La Ley de Transparencia (II): carencias del proyecto y mejoras logradas

Hablábamos ayer de cómo la tramitación de la Ley de Transparencia puede analizarse como un ejemplo de norma-placebo, de maniobra de contención de daños por parte del poder político ante una marea de protesta y descontento que sube y sube. Una operación que, a estas alturas, puede decirse que ha fracasado a la vista de lo que está ocurriendo con la tramitación parlamentaria de la norma. Veámoslo.

En primer lugar, la Ley contiene en realidad son dos normas diferentes: una ley de transparencia y acceso a la información pública y una ley sobre buen gobierno muy peregrina, con pretensiones de control de la Administración del Estado sobre las de las Comunidades Autónomas abiertamente inconstitucionales, que a estas alturas ya parece claro que desaparecerán. En todo caso, de este tema mejor hablar otro día y centrarnos hoy en la parte sobre transparencia y acceso a la información.

Si nos vamos al Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno en estos momentos en tramitación parlamentaria, vemos muchos elementos que permiten ilustrar el proceso comentado con la ley. Esto es, podemos ver una propuesta del Gobierno extraordinariamente deficiente, muy poco ambiciosa, increíblemente prudente si la comparamos con nuestro entorno y, en general, unas alternativas surgidas desde la opinión pública y la oposición que mejoran mucho la propuesta oficial, así como un resultado final que, en muchos casos (pero no en todos), está forzando a la incorporación de muchas mejoras. Así, si vamos por partes, podemos ver esta evolución en diferentes cuestiones tratadas por la ley.

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¿Hasta dónde llega la Agencia de Protección de Datos?

Dada la hipertrofiada definición de qué entiende la AEPD que es un fichero que contenga datos de carácter personal, con una lectura literalista y simplista del actual marco legal, uno puede plantearse legítimamente la pregunta de hasta dónde podríamos llegar si apuramos las consecuencias lógicas de esos postulados. Lorenzo Cotino, un constitucionalista de mi Universidad que tiene un blog muy interesante, plantea un ejemplo práctico delirante: ¿puede ser considerada su actividad cerebral, dado que maneja no pocos datos de carácter personal diariamente, y los tiene archivados de un modo más o menos ordenado, como un fichero y, por ello, sería obligatorio darlo de alta?

La gracia del asunto es que la pregunta que se hace Cotino no es retórica. O no sólo retórica. Porque se lo pregunta a la propia Agencia. El resultado, y la respuesta de nuestro peculiar organismo encargado de velar por la privacidad y seguridad de nuestros datos personales, aquí.

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PS: Está bien también descubrir, como cuenta Lorenzo, que la AEPD es incapaz a estas alturas de cumplir con la obligación de ofrecer un procedimiento administrativo electrónico. Es una buena noticia más, de las muchas que procura esta Administración independiente, para las empresas que han menudeado en el sector que se encargan de ayudar a empresas y particulares a sortear la selva burocrática que es esto de la protección de datos. Porque como es obvio, cuanto más difícil sea para los ciudadanos normales interactuar con la Agencia, más negocio de estas empresas.



La nueva ley Sinde, igual de inútil que el viejo proyecto

Es sabido que en este blog tenemos una opinión muy clara respecto de todos los movimientos en torno a la llamada ley Sinde,  de la que hemos hablado en alguna ocasión. La última hace apenas dos semanas, para no dejarnos llevar por el entusiasmo por su fracaso en el Congreso, conscientes de que sería debidamente resucitada. Como acaba de ocurrir. La noticia de hoy es el pacto PP-PSOE, que esperemos que deje tranquilos a cineastas, tipos de la ceja, entidades de derechos de autor, amigos de la ministra y embajada de los Estados Unidos. Ahora bien, precisamente porque ya hemos hablado largo y tendido del tema parece innecesario extendernos en exceso sobre el tema. Recordemos, simplemente, algunas obviedades (como han hecho en otras ocasiones colegas que saben mucho de esto):

– es una norma absurda por su evidente inutilidad, no logrará nada de lo que pretende conseguir,como sabe todo el mundo, empezando por sus promotores;

– es de una técnica jurídica nefasta y de muy dudosa constitucionalidad (es más, repite un esquema de acción administrativa con posterior control judicial limitado que sólo formalmente podemos entender que respeta el principio de control judicial y que repite, paradójicamente, el esquema de funcionamiento de la denostada  ley Fraga de prensa e imprenta de 1966);

– convierte a la Administración en sorpredente agente de protección de unos derechos privados que pasan a estar hiper-privilegiados, algo que no se acaba de entender porque ni son los únicos que tenemos los ciudadanos (aunque algunos ciudadanos más que otros) ni son los más importantes;

– demuestra no tener la más mínima idea de cúales son los reales problemas de la propiedad intelectual en el mundo de hoy.

Más o menos las cosas se aprobarán como estaban previstas después de las primeras rectificaciones. El órgano administartivo que retirará enlaces y contenidos de las webs, o incluso las cerrará, deberá contar con permiso del juez, que revisará sumariamente su pretensión, antes de actuar. Todo muy rápido y muy centrado en la acción ejecutiva. Como novedad se añade una farragosa intervención previa del juez para que el órgano gubernamental pueda acceder a ciertos datos. Nada demasiado eficaz, ni que vaya a resolver los problemas. Y, si no, al tiempo. Por lo demás, insisto, la constitucionalidad formal del procedimiento no puede hacer olvidar que materialmente se está desapoderando al juez de una competencia que constitucionalmente es suya.

Tampoco podemos olvidar que, además, muchos jueces están interpretando que las normas actuales hacen que un enlace no sea en sí mismo, no pueda ser, ilícito. Parece que la nueva norma está pensada para puentearlos y, de hecho, introduce una previsión en la LSSCI para que a partir de ahora una violación a la propiedad intelectual sí lo sea, en cualquier caso, y permita la retirada de la web. Vamos, que cuando los jueces interpretan la norma de una forma que no gusta, se hacen dos cosas:

– intentar eliminar a los jueces de la ecuación, acudiendo a un nuevo órgano administrativo;

– se cambia la norma para que la interpretación tenga que sea a partir de ahora otra.

Nada nuevo bajo el sol. Para eso está el legislador, para cambiar las normas que no le gustan. O que no le gusta cómo aplican los jueces. El problema, en nuestro caso, es triple:

1. Que puede que ese desapoderamiento material del juez no sea muy constitucional. No sé si me entienden.

2. Que puede que criminalizar un enlace, una mera puesta en conocimiento de información diponible en la red, no sea muy constitucional. Ni entienda bien qué es Internet. Ni, por cierto, sea muy tranquilizador. Porque se empieza así para proteger la propiedad intelectual y supongo que en breve se podrá apelar a este precedente para obligar a eliminar todo tipo de enlaces a contenidos nocivos, malos, chungos, ilícitos, inmorales, peligrosos, etc.

3. Que, por encima de todo, repitámoslo una vez, la norma es estúpida, inútil, inservible. No se van a resolver así los problemas de la propiedad intelectual.

El texto de la norma pactada por PP y PSOE en el Congreso incorpora como novedad una chorrada adicional: la obligación de modificar la regulación del canon. Vamos, que incluye, en plan tomadura de pelo a la comunidad internauta de cara a la galería, el compromiso de reformar el absurdo canon español. Es decir, lo que ya está obligado a hacer el legislador español como consecuencia de una reciente sentencia. ¡Ya podrían haber trabajado un poco y haber pactado una reforma de mínimos muy obvia que cuesta 5 minutos plasmar en la norma (que las administraciones no paguen canon, que no lo paguen las escuelas, institutos y universidades, que no se pague por soportes usados normalmente para actividades ajenas a la copia…. todo eso para empezar y como mínimo, sin necesidad de hacer una reforma más ambiciosa y que cambiara radicalmente el actual modelo de canon, que es lo que toca)! En fin, que en este otro frente también se anuncian decepciones futuras. Así son las cosas.

PS: No comento nada sobre el show protagonizado durante la última semana por los bloggers que se han convertido en portavoces oficiosos de la comunidad internauta, no se sabe muy bien cómo.  Sí recomiendo que se lean la historia, porque es valleinclanesca y demuestra hasta dónde llega el ego de quienes pintan algo en nuestro país, ya sea como ministros, ya como gurús de la Internet. Pero no merece la pena comentar mucho más porque ellos son los primeros que han podido descubrir en sus carnes de cómo se las gastan los políticos y los señores que tienen acceso al Boletín Oficial del Estado. De todos modos, el episodio demuestra que este país tiene sus cosas de verbena. Y que Álex de la Iglesia es un tío listo que ha logrado que empiece cambiar la imagen del sector y, a lo mejor, hasta es responsable del inicio de un cambio que les haga entender la realidad y enfrentarse a ella mejor equipados. De momento, en un gesto teatral que realza más todavía su figura, anuncia que dimite en desacuerdo con la ley.



A propòsit de Wikileaks: llibertats d’expressió i informació vs. interés nacional en una societat en xarxa

Us deixe el vídeo de la meua intervenció en la mesa redona de dimarts de la que ja hem parlat.



A propósito de Wikileaks

Esta tarde, a partir de las 19.30, en el Club diario Levante de Valencia, participo en una mesa redonda organizada por la Asociación Ciudadanía y Comunicación (ACICOM) sobre Wikileaks, el derecho a la información y el Poder, cuyos responsables ha tenido la amabilidad de invitarme. Como el tema es importante, y una de las asignaturas pendientes (una de las muchas asignaturas pendientes) de este blog, a ver si logro grabar mi intervención y, a partir de la misma, hilvanar unas ideas sobre cuáles me parece que son las claves jurídicas de todo lo que está pasando más allá de una serie de consideraciones político-sociales muy obvias, especialmente lacerantes en lo referido a nuestro país que ya puso de manifiesto Guillermo López recientemente.

Muy sintéticamente, a mi juicio, el affaire Wikileaks revela:

1. Importantes tensiones entre los paradigmas clásicos en materia de libertad de expresión y las nuevas tendencias restrictivas amparadas en la idea de seguridad nacional. Idea (o excusa), en el fondo, muy vieja. Pero que parece haber recobrado de unos años a esta parte una inusitada vigencia. Este primer punto no deja de ser, por ello, un clásico.

2. La necesidad de adaptar nuestro esquema de intervención jurídica a una nueva realidad, Internet, y a las actividades que se desarrollan en ella. En concreto, Wikileaks, ¿merece en Estados Unidos y en el resto de países que puedan estar afectados, como España, la consideración y la protección que un medio de comunicación tradicional? ¿Le protege la primera enmienda de la Constitución americana? ¿Se puede amparar en el art. 20 CE  con todas sus consecuencias, incluyendo la invocación del secreto profesional para no revelar fuentes? Resulta obvio que la importancia de la función cívica y social que puedan realizar organizaciones como ésta requiere de un aggiornamiento de lo que consideramos jurídicamente digno de ser protegido por estos instrumentos que tradicionalmente amparaban a periodistas. Para lo que conviene no perder de vista qué es lo que, en el fondo, han tratado siempre de proteger estas normas. Que no era a una profesión. Sino las condiciones sociales que permitían garantizar que la información circularía, que se protegería a quien la suministrara, como condición imprescindible para garantizar el pluralismo en una sociedad democrática.

3. Jurídicamente, por supuesto, algo se ha de decir sobre la necesidad no sólo de proteger las profesiones o actividades que hacen de la cosa pública algo más transparente sino, como es obvio, y también, en un Estado de Derecho avanzado, de las normas públicas que obligan al propio Estado, a las propias Administraciones públicas, a ser más transparentes. Algo en lo que España desempeña desde hace años un tristísimo papel. La pretensión del Gobierno Zapatero, cuando llegó al poder, de aprobar una serie de leyes para mejorar las cosas en este aspecto ha acabado en nada y los anteproyectos que se prepararon duermen el sueño de los justos.

4. Junto a la transparencia pública, hay también que evaluar qué pueden significar Internet y una sociedad, perdonen la cursilada à la mode, 2.0 en esto de lograr una mayor transparencia y participación ciudadana en la cosa pública. En la medida en que, como es obvio, la potencia comunicativa de un instrumento que convierte a todos en potenciales emisores, no sólo receptores, de información, es enorme, conviene estar especialmente vigilantes ante posibles riesgos de cercenación injustificada de esta capacidad. Y es importante, por ello, sospechar de todas aquellas derivas que, con la pretensión aparente de proteger bienes muy preciados por todos (nuestras intimidad, por ejemplo, en forma de datos personales, o a los menores, etc.), desembocan en ejercicios de poder con repercusiones sorpredentes (recuerdo ahora, por ejemplo, a la Agencia de Protección de Datos sancionando a un sindicato por poner en su páginas web una cosa tan pública ¡como una sentencia judicial que condenaba a una empresa por prácticas contra la libertad sindical!).

5. Por último, me parece muy relevante destacar, en un plano quizás ya metajurídico, que con ser cierto que en España falta transparencia pública e información oficial, lo cierto es que hay mucha más de la que creemos y de la que se aprovecha. La gran carencia de este país no es tanto que no haya información o que ésta no se filtre como que no hay cultura de la indagación en los datos que sí se tienen. Una sociedad 2.0 evolucionada, en España, no será tanto la que logre que aparezcan muchos más datos de los que hay ahora en circulación, sino una sociedad civil activa, crítica y consciente, con colectivos y personas que analicen en serio los datos ya públicos que hoy día hay por cientos de miles. Y que logren, a partir de esa información, movilizarnos y hacer que nos demos cuenta de muchas cosas.

Son reflexiones, ya digo, muy sumarias y necesitadas de desarrollo. A ver si esta tarde, entre todos, les vamos dando más cuerpo.

Por supuesto, y como es evidente, están todos Ustedes invitados a pasarse esta tarde, en apenas dos horitas, por el Club Diario Levante.

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La luz del sol es el mejor desinfectante (Wikileaks y el acceso a la información pública en España)

Aunque sea muy rápido, porque no tengo ahora demasiado tiempo, hay que dejar constancia del nuevo logro de Wikileaks y de lo enfadados que están en el Gobierno de los Estados Unidos, así como preocupadísimos por tratar de controlar en la medida de lo posible la difusión a través de medios de comunicación convencionales de lo difundido por la web.

Como siempre, frente a la transparencia, se apela a la seguridad nacional, a los problemas que pueden derivarse de que se sepa la verdad, al impacto en la opinión pública de conocer detalles que podrían generar reticencias a proseguir la guerra, a lo malo que es que se sepa qué es lo que de verdad ocurre en la trastienda de guerras y operaciones de espionaje…

Sigo, a día de hoy, sin haber leído una sola explicación que me parezca mínimamente razonable de los motivos por los que pueda ser nocivo para el interés general que, si estamos en guerra (y España está en guerra en Afganistán), los ciudadanos (que somos quienes enviamos, en el fondo, las tropas allí, quienes pagamos por el “trabajo” que se lleva a cabo en el campo de batalla y quienes, de alguna manera, somos responsables de todo esto) sepamos qué está pasando exactamente y qué se está haciendo, de verdad, allí. Es lo menos que se puede exigir. Máxime cuando, en realidad, lo que revelan los papeles filtrados, según todas las crónicas, no son grandes novedades sino, más bien, la confirmación de lo que casi todos intuíamos y la demostración de algunas rutinarias mentiras de los partes de guerra que pretenden endilgarnos que, a estas alturas, tampoco colaban. Eso sí, los documentos dan muchos detalles que antes no teníamos.

Y, aunque pueda ser evidente que una mínima parte de la información haya de permanecer secreta por justificados motivos de seguridad esos casos han de ser los menos y excepcionales y, por supuesto, no tiene sentido que se refieran a operaciones militares concretas y sus resultados. Salvo si la “seguridad” que se busca no es la de la nación sino la de quienes tratan de defender su imagen y ocultar sus numerosos errores.

Hemos hablado ya antes aquí de la importancia de la libertad de expresión para controlar el poder y de hasta qué punto Internet, iniciativas como Wikileaks y la arquitectura jurídica que un sistema democrático que las proteja y ampare o, por el contrario, las ponga en el punto de mira, son importantes en un Estado de Derecho. Porque suele decirse que la luz del sol es el mejor desinfectante. Y parece claro que en asuntos como la vida y la guerra, más todavía.

Por eso es muy interesante jurídicamente que haya naciones que, al igual que otras deciden ser “paraísos fiscales” aprovechando las grietas jurídicas que el Derecho de gentes sigue dejando a efectos de posibilitar un control global unitario y uniforme de actividades con repercusión mundial, hayan decidido ser “paraísos de la información”.  Los casos en los que informaciones contenidas en un servidor islandés gracias a la protección jurídica que allí se obtiene en estos momentos y difundidos por Internet a todo el mundo gracias a la financiación global que obtiene Wikileaks han servido para poner de manifiesto importantes cuestiones de interés público son numerosos.

Por cierto, hablando de la situación en España, ¿para cuándo la ley de acceso a la información adminsitrativa y a los registros oficiales?, ¿hasta cuándo seguiremos aceptando la extraordinariamente restrictiva interpretación del art. 37 de la ley 30/1992 en materia de acceso a archivos y registros?, ¿cómo es posible que estemos, en lugar de avanzando hacia una mayor transparencia, a pesar de las posibilidades tecnológicas que tenemos hoy en día, retrocediendo a marchas forzadas con excusas jurídicas de todo tipo -especialmente, gracias a una errónea y sesgada interposición del derecho a la protecciónd de datos de carácter personal que se ha convertido en una justificación comodísima para que la Administración retenga todo tipo de información-?

Queremos luz del sol en la Administración española. Y la queremos ya. Porque no se puede aspirar a que siempre tenga que sacar las castañas del fuego un Wikileaks o algo equivalente. Son remedios excepcionales que pueden paliar problemas ante situaciones gravísimas. Pero no llegarán a todo. Pero, sobre todo, porque no tiene sentido que así sea para la cotidianidad del acceso a la información pública, que debiera funcionar con toda normalidad, sin mayor problema, de modo transparente. ¿Cómo es posible que sea tan complicado lograr algo tan sencillo?



Creación, mercado, cambio tecnológico y Derecho

Con ocasión de la polémica generada en torno al ya famoso Manifiesto en defensa de las libertades en Internet, y a pesar de que he tenido ocasión de escribir de modo desenfadado sobre mi posición al respecto (que, como puede leerse, no es nada empática con la idea de que exista un supuesto derecho a la cultura que ampare todas nuestras pretensiones de disfrute y uso del trabajo ajeno), hay quien me ha pedido por e-mail una valoración más jurídica de la cuestión. Aunque hay muchos temas que merecen ser tratados en relación a la reciente polémica (y el más importante es probablemente la traslación a este ámbito de la deriva cierta que golpea a nuestro Derecho, aunque no sólo al nuestro, traducida en la eliminación de garantías y en el acrecimiento de la capacidad de la Administración para, en aras a lograr ciertos bienes, investigar y decidir sobre la vida y la hacienda de las personas con creciente libertad y discreción), y espero poder hacerlo en breve con más tiempo, me limito, de momento, a colgar, como también se me ha pedido por algunos, el trabajo que publiqué en junio en el nº 6 de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. Se trata de un texto, como puede verse, crítico con los excesos que en materia de propiedad intelectual, que con la cobertura que proporciona el indudablemente legítimo objetivo de proteger los derechos de autor, se han consolidado por medio de una intervención pública. Creo sinceramente que no es incompatible, sino todo lo contrario, entender muy sensato y adecuado que quien trabaja y produce (“crea”, si se quiere decir así) pueda aspirar a vivir de ello, a comercializarlo y a lograr toda la tutela que el Derecho privado pueda garantizar a esas pretensiones pero, a la vez, alertar sobre la inconveniencia, la falta de solidez jurídica y los perversos efectos que conlleva una intervención de apoyo por parte del Derecho público y de la Administración. Porque genera aporías jurídicas de imposible salida, implica una suerte de presunción de culpabilidad contra los ciudadanos y porque, sobre todo, traslada poderes y capacidades públicas que el ordenamiento otorga a la Adminsitración para que vele por y proteja los intereses generales a entes privados para que defiendan sus propios intereses, que podrían coincidir, a veces, si hubiera suerte, con los públicos pero que, claro, ni tiene por qué ocurrir así ni, en ningún caso, ocurriría siempre.

El artículo es un poco antiguo, por lo que las referencias a la actualidad están desfasadas, aunque González Sinde ya apuntaba maneras por entonces. Pero creo que sigue siendo de interés, ya que los problemas de fondo subsisten. Hay en él referencias a un trabajo previo de Yzquierdo Tolsada en el nº 0 de El Cronista. Se trata de un análisis sobre la cuestión desde una perspectiva de Derecho privado que, a mi juicio, es bastante sensata y razonable. La cuestión radica en si, más allá del Derecho civil y mercantil, a estas cuestiones hay que darles una solución que pase por el empleo de medios públicos. Sin más, copio y pego el trabajo.

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