How democracies die? y la situación en España

Que en España estamos viviendo unos momentos de poca salud democrática y en materia de garantías es algo que parece evidente (y no creo que a ningún asiduo del blog le sorprenda a estas alturas saber que en mi opinión, además, la dinámica es más que preocupante). Las ya enormes dudas sobre la legitimidad (y constitucionalidad) de muchas acciones de estos últimos años, que hemos discutido aquí largamente, se han venido a solapar en estos últimos meses con el empleo de la represión penal contra los independentistas catalanes y sus líderes políticos de un modo que no es difícil calificar como una caída, de hoz y coz, en el Derecho penal del enemigo de rasgos schmittianos. La instrucción que está realizando el juez Llarena en el Tribunal Supremo, dejando irreconocibles todos los principios y garantías del Derecho penal de un Estado democrático (legalidad y taxatividad penales, culpabilidad, presunción de inocencia, uso de la prisión provisional, conciliación de la instrucción penal con los derechos fundamentales y muy especialmente los derechos políticos de los encausados…), es el caso más dramático, por sus perfiles y los revolcones que se suceden desde Europa o incluso desde la fría contabilidad del Ministerio de Hacienda del Reino de España, pero no es el único. Y es que, en todo caso, es ya una opinión bastante compartida entre la comunidad de juristas españoles comprometida con el Estado de Derecho y las libertades que estamos asistiendo a derivas, cuanto menos, inquietantes (si no directamente incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales propios de un Estado democrático, como por ejemplo apunta aquí Julio González, pero viene siendo señalado cada vez por más gente).

La cuestión, con todo, es a mi juicio mucho más abiertamente política que jurídica a estas alturas. Lo que está en juego no son quiebras menores de garantías o que una instrucción pueda estar mal hecha, ni que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya de venir, una vez más, a enmendar la plana a nuestros tribunales por sus excesos reprimiendo las críticas al poder o encarcelando a disidentes. Todo ello es de suyo alarmante y merece un análisis jurídico, sin duda. Sin embargo, por encima de ello, lo que hay no es un problema de interpretación de Derecho sino una sociedad que apoya o consiente estos desmanes impropios de una democracia liberal. Somos una comunidad cívica que está demostrando carecer de anticuerpos para hacer frente a una situación de “estrés democrático” como ésta. Ni oposición política, ni medios de comunicación, ni  los”intelectuales” entronizados habituales de la opinión publicada (tan adictos a los manifiestos como son en cuanto alguien que manda lo pide, guardan un escandaloso silencio respecto de estas quiebras) han sido capaces de alertar, criticar o explicar debidamente estos excesos y por qué son muy peligrosos. Fuera del mundo académico, donde la crítica sí es constante y generalizada, y de algunas publicaciones humorísticas y las redes sociales, que no por casualidad son a su vez perseguidas penalmente con una intensidad y rigor inusitados y que plantean también enormes dudas jurídicas, ha primado el silencio cómplice cuando no el aplauso. Lo cual deja en mal lugar a una sociedad que, ante su primera prueba de esfuerzo severa, se ha demostrado incapaz de generar suficientes anticuerpos como para defender algunas de las más básicas líneas esenciales de toda convivencia democrática: los derechos políticos y expresivos de todos los ciudadanos y unas garantías penales mínimas frente a la persecución desde el poder. Afortunadamente, la pertenencia de España a un espacio jurídico y político como es Europa está llamada a ayudarnos a contener los daños. Lo está haciendo ya. Esperemos que sea suficiente. En todo caso, y hasta el momento, ha quedado claro que la debilidad de nuestras propias defensas hace que, desgraciadamente, la solución a estos excesos dependa del antibiótico que nos suministran desde fuera, ya sea en forma de TEDH, ya a través de jueces alemanes en Schleswig-Holstein, ya por medio de magistrados escoceses, suizos, belgas…. y a saber de cuántos países más como la cosa siga.

Esta mala prestación de nuestra democracia reinstaurada en 1977 o 1978, según gustos, con todo, y a pesar de responder a patologías propias de una situación que es exclusivamente española (el enquistado problema catalán) se relaciona con una crisis de los valores democráticos en todo el mundo occidental que, desde hace unos años, es muy comentada. En concreto, el mundo académico liberal anglosajón vive enormemente  alterado desde que la para ellos inconcebible sucesión de reveses electorales mayores en sus países (Brexit, Trump) ha puesto sobre el tapete la necesidad de una revisión del funcionamiento de los sistemas democráticos liberales occidentales. No sin demasiado disimulo, aparecen últimamente no pocas voces apuntando a la necesidad de preservar más espacios de la discusión democrática y sus riesgos “populistas”, mientras se pone en valor, con indisimulada envidia, el funcionamiento “tecnocrático” de la Unión Europa, ejemplar en esto de alejar cuantas más decisiones del control directo de los ciudadanos, como es sabido. De hasta qué punto esta visión entraña no pocos riesgos, en cualquier caso, ya nos ocuparemos otro día.

Dentro de esta preocupación, es interesante hasta qué punto un libro de dos académicos norteamericanos (Steven Levitsky y Daniel Ziblatt) se ha convertido en el best-seller del año. En su How democracies die?, estos profesores de Ciencia Política en Harvard tratan de explorar cuáles son los mecanismos que ayudan a preservar la democracia allí donde está consolidada y cuáles los riesgos o pautas que suelen darse en los casos de degradación institucional que llevan a países con democracias instaladas y aparentemente funcionales al desastre. Básicamente, consideran esenciales para la preservación de las democracias tanto la tolerancia mutua entre los diversos rivales políticos con independencia de cuán enormes puedan ser sus divergencias en punto a las prioridades políticas de cada cual (mutual tolerance) como la autorrestricción de quienes mandan o ejercen poder institucional a la hora de emplear sus potestades, evitando hacer un uso extensivo de las mismas contra rivales políticos o las posiciones minoritarias, y no digamos ya un uso abusivo (institutional forbearance).

How democracies die”, o cómo unos pérfidos extranjeros se ponen a escribir este libro justo ahora para, como a nadie se le escapa, injuriar a España

No es que Levitsky y Ziblatt sean particularmente osados como tribunos del pueblo, ni ejemplos de radicalismo democrático. De hecho, el libro destila una profunda desconfianza hacia los “populismos”, pero también hacia la intensificación de la participación ciudadana y hacia las dinámicas políticas poco mediadas desde las elites. Su receta para preservar la democracia pasa, en gran parte, por asumir que ha de haber unas clases profesionales dirigentes que han de ejercer una función moderadora antes que por creer que el debate democrático más liberal y de base pueda funcionar bien por sí mismo. Y, así, en el libro tenemos sorprendentes loas a ciertos mecanismos de control ejercidos tradicionalmente por grupos económicos y sociales privilegiados, e incluso pasajes que pueden antojarse como festejo en punto a las benéficas consecuencias que, por ejemplo, para los Estados Unidos tuvo el asesinato de algunos peligrosos populistas en el período de entreguerras. Tampoco es que sean analistas ayunos de sesgos, como demuestra la peculiar elección y atención que a lo largo del libro muestran hacia unos países y otros. No es ya que Venezuela represente a sus ojos un clásico ejemplo de democracia totalmente perdida sin igual en los últimos años, sino que también emiten ese juicio sobre, por ejemplo, países como Ecuador e incluso alertan sobre Bolivia. Mientras tanto, Brasil es mencionado únicamente para decir que a lo largo de 2017 ha conservado con todo su vigor unas instituciones exquisitamente democráticas, en lo que es una demostración de miopía fascinante. También en Europa, por ejemplo, habría quien podría cuestionar hasta qué punto su reiteradas críticas a la situación en Polonia o Hungría se compadecen sin incurrir en groseras incoherencias con la afirmación de que en España tampoco hay problema alguno. Y, respecto de nuestro país, el tratamiento que dan al conflicto que acabó con la II República tras el golpe de estado del general Franco en 1936, aunque sumario, refleja una visión profundamente influída por las visiones más conservadoras y sesgadas de quienes leen el conflicto anteponiendo una muy concreta ideología, y que no es que repartan culpas a ambos bandos (many sides!!!) sino que directamente consideran en última instancia más responsables a los partidos republicanos de la situación que acaba dando origen a una dictadura autoritaria de corte abiertamente fascista en sus primeros años que a los propios golpistas. Sin duda, la “provechosa” lectura de Linz, que ellos mismos reconocen en otros pasajes, les debe de haber influido mucho a la hora de interpretar el conflicto español.

Ahora bien, no es preciso estar de acuerdo con todo el libro para reconocer el interés en su evaluación de cuáles son los elementos y circunstancias que suelen anticipar los procesos de descenso a los infiernos de democracias otrora aparentemente exitosas y asentadas. Los diversos indicadores y pautas que se repiten en los casos en que una democracia liberal consolidada se viene abajo no por medio de un golpe de estado violento sino por los excesos, cada vez mayores, de sus autoridades e instituciones resultan de enorme interés para evaluar, por ejemplo, lo que está ocurriendo en España en estos momentos. O, si se prefiere, para ayudarnos a ser conscientes de si hemos de empezar a alarmarnos y reaccionar o no. Y ello incluso aunque los autores no hayan hecho esta evaluación (o la hayan hecho de un modo diferente al nuestro). Como los criterios y valores que aportan son todos ellos cualitativos y no cuantitativos, es inevitable que haya un punto subjetivo en la gravedad que cada uno de nosotros asociemos a cada situación. Asimismo, puede diferir la percepción que tengamos sobre cómo de mal (o de bien) estamos en relación a otros países. Pero incluso asumiendo esta inevitable disparidad de criterios, los indicadores que aporta How democracies die tienen la enorme ventaja de que, al menos, nos indican por dónde suelen venir los problemas. Como mínimo, debieran servirnos a todos para ser conscientes de si, sea la pendiente más o menos pronunciada y grave, estamos o no iniciando la senda que para Levitsky y Ziblatt ha llevado no pocas veces a la destrucción de democracias asentadas.

Una evaluación de la situación en España a partir de los criterios de Levitsky y Ziblatt en “How democracies die”

Lo primero que podemos usar del libro son los indicadores que, a juicio de ambos autores, deberían despertar todas las alertas cuando vemos a un actor político, y no digamos a una autoridad pública (ellos dedican mucha atención, por ejemplo, a la conducta de Donald Trump bajo este prisma), incurrir en ciertas conductas. Es interesante, por esta razón, reflexionar sobre si en España podemos considerar que, en mayor o menor medida, nuestras autoridades e instituciones incurren en algunos de ellos (o muchos) o no. Con todo, conviene hacer dos aclaraciones previas. La primera es que, como es obvio, podemos ir tratando de aplicar también los indicadores a las fuerzas independentistas catalanas (y algo diré también sobre el tema, aunque estas alertas son mucho más relevantes cuando va referidas a la actuación del poder que a la de los movimientos de crítica que están fuera de las instituciones). La segunda, que para hacer una evaluación que tenga algo de sentido hemos de fijarnos en actores institucionales y políticos de relieve, no en individuos marginales, pues en estos reductos más extremos será siempre sencillo encontrar excesos. Si los indicadores tienen algo de utilidad es para identificar cuándo los excesos pueden poner en peligro la democracia, y ello tiene, lógicamente, mucho más que ver con que incurran en estas conductas quienes tienen posiciones de poder político o institucional que con que pueda haber ocasionales estupideces en los márgenes del sistema por actores de segundo y tercer nivel. Hechas estas aclaraciones, podemos analizar los factores que en el libro se detallan como inquietantes. Son, esencialmente, cuatro bloques de conductas.

Como vemos, el primer indicador (ver cuadro adjunto) es lo que Levitsky y Ziblatt llaman “el rechazo a las reglas del juego democrático”. En este punto, parece claro que, a día de hoy, en España, tanto las autoridades como el establishment político español no cumplen ni con el punto 1.1 (rechazo al orden establecido) ni con el 1.3 (uso de medios fuera del orden legal para lograr sus fines). Es más, es manifiesto su compromiso, declarativo y político, con el orden establecido y el marco constitucional vigente (otra cosa es que puedan aprovechar en más ocasiones de las deseables su poder para hacer lecturas desviadas del mismo o adulterar sus contenidos, incluso, en ocasiones; pero algo así, en su caso, sería una cuestión distinta y puntuaría en otros indicadores pero no en el de la falta de respeto formal al marco vigente).

En cambio, respecto de los puntos 1.2 (sugerencia de la conveniencia de suspender la vigencia del marco de elecciones y democracia ordinario) y 1.4 (deslegitimación de los resultados electorales cuando no gana quien se desea), a día de hoy, creo que podemos decir en estos momentos que, como mínimo, estamos en una situación de evidente riesgo de que se estén empezando a cumplir, si es que no se cumplen ya. No sólo es cada vez más frecuente la sugerencia, que viene de medios de comunicación establecidos y actores políticos clave, sobre la necesidad de cancelar ciertas reglas democráticas si los resultados no son los deseables, sino que en Cataluña, a la postre, la activación del 155 CE, en los perfiles en que se ha producido y tal y como ha evolucionado en paralelo a la instrucción del Tribunal Supremo, ha llevado finalmente a la práctica de entender que la autonomía en Cataluña sólo se devuelve y se acepta que haya gobierno si es un “gobierno que cumpla con las reglas del juego”, aunque ello haya llevado a no permitir la investidura de quienes ganaron las elecciones, produciendo el efecto práctico de cancelar los efectos de las elecciones (al menos, por el momento). También se habla con frecuencia de la conveniencia de ilegalizar a los partidos políticos indepedentistas (o sólo a algunos de ellos, a los más irredentos), posición cada día más habitual, vinculando esta medida a sus posiciones políticas y no tanto al empleo de medios violentos. Es cierto, sin embargo, que el gobierno de España en sí mismo, hasta la fecha, ha mantenido cierta prudencia al respecto, aguantando las embestidas de parte de la opinión pública y ciertos partidos que exigen caer de lleno en lo que según Levitt y Ziblatt sería un rasgo paradigmático de gobierno autoritario de los que ponen en claro riesgo la democracia.

Por último, y respecto de las afirmaciones sobre la falta de legitimidad de las victorias es manifiesto que éstas son la norma desde hace tiempo respecto de las sucesivas victorias electorales independentista. Las apelaciones a que no participa todo el mundo y no se refleja bien el sentimiento del cuerpo electoral, a que el sistema electoral está adulterado o a que los resultados no debieran ser válidos porque hay un clima de amedrantamiento que impide votar con libertad, al supuesto adoctrinamiento en las escuelas o al que supuestamente hace a diario TV3, por muy ridículas que sean y fáciles de desmontar, son desgraciadamente reflexiones mainstream en la España de hoy. De nuevo, sin embargo, el gobierno de España, al menos hasta la fecha, ha sido más prudente en esta materia que una opinión pública y, sobre todo, publicada, absolutamente enloquecida y que con su actitud supone un claro y grave riesgo para la democracia, como nos dirían Levitsky y Ziblatt.

La conclusión respecto de este primer criterio es pues sencilla: cumplimos sin duda el punto 1  si atendemos a lo que leemos en los periódicos o nos fijamos en el debate político, con actores dominantes y medios de comunicación que exhiben un compromiso más bien débil con ciertas reglas básicas del juego democrático.  En cambio, el gobierno, al menos hasta la fecha, ha puesto un bemol a esta deriva, aunque se haya dejado arrastrar sin duda por ella mucho más de la cuenta y de lo que sería deseable. Respecto de los indepes, por su parte, es más que obvio que ellos sí quedarían claramente reflejados en el punto 1.1 (su rechazo a la Constitución es indubitado).

El segundo grupo de situaciones que a juicio de los autores de How democracias die permite enjuiciar una democracia como en grave riesgo de desintegración tiene que ver con que se generalice la existencia o no de manifestaciones de rechazo de la legitimidad política de los oponentes (ver cuadro adjunto). En este caso, a diferencia de las salvedades que he hecho respecto del primer grupo de situaciones, hay pocas dudas, la verdad, sobre hasta qué punto la dinámica política española actual está gravemente envenenada. Podemos decir sin temor a correr demasiado riesgo de ser contradichos que a día de hoy gobierno, autoridades y establishment españoles, respeto de los independentistas catalanes, cumplen de lleno los puntos 2.1 (descripción del rival como subversivo), 2.2 (identificación del rival con un riesgo para la subsistencia de la nación), 2.3 (criminalización de los rivales políticos) y 2.4 (sugerencia de que los oponentes políticos trabajan para beneficiar a potencias extranjeras o por cuenta de ellas). Todas y cada una de estas perversiones, que en tan grave riesgo ponen la convivencia democrática, son moneda corriente hoy en España y forman parte de la descripción que de ordinario reciben los separatistas catalanes por medios y clase política españoles. Es obvio, como no puede ser menos, que podemos discutir sobre cómo de grave es la situación descrita y a qué grado de degradación hemos llegado, como también lo es que encontramos matices en estos juicios dependiendo de partidos y sensibilidades. Pero la línea general es más que obvia entre el establishment español de nuestros días (por su parte, los indepes respecto de esto parecen ser mucho más prudentes, la verdad, aunque también es indudable que muchos de ellos cumplen el 2.2 en sus versiones exaltadas).

Así, no parece que quepan muchas dudas sobre el cumplimiento del punto 2.1. El 2.2 también parece claro, basta con atender a todas las chorradas diarias que hemos de leer y escuchar sobre el deseo de los catalanes de “destruir España”. Del 2.3 mejor no hablar demasiado estos días, con las causas por rebelión por las que aquí se piden hasta 40 años de cárcel y por las que se tiene a varios políticos electos en la cárcel que, sencillamente, ¡ningún otro país de la UE ve legales ni defendibles ni siquiera indiciariamente (que ya tiene tela, la cosa, dada la normal deferencia entre Estados en estos casos! Y es que en este punto, por increíble que parezca, incluso cumplimos con el extravagante punto 2.4. Basta ver a estos efectos toda la ridícula obsesión de medios como El País y ministros como los actuales titulares de Defensa o de AAEE sobre la injerencia de Rusia en todo el proceso.

Conclusión: desgraciadamente a día de hoy en España podemos dar por verificados de lleno, claramente y sin frenos todos los elementos del segundo punto de riesgo de liquidación de la democracia que señalan Levitsky y Ziblatt, como consecuencia de haber caracterizado (y, además, ojo, lo que es mucho más grave, haber actuado a continuación en consecuencia) a los rivales políticos que están planteando un problema meramente político al poder establecido como posiciones políticas fuera del normal juego democrático y que merecen todo tipo de represión y evicción de la esfera pública. Por triste que sea tener que hacer esta evaluación, y por mucho que en esto, como en todo, puede haber grados y podríamos estar (o llegar a estar) todavía mucho peor (así como es cierto que hay países, no democráticos, claro, con situaciones mucho más graves), creo sinceramente que esta afirmación permite poca réplica.

El tercer grupo de indicios de hundimiento democrático que manejan los autores se refiere a la tolerancia o incentivo de la violencia política por parte de los políticos y autoridades. Afortunadamente, creo que es justo decir que a día de hoy en España no tenemos elites políticas o autoridades institucionales, ni en el lado español ni entre los líderes independentistas catalanes, que estén en ningún caso incentivando o justificando comportamientos de esa índole. Se trata, sin duda, de una muy buena noticia dentro del panorama deprimente general en que estamos, dado que es probablemente el único de los cuatro grandes grupos de indicadores donde se puede hacer esa afirmación. El rechazo a la violencia es, por ello, el más claro e importante valladar (por no decir también que el único) que ha demostrado tener nuestra democracia frente a una involución peligrosísima. Por esta razón es tan importante, a mi juicio, preservarlo a toda costa y condenar o alertar incluso frente a aquellos excesos que no vienen exactamente del poder que pueden parecer más nimios.

Porque sí es cierto que, sin haber violencia, hay de vez en cuando salidas de tono (y en ocasiones de gente relevante, como el artículo de El Mundo que no hace nada se vanagloriaba de tener a los independentistas catalanes atemorizados a base de palizas; o las recurrentes chorradas de Jiménez Losantos y alguna cosa más). Ahora bien, y afortunadamente, creo que es justo decir que la apelación a la violencia, más o menos velada o por el contrario más directa, contra el adversario político no es la norma en España. Hay un gen pacifista muy profundamente implantado en la sociedad española post 1975, lo que es sin duda una de las mejores cosas que tenemos como país, que haría que cualquier llamada a la violencia política sea rechazada casi instintivamente por casi toda la población (y también puede decirse lo mismo, claro, de los indepes, que en esto son profundamente españoles, y para bien). ¡Menos mal!

Con todo, y dado lo esencial que es conservar esta línea de defensa, hay que señalar algunas manifestaciones preocupantes, empezando por el discurso del Jefe del Estado del 3 de octubre de 2017 que, en un uso a todas luces políticamente inapropiado y probablamente excesivo en términos estrictamente constitucionales  de sus funciones, hizo un velado llamamiento a la justificación de la violencia si fuera necesaria para “restaurar el orden constitucional” (en su peculiar declinación de defensa a ultranza de la unidad de la patria) en Cataluña. Igualmente, que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hayan hecho durante estos meses ciertas manifestaciones, con banderas y despedidas al grito de “a por ellos” es algo desafortunadísimo que habría que evitar a toda costa que se volviera repetir y por lo que deberían haberse tomado medidas internas inmediatamente. Asimismo, hay una manifiesta desproporción en el tratamiento que medios y, lo que es más grave, policías y jueces dan a algunos pequeños episodios de violencia frente a otros que debería atajarse cuanto antes. Porque, si no se condena y se comienza a analizar la violencia contra un bando y no se persigue a quienes así actúan cuando lo hacen contra los enemigos del poder, se está empezando a empedrar un camino que lleva a lugares muy inquietantes.

Con todo, afortunadamente y como decía, no creo que cumplamos en ningún caso con este tercer bloque de indicios (en gran parte porque, afortunadamente, el gobierno de España democráticamente elegido es quien dirige la política del país, así preservada de los impulsos de un Jefe del Estado manifiestamente poco ligado a consideraciones democráticas, también, en su visión de este conflicto y en cuanto a su visión sobre la legitimidad del recurso a la violencia para atajarlo). Y ello aunque es imperativo empezar a exigir a policías, jueces y medios de comunicación que se tomen con la seriedad debida la reacción y condena frente a los actos de violencia que ya se dan, aunque sean poco importantes de momento y aunque en ningún caso cuenten con el apoyo y aliento institucional.

Por último, el cuarto grupo de indicadores de peligro del libro se refiere a la facilidad y alegría con la que se está dispuesto a liquidar o restringir derechos políticos de los que no piensan como toca, como considera la mayoría o, más crudamente (que es lo que suele pasar), sencillamente como entiende oportuno el poder. De nuevo, y desgraciadamente, es bastante fácil afirmar que la España de nuestros días también cumple con creces este indicador y debiéramos estar extraordinariamente alarmados por ello.

El criterio 4.1 de Levitsky y Ziblatt (aprobación de leyes para reducir libertades tanto políticas como expresivas de los rivales políticos), de hecho, parece casi una descripción exacta del tipo de legislación que han estado aprobando PP, PSOE y C’s, por medio de sucesivos pactos de Estado y reformas varias en los últimos años. Todo ello ha producido un legado de normas represivas, ya en vigor, y que en su día, lamentablemente, sólo criticamos los “sospechosos habituales”. Estas leyes, además, están siendo interpretadas de forma más que expansiva (y desequilibrada hacia sólo un lado) por nuestros tribunales, restringiendo con ello todo tipo de derechos civiles  políticos básicos en cualquier democracia… sólo a ciertos ciudadanos. Se trata de una situación muy, muy preocupante. Y más aún lo es, a mi juicio, y como he dicho al principio, la práctica inexistencia de anticuerpos que se han generado de forma natural, de momento, en nuestros medios de comunicación, opinión política u “opinadores” habituales (la opinión publicada en España es de una dependencia del poder y sus visiones absolutamente insólita en el entorno europeo) frente a esta situación.

Así, las acciones a que se refiere el punto 4.2 (amenaza de acciones legales contra los rivales políticos y los grupos sociales que los apoyan) no sólo es que sean también posibles en grado de amenaza, sino que ya se han llevado a la práctica. Las medidas penales adoptadas contra políticos electos catalanes, raperos o tuiteros críticos con el poder o la monarquía, manifestantes que exigían la libertad de ciertos presos o asociaciones independentistas, etc. son ya demasiadas como para poder conjurar una legítima y onda preocupación. Inquietud que es si cabe mayor si pensamos que todas ellas han sido adoptadas con amplio apoyo no sólo del gobierno y sus socios sino incluso de medios de comunicación en principio de otro espectro (El País o la Ser, por ejemplo, se han significado activamente en un apoyo cerrado a las tesis de la conveniencia de prohibir la acción política independentista, la expresión de estos objetivos y el encarcelamiento de sus líderes), partidos de la oposición (recientemente el mismísimo líder de la oposición, Pedro Sánchez, se pronunciaba contra los CDRs catalanes denunciándolos como sediciosos y violentos, p.ej., dando pábulo y cobertura así a una inmediata acción judicial de fiscalía contra algunos de sus miembros nada más ni nada menos que con cargos de terrorismo) e “intelectuales” orgánicos al uso. Como vemos, respecto de este punto, de nuevo, la capacidad de la sociedad civil española de generar “anticuerpos” frente a las derivas autoritarias ha sido muy limitada, por no decir nula.

Curiosamente, en cambio, el punto 4.3 (loas a modelos represivos extranjeros) no se cumple en ningún caso. Es una paradoja española muy interesante, de hecho, que cuando son otros los que en otros países desarrollan conductas autoritarias que aquí internamente, en cambio, son firmemente apoyadas… ¡suele verse como algo muy malo!)

Como conclusión respecto de este último grupo de indicios, el juicio no puede ser más deprimente. La criminalización de los rivales políticos ha llevado a la adopción de medidas, muy severas, de restricción de libertades y derechos políticos. El extremo máximo, de hecho, es mantener en prisión provisional a líderes electos e, incluso, vedarles la posibilidad de ejercer sus derechos políticos y presentarse a investiduras en contradicción con todo el Derecho español vigente y la jurisprudencia constitucional consolidada. En algunos casos, por ejemplo, el mero hecho de ser diputado o presentarse a la investidura ha llevado a la prisión. Incluso, como ocurrió con Jordi Turull, de una forma tan escandalosa como incrementando las medidas cautelares y decretado prisión provisional sólo cuando podía verificarse su investidura como president de la Generalitat (el juez dictó prisión provisional, cuando antes había considerado esta medida cautelar innecesaria, sólo tras un primer voto de investidura en el que no alcanzó la mayoría requerida, horas antes de que fuera a lograr la necesaria en una segunda sesión). Resulta difícil exagerar el escándalo democrático que este tipo de situaciones suponen. 

Una conclusión inquietante… y un modesto apunte sobre la búsqueda de posibles remedios

Con los matices que se quieran, es evidente que la situación democrática de España a día de hoy no es nada buena. Podemos discrepar respecto a cómo de empinada es la pendiente por la que nos estamos dejando llevar, o sobre cuánto camino llevamos recorrido y hasta qué punto estamos cerca de tocar fondo, pero que nos hemos adentrado por terreno resbaladizo está fuera de toda duda. Gobierno, autoridades, elites, medios, intelectuales orgánicos y los siempre dispuestos voceros de servicio cumplen a día de hoy con demasiados de los criterios que Levitsky y Ziblatt listan para ayudarnos a identificar cuándo han de saltar las alarmas. Que nos salve, de momento, el muy extendido y compartido rechazo entre la población española a la violencia y que el gobierno de España haya mantenido, dentro de lo que cabe, una actitud más prudente que la opinión publicada y las demandas de ciertas elites no es suficiente, aunque aporte elementos tranquilizadores y, quizás, pueda ayudar a atisbar un camino de salida, para evitar que el juicio haya de ser muy crítico.

Hay que tener en cuenta, además, que Levitsky y Ziblatt señalan también que las democracias, cuando son contaminadas por pulsiones autoritarias, suelen acabar teniendo líderes que cometen tres grandes pecados: comprar al árbitro (haciéndose con el control directo o indirecto de las instituciones de fiscalización, especialmente de las más importantes cortes de justiciad país  o de sus medios de comunicación más potentes), expulsar a las estrellas de los equipos rivales (por ejemplo, metiendo en la cárcel a los líderes políticos más populares de entre quienes defienden otras posiciones) y cambiando las reglas del juego a mitad de partido (modificando leyes electorales o reescribiendo el código penal para alterar lo que se puede o no hacer, lo que es legal o no, como manifestaciones de lucha y oposición política).

Si añadimos estas tres dimensiones a las consideraciones ya realizadas, el juicio que hemos de hacer sobre la situación en España y las posibilidades de salir con bien de la misma es si cabe más sombrío. No tanto porque el problema se agrave, que también, como porque la degradación en estos elementos elimina capacidad de defensa y respuesta a la democracia cuando es atacada (por ejemplo, Levitsky y Ziblatt se congratulan de cómo por esta vía se han contenido ciertos posibles excesos de Trump o cómo la opinión publicada de los Estados Unidos sí cuenta con grandes medios que expresan opiniones sustancialmente diferentes a las que pretende imponer allí su poder ejecutivo). Sin pretensión de exhaustividad, tengamos simplemente en cuenta que, en España, por contra:

– el control por parte del Gobierno y de sus aliados del sistema de designaciones de la cúpula del poder judicial (nombramientos clave en el Tribunal Supremo, vía Consejo General del Poder Judicial) y del Tribunal Constitucional es tan intenso que ni siquiera hace falta alterar reglas o cometer excesos para reforzarlo;
– no existe en España a día de hoy ningún medio de comunicación escrito de relieve, ni por supuesto ningún conglomerado mediático con licencias televisivas o radiofónicas, crítico con la estrategia del gobierno;
– la “expulsión del terreno de juego de algunos de los mejores jugadores rivales” se ha llevado al extremo de encarcelarlos (o, en el caso de Carles Puigdemont, incluso tras reclamarle intensamente que se presentara a las elecciones convocadas tras la toma del control de la Generalitat catalana por parte del gobierno central haciendo uso del 155 CE para que así se confrontara democráticamente al juicio de sus conciudadanos… se ha pasado a pedir su procesamiento y entrada en prisión por delitos que llevan aparejados hasta 40 años de cárcel en cuanto resultó vencedor de las elecciones en cuestión);
– las reformas de reglas que están incrementando el poder estatal y amparando más represión de la disidencia son constantes en los últimos años, y se han sucedido desde la primera consulta catalana de 2014, con la idea de impedir que se puedan llevar a cabo numerosas conductas hasta hace cuatro días perfectamente legales (y, además, con una interpretación judicial que retroactivamente está releyendo tipo penales en contra de los independentistas catalanes).

Todas estas señales de alarma debieran ser suficientes para que reflexionáramos seriamente sobre la necesidad de una respuesta política en la que hemos de ser protagonistas todos los ciudadanos que apreciamos y valoramos la democracia española frente a quienes la están destruyendo. Hemos de denunciar estos excesos y las defensas que día tras día se producen en tribunas públicas de medidas lisa y llanamente autoritarias, impropias de una democracia garantista y de un Estado liberal de Derecho. Para lo cual, como dicen los autores de How democracies die, resulta esencial asumir esa tolerancia mutua y cierta restricción en el ejercicio del poder contra el adversario político que ha de estar en la base de toda convivencia democrática.

Los españoles hemos de asumir que a los conflictos sociales como el que tenemos en España hay que darles cauce político, lo que requiere con urgencia  volver a aceptar resultados democráticos con normalidad, eliminar la persecución de rivales políticos y reconocerles legitimidad, derogar todas las restricciones de derechos civiles y políticos de los últimos tiempos… y lograr que una mayoría significativa de la sociedad vuelva a defender estos postulados. Porque una de las cosas más preocupantes de lo que cuentan Levitsky y Ziblatt en su libro es que si no hay respuesta desde la sociedad de oposición a las derivas autoritarias, si una amplia mayoría de voces autorizadas las apoyan, si no aparecen críticos y los controladores fallan (tribunales complacientes, medios adictos…), entonces las posibilidades de parar una deriva de esta naturaleza son mucho menores (aunque ellos no analizan en detalle casos de quiebras dentro de estructuras como la UE, que en principio debiera ser un importante freno para evitarlas). Es decir, que esto o lo paramos desde la propia sociedad española y asumimos que hemos de arreglarlo con diálogo, aceptando al adversario, y dándole voz… y voto, o se nos irá de las manos muy probablemente.

Obviamente, una vez solucionado el lío en que nos hemos metido solitos, habrá que acabar hablando respecto de cómo solucionar los problemas de fondo, y entre ellos los que han dado lugar a la crisis catalana. Que, a fin de cuentas, es de lo que va y para lo que sirve una democracia: de poder hablarlos, discutirlos, tratar de arreglarlos y, si no nos ponemos de acuerdo, pues votarlos y asumir con naturalidad que, respetados los derechos y garantías básicas de todos, a veces se gana y a veces se pierde y que nuestras preferencias no serán siempre las que se habrán de imponer, pero que mejor resolver los conflictos así a acabar en una espiral represiva, autoritaria y quién sabe si a la postre también violenta que siempre, pero siempre, acabará entre mal y muy mal.



Una década de “cuestión catalana”: recopilación de textos… y un vídeo

Llevamos una década larga de crisis política y jurídica a cuenta de la “cuestión catalana”. A lo largo de estos años, un poquito aquí, un poquito allá, he acabado escribiendo bastante sobre el tema. En este blog, en otras partes, y en algunas publicaciones científicas. Quizás tenga sentido aprovechar que la primera fase de la crisis ha puede darse ya por finalizada con la declaración de independencia de Cataluña por parte de su mayoría parlamentaria independentista y  lasucesiva aplicación del 155 CE a la Comunidad Autónomas catalana, intervenidas ambas el pasado 27 de septiembre, para recopilar aquí todos esos textos (espero no haberme dejado ninguno):

 

 

  • – Febrero de 2007: Comentario sobre el lío de recusaciones y abstenciones en que se vio envuelto el Tribunal Constitucional debido a la presión política generada por la futura sentencia sobre el Estatuto de Cataluña de 2006: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=44 

 

  • – Junio de 2007: Sobre las similitudes en las partes que más escándalo habían causado del Estatuto catalán de 2006 y algunos de los Estatutos de otras CCAA que vinieron a continuación, como el valenciano o el andaluz: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=87

 

 

  • – Noviembre de 2009: Todavía no había Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña de 2009, pero la discusión era constante, y el lío ya se atisbaba morrocotudo. Aquí unas ideas previas sobre por dónde, en mi opinión, sería aconsejable que fuera la sentencia: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=235

 

  • – Junio de 2010: Un primer análisis, con cierta urgencia, sobre la STC 31/2010, ya muy crítico con la misma a pesar del entusiasmo general con el que la misma fue acogida en medios jurídicos, políticos y periodísticos españoles en su momento: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=275

 

 

  • – Julio de 2012: Intervención económica y recentralización, o cómo España ha aprovechado la crisis económica de la última década como un instrumento para re centralizar un aspecto tan esencial de todo reparto del poder como el financiero: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=495

 

 

  • – Octubre de 2012: Una (humilde) propuesta de reforma de la financiación autonómica para garantizar a la vez corresponsabilidad, persecución y un reparto justo y equitativo de los fondos para el mantenimiento de servicios públicos: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=544

 

 

  • – Diciembre 2012: Recesión y crítica al libro de Muñoz Machado sobre Informe sobre España y su primera propuesta de reforma constitucional para resolver el problema catalán y la crisis institucional española: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=611

 

  • – Enero de 2013: Comentario al hilo del seminario de Facultad que hicimos en la UV sobre la crisis constitucional generada en España por el derecho de autodeterminación reclamado cada vez por una mayoría de catalanes, con ponencia de Roberto Viciano y un servidor como discussant: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=677

 

 

 

 

 

  • – Noviembre de 2013: Sobre la escasa porosidad democrática de las instituciones españoles y cómo ello dificulta la resolución de conflictos… como el catalán. Intervención oral grabada en vídeo: https://canal.uned.es/mmobj/index/id/16098

 

 

  • – Julio de 2014: La consulta y la intransigencia: una encendida defensa de la necesidad de llevar a cabo una consulta dentro del marco constitucional como mejor forma de resolver los problemas de reparto territorial del poder y de aumento del número de independentistas por la vía, sencillamente, de dar cauce democrático a las diversas opciones en conflicto: http://www.eldiario.es/zonacritica/consulta-intransigencia_6_284931523.html

 

 

 

  • – Febrero de 2015: Comentario sobre las opiniones respecto de la “cuestión catalana” y sus propuestas de reforma territorial expresadas por los que fueron miembros de la comisión de CCAA a principios de los años 80 del siglo pasado: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1152

 

 

  • – Octubre 2015: Recesión y crítica al libro de Muñoz Machado sobre Cataluña y las demás Españas y su propuesta de reforma estatutaria y constitucional para resolver el problema catalán: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1245

 

  • – Diciembre de 2015: Explicación de por qué las rigideces del sistema de reforma constitucional español, combinadas con las rigideces del sistema electoral y las primas a ciertas regiones de España, hacen virtualmente imposible una reforma constitucional que pueda de verdad desbloquear la cuestión catalana (y también muchas otras): http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1295

 

 

 

 

 

  • – Noviembre de 2016: Sobre las bases autoritarias del Derecho público español y su declinación centralista, como una de las claves de nuestra organización actual del reparto del poder, que explica algunos de los problemas para flexibilizar la Constitución o su entendimiento para afrontar la crisis catalana (intervención oral grabada en vídeo): https://www.youtube.com/watch?v=fkT5IlNRTzQ

 

  • – Enero de 2017: Cataluña y la rigidez constitucional: artículo escrito en la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho explicando cómo un entendimiento innecesariamente rígido del marco constitucional ha agravado la crisis catalana y cómo, además, la rigidez en la reforma constitucional de la CE1978 está llamada a complicar la consecución de acuerdos que logren soluciones efectivas: http://roderic.uv.es/handle/10550/57460

 

  • – Septiembre de 2017: Política y Derecho frente al desafío soberanista catalán (sobre por qué ante el anuncio de las leyes catalanas de referéndum y ruptura con el orden constitucional hay que reaccionar por medios políticos y, caso de emplear el Derecho, usando los instrumentos más “políticos” existentes en la Constitución, como el 155 CE, antes que otras herramientas): http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1469

 

 

 

 

 

 

 

  • – Octubre de 2017: Estación de llegada (provisional) del conflicto: El 27 de octubre de 2015 los acontecimientos en Cataluña se han acabado de precipitar, con la declaración de independencia, siquiera sea protocolaria, por parte de la mayoría soberanista del Parlamento catalán, y la rápida respuesta estatal, aplicando el 155CE para intervenir la autonomía, destituir a sus responsables y convocar unas nuevas elecciones autonómicas para el próximo 21 de diciembre. Lo que siguen son unas breves notas con la idea de trazar un mapa sobre algunas conclusiones jurídicas más o menos difíciles de negar a partir de las que deducir algunas consecuencias jurídicas: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1490 
  • – Para acabar, vídeo de mi intervención (en inglés) sobre el asunto en un Legal English Workshop desarrollado sobre esta cuestión en la Universitat de València:

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Más cosas: con posterioridad a la fecha en que hice esta recopilación el blog ha seguido conteniendo escritos al hilo de la cuestión catalana. Aquí va una actualización:



La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales

Prácticamente a diario podemos leer noticas llamativas sobre conflictos, muchos de los cuales devienen procesos judiciales, de los que incluso algunos de ellos acaban en condenas, en torno a excesos expresivos en las redes sociales. Desde el famoso caso Zapata (un concejal madrileño de Podemos), donde tenemos un imputado por hacer comentarios y reflexiones sobre los límites del humor, al procesamiento de personajes conocidos (como algún cantante) o condenas a ciudadanos anónimos por expresar con cierta virulencia verbal, pero sólo verbal, posiciones muy críticas con la política estatal en materia de terrorismo o por insultar a ciertos representantes e instituciones, ya sean democráticas como otras que no tienen su origen en la elección popular (la Jefatura del Estado), ya sea incluso por supuestos desprecios e insultos a personas ya fallecidas como el presidente franquista del gobierno Carrero Blanco. Esta reacción por parte del Estado, normalmente vehiculada a través de la Audiencia Nacional llama mucho la atención y, sinceramente, muchas veces no se entiende. Pero en parte no es sino la muestra de que los límites a la libertad de expresión en las redes sociales están lejos de haber sido ya correctamente definidos y construidos. Por ello los problemas abarcan también la expresión del pensamiento religioso en las redes o, a veces, la consideración de que ciertos comentarios pueden estar propagando un “discurso del odio” (hate speech) contra ciertos colectivos que nuestro ordenamiento cada vez considera más en desacuerdo con los límites de policía expresiva que entiende compatibles con las libertades de expresión. Junto a estos problemas, enormemente llamativos, tenemos unas redes sociales (privadas) que vehiculan muchos de estos mensajes, así como expresiones en ocasiones injuriosas o calumniadoras que tampoco sabemos muy cuándo y cómo han de ser responsables, con una jurisprudencia titubeante que en ocasiones tiende a desresponsabilizarlos para no cercenar las libertades expresivas pero que, en otras, trata de establecer ciertas reglas. Por último, y como suele ocurrir cuando no sabemos muy bien por dónde tirar, hay un creciente recurso al Derecho público y a “Mamá Administración” para que vele por la corrección de la expresión en las redes. Es una situación llamativa, porque históricamente considerábamos un enorme riesgo, tras la experiencia de la dictadura, dejar que el poder ejecutivo, con su gran capacidad de acción y coactiva, se metiera en estas cuestiones. Hoy en día, en cambio, se estima cada vez más que es precisamente esta gran capacidad coactiva la que es necesaria para atajar cierto “desmadre” que a veces campa por las redes. Por eso parece que ahora la Administración puede velar por la protección de datos de carácter personal y, con esa excusa, exigir la retirada de ciertos contenidos de las redes que muchas veces tienen clara vocación expresiva. O decidir sobre cuándo hay que “olvidar” o no ciertos hechos del pasado que, como consecuencia de esas decisión, ya no podrán ser enlazados en estos entornos digitales (y en las redes, a buen seguro, en un futuro). E, incluso, a partir de las facultades conferidas por la conocida como “Ley Mordaza”, va y resulta que permitimos, de nuevo, que la Administración pública sancione ciertos comportamientos expresivos en vía administrativa (por comentarios en redes injuriosos contra agentes del orden, por grabación y discusión de sus actividades…) cuando no empieza a atisbarse una indisimulada vocación de otorgar poderes de represión de ciertas expresiones en las redes a las autoridades administrativas, bien que supuestamente independientes, del audiovisual.

Un ejemplo muy interesante de las contradicciones en materia de represión de la libertad de expresión en redes: de defender el #JeSuisCharlie a perseguir penalmente esta imagen difundida por un adolescente en Facebook

Un ejemplo muy interesante de las contradicciones en materia de represión de la libertad de expresión en redes: de defender el #JeSuisCharlie a perseguir penalmente esta imagen difundida por un adolescente en Facebook

En definitiva, el derecho a la libertad de expresión está cambiando. Y está cambiando, en gran parte, a partir de lo que ocurre en Internet y en las redes. La reacción del Derecho a estos fenómenos es un punto crucial de la intersección entre Estado democrático de Derecho y libertades con el nuevo paradigma tecnológico de la comunicación hacia el que nos movemos con paso firme y veloz. Reflexionando como buenamente he podido sobre este asunto, que considero de una crucial importancia presente y futura, pero dando inevitablemente palos de ciego porque el encuadre jurídico del fenómeno aún está en construcción, en el número 173 de la Revista de Estudios Políticos (2016), coordinado por los profesores Josu de Miguel Bárcena y Elena García Guitián, se incluye mi trabajo “La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales” (que puede descargarse en formato pdf en la red de intercambio entre académicos para fines docentes e investigadores Academia.edu). Os copio aquí un necesariamente breve resumen del texto, esperando que os pueda resultar de interés.

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LA CONSTRUCCIÓN DE LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LAS REDES SOCIALES

I. LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET Y EN LAS REDES SOCIALES

1. COMUNICACIÓN Y EXPRESIÓN DIGITAL Y REDES SOCIALES:
UNA ACELERADA APROXIMACIÓN A SUS NOVEDADES Y RIESGOS

Reviste pocas dudas a día de hoy que Internet y la comunicación en red tienen un potencial enorme, con efectos no solo democráticos y políticos, sino también personales, en la medida en que amplían de forma notabilísima las posibilidades de acción y relación social, especialmente a partir de la aparición de plataformas de todo tipo, de una tipología muy variable, que facilitan e incentivan un contacto constante con otras personas. Las re exiones al respecto, desde las primeras aportaciones que de forma sistemática recopiló Castells antes del cambio de milenio en un momento entonces incipiente del desarrollo de Internet, han sido muchas, son a estas alturas muy conocidas y no tiene por ello sentido reiterarlas una vez más (Castells, 1997-1998). Asimismo, y como es también evidente, este potencial convive necesariamente con ciertos riesgos. Algunos tienen que ver con la propia capacidad intrusiva de la tecnología y sus consecuencias sociales y de todo tipo respecto de la construcción de nuestra identidad en unos entornos donde la noción de privacidad queda transformada por las posibilidades y peligros de una exposición que puede ser constante y que, además, deja muchas huellas y trazos quizá indelebles. Otros, con el uso que pueden hacer ciertos sujetos (desde los Estados a compañías transnacionales con capacidad económica y tecnológica suficiente para ello) de las inmensas posibilidades de recopilar información sobre todos nosotros, ya sea por medios legales, ya ilegalmente, disponibles actualmente; tal y como algunos escándalos recientes han permitido visualizar.

Por último, en esta acelerada tipología, aparecen otro tipo de riesgos, que son los que nos interesan a nosotros, relacionados con las consecuencias pura- mente expresivas y en términos de pluralismo de este incremento de la capacidad de los sujetos de interrelacionarse de forma mucho más sencilla y masi- va, pero, también, mucho más expuesta al escrutinio público y a la indelebilidad de los mensajes emitidos, que se almacenan y quedan (¿o no?) no solo en la memoria colectiva sino en la memoria digital de servidores y redes. Así, la aparición y consolidación de Internet como canal de comunicación al alcance de todos los ciudadanos y la generalización de las redes sociales, con una descomunal capacidad de penetración en todas las capas de la población facilitada por un uso extraordinariamente sencillo y al alcance de cualquier teléfono móvil, nos han aportado posibilidades hasta hace pocos años insospechadas: podemos recibir, siquiera sea potencialmente, información de casi cualquier punto del planeta emitida por millones de personas; de forma simétrica, so- mos también emisores con capacidad para que la expresión de nuestras ideas y opiniones, e incluso de meros exabruptos, llegue a toda la población a golpe de click.

Lo cual nos sitúa, básicamente, ante dos grandes novedades con conse- cuencias jurídicas. Por una parte, la capacidad nociva y la peligrosidad de la emisión de determinados contenidos que estén efectivamente vinculadas a sus posibilidades de expansión y difusión se incrementa notablemente si esta difusión pasa a ser, de veras, concreta y efectiva y no una mera posibilidad teórica en la práctica imposible de materializar. Por otra, y hasta cierto punto en conexión con la primera, determinados comentarios que históricamente quedaban en un ámbito, si no privado, sí restringido (amigos, familiares…), propio de las relaciones de familiaridad distendidas que se tienen en esos entornos cercanos, a día de hoy tienen también un alcance mucho mayor. Ambos elementos están en el centro de los nuevos problemas a los que se enfrenta el derecho a la hora de disciplinar la expresión en las redes sociales en la medida en que nos sitúan frente a una reevaluación sobre cómo nuestras sociedades se enfrentan a los discursos tenidos por «peligrosos» y sobre la conveniencia de limitar el derecho a emitirlos y transmitirlos, así como nos obligan a reflexionar de nuevo sobre los verdaderos límites de la efectiva «publicidad» y en qué consiste la participación en el debate público, diferente de la relación interpersonal con el propio entorno y que no a ora más allá de este.

2. UN PUNTO DE PARTIDA: LOS LÍMITES A LA EXPRESIÓN EN LAS REDES NO HAN DE SER DIFERENTES, EN LO SUSTANCIAL, A LOS LÍMITES GENERALES A LA EXPRESIÓN ADMITIDOS CONSTITUCIONALMENTE PARA OTROS CANALES

A la hora de desarrollar el análisis que pretendemos realizar sobre esta cuestión, eso sí, partimos de una serie de planteamientos jurídicos básicos que, aunque bastante obvios, conviene dejar claros desde un principio. En primer lugar, no parece a estas alturas necesario reiterar la importancia del pluralismo en nuestras sociedades como fundamento mismo de la esencia democrática de los regímenes en que vivimos. En la medida en que muchas de las situaciones con ictivas que vamos a estudiar tienen que ver con peligros derivados de esa capacidad de maximización de la expresión, así como de su difusión, que tienen las redes sociales, es esencial contemplar siempre que estos no son sino el inevitable envés de la gran capacidad para fomentar ese mismo pluralismo que esas herramientas poseen. De manera que no puede desatenderse nunca que la cercenación o imposición de excesivos controles y restricciones afecta indefectiblemente a ambas caras de la moneda. El recuerdo de la importancia del pluralismo como elemento democrático esencial y la convicción de que las posibilidades que las comunicaciones electrónicas, Internet y las redes sociales, aportan a la consecución del mismo son cuando menos tan grandes como sus supuestos riesgos nos van a llevar por sistema a ser prudentes a la hora de analizar el papel que han de desarrollar los poderes públicos en esta materia, especialmente en una vertiente activa y limitadora. Esta tesis, por lo demás, es perfectamente coherente con los criterios interpretativos más clásicos en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, que como es sabido preconizan una visión de los mismos favorecedora de su extensión y obligan a restringir posibles límites a los mismos cuando estos no tengan una base constitucional suficiente.

Exactamente por esta misma razón es por lo que, como hemos tenido ocasión de comentar en otras ocasiones, partimos de la base de que la comunicación por Internet no requiere de una actuación activa de ordenación o fomento a cargo de los poderes públicos. Las necesidades de una actuación ex ante ordenadora del fenómeno de las redes sociales equivalente a la que se realiza en otros ámbitos de la comunicación se antoja, así, y por lo general, super ua. La propia estructura de la red y las dinámicas comunicativas que genera, incluyendo las empresariales vinculadas a las redes sociales, hacen, por ejemplo, totalmente innecesario y absurdo un reparto de espacios o una pro- tección de cuotas para minorías, a diferencia de lo que ocurre en el sector audiovisual (Mitra, 2000: 416-419). Algo más de sentido puede tener una vigilancia en términos de defensa de la competencia del mercado de la comunicación o la información por Internet cuando este sea susceptible de control o de poder padecer prácticas desleales (normalmente apoyadas en gigantes de la comunicación en materia de redes) desde una perspectiva de defensa de la competencia (Rallo Lombarte, 2000: 193 y 230; Laguna de Paz, 2000: 2825-2851) (aunque la arquitectura en red potencia los monopolios naturales y puede requerir de ciertas medidas contra los mismos si se abusa de esta posición, también es cierto que los pocos costes de entrada al sector facilitan constantemente la innovación y la competencia) y de protección de los ciudadanos en tanto que consumidores de estos espacios, a n de protegerlos en sus derechos (pero esta última cuestión tiene pocas implicaciones expresivas). Asimismo, en la interacción entre las informaciones que circulan por las redes y la propiedad y control sobre estas (o sobre los mecanismos de búsqueda e indexación de los contenidos de las mismas), las exigencias de neutralidad pueden necesitar de apoyo por parte del derecho, imponiendo ciertas cargas o restricciones a los operado- res privados, por mucho que estos consideren que el acceso segmentado o dar preferencia a unos consumidores sobre otros, o incluso a ciertos contenidos pueda tener todo el sentido económico del mundo (Belli, 2003; Fuertes López, 2014), que garanticen una cierta equidad o neutralidad en la gestión del canal que haga posible que el potencial de fomento del pluralismo horizontal que suponen las redes no sea puesto en cuestión10.

Como puede verse, no son ninguno de ellos aspectos centrales en la regulación y decantación de los límites expresivos a la comunicación en las redes sociales. De forma coherente con el mandato constitucional del art. 20 de nuestra Constitución española (CE), que configura un modelo de garantías expresivas donde priman las libertades y el papel del Estado es por ello esencialmente reactivo (actúa con posterioridad a la acción conflictiva, no antes tutelándola u orientándola) y represivo (contra los excesos, sin que el Estado lleve a cabo labores preventivas que serían incompatibles con, por ejemplo, la prohibición de la censura previa de contenidos), las cuestiones esenciales que hemos de estudiar son las que tienen que ver con la efectiva represión de los hipotéticos excesos expresivos en las redes sociales.

La segunda asunción que anunciábamos como punto de partida de estas re exiones es que, junto a la conveniencia de centrarnos en las efectivas posi- bilidades de represión de posibles excesos y en la delimitación de los mismos, hay que tener en cuenta que estos límites que nos van a indicar cuándo una determinada expresión de ideas u opiniones en la red ha ido más allá de lo admisible han de ser sustancialmente los mismos que los que enmarcan la expresión que se desarrolla fuera de las redes sociales. Y ello porque no hay base jurídica alguna para pretender aplicar un nivel diferente (ya sea mayor, ya sea menor) de exigencia al jado por los estándares tradicionalmente de nidos respecto de la expresión de opiniones, ideas o informaciones por otras vías, como he tenido ocasión de argumentar a partir de las previsiones constitucio- nales contenidas en el art. 20 CE, que en todos los casos con guran una res- puesta pública ante estos supuestos (y posibles) excesos que ha de tratar de ser absolutamente neutra, también, con respecto al canal por el cual se realiza la comunicación (Boix Palop, 2002).

La expresión en Internet y las redes sociales es, sencillamente, una forma más de expresión donde el canal empleado puede suponer ciertos matices, como veremos, pero no altera en lo sustancial la posición constitucional ni el análisis jurídico de los intereses en conflicto. Su mayor capacidad de penetración, multiplicada cuando nos referimos a redes sociales que difunden y rebo- tan de usuario en usuario todo tipo de contenidos, es simplemente la concreción de sus particulares bondades como mecanismo para ser un eficaz instrumento comunicativo al servicio del pluralismo. Los contenidos de un mensaje disidente, por mucho que este pueda molestar u ofender, si históricamente habían sido tenidos como constitucionalmente admisibles, no deberían pues poder dejar de serlo (constitucionalmente admisibles) por el simple hecho de que, gracias a las redes, exista ahora el «riesgo» de que puedan ser más conocidos o difundidos. Porque ese supuesto «riesgo», en puridad, no es tal sino, antes al contrario, el efecto deseado por un ordenamiento jurídico que considera no solo deseable sino directamente necesario que este tipo de mensajes tenga derecho a tener su espacio y a participar, siquiera sea para ser conocido y poder ser mejor refutado, del debate público (muy extensamente, estas razones se desarrollan cuidadosamente en mi trabajo, ya citado, Boix Palop, 2002: 145-157).

Sentadas estas bases, eso sí, ello no signi ca que en ocasiones la comunicación en Internet y los problemas asociados a la misma que a veces se generan en las redes sociales no se puedan desarrollar de unas determinadas formas que pueden alterar algunas de las dinámicas tradicionales que ha empleado el derecho para enmarcar y dar respuesta a las controversias respecto de supuestos excesos expresivos (reglas de tipo procedimental, o pautas y procedimientos jurídicos de determinación de autoría, etc.). Por esta razón no creemos que sea preciso detenernos en la explicación de los límites entre unos derechos (expresivos, art. 20 CE) y otros (de la personalidad u otros derechos que puedan limitarlos, art. 18 CE) en sus conflictos más o menos usuales11: es bastante obvio que las injurias o calumnias, por ejemplo, no son sustancialmente dife- rentes en un caso y otro y que, como mucho, puede alterarse únicamente la percepción social respecto de la importancia de una misma ofensa a partir del canal en que sea realizada o, en ocasiones, la e cacia en la propagación de las mismas. No es esta, sin embargo, a nuestro juicio, una diferencia mayor ni, sobre todo, una que no pueda resolverse empleando los mecanismos de eva- luación tradicional de que el derecho se ha dotado para estos supuestos cuando se desarrollan por otros canales (así, si la propagación efectiva de una injuria se entiende como elemento para valorar su efectivo carácter lesivo o la gravedad del mismo, este mismo elemento habrá de ser tenido en cuenta también cuando se produce en las redes sociales, simplemente, trasladando esta evaluación al nuevo medio en que nos encontramos, de manera que, por ejemplo, no será lo mismo que se haya realizado en un grupo de Whatsapp o en un muro de Facebook cerrado que en un muro de una red social en abierto o en Twitter, de igual manera que tampoco será lo mismo que la cuenta emisora tenga 200 seguidores que 200.000). Es decir, puede ocurrir, en efecto, que una expresión realizada en redes sociales logre de facto mayor publicidad y provoque más daño que si se hubiera realizado por otras vías, pero el juicio sobre su carácter antijurídico o la intensidad del desvalor se verán alterados por esta razón solo en la medida en que pudieran ser predicados del mismo mensaje si esa mayor difusión la hubiera logrado por otros medios. En definitiva, nada en la expresión en Internet o en redes sociales, en sí misma considerada, debiera hacernos considerar a un mensaje intrínsecamente peor que si es comunicado por otros canales.

Ahora bien, establecidas estas dos bases, sentados estos dos puntos de partida, ello no signi ca que la respuesta represiva a la expresión realizada en las redes sociales que consideramos no amparada constitucionalmente haya de ser siempre la misma que la que se produce cuando nos enfrentamos a contenidos transmitidos empleando medios de comunicación o canales tradicionales. Antes al contrario, algunas de sus características tanto tecnológicas como económicas, e incluso sociales, introducen no pocas novedades en estos procesos que tienen consecuencias para el derecho y que le obligan a a nar su respuesta. Así, la construcción del espacio de expresión en las redes sociales se concreta en la aplicación de las reglas generales a la expresión realizada en las mismas, con las matizaciones que puedan ser precisas y que están todavía, poco a poco, dubitativamente apareciendo. En materia penal, y por el momento, resulta llamativo constatar cómo las redes sociales están llevando a nuestro derecho a una rebaja de los um- brales de admisibilidad en la expresión, en ocasiones derivada de reformas legislativas que se producen tras la constatación de que estos nuevos medios de expresión parecen estar generando nuevos riesgos sociales frente a los que urgiría una respuesta más severa. En materia civil, la generalización de las redes sociales, sobre todo, nos sitúa en un contexto donde hay una presencia constante de in- termediarios que facilitan la difusión de estos contenidos, lo que está obligando a rede nir y concretar las reglas generales sobre la situación de quienes están en esa posición, que ahora ya no serán solo los medios de comunicación tradicionales, pero que además y sobre todo, no tienen ya la misma relación que los medios de comunicación tenían con quienes se expresaban a través de ellos. Por último, este nuevo contexto está reforzando el papel de las Administraciones públicas en la delimitación de las efectivas posibilidades expresivas de los ciuda- danos, un papel que resulta en principio llamativo en las sociedades liberales occidentales y que parece claramente contraintuitivo, pero cada vez más presente por cuanto cierta labor en materia de protección de datos o de los consumidores de estas redes incide sobre las posibilidades expresivas y los mensajes que se consideran lícitos y, además, porque empiezan a detectarse también acciones de represión de la expresión de origen directamente administrativo (si bien, es cierto, todavía con carácter muy excepcional).

II. LA ACTUALIZACIÓN DE LOS LÍMITES PENALES A LA EXPRESIÓN EN LAS REDES SOCIALES (…)

1. DISCURSO DEL ODIO O ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO EN LAS REDES (…)

2. LA REPRESIÓN DE LA EXPRESIÓN ATENTATORIA CONTRA LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD (…)

3. LA POSIBLE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS REDES SOCIALES O SUS RESPONSABLES EN TANTO QUE INTERMEDIADORES (…)

III. LÍMITES CIVILES A LA EXPRESIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL PRESTADOR DE SERVICIOS O DE LA RED SOCIAL DONDE SE PRODUZCAN (…)

IV. ¿HACIA UN CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA EXPRESIÓN EN LAS REDES? (…)

1. FORMAS INDIRECTAS DE CONTROL ADMINISTRATIVO SOBRE LOS CONTENIDOS PUBLICADOS EN LAS REDES SOCIALES (…)

2. LA DISCIPLINA ADMINISTRATIVA RESPECTO DE CIERTOS CONTENIDOS Y MENSAJES PUBLICADOS EN LAS REDES SOCIALES (…)

V. ALGUNAS CONCLUSIONES SOBRE LAS INSUFICIENCIAS DE LA RESPUESTA REPRESIVA EN ESTE CONTEXTO
Y LA CONSTRUCCIÓN DE LOS NUEVOS LÍMITES

Los límites a la expresión que realizamos en Internet por medio de las redes sociales están todavía, a día de hoy, en construcción. La concreta manera en que acaben siendo decantados finalmente dependerá de una confluencia de elementos que, de momento, todavía no sabemos cómo cristalizará. Sin embargo, ya es posible identificar algunas tendencias que apuntan en direcciones no del todo coherentes con las bases constitucionales a partir de las cuales hemos construido el esquema de intervención pública sobre la expresión de ideas y opiniones en una sociedad democrática. La exagerada percepción de riesgos asociados a la generalización de la comunicación en red y la multiplicación de emisores y receptores ha permitido que se haya aceptado socialmente tanto un incremento de las posibilidades de represión del pensamiento disidente, rebajando la sensibilidad de los mecanismos de represión penal en estos casos, como la aparición de procedimientos directos e indirectos de control administrativo de la expresión que habían desaparecido, en principio, con la Constitución española de 1978. El hecho de que no se controle a medios de comunicación sino a usuarios individuales, y que estos controles no sean particularmente molestos para las propias redes sociales que dan soporte a estos intercambios, ni limiten su negocio en demasía, hace que la reacción frente a estas restricciones sea más complicada. Ello no obstante, no conviene subestimar la gravedad de las mismas, máxime si tenemos en cuenta que las redes sociales están llamadas a ser en un futuro ya muy próximo un espacio cada vez más privilegiado para el intercambio de informaciones y opiniones. El debate público, que en una sociedad pluralista debería estar lo más desligado de con- troles por parte de los poderes públicos que fuera posible, se va a producir cada vez más en las redes sociales (o, como mínimo, también en las redes sociales) y conviene protegerlo, pues de su salud depende en gran parte la buena forma de nuestras democracias.

A efectos de lograr emplear las redes sociales como un agente dinamizador del pluralismo conviene perfilar límites a la expresión que se realiza en las mismas que actualicen, adaptadas al nuevo entorno social y tecnológico, los principios constitucionales que informan nuestro sistema. Ello requiere, como hemos tratado de demostrar, dejar al derecho penal para aquellas manifestaciones que sean realmente graves y supongan riesgos sociales ciertos y obvios, por mor del cumplimiento del principio de intervención mínima y del de ofensividad, pero también porque, sencillamente, no es realista pretender ordenar la expresión en las redes sociales y «civilizarla» a golpe de sentencia penal. Es preciso también, en paralelo, fortalecer y aclarar las reglas que determinan los ilícitos civiles, a n de convertir esta vía en el mecanismo idóneo para solventar los problemas que puedan surgir entre particulares, lo que requiere, por último, acabar de acotar las reglas sobre responsabilidad (esencialmente civil) de las propias redes sociales a base de per lar cada vez mejor cuál es el estándar de «efectivo conocimiento» de una violación cometida empleando sus plataformas que, caso de ser ignorado, deriva en responsabilidad.

Un modelo que funcionara correctamente a partir de estos criterios no abusaría del recurso a la scalización administrativa y permitiría que fueran los propios ciudadanos quienes solucionaran sus problemas empleando el derecho privado y sin recurrir a excesivos paternalismos. Y, sobre todo, se replantearía la interposición de instancias administrativas para posibilitar la eliminación o «invisibilización» de contenidos a partir de decisiones adoptadas por autorida- des de protección de datos e, incluso, potencialmente, de autoridades de con- trol del audiovisual, dado que el esquema constitucional, en principio, determina que corresponde a los jueces precisar el alcance preciso de las garantías y libertades expresivas y, en su caso, reprimir posibles excesos. Esta mayor con- tención evitaría que asistiéramos, como es el caso en la actualidad, a una excesiva persecución por parte de las autoridades públicas de ciertos contenidos cuya expresión, en el fondo, no es sino muestra de la vitalidad y buen estado de salud de una democracia donde la libertad permite hacer orecer la discrepancia e, incluso, los contenidos o comentarios que una mayoría social pueden juzgar como francamente desagradables o directamente estúpidos. La protección de estas manifestaciones, que muchos dirán que abundan en las redes so- ciales, es no solo una obligación constitucional sino, también, una buena idea.

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A. Boix Palop, “La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales”, Revista de Estudios Políticos, nº 173, julio-septiembre 2016, pp. 55-112

(PDF disponible en la web de la Revista o vía )

(El trabajo puede también descargarse en formato pdf en la red de intercambio entre académicos para fines docentes e investigadores Academia.edu).



La llibertat d’expressió i els seus enemics

Els assassinats de 9 col·laboradors del setmanari satíric francés Charlie Hebdo el proppassat 7 de gener a París -produïts conjuntament amb els d’altres persones que hi treballaven o afectades per l’atentat, des d’un empleat de l’edifici on estava situada la publicació a dos policies; i seguits dels assassinats relacionats d’una altra policia, i de 4 dels hostatges retinguts en un supermercat per un còmplice dels assassin- han tornat a posar d’actualitat el debat sobre la llibertat d’expressió, la seua importància en les nostres societats, els seus límits i, sobretot, quina ha de ser l’actitud de la societat i de l’administració davant les possibles amenaces que la puguen posar en perill.

De fet, el debat que ha sorgit arran dels assassinats i la seua clara vocació silenciadora d’un mitjà que enutjava clarament una part de la població per la seua vocació explícita de provocació i ofensa envers uns sentiments -els religiosos, en general; la professió de la fe musulmana, més en particular- que la publicació considerava legítims objecte d’escarni i sàtira, justament va en eixa direcció. Més enllà que pràcticament no ningú, amb independència de la seua fe, considera justificat matar per expressar opinions d’aquest caire, l’objecte d’anàlisi interessant és si una societat ha de tolerar i emparar davant d’atacs de divers tipus manifestacions com les que es feien des de Charlie Hebdo.

Que la resposta és lluny de ser clara sembla evident simplement analitzant la resposta del que podríem anomenar “món occidental” (Europa, Nord-Amèrica…), que comparteixen una cultura més o menys semblant (jurídica, i també respecte del paper de la religió en la vida social o respecte del valor de la llibertat d’expressió) davant la situació: mentre que en uns països es publicaven els dibuixos de Charlie Hebdo junt a la notícia de l’atemptat, els mitjans d’altres les ignoraven amb cura. Fins i tot a França, on les autoritats i la societat civil han adoptat una postura d’activa defensa de les provocacions de la revista com a símbol i reivindicació del valor de la llibertat d’expressió d’idees, crítiques i burles en una societat lliure i avançada, amb independència de compartir o no el seu contingut i que poden fins i tot ser tingudes per barroeres o d’un gust dubtós, es poden detectar aquestes contradiccions: al dia següent dels atemptats, un còmic francés que ja havia tingut problemes per fer espectacles considerats antisemites, Dieudonné, era detingut i processat per fer bromes sobre els assassinats; una setmana després, fins i tot un jove estudiant era processat per utilitzar una mateixa portada de Charlie Hebdo que feia bromes sobre l’assassinat de musulmans per fer una broma sobre l’assassinat dels humoristes… I aquests en són només dos, dels exemples! N’hi ha hagut més, i molt cridaners: l’assistència a la manifestació de París en solidaritat amb la llibertat de premsa i d’expressió de molts dignataris internacionals reconeguts per reprimir al seu país qualsevol crítica publicada contra ella fou, probablement, el més obscé de tots.

En general, les societats tenen tendència, com la tenim els individus, a considerar clarament acceptable, de manera evident, les opinions i idees que són properes a les nostres. Igualment, ens costa entendre que esta admissibilitat, et ça va de soi, té més a veure amb el fet que siguen les nostres idees que amb l’obvietat de la seua validesa i encert objectiu. La tensió entre un poder que cau en aquesta temptació i el fonament liberal dels nostres sistemes socials i legals nascuts de la Il·lustració es presenta sempre. Quan les idees que es posen en qüestió o de les quals es fa burla i escarni són les nostres, tenim tendència a ser molt menys tolerants amb el seu emissor del que prediquem com a regla general. Per aquesta raó, tota societat fonamentada, com és el cas de la nostra, en la llibertat d’expressió i informació hauria de ser molt conscient de la importància de no caure en aquest parany.

Resulta particularment important ser molt conscient d’aquesta situació si, a més, tenim en compte que la llibertat d’expressió, almenys en les nostres societats (la qual cosa és una sort, per cert, i bona prova dels avantatges funcionals en termes de pau i convivència que aquesta opció aporta a la vida en comú), no està en general excessivament amenaçada per l’Estat. Els interessos econòmics i la força de la pauta social i cultural, allò que ara es denomina la correcció política, ja són suficientment forts, en general, per a excloure del circuit general els pensaments més transgressors, més radicals, més desagradables i més desficaciats. De fet, en societats com la nostra, aquestes pressions (les econòmiques i les culturals) soletes ja fan prou per silenciar no només eixe tipus de discurs, sinó també, massa vegades, els discursos dissidents i alternatius. Tots nosaltres, com a societat, tenim més a perdre que a guanyar amb aquest perill de silenciament, de manera que l’actuació estatal contra els principal enemics de la llibertat d’expressió hui en dia a Espanya i a Europa ha de tindre-ho ben present.

La qual cosa vol dir que, en general, no cal afegir a la pressió del mercat i de la correcció política i la decència cultural més limitacions jurídiques de les necessàries. Clarament innecessàries, de fet, són algunes de les que tenim encara a Espanya (delicte d’escarni dels sentiments i dogmes religiosos, criminalització de certes manifestacionsnegacionistes, crítiques a la Corona com a institució o agressions simbòliques a la bandera de l’Estat o a les de les comunitats autònomes….), com demostra, per altra banda, el fet que no s’apliquen quasi mai (perquè no tenen sentit i eixes accions no comporten riscos ni perills per a la societat). Millor fóra, directament, llevar-los i conservar només com a límits raonables a les llibertats expressives només els drets d’altres persones (el seu honor, intimitat o imatge personal) o les regles que impedeixen usar la paraula per tal d’incitar directament a la comissió d’un delicte o a la violència contra algú, però poca cosa més. Les llibertats d’expressió i informació són massa importants en qualsevol societat i tenen massa enemics ja de manera natural com per a facilitar que l’Estat i el seu aparell punitiu puga convertir-se’n en un altre.

Andrés Boix Palop. Professor de Dret Administratiu i Dret de la Comunicació a la Universitat de València

 Article publicat al nº 402 de la Revista Saó, corresponent a març de 2015



Amenazas para la libertad de información gráfica en España

Esta tarde en el marco del World Press Photo 2012 Valencia, hablaremos con Ximo Clemente (Unió de Periodistes) y Mª Luz Avendaño (periodista colombiana exiliada) sobre cuestiones de actualidad en torno al Derecho a la información en su vertiente gráfica (fotografía y también vídeo). El tema está de actualidad porque, además, numerosos casos polémicos e incluso alguna iniciativa legislativa o reglamentaria con la intención de restringir ámbitos que hasta hora nadie cuestionaba parte de nuestra libertad han sido objeto de debate público.

A la hora de entender lo que está pasando no podemos perder de vista que la información sirve para controlar el poder y que es un recurso de toda la sociedad, y por ello de los ciudadanos, para asegurar una mejor convivencia. Con esta óptica, y a partir de la constatación de que la Constitución española no restringe el derecho a informar a los profesionales sino que lo reconoce (con todas las gradaciones que en ocasiones quizá sea necesario establecer) a todos los ciudadanos, hemos de realizar una defensa de los espacios de libertad y de las atribuciones que el derecho a informar nos reconoce a todos como un instrumento y garantía que ya no es sólo de periodistas (aunque lo es también de ellos y de modo muy importante) sino de todos. Todo ello, como es evidente, siempre vinculado a la capacidad funcional efectiva que pueda demostrar el derecho para generar transparencia, controlar al poder y fomentar un debate público maduro y responsable.

En este sentido, las amenazas que últimamente se vienen vertiendo son de tres tipos, que pueden ser ejemplificadas por medio de tres ejemplos paradigmáticos:
– por un lado la extensión de las posibilidades tecnológicas permite ahora a todos grabar con facilidad, calidad y a un precio asequible muchas cosas, lo que ha generado tensiones y prohibiciones que apelan a la no profesionalidad de los que graban para tratar de impedir que se haga;
– por otro lado, con razones semejantes a las que se añaden consideraciones de seguridad, se pretende incluso restringir también a informadores gráficos que puedan realizar sus tareas en ciertos momentos, apelando a razones de interés general y seguridad ciudadana, que se verían comprometidas por razón de la permanente ubicuidad de los medios de captación actuales:
– por último, incluso en ámbitos tradicionalmente estrictamente profesionales se pretenden establecer reglas “de conducta” que salvaguarden la intimidad de ciertos sujetos públicos frente a la curiosidad periodística y que impulsan la creación de modelos “preventivos” de ejercicio de la libertad de información gráfica.

Si repasamos uno por uno estos tres tipos de supuestos, con ejemplos de cada uno de ellos, podemos comprobar hasta qué punto parten de bases equivocadas respecto de la función social de estas libertades y muy peligrosas para el objetivo de asegurar controles democráticos suficientes para la acción del poder.

1. Que informen sólo los medios de comunicación, pero no los ciudadanos. Frente a la posibilidad de que ahora casi cualquier pueda grabar y, con esa base gráfica, informar, hay una reacción de algunas Administraciones públicas que, sin amparo legal ni constitucional, pretenden impedir que un ciudadano normal pueda hacer fotos o informar en ciertos actos oficiales. Como recogía una completa información de eldiario.es de hace unos meses, los vecinos de los ayuntamientos ya no nos conformamos con luz y taquígrafos, si acaso transmitidos por medios de comunicación, sino que queremos vídeos. Es decir, ante las posibilidades que ahora da la tecnología, ¿por qué no acudir a los plenos municipales, que son públicos, grabarlos y colgarlos en una web? Esta actividad, que genera transparencia y que debiera ser realizada por el propio Ayuntamiento, a falta de que la lleven a cabo medios de comunicación, puede realizarla cualquier ciudadano. Y cada vez es más frecuente que así sea. De hecho, hay una iniciativa ciudadana on-line muy interesante, Graba tu pleno, que ante las prohibiciones desgraciada e increíblemente habituales de muchos ayuntamientos, da consejos e incluso recopila decisiones judiciales al respecto. Estas iniciativas demuestran varias cosas, todas ellas buenas, sobre el vigor de la libertad de información gráfica en Internet y las posibilidades de expansión y defensa de la misma que supone que los ciudadanos participen de ella y puedan, por primera ver, ser destinatarios reales de la titularidad de un derecho, el derecho a informar, que tenían reconocido teóricamente pero sin recorrido práctico. Los profesionales de la información, en ellos, tienen un aliado. Y la mejor prueba es el vigor con el que están defendiendo un derecho que es de todos frente a lecturas restrictivas que, sencillamente, no se sostienen. Así lo han certificado ya algunas sentencias, recopiladas por la mencionada plataforma, como la que afecta al ayuntamiento de Manises y al que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, lógicamente, le dice que ha de permitir que los vecinos graben los plenos. Los posibilidades democráticas, informativas y de transparencia de las nuevas tecnologías son evidentes y no merecen ser ni explicadas. Imaginemos, por ello, cómo de importante es defender en este ámbito las libertades frente a quienes quieren reducirlas con argumentos burocrático-paleo-administrativos.

2. Esto de que los ciudadanos y los periodistas puedan grabar todo y en todo momento es peligroso y a veces hay que limitarlo por motivos de orden público. Como es sabido, el Ministerio del Interior avanzó hace poco su voluntad de prohibir que se tome imágenes de policías en manifestaciones, que entiende peligrosas y problemáticas para el orden público, al amparo de que estamos hablando de agentes que están en el ejercicio de sus funciones y deberían por ello ser respetados cuando hacen ese trabajo para evitar que se difundan imágenes sin control que luego puedan ser lesivas para estas personas. A este respecto hay que señalar que es muy dudosamente constitucional pretender algo así (que, además, en todo caso, requeriría un cambio legal pues en la actualidad la Ley Orgánica 1/1982 establece claramente que es posible captar la imagen de una persona y difundirla, según su art. 8.2, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público -letra a- o cuando la información gráfica verse sobre un suceso en que la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria -letra c-, con la única excepción de casos en que se desempeñen funciones que requieran anonimato, que no parece que sea el caso, como es evidente, de los responsables policiales que trabajan en manifestaciones y reuniones), pero más allá de la discusión jurídica es una pretensión liberticida y abiertamente antisocial, que desapodera a ciudadanos y medios de comunicación. Por esta razón ha generado una unánime condena en medios jurídicos. Como es evidente, lo que genera una medida como ésta es mucho menos control de la acción de los poderes públicos, más abusos (como ha denunciado Amnistía Internacional) y un entorno de ejercicio de derechos fundamentales basado en notas de prevención incompatible con el Estado de Derecho. En la práctica, frente a los pretendidos riesgos que supone dejar grabar (que pueden solventarse a posteriori, caso de que existan y se demuestren excesos con la difusión de imágenes que vulneren derechos de algún individuo, como es la norma en un modelo democrático y garantista de libertades expresivas) es patente que lo que acaba sufriendo si hay restricciones es la verdad, el control de los poderes públicos y la posibilidad de desmentir las versiones dadas por el poder frente a situaciones polémicas (como el reciente caso de una ciudadana catalana que perdió un ojo muy probablemente a cuenta de una acción policial, donde los Mossos d’Esquadra tuvieron que rectificar hasta tres veces su versión a medida que las sucesivas explicaciones dadas eran contradichas por vídeos y fotos grabadas por ciudadanos y periodistas y suministradas a la opinión pública).

3. Frente a las posibilidades de los nuevos medios, disciplinemos, ordenemos y organicemos preventivamente la captación de imágenes. Esta última tendencia, que tiene que ver con algunos de los problemas de la orientación preventiva comentados ya, suele afectar esencialmente a medios de comunicación pues tiene que ver con espacios donde la labor informativa está más pautada (ámbitos oficiales e institucionales) y por ello las restricciones en este punto les afectan sobre todo a ellos. Y es que, como es obvio, ciertos momentos y espacios requieren de “reglas” para ordenar cómo se hace la información gráfica. Es el caso, por ejemplo, de los Parlamentos, tanto las Cortes Generales como los autonómicos, donde como es obvio no cabe todo el mundo que quiere ir a grabar sesiones (y por eso hay que acreditar, con preferencia a periodistas sobre un ciudadano normal en lo que es una manifestación de los casos donde sí puede haber diferencias razonables en el trato a periodistas y a ciudadanos a la hora de ejercer el derecho a informar). El caso es que pasar de la mera ordenación para facilitar la función de información sin dificultar el normal desarrollo de las sesiones es una cosa, y otra muy distinta el pretender aprovechar esa capacidad para establecer reglas restrictivas y, de nuevo, liberticidas. La excusa en estos casos, una vez más, es que la tecnología actual permite un grado de escrutinio muy superior al tradicional y que ello afecta a la intimidad y privacidad, provoca usos abusivos y genera lesiones en derechos fundamentales (intimidad) de otras personas. Ocurre, sin embargo, que esta situación, potencialmente, ya existía de antes (y de siempre) y que precisamente con ella juega el derecho a la información. Pero que la regla es, de nuevo, la represión a posteriori de los excesos y no la limitación a priori. Porque si se hace así, en lugar de confiar en que los periodistas, como hacen habitualmente, ya se cuidarán muy mucho de publicar informaciones que no son de interés público, se puede cercenar gravemente el derecho de los ciudadanos a estar informados. En España, de hecho, en los últimos meses ha habido casos polémicos, como la foto de un SMS recibido por un diputado socialista, pero en general estos supuestos han dejado claro que las informaciones gráficas publicadas siempre eran de interés público y no cotilleo privado. Por eso no tiene sentido legislar limitando. Porque los riesgos, de hacerlo así, son enormes. Y aunque a los diputados puede que no les haga gracia ser fotografiados viendo catálogos de ropa, vídeos porno, jugando con sus tablets, haciendo crucigramas o cualquiera de los ejemplos que nos vengan a la mente, una cosa está clara: no ha habido supuestos de abusos ni informaciones privadas que hayan salido a la luz pública por este exceso de exposición, con lo que la alerta busca más defenderse del escrutinio. De hecho, y aunque lo hubiera ocasionalmente, no hay razones para que excesos e incumplimientos ocasionales fuercen a un cambio que incida en la prevención. Porque la prevención, quizás, nos habría impedido tener imágenes que, por motivos obvios, sí forman parte de lo que una ciudadanía informada es bueno que sepa (con independencia de la real significación de las imágenes, que debe valorar quien sea competente, es obvio que este escrutinio no es malo para la democracia sino, antes al contrario, muy necesario). Por estas razones normas de “contención” como las que ha elaborado a lo largo de 2012 el Congreso de los Diputados, con medidas de “ordenación” que limitan la acción de los reporteros gráficos y que, aunque parezcan nimias, pueden tener su importancia (debidamente resaltada por los medios gráficos acreditados en el Congreso), son muy criticables. Sobre todo si, como es el caso, deja un amplio margen interpretativo a la autoridad competente (en este caso, la mesa del congreso) para “sancionar” (retirar la acreditación) a quien se entienda que no cumple debidamente. Como es evidente, este tipo de restricciones, en la medida en que no están fundadas, buscan de nuevo blindar ante la opinión pública y dificultar o impedir el flujo de información de interés público. No vamos bien si dejamos que se consoliden (y aunque la Instrucción en cuestión parece que ha quedado en letra muerta es, sin duda, un mal precedente).

En todo caso, de esto y de más cosas hablaremos esta tarde en las jornadas, organizadas con la participación de Reporteros Sin Fronteras, Amnistía Internacional y la Unió de Periodistas Valencians, en una ponencia de título “Amenazas para la libertad de información gráfica en España: límites, derechos ciudadanos y control del poder”, (World Press Photo 12 – Metadata#1 Jornadas sobre Derecho a la información). El acto es la Fundación Chirivella Soriano, Carrer de Valeriola (ente el Mercat Central y el carrer de la Bosseria), Valencia, a partir de las 19:00 horas.



¿Es legal que TV3 emita en Valencia?

En la línea de lo que comentábamos el otro día, un nuevo revolcón judicial a al Generalitat Valenciana se produjo ayer mismo. El Tribunal Supremo ha anulado la primera de las sanciones que el Consell impuso a Acció Cultural del País Valencià por emitir sin la correspondiente licencia la señal de TV3 por medio de ondas terrestres (la televisión por ondas hertzianas de toda la vida, que emplea el espectro radioeléctrico como canal de transmisión). Obviamente, a nadie se le escapa que esta sentencia va a marcar la pauta, de manera que las multas restantes, a medida que lleguen al Tribunal Supremo, serán igualmente anuladas. De manera que la bofetada a la Administración autonómica valenciana es importante. Y eso por mucho que haya que reconocer que, en este caso concreto, la posición jurídica defendida por la Generalitat no era en sí misma descabellada (por muy criticable que sea su hostigamiento a las emisiones de TV3, especialmente en comparación a su dejación respecto de la multiplicación de emisiones ilegales que todos podemos comprobar simplemente pasando con el mando a distancia por las emisiones que recibe nuestro receptor y la absoluta inoperancia a la hora de hacer cumplir sus propias leyes a los operadores ya instalados). En todo caso, este hecho, el que la postura defendida por el Consell no fuera descabellada, hace que la sentencia sea más interesante todavía desde una perspectiva jurídica.

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Derecho a informar, interés público y derecho al honor

Quien esto escribe imparte clase de Derecho de Comunicación a estudiantes de Periodismo. Durante estas semanas hemos estado explicando que la libertad de información (art. 20.1 d) de la Constitución española) ampara a los profesionales del periodismo cuando aquello que cuentan es veraz y de interés público, sin que en esos casos (y siempre y cuando se den esas dos notas) quepa oponer derechos como el honor de las personas para impedir la difusión de las noticias en cuestión. Pues bien, noticias como que han condenado a unos periodistas que han destapado un caso de corrupción en la gestión público-privada de la sanidad catalana, aparentemente por destapar toda una serie de informaciones y realizar las valoraciones anexas, en íntima relación con el caso en cuestión. Si en efecto es así, no puedo sino decir que la decisión me deja perplejo y, la verdad, me hace cuestionarme hasta qué punto lo que explico en clase tiene (o no) algo de sentido.

Pero juzguen por sí mismos. Se supone que la condena es por la intromisión en el derecho al honor del señor Via debido a este vídeo colgado por los periodistas:

He estado buscando la Sentencia en cuestión, porque sinceramente, a partir de lo que se escucha en el vídeo, es francamente llamativo que se condene y, además (lo que no siempre va de la mano), también es muy difícil comprender jurídicamente la decisión. Pero, de momento, no la he localizado (si alguien la tiene, por favor, me interesaría mucho poder leerla y rectificar en su caso lo aquí expuesto). Parece, más bien, y como publicó El País, un simple aval a la estrategia de personas implicadas en casos de posible corrupción que están siendo investigados por los Tribunales de atacar por medio de querellas a los informadores y a quienes destapan los escándalos como medio de defensa. En todo caso, no pasa nada tampoco por dar el beneficio de la duda a la sentencia. Quizás hay algún dato que no conozco o que se me escapa. De manera que, más allá de referirme a la decisión judicial, creo que tiene sentido hablar del vídeo en sí mismo. ¿Algo de esa índole ha de ser amparado por la libertad de información?

Analizando el vídeo con independencia de lo que puedan haber argumentado las partes y la sentencia, queda claro que al señor Via se le menciona sin imputarle delitos concretos, sino por su participación y comentarios públicos respecto de la situación (cómo se gestoiona la sanidad con intervención de empresas privadas en Cataluña y, sobre todo, la opacidad y falta de transparencia respecto de muchos contratos, que impiden fiscalizar el uso de dinero público), opiniones por las que es criticado, con dureza, en el vídeo. Es cierto que hay una pregunta retórica en la que, para ridiculizar y llevar al absurdo la posición defendida por Via, se lanza la hipótesis argumentativa de que quizás lo que le parecería sensato a Via es que le ingresaran directamente el dinero en las Islas Caimán. Es cierto, también, que el vídeo habla en su título de “robo” y la expresión se repite a lo largo del mismo para calificar algunos comportamientos y actitudes (pero no en referencia concreta al Señor Via). Puestos en la balanza esos, si se quiere, “excesos expresivos” (que a mí no me lo parecen, en el fondo, pues se explican a partir de la articulación del reportaje y que por esta razón nada tienen que ver con los excesos reprobables que el Tribunal Constitucional ha señalado, por ejemplo en sus Sentencias Comandante Patiño I (STC 171/1990) y Comandante Patiño II (STC 172/1990), que significan que se pierda el amparo de la libertad de información y no sea aceptable la inmisión en el honor de los ciudadanos aunque se traten asuntos veraces y de interés público pues una interpretación amplia de la exigencia de profesionalidad periodística que incluye la Constitución obliga a excluir ciertos excesos expresivos y calificativos innecesarios y que nada aportan) con el contenido material del reportaje y de la información periodística que se aporta, esto es, la denuncia de unos hechos que se han considerado no sólo de evidente interés público sino, además, veraces hasta el extremo de ser el origen de varias investigaciones judiciales, ¿tiene sentido que una democracia liberal y transparente, donde la fiscalización de los poderes públicos sea efectiva, no permita que se publique algo así?

Entender que un vídeo de estas características no debe ser amparado por la libertad de información nos lleva a una interpretación restrictiva y pacata de la manera en que un profesional ha de ejercer como tal y del modo en que puede contar las noticias en los tiempos que corren, absolutamente desconectada de la realidad. Quizás, también, un juicio restrictivo es asimismo manifestación de profunda desconfianza hacia el trabajo periodístico de pequeños medios que usan Internet, del uso del vídeo y las redes sociales… o incluso del periodismo hecho por no profesionales (puesto que los periodistas del vídeo sí lo son, pero independientes… lo que nos hace pensar qué habría pasado si esto fuera una denuncia de un ciudadano). Las consecuencias de una visión semejante son evidentes: restringir el flujo de información de interés público.

Este efecto es, justamente, lo que todos los tribunales constitucionales en la materia dicen que hay que tratar de evitar si no queremos que, ante esas exigencias y requisitos excesivos, que cargan a los periodistas y a los ciudadanos que informan con responsabilidades desproporcionadas, acabe produciéndose un efecto “silenciador”, el chilling effect del que ya hablara el Tribunal Supremo de los Estados Unidos: por miedo a ser condenado a la mínima, no informo; o sólo informo cuando un grado de certeza inalcanzable, a efectos prácticos, en la mayoría de los casos en la vida real; o no informo si soy pequeño, o si uso las redes sociales; o no informo empleando un lenguaje comprensible sino usando modismos jurídicos muy prudentes pero que hacen que la información ni se entienda ni fluya… Todo lo cual es muy perjudicial socialmente, porque nos empobrece, nos hace ignorantes de muchas cosas que están pasando y, en definitiva, por emplear la expresión clásica, bloque el libre flujo de noticias imprescindible para la formación de una opinión pública libre en una sociedad democrática.

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Actualización: aquí tienen la sentencia.

Una vez leída la sentencia, se puede confirmar que la misma es un desafortunadísimo ejemplo de cómo limitar la libertad de expresión e información de un modo que, si se generalizara, se cargaría la prensa libre tal y como la conocemos, así como la posibilidad de informar sobre asuntos públicos. La frase que la sentencia considera que supone una intromisión en el honor es “”vergonyós exemple” o “gent com voseé, com Bagó, com Manté i tanta altres que s’han enriquit a costa d’enfonsar la nostra Sanitat”, que el juez entiende que no puede considerarse una “expresión de una idea o una opinió, sino más bien una atribución de hechos que no estaría, por lo tanto, amparada en la libertad de expresión sino, en su caso, en el derecho a la información” que para “prevalecer sobre el derecho al honor es necesario que cumpla con el requisito de veracidad”.

La sentencia es lamentable, como confirma su lectura, desde cualquier punto de vista, pero también jurídicamente. En primer lugar porque, como resulta obvio, afirmar de un empresario de la sanidad que se ha enriquecido gestionando la sanidad pública y que el resultado ha sido hundirla tiene un contenido valorativo evidente. Un contenido que a partir de valoraciones genéricas muy semejantes se repite, día a día, en casi cualquier medio de comunicación (“a base de dar dinero a sus amigos en la banca y empresas públicas en presidente del gobierno está hundiendo el país”) sin que nadie en su sano juicio considere que la emisión de esas opiniones está fuera del legítimo derecho a la crítica política que pueden hacer medios de comunicación y ciudadanos. Es más, que es sano que hagan medios de comunicación y ciudadanos en una democracia normal.

En segundo lugar, porque si aceptáramos la tesis del juez, esto es, que esa frase contiene información que afecta al honor de una persona y que sólo puede emitirse legítimamente si se demuestra su veracidad, se imponen dos conclusiones:
– que el carácter genérico de la afirmación hace sencillo probar los únicos hechos sobre los que versa (enriquecerse con ese negocio y que esté relacionado con el estado de la sanidad catalana)
– que el juez, en ese caso, debería haber dejado a los imputados intentar probar esas afirmaciones, ¡algo que sorprendente les niega diciendo que el proceso no puede convertirse en un juicio a la sanidad catalana! O sea, que dice que la afirmación genérica ha de ser probada y antes, él mismo, había dicho que ese tipo de afirmaciones genéricas no tiene sentido probarlas ni pueden ser objeto del proceso. De locos.



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