La defensa de la unidad de la patria violando la Constitución

Hace más o menos un año que no escribo en el blog sobre la cuestión catalana y la crisis constitucional consiguiente. Básicamente, no lo he hecho porque jurídicamente me parece que hay poco que añadir a lo que ya en su momento expuse cuando, con cierto detalle, intenté condensar cómo, en mi opinión, había que encuadrar jurídica y democráticamente la solución al conflicto. También más o menos hace un año alertaba de que, lamentablemente, estábamos empezando a ver una reacción estatal, liderada por el gobierno de entonces (y el Jefe del Estado), pero dócilmente seguida por instituciones que teóricamente han de actuar de contrapesos independientes, de respuesta al supuesto riesgo de ruptura y de quiebras constitucionales desde las instituciones catalanas por la vía de un revisionismo jurídico (y judicial) muy cuestionable y peligroso. Como en su momento traté de explicar, no se puede defender la Constitución violando la Constitución. Si la vía elegida para intentar solucionar la crisis social, política y constitucional en que se encuentra España en estos momentos era ésta en vez de dar cauce democrático a los conflictos entre prioridades y preferencias sociales, auguraba (sin mucho mérito) que a no mucho más tardar íbamos a acabar viendo cosas realmente horribles.

Pues bien, ya estamos ahí, desgraciadamente. Los escritos de Fiscalía y Abogacía del Estado, pidiendo condenas de hasta 25 años de prisión por delitos que incluyen la rebelión y la sedición a dos docenas de políticos catalanes independentistas y líderes sociales de movimientos separatistas, algunos de los cuales llevan ya más de un año en prisión provisional, son el mejor ejemplo de la degradación alarmante a que están siendo sometidos el Estado de Derecho y las garantías constitucionales en España en estos momentos. Una degradación que no pinta que se vaya a detener y que, es más, puede ir a más. Cuando se empieza a utilizar sin complejos del Derecho (penal, pero también otras ramas) del Enemigo, justificando su necesidad en que los así tratados son un peligro objetivo para la convivencia, la pendiente por la que las instituciones se enfilan es peligrosísima. Y se multiplica sin problemas a todas las esferas: ayer mismo el gobierno de España anunciaba su intención de presentar o no recursos ante el Tribunal constitucional frente a votaciones de instituciones democráticas españolas que habían reprobado al Jefe del Estado, el Rey Felipe VI, por su llamada a la confrontación de instituciones y sociedad contra los independentistas del pasado día 3 de octubre de 2017 dependiendo de si las mayorías que habían adoptado estos acuerdos eran sobre todo independentistas (parlament de catalunya, frente a cuya decisión sí se presenta recurso) o no lo eran (ajuntament de barcelona, frente a la que no). Cuando las instituciones abiertamente dejan de aplicar el Derecho y las garantías vigentes a los ciudadanos por su ideología el problema ante el que nos enfrentamos es enorme. Si además esta situación se produce con las peticiones de prisión, el encarcelamiento o la condena de los disidentes, estamos en la antesala de un Estado abiertamente autoritario y represivo con el disidente cuya implantación debiera generar escalofríos en cualquier ciudadano amante del modelo liberal y democrático de convivencia. Llamemos a los presos catalanes «presos políticos», «presos de conciencia» o como se prefiera, la cuestión es que estamos ante una manifestación muy clara de un trato diferente al que es debido en Derecho por parte de unas instituciones que, al tenerlos por enemigos oficiales de la patria y las instituciones, se ven legitimadas para actuar así. En medio, por cierto, de los generalizados aplausos de medios de comunicación (públicos y concertados), comentaristas-tertulianos oficiales y demás. Con la única opción abierta, como ya hemos señalado en otras ocasiones, del mundo de la Universidad, donde más de un centenar de especialistas y todo tipo de penalistas llevan meses dando la voz de alarma. Muy solos y sin que se les haga demasiado caso.

Visto el panorama, creo que puede ser útil tratar de clarificar mínimamente el panorama, distinguir hechos jurídicos de opiniones y valoraciones, a fin de establecer hasta qué punto la situación es grave (que, en mi opinión, como ya he dicho, lo es). Sobre la identificación de algunos hechos que creo que son objetivables por cualquier jurista informado y formado, además, trataré de ser extraordinariamente cuidadoso, deslindando con claridad lo que son éstos de lo que a continuación podemos construir valorativamente a partir de los mismos. Pero sin renunciar a dejar sentadas antes algunas evidencias, que pertenecen al mundo de los hechos, que no son discutibles (o no pueden serlo ni por nadie formado ni por nadie con buena fe). A saber:

–  Evidencia 1: Los hechos relatados por la Fiscalía y la Abogacía del Estado para justificar peticiones elevadísimas de penas de prisión por delitos como la rebelión o la sedición no se corresponden con el entendimiento tradicional, clásico y típico de la violencia que ambos tipos requieren en España (y en cualquier Estado de Derecho homologable al nuestro).

Que esta afirmación es cierta y difícilmente refutable es muy fácil de demostrar. Basta contrastar la lectura de los hechos considerados probados en ambos escritos (una manifestación esencialmente pacífica, por un lado, respeto de la que se reconoce que los organizadores en todo caso así la vehiculan, y donde hay unos disturbios concretos, que tampoco suponen en ningún momento más que daños materiales a dos vehículos; la jornada de votación del 1-O, por otro, donde lo que hace la población es oponer resistencia pacífica a la actuación de las fuerzas policiales) con toda la doctrina jurisprudencia y doctrinal en torno a lo que es la violencia que caracteriza la rebelión o la que supone que pueda considerarse que hay ese «alzamiento tumultuario» en que consiste la secesión para llegar a esa conclusión. Tenemos además la suerte de que el que es probablemente el gran especialista en la materia en España, el prof. Nicolás García Rivas, sintetizó en un tratado estas cuestiones precisamente en 2016, esto es, justo antes de que comenzara este lío, por lo que a partir de esa obra tenemos una foto fija muy precisa y concreta de lo que en esos momentos se entendía por rebelión y sedición… y el tipo de violencia requerida en ambos casos para que no estuviéramos ante unos meros desórdenes públicos sino ante algo más.

Adicionalmente, caso de que alguien considere que necesita más elementos para comprobar hasta qué punto nos hemos alejado de lo que ha sido el entendimiento tradicional de esos tipos, podemos recurrir a las exposiciones de Diego López Garrido (PSOE) o Federico Trillo (PP) en el Congreso de los Diputados en los debates sobre la aprobación de la reforma de estos tipos penales, que en 1995 se redefinieron precisamente para eliminar la tipicidad y carácter delictivo de algunas de sus variantes que no requerían de un empleo tan abierto y grave de la violencia. Por cierto, llama poderosamente la atención que justamente ambos políticos, y ambas formaciones mayoritarias, pretendan a día de hoy afirmar que las conductas cuadran perfectamente dentro de los tipos de rebelión y sedición cuando fueron precisamente ellos los que se encargaron de eliminar del Código penal cualquier elemento que pudiera conducir a emplear los mismos contra personas que no se hubiera alzado o levantado, en verdad, por medios claramente violentos. Algo que por lo demás se hizo para adatar estos tipos penales a lo que era y es habitual en el resto de Europa ya en esos momentos.

Sobre el resto de Europa, de hecho, tenemos en estos momentos al menos dos (por no decir cuatro) pruebas fehacientes de lo que en varios países europeos sus jueces consideran que supondría, de acuerdo a sus propios ordenamientos jurídicos, la conducta por la que aquí se imputa rebelión y sedición y se piden 25 años de cárcel: nada. Tanto la República Federal de Alemania (Schleswig-Holstein) como Bélgica han rechazado las extradiciones solicitadas por el Tribunal Supremo al entender, sencillamente, que los hechos por los que se les solicitaba la entrega por cargos tan graves como rebelión o sedición, entre otros, del principal cabecilla de la supuesta rebelión son  sencillamente conductas atípicas en esos países. El propio Tribunal Supremo, tras estos dos traspiés, optó por no exponerse a dos negativas más en Suiza y Reino Unido (Escocia), que tras los trámites iniciales parecían también claramente encaminadas a fallar en ese mismo sentido (de ahí precisamente la maniobra del Supremo). Y es que en el resto de Europa pasa como ocurría en España hasta 2017: había y hay un entendimiento pacífico y totalmente consolidado respecto de que los distintos tipos penales (diversos según los ordenamientos, pero que a la postre acaban castigando más o menos las mismas conductas) exigían y exigen para poder castigar la concurrencia de violencia en unos umbrales mínimos que en el caso analizado ni por asomo se dan. Si no, los hechos son atípicos. Como lo son (o lo eran, si se prefiere así expresado) en España según nuestro Código penal vigente tal y como se redactó y se había entendido y explicado siempre… hasta hace apenas unos meses.

Tan es así, recordemos, que el gobierno Aznar, enfrentado al reto jurídico y político que le suponía el Plan Ibarretxe (convocatoria de un referéndum declarado inconstitucional incluida), optó por introducir en el Código penal un delito específico (la convocatoria ilegal de referéndums, castigado con hasta 5 años de cárcel como máximo) para poder perseguir a quienes protagonizaran estas conductas. Y ello es así porque se sabía que en sí mismo nada asociado a celebrar un referéndum ilegal o inconstitucional podía, en ningún caso, ser considerado una «rebelión» o un «alzamiento sedicioso». El gobierno de Aznar, en este sentido, era mucho más respetuoso con las garantías penales y los principios de tipicidad y legalidad que los que han venido después de su partido, algo que parece bastante evidente a la luz de lo que hemos visto después. O, como mínimo, se sentía menos seguro a la hora de alejarse de los mismos… o menos confiado en que el resto de instituciones (esencialmente jueces y Tribunal institucional) fueran a seguirle caso de emprender otro camino. Tampoco está de más recordar que en tiempos de Rodríguez Zapatero este delito fue derogado por las Cortes, porque se entendió que no tenía sentido establecer represión penal para estas conductas, conscientes de la extravagancia que suponía el tipo penal (único en Europa occidental en castigar esas conductas). Asimismo, parece claro que no sólo ese gobierno, sino en general toda la sociedad española, tenían claro en esa época los límites con los que se podía emplear el Código penal. Algo que, de nuevo, no puede decirse del gobierno actual de ese mismo partido.

En todo caso, y por acabar con el recuerdo de hechos ciertos, verificables y no controvertidos, vale la pena mencionar que los más eximios defensores (en tertulias y redes sociales, en artículos de prensa… e incluso en escritos de acusación) de que tenemos hoy un delito de rebelión, hace apenas un año y medio se quejaban de que el Estado estuviera «indefenso» por culpa de las reformas penales sucedidas dede 1995 y la derogación de los delitos como el de convocatoria ilegal de referéndum. Se nos decía en esa época, ¡qué tiempos aquellos!, que en parte la grave amenaza que se cernía sobre España y lo que daba alas a los independentistas catalanes era la ausencia de instrumentos de represión penal de la suficiente fuerza que se pudieran oponer a este tipo de actuaciones. Motivo por el cual se reformó la LOTC, por ejemplo, para favorecer que se pudieran entender como desobediencias penalmente reprobables ciertas actuaciones. Pero no se modificó el Código penal, ni nada relativo a la rebelión o a la sedición, porque en ninguna cabeza jurídica entraba en esos meses siquiera la idea de que pudiéramos estar hablando de algo que ni se acercara a ello.

En cualquier caso, con este somero repaso creo que queda claro que el entendimiento tradicional y estricto de los tipos en materia de rebelión y sedición en España era el que era y que en ningún caso las acusaciones de rebelión o sedición a las que hacen frente los políticos catalanes hoy en día podrían ser sostenidas de acuerdo a esa interpretación, dominante durante décadas, pacíficas y aceptada por todos… hasta que ha habido que castigar como fuera a los líderes del independentismo catalán. Esto, que es un hecho jurídico indiscutible, es algo que sorprendentemente en el debate político español parece que todo el mundo ha optado por olvidar. Pero que conviene tener muy presente porque de esta constatación (que, insisto, es incontrovertida) se deducen consecuencias que, si bien ya abiertamente valorativas, son igualmente interesantes. Vamos pues a la parte de esta cuestión donde sí hay diferencias entre las posiciones de unos y otros.

En efecto, y dada esta situación, lo que han hecho Fiscalía y Abogacía del Estado es «reinventar», con la ayuda inestimable de los jueces instructores de al Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo (y en abierta contradicción con la interpretación que sobre esos mismos hechos han mantenido los tribunales de otros países que han conocido de la causa), las nociones de «violencia» o de «alzamiento tumultuario», rebajando y diluyendo los estándares exigidos  hasta dejar los tipos irreconocibles. A partir de aquí, como es obvio, nos adentramos en parcelas que son opinativas y valorativas (si esto es bueno o malo, conveniente o inconveniente… y si se puede hacer o no en Derecho y dentro del marco constitucional vigente en España), pero sobre las que también podemos establecer o fijar, junto a las valoraciones que pueden diferir, algunas ideas difícilmente cuestionables que van inevitablemente aparejadas a las mismas.

Por ejemplo, es un hecho que esa nueva interpretación, fundamentada en las tesis de que «a un golpe de estado posmoderno hay que responder readaptando interpretativamente los tipos que estaban pensados para golpes de estado tradicionales», sería manifiestamente contraria a la tradicional y que diverge sustancialmente de la misma. Diverge hasta el punto de que, como ha señalado Jordi Nieva comentando los escritos de acusación, acaba por considerar, directamente, que la pura y dura resistencia pacífica que se ha considerado ejemplar bandera de muchos movimientos de lucha por los derechos civiles, pasaría a ser en España violencia idónea para entender que hay rebelión por parte de quienes así actúan (todo ello enmarcado en extravagantes referencias a que proclamas a la defensa republicana de Madrid contra las tropas alzadas del general Franco suponen reconocer un ánimo guerracivilista y violento por parte de quienes las proclaman).

Asimismo, tampoco es complicado apuntar (uniendo a estas valoraciones las consecuencias inevitables asociadas a las mismas) a los muchos riesgos y problemas que estas nuevas interpretaciones suponen. En primer lugar, porque la evidencia de que esta interpretación se está realizando respecto de estas personas porque sus ideas políticas son tenidas por particularmente odiosas por gran parte de la población española (y por la mayoría de sus representantes institucionales y aparato policial y judicial) es bastante abrumadora. En segundo lugar, porque la interpretación expansiva de normas penales, o su extensión analógica para cubrir supuestos que el intérprete considera «semejantes» (eso de que hay que penar un «golpe posmoderno» con los tipos que tenemos, que son sólo los de los golpes clásicos, a fin de evitar que el Estado quede indefenso), no sólo es abiertamente contraria a la Constitución española o a cualquier ordenamiento jurídico democrático moderno (al menos, en lo que era la lectura de la misma tradicional y consensuada que hacíamos todos hasta la fecha). Es que, además, es también enormemente peligrosa. Tomando a este respecto las palabras con as que Santiago Muñoz Machado cerraba un artículo suyo de hace apenas dos días, «en todos los sistemas constitucionales se ha afianzado la exigencia de que la ley ha de ser clara y, cuando es restrictiva de los derechos individuales, debe ser necesariamente densa y completa, delimitando con precisión las conductas que limita o reprueba». Este avance civilizatorio, que todos los juristas españoles hemos tenido por obvio y esencial en los últimos años, ha sido hoy puesto fuera de la circulación por los escritos de acusación de abogacía del estado y fiscalía. Así de grave es la cosa.

Evidentemente, la gravedad de la cosa es una opinión (mía, en este caso) y forma parte de ese conjunto de valoraciones que, como decía, se desgranaban a partir del recordatorio de una serie de hechos y elementos que, en cambio, es más bien complicado que puedan ser cuestionados. Esta valoración, en cambio, sí puede serlo. De hecho, a la vista está, no es compartida ni por la Abogacía del Estado, ni por la Fiscalía, ni por el gobierno de España… ni por ninguno de los contrapesos y mecanismos de garantías que supuestamente tiene nuestro sistema. Lo cual puede querer decir dos cosas: bien que yo estoy (gravemente) equivocado; bien que la avería institucional, social y política que tenemos en marcha es de dimensiones colosales, porque participan de la misma todas las instituciones, incluidas las que han de hacer de control y contrapeso.

Un último apunte, también a partir de evidencias que nadie puede disputar y que componen parte del conocimiento jurídico compartido por cualquier que haya estudiado esto, sin embargo, por cierto, nos alerta respecto del enorme riesgo que estaríamos corriendo si fuera más bien es lo segundo y no es que yo esté equivocado (y muy solito por ello) sino que la gangrena se ha extendido ya mucho:

–  Evidencia 2: Las sociedades que transigen en sus garantías penales y abandonan un respeto estricto a los principios de tipicidad y de reconocimiento de garantías a todos los ciudadanos para pasar a permitir condenas contra los «enemigos del pueblo» sin base legal previa, estricta y escrita suficientemente clara y exhaustiva suelen acabar convirtiéndose en Estados autoritarios y donde las pérdidas de garantías se acaban por suceder, razón por la cual los ordenamientos democráticos modernos son particularmente escrupulosos en este punto.

En este caso, hay que recordar que las teorías schmittianas de «defensa de la Constitución» se basaban justamente en la necesidad de que el Führer, en tanto que depositario y expresión de la voluntad del pueblo alemán, quedara liberado de cualquier atadura formal o interpretativa a la hora de poder aplicar y evolucionar el Derecho, incluyendo la aplicación retroactiva en el sentido interesado del Derecho ya vigente, cuando de ello dependía la defensa del orden establecido, el interés de la nación /patria y, en definitiva, la vigencia del orden legal establecido a partir del puro decisionismo jurídico a cargo del poder establecido (en el caso de la Alemania de los años 30, ya sabemos quién). Estas teorías de defensa de la Constitución se parecen sospechosamente a la fundamentación última que encontramos estos días en quienes defienden, valorativamente, como positiva y saludable la necesidad de no limitar por «excesivos formalismos» las posibilidades efectivas de que nuestro ordenamiento jurídico ha de disponer para defenderse de una agresión que juzgan particularmente grave y sin precedentes (las acciones de los independentistas catalanes).

En definitiva, hace un año se podía ya percibir que íbamos a acabar viviendo y viendo cosas realmente horribles. Estamos en ello de lleno y, lamentablemente, no se atisban muchos asideros que permitan ser optimistas respecto de la evolución futura del conflicto a quienes creemos que, a la larga, el principal damnificado de todo esto va a ser la sociedad española en su conjunto y todo el régimen de garantías establecido, en armonía con el resto de ordenamientos europeos (de los que nos estamos alejando a marchas forzadas), a partir de la Constitución de 1978. En defensa de ese marco jurídico, de ese modelo de convivencia y de los derechos y garantías que reconocen para todos (repito, para todos) los ciudadanos, hay que alzar la voz contra lo que es, sin duda, el más grave atropello a las libertades políticas que se ha producido en los últimos cuarenta años en España. No sé muy bien qué opciones hay de que esto se detenga, ni por dónde pueda pasar la acción ciudadana para impedir el desastre al que nos lleva la entronización en nuestro sistema del Derecho penal del Enemigo como doctrina jurídica dominante asentada en una justificación abiertamente schmittiana. Pero sí creo que lo primero que hay que hacer, ante todo, es denunciarlo públicamente. Lamentablemente, no tengo nada claro que vaya a servir de mucho.

 

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PS: Si por la razón que sea consideras que tu estatuto personal o condiciones sociales te permiten preocuparte poco de esto de que se protejan derechos y garantías básicas para todos los ciudadanos de modo exigente, porque crees que nunca correrás el riesgo de que esto se vuelva en tu contra (y oye, quizás hasta lo creas con toda la razón) y en consecuencia piensas que todo esto está bien porque, a fin de cuentas, la unidad de España es mucho más importante para ti que algo sin valor como esa cosa de los derechos… entonces tengo una mala noticia para ti: esto que está pasando también es malo para la unidad de España. ¿O acaso crees que una España menos libre y garantista, menos europea y democrática, va a ser más atractiva, también, para los catalanes que cada vez creen menos en el proyecto común? ¿Y acaso piensas que con cada vez más catalanes queriendo la independencia, si son una mayoría sólida que se mantiene estable e incluso crece, sería posible evitar tarde o temprano que la cosa se acabe por romper? Pues eso… (por cierto, que esto último, como creo que es obvio, es una opinión mía, y no tiene más valor que eso, pero en serio, yo me lo pensaría)



La prohibición de burkas y burkinis para el TEDH

El culebrón del verano en toda Europa en materia de derechos y libertades, gracias a la adopción por parte de numerosos alcaldes conservadores franceses -una treintena de ellos tras la première en la materia a cuenta de Cannes-, con el entusiasta apoyo del gobierno socialista Hollande-Valls, de ordenanzas municipales asumiendo el credo tradicional en la materia del Frente Nacional francés, se ha centrado en la conveniencia sociopolítica y en la posibilidad constitucional de prohibir en las playas y oros lugares públicos prendas de baño que cubren casi todo el cuerpo femenino como los llamados burkinis. Estos peculiares bañadores, aunque al parecer no son muy del agrado de las interpretaciones más fundamentalistas y discriminatorias contra la mujer del Islam -que directamente no permiten que las mujeres se bañen en público-, son consideradas por buena parte de la opinión pública occidental como una manifestación de sometimiento de la mujer al hombre propia del fundamentalismo islámico, que le impondría bañarse tapándose casi todo el cuerpo -aunque, en este caso, no el rostro-. La solución para «liberar» a las mujeres musulmanas del yugo opresor religioso y machista pasaría, al parecer de ciertos alcaldes franceses, porque otros hombres -y mujeres- impongan a las mujeres musulmanas que emplean estas prendas un código en materia de vestidos de baño diferente y más al gusto de los valores occidentales por medio de todo un arsenal de medidas legales que incluyen multas para quienes desobedezcan la prohibición.

Como es evidente, podemos discutir largo y tendido sobre si tiene sentido o no la medida desde un punto de vista político y social y a eso llevamos dedicado parte del verano. Mi opinión, por si a alguien le interesa, es bastante contraria a la que han venido dándonos los medios supuestamente liberales y progresistas españoles estos días -para muestra, aquí van uno, dos y tres ejemplos de empatía con la prohibición publicados por el diario El País, donde en cambio no pude encontrar esos días críticas a la evidente restricción de libertades que suponía la medida y los peligros que conllevaba-, y va más en la línea de la prensa republicana francesa, por lo que intuyo que puede ser minoritaria en un país como España donde, como es por lo demás habitual en Europa, la prensa conservadora está situada hace tiempo en la intransigencia frente al islam. Sin embargo, en este blog esta discusión me preocupa menos. Lo que me interesa, en cambio, es analizar si la medida, estemos o no de acuerdo con ella, tiene un encuadre jurídico fácil en un régimen de libertades propio de los Estados de Derecho occidentales o si, por el contrario, es más bien difícil de cohonestar con nuestro ordenamiento jurídico.

Las coordenadas constitucionales en que se mueve esta cuestión no son muy distintas, a la postre, en Francia, España o el resto de países europeos, y ello como consecuencia de la gran convergencia de nuestros ordenamientos jurídicos a casi todos los niveles. Una convergencia que en todo lo referido a derechos y libertades fundamentales es si cabe mayor como consecuencia de la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales (CEDH). De modo que casi cualquier reflexión que hagamos sobre si el ordenamiento francés admite una prohibición semejante a la que está ahora en discusión la podemos trasladar fácilmente a España, razón por la que este conflicto nos interesa doblemente. Por lo demás, un debate parecido ya se ha producido, aunque hace un tiempo, en nuestro país en relación al velo integral o burka, cuyo uso fue prohibido en la vía pública por ordenanzas municipales declaradas inconstitucionales por el Tribunal Supremo en una sentencia de 6 de febrero de 2013 que confirmaba pronunciamientos anteriores del TSJCataluña en esa misma línea. Estos tribunales dejaron claro que una restricción de tal calado, caso de ser constitucionalmente posible -extremo sobre el que no se pronunciaban-, sólo lo sería por medio de una intervención del legislador, sin que un ayuntamiento pudiera en ningún caso ser competente para ello por respeto a la reserva de ley que la Constitución española requiere para cualquier intervención en materia de restricción de derechos y libertades. Con carácter previo a esa sentencia del Tribunal Supremo ya nos ocupamos del tema en este mismo blog, con un extenso análisis de fondo sobre la posible prohibición del burka en España que sigue plenamente vigente y que se puede resumir en dos ideas fundamentales: constitucionalmente sólo sería posible prohibir el burka atendiendo a razones de fondo que permitieran sostener que supone un riesgo cierto para el orden público que en espacios públicos haya gente velada de tal modo que sea imposible o muy difícil su identificación -algo que, sin duda, se defendía que podía en efecto ser considerado- y ello únicamente si la medida prohibía igualmente cualquier tipo de indumentaria o embozamiento equivalente, por producir idénticos efectos y riesgos, sin que cupiera en ningún caso limitar la prohibición sólo a ciertas vestimentas.

Como puede verse, la prohibición del burkini no se acomoda demasiado bien a estos parámetros jurídicos. Por una parte, porque resulta más que difícil atisbar dónde puedan estar los problemas de orden público ciertos que pueda provocar una mujer por estar en la playa en parte cubierta pero con el rostro perfectamente a la vista. Por otra, porque las prohibiciones francesas no han tenido el más mínimo escrúpulo al identificar como objeto de la prohibición estas determinadas prendas portadas por mujeres musulmanas -los burkinis– sin pretender en ningún caso que se aplique el mismo tratamiento a formas de vestir estrictamente equivalentes muy habituales en las playas -buzos, surfistas, personas con ciertas alergias o simple deseo de protegerse mucho del sol suelen desplegarse por la arena de las playas mediterráneas tanto con el torso cubierto como muchas veces con pañuelos, gorros o sombreros que también cubren en gran medida el rostro-. Las razones de la prohibición, además, en no pocos casos, hacen directamente referencia a la salvaguarda de unos evanescentes valores republicanos y laicos, una suerte de «moralidad occidental respecto de la decencia en el vestir» o, como dice la primera ordenanza municipal suspendida (la de Villeneuve-Loubet), a reglas sobre la «tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité». Y es que, al parecer, habría vestimentas contrarias al principio de laicidad y otras que se adecuan mejor al mismo y a las buenas costumbres que de él se han de deducir.

Así pues, no es de extrañar la respuesta jurídica del Conseil d’État, en cuanto ha tomado cartas en el asunto, haya sido contraria a estas prohibiciones. Máxime cuando, además, y desde hace al menos dos años, tenemos ya una clara jurisprudencia en esta materia por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en una decisión de 1 de julio de 2014 validó la ley francesa contra el porte de burka en lugares públicos (Decisión S.A.S. contra Francia), pero lo hizo dejando muy claras una seria de reglas, por lo demás bastante obvias a la luz del Convenio, para enmarcar estas prohibiciones que van justo en la línea de lo que venimos defendiendo. En concreto:

  • – El TEDH considera que la ley francesa que impide que se porte burka en lugares públicos es posible dentro del Convenio porque es una ley que no impide llevar esa concreta vestimenta sino cualquiera, sea del tipo que sea, que cubra el rostro e impida dificulte en consecuencia la identificación de la persona en cuestión (excepto si hay razones de seguridad, médicas, profesionales o de obligación legal que amparen ir así vestido) y la interacción social. Es decir, resulta absolutamente clave que la ley no sea una ley particular contra el burka sino general contra cualquier vestimenta que produzca un efecto equivalente: «Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visaje«. De hecho, de los debates en la asamblea nacional francesa, del dictamen consultivo del Conseil d’État en su momento, de la propia decisión de los órganos franceses de control de la constitucionalidad durante la aprobación de la ley se deduce que los poderes públicos franceses eran muy conscientes de que la ley se redactara y concibiera de esta forma para poder superar los distintos filtros.
  • – El TEDH estima por lo demás que una prohibición como la de portar prendas equivalentes al burka –o el propio burka– puede estar en contradicción con algunos de los derechos del Convenio (sobre todo, con los derechos a la vida privada de su artículo 8 y a la libertad de conciencia de su artículo 9) y que supone una evidente afección a los mismos, pero que la misma quedaría justificada porque el Convenio establece que uno de los elementos que permiten su restricción es, precisamente, apelar como lo hace la ley francesa a consideraciones de orden público y seguridad (párrafo 115 de la STEDH), que en este caso se estiman justificadas, así como la necesidad de establecer restricciones para garantizar los derechos de los demás. Y es que, en efecto, sólo a partir de estas razones pueden aceptarse (o no, si son desproporcionadas) restricciones de este tipo:
    • 115. S’agissant du premier des buts invoqués par le Gouvernement, la Cour observe tout d’abord que la « sécurité publique » fait partie des buts énumérés par le second paragraphe de l’article 9 de la Convention (public safety dans le texte anglais de cette disposition) et que le second paragraphe de l’article 8 renvoie à la notion similaire de « sûreté publique » (public safety également dans le texte en anglais de cette disposition). Elle note ensuite que le Gouvernement fait valoir à ce titre que l’interdiction litigieuse de porter dans l’espace public une tenue destinée à dissimuler son visage répond à la nécessité d’identifier les individus afin de prévenir les atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de lutter contre la fraude identitaire. Au vu du dossier, on peut certes se demander si le législateur a accordé un poids significatif à de telles préoccupations. Il faut toutefois constater que l’exposé des motifs qui accompagnait le projet de loi indiquait – surabondamment certes – que la pratique de la dissimulation du visage « [pouvait] être dans certaines circonstances un danger pour la sécurité publique » (paragraphe 25 ci-dessus), et que le Conseil constitutionnel a retenu que le législateur avait estimé que cette pratique pouvait constituer un danger pour la sécurité publique (paragraphe 30 ci-dessus). Similairement, dans son rapport d’étude du 25 mars 2010, le Conseil d’État a indiqué que la sécurité publique pouvait constituer un fondement pour une interdiction de la dissimulation du visage, en précisant cependant qu’il ne pouvait en aller ainsi que dans des circonstances particulières (paragraphes 22-23 ci-dessus). En conséquence, la Cour admet qu’en adoptant l’interdiction litigieuse, le législateur entendait répondre à des questions de « sûreté publique » ou de « sécurité publique », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention.

  • – Por el contrario, el TEDH manifiesta claras dudas respecto de que las otras justificaciones a las que apela el legislador francés, el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres, a la dignidad de las personas o a las exigencias mínimas de la vida en sociedad («le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société«) puedan ser razones que justifiquen la prohibición de portar el burka, pues no se corresponden con fines legítimos reconocidos por el tratado que permitan restringir derechos fundamentales (párrafos 116 y siguientes de la STEDH).
    • 116. À propos du second des objectifs invoqués – « le respect du socle minimal des valeurs d’une société démocratique et ouverte » – le Gouvernement renvoie à trois valeurs : le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société. Il estime que cette finalité se rattache à la « protection des droits et libertés d’autrui », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention.

      117. Comme la Cour l’a relevé précédemment, aucune de ces trois valeurs ne correspond explicitement aux buts légitimes énumérés au second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention. Parmi ceux-ci, les seuls susceptibles d’être pertinents en l’espèce, au regard de ces valeurs, sont l’« ordre public » et la « protection des droits et libertés d’autrui ». Le premier n’est cependant pas mentionné par l’article 8 § 2. Le Gouvernement n’y a du reste fait référence ni dans ses observations écrites ni dans sa réponse à la question qui lui a été posée à ce propos lors de l’audience, évoquant uniquement la « protection des droits et libertés d’autrui ». La Cour va donc concentrer son examen sur ce dernier « but légitime », comme d’ailleurs elle l’avait fait dans les affaires Leyla Şahin, et Ahmet Arslan et autres (précitées, §§ 111 et 43 respectivement).

Por lo demás, el TEDH también acepta que ciertas exigencias de convivencia, de orden público no ligadas estrictamente a medidas de seguridad, pueden imponer ciertos hábitos de vestimenta , en concreto, que el rostro sea visible. Curiosamente, y aunque lo hace de una forma muy limitada, será esta razón la que a la postre valide la prohibición del burka (las razones de seguridad se estima que podrían, a la luz de un análisis de proporcionalidad, ser mejor resueltas de otras maneras, o que el gobierno francés no ha justificado suficientemente que sea imprescindible por esa razón la prohibición). Pero lo que importa a nuestros efectos es que este razonamiento fundando una idea de «orden público» que integra ciertas exigencias de «interacción» y de «convivencia» en común cuando estamos en el espacio público se asume por el TEDH dando gran importancia justamente a un elemento justificador de la prohibición  -que el rostro con el burka queda velado y dificulta ese «vivir juntos»- que en el caso del burkini lejos de suponer un aval para su prohibición la deslegitimaría  totalmente -pues ese efecto de embozamiento no se produce en este caso-:

122. La Cour prend en compte le fait que l’État défendeur considère que le visage joue un rôle important dans l’interaction sociale. Elle peut comprendre le point de vue selon lequel les personnes qui se trouvent dans les lieux ouverts à tous souhaitent que ne s’y développent pas des pratiques ou des attitudes mettant fondamentalement en cause la possibilité de relations interpersonnelles ouvertes qui, en vertu d’un consensus établi, est un élément indispensable à la vie collective au sein de la société considérée. La Cour peut donc admettre que la clôture qu’oppose aux autres le voile cachant le visage soit perçue par l’État défendeur comme portant atteinte au droit d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant la vie ensemble. Cela étant, la flexibilité de la notion de « vivre ensemble » et le risque d’excès qui en découle commandent que la Cour procède à un examen attentif de la nécessité de la restriction contestée.

Con esta jurisprudencia, casi totalmente coincidente con las reflexiones que hicimos aquí años antes, resulta muy sencillo determinar que las ordenanzas francesas que se han venido aprobando este verano no cumplen con las exigencias mínimas de respeto a los derechos y libertades exigibles a todo Estado de Derecho liberal parte del Convenio y por ello parte integrante del consenso jurídico occidental liberal en la materia. Y ello, al menos, porque:

  1. No respetan el principio de legalidad, al restringir gravemente libertades por medio de una mera decisión administrativa – de los respectivos alcaldes franceses- carente de base legal -por mucho que los alcaldes franceses tengan amplias competencias en materia de orden público-.
  2. No son estas prohibiciones, además, materialmente aceptables, de modo que tampoco podría haber una ley que replicara su contenido, por no identificar razones de orden público que justifiquen mínimamente una norma restrictiva tal. Además, es complicado argumentar que dificulten la interacción siendo como son estrictamente equivalentes a otros ropajes habituales en las playas.
  3. Tampoco podría en ningún caso ser aceptada una regla que vetara burkinis pero no vestimentas que supusieran riesgos, existentes o no, estrictamente equivalentes en materia se seguridad.
  4. Y, por último, estas prohibiciones no serían adecuadas porque no es aceptable prohibir determinadas vestimentas con base únicamente en una supuesta incompatibilidad de las mismas con valores laicos o cierta moralidad de Estado que, si bien es indudable que puede amparar ciertas actividades de difusión y defensa de los valores en cuestión, no es un motivo de suficiente peso para restringir tan gravemente la libertad personal.

A partir de estos elementos no sorprende en modo alguno que el Conseil d’État haya resuelto como ha resuelto su primera aproximación al tema, suspendiendo provisionalmente la primera ordenanza sobre la que se ha pronunciado en una decisión que anticipa, además, de forma clara, cuál será su posición de fondo. Si analizamos los argumentos aportados por el órgano de control de la legalidad de la actividad administrativa francesa, vemos que dejan claro que el fumus boni iuris –en el modelo francés de control administrativo esta cuestión, como es la norma en Europa, es más importante que en España, donde las leyes son más deferentes con la Administración y se han basado históricamente en la idea de que suspender ha de ser casi excepcional salvo si ello pusiera en riesgo cierto el sentido del pleito, aunque la interpretación jurisprudencial ha ido «europeizándose» algo más en los últimos años- del asunto no da la razón a los ayuntamientos ni en el hecho de prohibir por medio de ordenanzas municipales ni en el fondo del asunto -aunque no se menciona la STEDH S.A.S. v. Francia sobre el burka, resulta evidente que el Conseil d’État la tiene muy presente-.

También es muy significativo que el Consejo de Estado francés haya elegido una ordenanza particularmente desafortunada (la ya referida de Villeneuve-Loubet), que hacía mucho hincapié en cuestiones referidas a la moralidad republicana y la laicidad, como la primera sobre la que ha actuado. Otros municipios franceses se habían esforzado más en argumentar que la medida se adoptaba por medidas de seguridad, por lo que algunos de ellos incluso han anunciado que aspiran a mantener la prohibición. Una vía que aunque es también de muy dudosa aceptación -el argumento es enormemente débil porque cuesta ver qué riesgos de orden público puede entrañar un burkini– tiene, al menos, en su apoyo el haber interpretado correctamente en qué marco jurídico de actuación han de moverse los poderes públicos en esta materia.

No obstante, da la sensación de que el órgano de control de la actividad administrativa francés, aprovechando que su decisión era muy esperada, y no sólo en Francia sino en toda Europa, ha optado por cortar por lo sano y que mantendrá el sentido de la decisión de ayer. También en esta línea se han de entender los fundamentos de fondo ya comentados, innecesarios para suspender y que van mucho más allá de lo que una mera decisión de suspensión provisional harían necesario -más todavía en un modelo como el francés, donde jurisdicciones como el Consejo de Estado son parcas en palabras- y que anticipan claramente tanto la decisión final en este caso como el camino a seguir en los que vendrán.

Parece, pues, que el Conseil d’État ha zanjado definitivamente qué pueden y no pueden hacer en este ámbito los ayuntamientos franceses, dejando claro que no pueden prohibir prendas como el burkini, ni por cuestiones de competencia ni, parece, tampoco de fondo. Hay quien ya ha expuesto que ello no impide a Francia recuperar estas prohibiciones por medio de una ley, pero sinceramente parece complicado que así sea. En primer lugar, porque la STEDH de julio de 2014 ya comentada deja muy claro cuál es el reducido ámbito de actuación que tienen los poderes públicos, legisladores incluidos, si quieren limitar la libertad de conciencia o decisiones propias de la vida privada en estos ámbitos si no quieren extralimitarse e ir más allá de lo que permite el Convenio. En segundo lugar, porque es también más que dudoso que medidas tan claramente orientadas contra una prenda concreta puedan pasar siquiera, en un futuro, los filtros de la propia Asamblea nacional francesa y del Conseil Constitutionnel, que de forma nada gratuita, cuando prohibieron el burka, lo hicieron por medio de una disposición legal de tipo general, bien aquilatada, con una base consistente que permitía la limitación y en ningún caso diseñada únicamente como medida de caso único contra una determinada vestimenta propia de personas que practican una religión. De esto parece ser muy consciente ya la clase política francesa. Incluido el ínclito Manuel Valls, que parece al fin haber comprendido que si quiere luchar contra el burkini deberá hacerlo por otras vías y no restringiendo de forma notable la libertad individual de sus portadoras. Afortunadamente.



La llibertat d’expressió i els seus enemics

Els assassinats de 9 col·laboradors del setmanari satíric francés Charlie Hebdo el proppassat 7 de gener a París -produïts conjuntament amb els d’altres persones que hi treballaven o afectades per l’atentat, des d’un empleat de l’edifici on estava situada la publicació a dos policies; i seguits dels assassinats relacionats d’una altra policia, i de 4 dels hostatges retinguts en un supermercat per un còmplice dels assassin- han tornat a posar d’actualitat el debat sobre la llibertat d’expressió, la seua importància en les nostres societats, els seus límits i, sobretot, quina ha de ser l’actitud de la societat i de l’administració davant les possibles amenaces que la puguen posar en perill.

De fet, el debat que ha sorgit arran dels assassinats i la seua clara vocació silenciadora d’un mitjà que enutjava clarament una part de la població per la seua vocació explícita de provocació i ofensa envers uns sentiments -els religiosos, en general; la professió de la fe musulmana, més en particular- que la publicació considerava legítims objecte d’escarni i sàtira, justament va en eixa direcció. Més enllà que pràcticament no ningú, amb independència de la seua fe, considera justificat matar per expressar opinions d’aquest caire, l’objecte d’anàlisi interessant és si una societat ha de tolerar i emparar davant d’atacs de divers tipus manifestacions com les que es feien des de Charlie Hebdo.

Que la resposta és lluny de ser clara sembla evident simplement analitzant la resposta del que podríem anomenar “món occidental” (Europa, Nord-Amèrica…), que comparteixen una cultura més o menys semblant (jurídica, i també respecte del paper de la religió en la vida social o respecte del valor de la llibertat d’expressió) davant la situació: mentre que en uns països es publicaven els dibuixos de Charlie Hebdo junt a la notícia de l’atemptat, els mitjans d’altres les ignoraven amb cura. Fins i tot a França, on les autoritats i la societat civil han adoptat una postura d’activa defensa de les provocacions de la revista com a símbol i reivindicació del valor de la llibertat d’expressió d’idees, crítiques i burles en una societat lliure i avançada, amb independència de compartir o no el seu contingut i que poden fins i tot ser tingudes per barroeres o d’un gust dubtós, es poden detectar aquestes contradiccions: al dia següent dels atemptats, un còmic francés que ja havia tingut problemes per fer espectacles considerats antisemites, Dieudonné, era detingut i processat per fer bromes sobre els assassinats; una setmana després, fins i tot un jove estudiant era processat per utilitzar una mateixa portada de Charlie Hebdo que feia bromes sobre l’assassinat de musulmans per fer una broma sobre l’assassinat dels humoristes… I aquests en són només dos, dels exemples! N’hi ha hagut més, i molt cridaners: l’assistència a la manifestació de París en solidaritat amb la llibertat de premsa i d’expressió de molts dignataris internacionals reconeguts per reprimir al seu país qualsevol crítica publicada contra ella fou, probablement, el més obscé de tots.

En general, les societats tenen tendència, com la tenim els individus, a considerar clarament acceptable, de manera evident, les opinions i idees que són properes a les nostres. Igualment, ens costa entendre que esta admissibilitat, et ça va de soi, té més a veure amb el fet que siguen les nostres idees que amb l’obvietat de la seua validesa i encert objectiu. La tensió entre un poder que cau en aquesta temptació i el fonament liberal dels nostres sistemes socials i legals nascuts de la Il·lustració es presenta sempre. Quan les idees que es posen en qüestió o de les quals es fa burla i escarni són les nostres, tenim tendència a ser molt menys tolerants amb el seu emissor del que prediquem com a regla general. Per aquesta raó, tota societat fonamentada, com és el cas de la nostra, en la llibertat d’expressió i informació hauria de ser molt conscient de la importància de no caure en aquest parany.

Resulta particularment important ser molt conscient d’aquesta situació si, a més, tenim en compte que la llibertat d’expressió, almenys en les nostres societats (la qual cosa és una sort, per cert, i bona prova dels avantatges funcionals en termes de pau i convivència que aquesta opció aporta a la vida en comú), no està en general excessivament amenaçada per l’Estat. Els interessos econòmics i la força de la pauta social i cultural, allò que ara es denomina la correcció política, ja són suficientment forts, en general, per a excloure del circuit general els pensaments més transgressors, més radicals, més desagradables i més desficaciats. De fet, en societats com la nostra, aquestes pressions (les econòmiques i les culturals) soletes ja fan prou per silenciar no només eixe tipus de discurs, sinó també, massa vegades, els discursos dissidents i alternatius. Tots nosaltres, com a societat, tenim més a perdre que a guanyar amb aquest perill de silenciament, de manera que l’actuació estatal contra els principal enemics de la llibertat d’expressió hui en dia a Espanya i a Europa ha de tindre-ho ben present.

La qual cosa vol dir que, en general, no cal afegir a la pressió del mercat i de la correcció política i la decència cultural més limitacions jurídiques de les necessàries. Clarament innecessàries, de fet, són algunes de les que tenim encara a Espanya (delicte d’escarni dels sentiments i dogmes religiosos, criminalització de certes manifestacionsnegacionistes, crítiques a la Corona com a institució o agressions simbòliques a la bandera de l’Estat o a les de les comunitats autònomes….), com demostra, per altra banda, el fet que no s’apliquen quasi mai (perquè no tenen sentit i eixes accions no comporten riscos ni perills per a la societat). Millor fóra, directament, llevar-los i conservar només com a límits raonables a les llibertats expressives només els drets d’altres persones (el seu honor, intimitat o imatge personal) o les regles que impedeixen usar la paraula per tal d’incitar directament a la comissió d’un delicte o a la violència contra algú, però poca cosa més. Les llibertats d’expressió i informació són massa importants en qualsevol societat i tenen massa enemics ja de manera natural com per a facilitar que l’Estat i el seu aparell punitiu puga convertir-se’n en un altre.

Andrés Boix Palop. Professor de Dret Administratiu i Dret de la Comunicació a la Universitat de València

 Article publicat al nº 402 de la Revista Saó, corresponent a març de 2015



Se acabó ETA: toca desmontar las medidas de excepción

Se acabó. O eso parece. Aunque queda todavía un camino largo, esto tiene toda la pinta que el lento proceso de descomposición de ETA, que dura ya 20 años, está en fase terminal. Lo conocido ayer es, por ello, y como es obvio, una excelente noticia.

De aquí a un año, si todo va bien, tendremos todos más claro si efectivamente esto es el punto final o si queda todavía alguna estación del calvario (en todo caso -a estas alturas nadie tiene demasiadas dudas de ello- tampoco quedarían en el peor de los casos muchas por recorrer). Pero si todo transcurre como todos esperamos, con las inevitables consecuencias políticas y las medidas de gracia que jurídicamente es posible conceder en estos casos (y que es el único «premio» de que dispone el Estado para incentivar la definitiva liquidación de la banda), nos podremos felicitar todos y, desde ese mismo instante podremos empezar a desmontar, punto por punto, el aparato de medidas de excepción jurídicas que hemos construido durante estas últimas décadas con el argumento de que eran imprescindibles para luchar contra ETA. ¿Porque eran para luchar contra ETA, verdad?

A mi juicio, estas medidas de excepción no han contrinuido a debilitar a ETA ni a acelerar su desaparición, en contra de lo que es la opinión más común. ETA, como cualquier banda terrorista, ha acabado desapareciendo cuando ha perdido todo o casi todo el respaldo social, cuando se ha quedado sin una brizna de comprensión respecto de la utilización de la violencia para conseguir objetivos políticos. Todo ello, claro está, unido a una presión policial que es a la larga mucho más eficaz si se comporta con un escrupuloso respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales.

ETA ha desaparecido porque Hipercor, el asesinato de Miguel Ángel Blanco, las sucesivas rupturas de treguas, el masivo asesinato de cientos y cientos de personas… ha ido drenándole, poco a poco, apoyo social. Para que este drenaje sea más rápido y definitivo es esencial que la ciudadanía viva y reconozca su Estado como democrático y respetuoso con sus derechos y libertades. Contra una dictadura está justificado luchar, en muchas ocasiones, con medios violentos. En una democracia inobjetable, no. Entre ambas situaciones hay una zona de grises donde habrá quien encuentre, por irracional que nos parezca a otros, motivos para luchar con armas contra un Estado poco escrupuloso. Mientras que cuanto más lo sea, menos bazas da para conservar miradas de comprensión sobre quienes lo combaten con medios bárbaros. ETA ha perdido a día de hoy, desde hace ya mucho tiempo, casi todo su apoyo social. Por eso, y no por la presión policial, lleva años boqueando y ha acabado por rendirse.

En cualquier caso, no sabremos qué habría pasado si no hubiéramos adoptado medidas de excepción justificadas por la necesidad de combatir el terrorismo. A lo mejor tengo razón y esto habría acabado antes (o más o menos a la vez). A lo mejor no y los que defienden la eficacia de medidas como la Ley de partidos tienen razón y esto ha acelerado el proceso y ayudado (mucho o poco). No lo podemos saber. Podemos hacernos una idea, pero en el fondo es imposible estar seguros sobre contrafácticos. Las cosas, en cualquier caso, han sido como han sido. Hemos tenido medidas de excepción. Como las mismas se justificaban para combatir a ETA, hay que exigir desde ya que todas y cada una de las múltiples derogaciones parciales de nuestras garantías constitucionales que hemos justificado por la existencia de la banda terrorista se acaben en el momento en que se confirme la definitiva desaparición de ETA.

Ahí va un listado de cosas que hemos de exigir (y seguro que me dejo algunas):

– Derogación de la Ley de Partidos Políticos que permite la ilegalización de formaciones por defender opciones políticas idénticas ajenas al marco constitucional.

– Rectificación de doctrinas jurisprudenciales de muy dudosa constitucionalidad como la conocida «doctrina Parot». En su caso, si es preciso, modificar las leyes para que estas interpretaciones antigarantistas queden definitivamente excluidas.

– Eliminación de las agravaciones de penas para cierto delitos que eliminaban la posibilidad de redenciones de las condenas por los supuestos que ordinariamente las permiten.

– Inmediata recuperación de la norma ordinaria en materia de escuchas telefónicas a abogados con clientes (o de las conversaciones en prisión entre ambos), esto es, su prohibición, para todo tipo de delitos.

– Aplicación del criterio de cercanía dentro de la disponibilidad penitenciaria para todos los presos en España.

– Recuperación de las normas ordinarias en materia de secreto de sumario, incomunicación del detenido, contacto con el abogado y tiempos de detención para todo tipo de delitos.

– Reafirmación de las cautelas con las que ha de decretarse la prisión provisional. Para todos los delitos.

– Comenzar a pensar en serio en la desaparición de la Audiencia Nacional, tribunal de excepción que altera el reparto territorial ordinario con el que se distribuye la competencia de los distintos órganos judiciales en materia penal que se justificaba por la necesidad de «alejar» del País Vasco los juicios penales a etarras.

Como puede observar cualquier lector mínimamente atento, todas o casi todas las medidas listadas empezaron introduciéndose en nuestro ordenamiento para combatir el terrorismo pero, de una manera u otra, una vez nos hemos acostumbrado a ellas, han desbordado sus límites iniciales y se han aplicado en muchas (o pocas) ocasiones a otro tipo de delitos. Lo que es una muestra más, por si era necesaria, de la gravedad y riesgos que comportan la adopción de medidas de excepción debido a la enorme capacidad de contagio que éstas tienen.

Hemos de aprovechar el fin de ETA para recordar que la razón por la que nuestro consenso social, político y jurídico aceptó estas restricciones gravísimas a nuestras libertades y garantías fue la necesidad de combatir el terrorismo etarra con más armas y menos restricciones. Desaparecida la amenaza definitivamente no hay justificación de ningún tipo para que subsistan. Acabada ETA hay que pasar a acabar con las medidas de excepción.



El error de ilegalizar Bildu

La decisión del Tribunal Supremo, que anunció por ajustada mayoría el pasado domingo por la noche la anulación de las candidaturas que la coalición Bildu (compuesta por Eusko Alkartasuna, Alternatiba e independientes procedentes de lo que suele llamarse la izquierda abertzale) había presentado a las elecciones autonómicas en Navarra y a las elecciones municipales en numerosas localidades del País Vasco, Navarra y Burgos, así como la de algunas de las agrupaciones de electores que se habían constituido en algunos municipios, es un error.

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El Supremo también ilegaliza Bildu (y más cosas)

Desde un punto de vista político o democrático, como ya hemos tenido ocasión de valorar, la sentencia de ayer por la noche es demoledora. El Tribunal Supremo, en resumen, ha ilegalizado las listas de un partido político, Eusko Alkartasuna, que tiene 35 años de trayectoria democrática indudable, que fue fundado por el primer lehendakari de la democracia y cuyos miembros iban hasta hace cuatro días con escolta. Es un partido que tiene listas comunes (últimas elecciones al Parlamento europeo) con partidos como el gallego BNG o con los catalanes de ERC. Así como no pocos lazos con el PNV, del que es una escisión. También quedan fuera los candidatos de Alternatiba, partido que hasta ahora se presentaba con Ezquer Batua, la Izquierda Unida local. La barbaridad de dejar a estas personas sin derecho de sufragio pasivo a partir de la vaporosa doctrina de la «contaminación» porque en las listas van con gente que pertenece al mundo de la izquierda «abertzale» es jurídicamente una salvajada. Porque, de hecho, incluso el hecho de dejar sin el derecho fundamental a los supuestos agentes «contaminadores», también lo es.

El resumen es sencillo: para el Tribunal Supremo todo eso es ETA y a saber qué más cosas pueden acabar siéndolo. Así que leña al mono. Una vez los españoles cometimos el error de aceptar que alguien, por ser etarra, dejara de tener derechos fundamentales de participación política (eso es la ley de partidos) ahora nos estamos enfrentando a los riesgos inherentes a cualquier decisión de esas caracterísitcas. Una vez tienes un instrumento tan poderoso y has ignorado las primeras alertas poniéndote a usarlo, pues te acostumbras. Y si con determinar que alguien es ETA le puedes dejar fuera del juego político, pues basta empezar a jugar con los elementos que nos permiten decidir qué es ETA de manera imaginativa para ir logrando apartar a cualquier agente político molesto de la escena.

La cuestión, políticamente, democráticamente, se resume de manera muy sencilla: no estamos ilegalizando etarras o a quienes usan la violencia. Estamos ilegalizando ideas políticas, a las que impedimos presentarse a las elecciones. Porque si decimos que cualquier idea se puede defender si es sin violencia y por la vía de presentarse a las elecciones pero, a la vez, ilegalizamos sistemáticamente, una y otra vez, las listas de esos colectivos de personas que tienen ciertas ideas y que deciden comprometerse a defenderlas democráticamente y renunciando a la violencia… ¿puede saberse qué se supone que ha de hacer esta gente? ¿No pueden presentarse a las elecciones hagan lo que hagan por su pasado, sus ideas, lo que ha hecho su familia, o las listas en que han ido hace años? ¿Esto qué es?

En todo caso, conviene echar un vistazo también a la fundamentación jurídica de las sentencias hechas públicas por el Supremo ayer:

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El fin de semana de Bildu

Este fin de semana se resuelve la impugnación que Abogacía del Estado y Fiscalía, con base en unos al parecer infalibles informes policiales, han hecho respecto de las candidaturas de Bildu, coalición entre Eusko Alkartasuna, Alternatiba y los restos de la izquierda abertzale que quedan por ahí y no habían participado en listas ni mesas ni juntas de las sucesivas marcas de esta franquicia que han ido siendo ilegalizadas.

El Tribunal Supremo tiene que decidir si decide seguir la línea que ya ha iniciado con Sortu o se modera un poco. De momento, no ha tenido problemas en ilegalizar partidos sin base en la actual legislación vigente sino a partir de juicios de intenciones y de una extravagante (y carente de soporte normativo) idea, defendida por muchos, incluso por el Presidente del Gobierno, de que para poder presentarte a las elecciones has de haber acreditado durante cierto tiempo (sin que se precise cuánto, por otro lado) «pureza democrática» (condenar la violencia, decir que crees en el sistema, etc…). Además, al parecer, al Tribunal Supremo ya no le tocaría aplicar las leyes sino, cual confesores de la vieja escuela, escudriñar en el alma de los ciudadanos y determinar si son demócratas de corazón o sólo lo aparentan. Sólo quienes pasan por esa prueba y la superan, al parecer, son acreedores de derechos fundamentales que la Constitución, ingenuamente, parecía querer que todos disfrutáramos, como el de sufragio (activo y pasivo).

Como la escalada de locura jurídica ha llegado ya a niveles inquietantes, el show respecto de Sortu hizo aflorar las primeras grietas en el Supremo.  Cabe esperar, y de hecho yo confío en ello, que cierta sensatez impere y que los 9 magistrados que se dejaron llevar por la corriente liberticida no sean un reducto de sinrazón absoluta y sean los primeros en darse cuenta de que todo tiene un límite. Porque probablemente llegar al extremo de ilegalizar Eusko Alkartasuna empieza a lindar ya con lo que ni siquiera el más radical de los radicales, si conserva sangre de jurista en las venas, puede tragar sin sentir náuseas.

Disculpen el lenguaje de hoy. Pero un blog también acaba sirviendo para dar salida a desahogos personales. Y la situación en España empieza a ser tal que éstos se hacen imprescindibles.

Esperemos, en cualquier caso, tener buenas noticias durante el fin de semana y que el Tribunal Supremo ponga en su sitio los delirantes recursos de la Abogacía del Estado. Pero, sobre todo, a quienes los han encargado desde el Gobierno y los han exigido desde la oposición y medios de comunicación. Porque nos jugamos mucho todos en esta batalla. Los mismos derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce y su sistema de garantías. No conviene olvidar que cuando quiebran para alguien están quebrando para todos.



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