Dos vídeos sobre las bases del Derecho público español

En ocasiones resulta interesante reflexionar sobre cuáles son los elementos constitutivos del Derecho público español que lo singularizan (moderadamente, por supuesto, dado que a fin de cuentas formamos parte de esa tradición) respecto de lo que es la pauta común en el Derecho de Europa occidental. Aprovechando que van circulando por ahí dos vídeos con sendas intervenciones mías respecto de esta cuestión, los dejo aquí enlazados (o, más bien, “incrustados” en esta misma web), en la medida en que forman una cierta unidad, por si a alguien le resulta de interés su visitando conjunto.

El primero de ellos analiza uno de los elementos más singulares de nuestro Derecho público en su vertiente constitucional y democrática: las extraordinarias limitaciones que ha desarrollado para el ejercicio por parte de la ciudadanía de labores de control al poder, de funciones de “contrapoder” respecto de los órganos ejecutivos (y no sólo: también legislativos, judiciales…) establecidos. Estas limitaciones, por supuesto, existen en todos los sistemas, pero la singularidad  del caso español radica en que la Constitución de 1978 configura una “dieta democrática” ciertamente parca tanto en carbohidratos com en interferencias ciudadanas, que se juzgan peligrosas y de las que se desconfía enormemente. Por ello, la Constitución de 1978, siendo muy generosa por ejemplo en derechos y libertades fundamentales respecto del ejemplo comparado, es muy restrictiva en esta otra cuestión y en cambio manifiesta una desmedida confianza en los mecanismos más institucionales y mediados a la hora de ejercer el poder que normalmente, por ahí fuera, está algo más matizada. El vídeo se corresponde con una intervención realizada en un interesantísimo seminario en la UNED organizado por el prof. Ignacio Gutiérrez sobre “La democracia indignada” (en la web de la UNED, además, tenéis todos los vídeos y también hay  en la que podéis encontrar un texto escrito con estas mismas ideas). Aquí tenéis el vídeo:

El segundo vídeo recoge una intervención que se centra ya más directamente en el Derecho administrativo español, es decir, en algo mucho más concreto y ceñido al estudio de mi disciplina. En la exposición trato de identificar algunos rasgos que creo que sí diferencian (de nuevo, y como es obvio, sólo moderadamente, como no puede ser de otra manera) a nuestro Derecho administrativo actual del de los Estados de nuestro entorno. Así, a mi juicio, es indudable que nuestro Derecho administrativo es más “autoritario”, en el sentido de conceder más poderes y prerrogativas a la Administración y correlativamente menos espacios de defensa y garantía frente a los mismos a los ciudadanos, con un poder ejecutivo que dispone de más capacidad de decisión sobre todo ello y  que ha de padecer de menos interferencias judiciales de lo que es la norma al norte de los Pirineos. En la exposición, trato de explicar que creo que algunos de esos rasgos, de esas anomalías (dicho sea no en un sentido necesariamente valorativo, sino simplemente porque se separan de lo que es más común), tienen probablemente mucho que ver con la herencia que, en el momento de constitucionalidad las bases del mismo, ya acarrea el Derecho administrativo moderno español, construido durante el franquismo, gracias a la generación de la RAP liderada por García de Enterría. Esta herencia, notable en muchos aspectos, no dejaba de ser un Derecho construido en las coordenadas inevitables que suponía el franquismo (un modelo de Estado autoritario) y algunas de las divergencias tienen que ver con el hecho de que luego, en época democrática, no hemos sabido superarlo y reacondicionarlo con toda la profundidad que en ocasiones habría sido deseable. La intervención tuvo lugar en la Universidad Autónoma de Madrid, en un coloquio sobre Historia del Derecho organizado por el área dedicada a la misma en esa Universidad, y en concreto por las profesoras Marta Lorente, María Julia Solla y Laura Beck (más allá de la exposición oral, ciertas ideas sobre esos rasgos autoritarios pueden encontrarse por escrito en este trabajo mío publicado en una obra colectiva europea sobre las tradiciones jurídicas de nuestros respectivos Derechos públicos, así como la reflexión en torno a cómo el gran vector de adaptación a un paradigma más liberal está siendo el Derecho europeo se puede leer en este otro trabajo). Aquí tenéis el vídeo:

 



Ovación y vuelta al ruedo para el Tribunal Constitucional

Unos ¡veinte días! después de que fuera anunciada por medio de una nota de prensa (aunque la decisión ya había sido adelantada un par semanas antes por La Vanguardia), la web del Tribunal Constitucional ha colgado por fin a lo largo de esta semana la sentencia que anula la ley catalana de protección de los animales que prohibía las corridas de toros en Cataluña, junto a sus votos particulares (hay uno de Xiol Ríos y otro de Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré). Recordemos que el art. 1 de la Ley catalana 28/2010 modificaba el art. 6 del Texto refundido de la Ley catalana de protección de los animales (RDL 2/2008, de 15 de abril) introduciendo un nuevo apartado f) que extendía la ya vigente prohibición de empleo de animales en determinadas actividades que pueden ocasionarles sufrimiento a las corridas de toros:

Art. 6.1 Ley catalana de protección de los animales: Se prohíbe el uso de animales en peleas y en espectáculos u otras actividades si les pueden ocasionar sufrimiento o pueden ser objeto de burlas o tratamientos antinaturales, o bien si pueden herir la sensibilidad de las personas que los contemplan, tales como los siguientes:
(…)
f) Las corridas de toros y los espectáculos con toros que incluyan la muerte del animal y la aplicación de las suertes de la pica, las banderillas y el estoque, así como los espectáculos taurinos de cualquier modalidad que tengan lugar dentro o fuera de las plazas de toros, salvo las fiestas con otros a que se refiere el apartado 2.

Se trata de una sentencia muy interesante por muchas cuestiones: porque supone un nuevo jalón del proceso recentralizador que las instituciones “centrales” del Estado llevan desde hace años acometiendo contra las instituciones “periféricas” de, recordemos, este mismo Estado; porque resultará sin duda en un agravamiento de las tensiones políticas entre Cataluña y el resto de España y en un incremento de la zanja emocional que separa al grueso de la sociedad catalana, tendencialmente animalista, con la del resto del país; y también porque el fondo del asunto plantea cuestiones jurídicas de un enorme interés sobre los límites que el legislador puede imponer legítimamente a los ciudadanos que desean desarrollar ciertas actividades privadas de tipo económico o artístico. Es interesante que una vez más estas tensiones se vehiculen a partir de discrepancias jurídicas, y no menores, sobre el modelo de reparto territorial del poder de la Constitución de 1978 y cómo lo interpretamos. Es una pauta que desde la STC 31/2010 sobre el Estatuto catalán de 2006 no ha habido manera de frenar y que, además, parece que el Tribunal Constitucional vive con agrado, como por ejemplo demuestra la casi coetánea STC anunciada ayer mismo que avala la legislación estatal recientemente aprobada que permite al propio TC actuar como órgano político de sanción a y suspensión de cargos públicos (autonómicos, por supuesto).

En realidad, más bien, se trataba de un caso muy interesante porque en él se mezclaban todos estos vectores. La sentencia, en cambio, lo es mucho menos porque deja sin tratar (o trata de forma muy simplista y apodíctica) la mayor parte de las cuestiones comentadas.

En efecto, podría decirse que el Tribuna Constitucional ha acabado por construir una sentencia “jurídicamente desganada” o lo que en términos taurinos suele considerarse una “faena de aliño”. Por una amplia mayoría, conformada por el bloque de magistrados que lleva ya unos meses actuando de forma coordinada y que sentencia tras sentencia está imponiendo una visión recentralizadora más que notable respecto de cómo se relación Estado y Comunidades Autónomas a la hora de legislar, opta por resolver el recurso por el atajo de entender que consideraciones competenciales bastan para declarar la inconstitucionalidad de la pretensión catalana de prohibir las corridas de toros. Lo hace, además, con una argumentación extraordinariamente descuidada y simplista, que se puede resumir en que el Tribunal Constitucional considera que la competencia estatal ha de cubrir esta materia porque así lo considera el propio legislador estatal, sin necesidad de ulterior explicación ni de justificación respecto de la evidente alteración de la anterior jurisprudencia constitucional respecto de estos mismos títulos competenciales que ello supone. En consecuencia, y también sin aportar mayores explicaciones sobre por qué esa consecuencia es la única posible a la hora de articular la ley estatal con las autonómicas, la ley catalana queda anulada. La sentencia es pues de una importancia indudable, pues no podemos obviar que, resumiéndolo mucho, el Tribunal Constitucional nos está diciendo, una vez más, que el Estado puede aprobar leyes que dejen sin ningún efecto ni contenido normas aprobadas por las Comunidades Autónomas respecto de materias inequívocamente de su competencia exclusiva (como son, en este caso, tanto la legislación para la protección animal como la legislación en materia cultural).

Junto a las críticas jurídicas que pueda merecer esta manera de cubrir el expediente jurídico para dar carta de naturaleza no demasiado disimulada a una decisión muy claramente política (y que tendrá consecuencias indudables que quizás no se perciben del todo bien en la calle Doménico Scarlatti y aledaños), hay que señalar que al actuar así el Tribunal Constitucional nos priva, además, de poder enmarcar el debate en torno a dos cuestiones de un enorme interés jurídico. Ni analiza la creciente importancia de la protección jurídica de los animales y su bienestar por el Derecho, y cómo ello se ha producido por vías constitucionales muchas veces no convencionales pero a las que hay y habrá que atender cada vez más; ni se digna a considerar la cuestión, absolutamente clave, de hasta qué punto (y por qué mecanismos) puede el Estado impedir a los ciudadanos el desarrollo de actividades amparadas en derechos fundamentales (libertad de empresa, libertad de creación artística) a partir de la invocación por parte del legislador de bienes y valores constitucionales como el referido (la protección del bienestar animal) que se han incorporado a nuestra “conciencia constitucional” por las señaladas vías.

1. La cuestión competencial en la STC de 20 de octubre de 2016 sobre la prohibición de las corridas de toros en Cataluña

El recurso interpuesto por 50 senadores del Partido Popular consideraba, en primer lugar, que la ley catalana invadía los espacios competencialmente reservados al Estado por los arts. 149.1.28ª y 149.1.29ª CE, así como la competencia estatal del 149.2 CE.

En concreto, el precepto impugnado es una medida que los representantes de las instituciones catalanas consideran que se ampara en los títulos competenciales que el Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006 contiene en materia de “protección de los animales” (art. 116. 1 d) EAC) o “juego y espectáculos” (art. 141.3 EAC), entre otros. El Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia reconoce sin problemas, como por lo demás es inevitable en Derecho (esas competencias fueron declaradas constitucionales en la STC 31/2010 del propio Tribunal y, por otro lado, es evidente que no se encuentran en el listado de materias competencialmente reservadas al Estado por el art. 149.1. de la Constitución), dado que materialmente es obvio que la ley catalana regula, al prohibir las corridas de toros, cuestiones íntimamente ligadas tanto al bienestar animal como a la ordenación de espectáculos públicos, que ambos títulos competenciales son en principio válidos para establecer una regulación como la analizada. Eso sí, tal conclusión provisional sólo será válida, a juicio del Tribunal Constitucional, si luego no va y resulta que tenemos alguna competencia estatal que pueda entenderse implicada. Y ya se sabe que, sobre todo últimamente, a las competencias estatales interpretadas por los gobiernos del Estado y el Tribunal Constitucional se les reconoce una vis expansiva cada vez mayor.

STC de 20 de octubre de 2016 (FJ3): En definitiva, la prohibición de espectáculos taurinos que contiene la norma impugnada podría encontrar cobertura en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma en materia de protección de los animales [art. 116.1.d) EAC] y en materia de espectáculos públicos (art. 141.3 EAC). La materia relativa a la protección del bienestar animal se proyecta sobre espectáculos concretos cuya exteriorización se quiere prohibir. Sin embargo, dicho ejercicio ha de cohonestarse con las competencias reservadas constitucionalmente al Estado (…)

Los posibles títulos competenciales estatales que el recurso de inconstitucionalidad invoca y que el Tribunal Constitucional analiza son los arts. 149.1.28ª, 149.1.29ª y 149.2 CE. Se trata de títulos competenciales que afectan a diversas cuestiones, y de ellos el Tribunal descarta rápidamente que el 149.1.29ª pueda considerarse afectado. Este precepto establece que el Estado es en todo caso competente en materia de “(s)eguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica”. Con cita en la jurisprudencia constitucional en la materia, que es muy clara al respecto (el voto particular de Xiol Ríos se detendrá más en resaltar hasta qué punto la jurisprudencia del Tribunal y la propia evolución normativa de todas las Comunidades Autónomas han dejado muy claro desde hace ya muchos años que en materia de seguridad y orden público asociadas a todo tipo de espectáculos, y también los taurinos, las competencias son claramente autonómicas y así son ejercidas, además, de forma pacífica e incuestionada), el FJ4 de la sentencia concluye sin mayores digresiones que “el carácter exclusivo de la competencia autonómica en materia de espectáculos junto con la existente en materia de protección animal puede comprender la regulación, desarrollo y organización de tales eventos, lo que podría incluir, desde el punto de vista competencial, la facultad de prohibir determinado tipo de espectáculo por razones vinculadas a la protección animal“.

Van a ser los otros dos títulos competenciales, el 149.1.28 y el 149.1.29, ambos relacionados con cierta capacidad estatal de tipo residual y muy concreta en materias culturales, los que permitirán al Tribunal Constitucional, sorprendentemente, declarar inconstitucional la norma catalana por violación de las competencias estatales. Conviene en este punto, para entender hasta qué punto es peculiar la decisión, transcribirlos y recordar, siquiera sea brevemente, el entendimiento constitucional que hasta esta semana había sido consolidado por jurisprudencia y doctrina sobre los mismos, que ha quedado totalmente transformado tras esta sentencia.

art. 1491.1 CE: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
(…)
28ª. Defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas.

art. 149.2 CE: Sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas.

Como cualquier lector puede constatar, se trata de competencias en materia cultural bastante residuales, por mucho que luego el Estado español haya considerado que el protagonismo de la administración estatal en la cultura, por la vía de los hechos y del talonario (que se reserva para sí, como es por lo demás habitual), haya de ser mucho. En primer lugar, el Estado es competente para defender el patrimonio cultural frente a la exportación y expoliación ilegales. Además, la Constitución permite al Estado, por mucho que las competencias exclusivas en la materia puedan ser asumidas (como así ha sido) por las Comunidades Autónomas, tener museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, opción ésta que como es sabido se ha empleado profusamente, dotando a ciertas ciudades de España de impresionantes equipamientos culturales que tienen la consideración de “nacionales”. Por último, el art. 149.2 CE parece querer decir, y así se ha interpretado siempre, que el Estado, más allá de lo que hicieran las CC.AA., y dada la importancia de la labor de fomento público en materia cultural, puede ir más allá y superponer su acción a la autonómica. De hecho, así ha sido interpretado siempre, como mecanismo de complemento y mejora al que iban asociadas capacidades de colaboración… y como mecanismo para garantizar que el Estado, si bien no a la hora de legislar, sí tenía un gran protagonismo a la hora de gastar y promocionar ciertos valores culturales por medio de todo tipo de mecanismos de fomento.

Es cierto que, más allá de la reducida competencia para regular la exportación de bienes culturales (que manifiestamente nada tiene que ver en este caso) o de garantizar la protección de éstos frente a posibles expolios, el Tribunal Constitucional aceptó desde la STC 17/1991 una dudosa ampliación de la idea de “expolio” contenida en la Ley de Patrimonio Histórico estatal que, básicamente, permitía entender como “expolio”, también, la destrucción (o riesgo de) de cualesquiera bienes culturales. Con todo, el desarrollo de esta posibilidad ha sido escaso y se ha limitado hasta la fecha a situaciones de colonialismo jurídico muy evidente (sustitución de la apreciación superior y del criterio del órgano del Estado a la determinación inferior y equivocada si no acorde con la misma del órgano en principio competente), como la ocurrida en el “caso Cabanyal” en Valencia, claramente motivada, además, por razones políticas: Unos gobiernos autonómico y local (ambos del PP) plantean una operación urbanística que es declarada en reiteradas sentencias ajustada a Derecho y plenamente conciliable con la protección de los bienes culturales y patrimoniales existentes en la zona. Frente a ello, un gobierno del Estado de signo político opuesto (PSOE) y contrario a la medida decide activar la cláusula de la protección frente al “expolio” entendiendo que jurídicamente lo constituye que un gobierno y un parlamento no den la debida protección a los bienes que ellos mismos han considerado que la han de merecer (y que podrían, perfectamente, haber considerado que no la merecían). Esta activación ha sido absolutamente excepcional y, aunque validada por el Tribunal Supremo, plantea no pocas dudas. En cualquier caso, y como ya he dicho, ha sido algo absolutamente excepcional, al menos hasta la fecha. Y la citada STC 17/1991 ya señaló, en todo caso, que “(e)l Estado ostenta, pues, la competencia exclusiva en la defensa de dicho patrimonio contra la exportación y la expoliación, y las Comunidades Autónomas recurrentes en lo restante, según sus respectivos Estatutos” (FJ3).

Adicionalmente, la competencia del art. 149.2 CE, como recuerdan Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré en su voto particular, no era entendida hasta hace una semana como una competencia legislativa. Algo sobre lo que no cabe extenderse en exceso, pues resulta (o resultaba) bastante obvio, simplemente analizando el listado del 1491.1 CE y contrastándolo con el 149.2 CE: En definitiva, que estamos hablando de un ámbito en el que, en principio, y salvo estas capacidades jurídicamente excepcionales pero muy limitadas del Estado, el protagonismo era y debiera ser, según nuestra Constitución y su reparto de competencias, autonómico. El propio Tribunal Constitucional, en la sentencia que analizamos, con cita en parte de su jurisprudencia anterior, reconoce que éste ha sido el entendimiento tradicional y, como señala casi al final de su FJ 5, recuerda que “el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ejercer competencias sobre cultura con independencia el uno de las otras, aunque de modo concurrente en la persecución de unos mismos objetivos genéricos o, al menos, de objetivos culturales compatibles entre sí.”

Sin embargo, en el FJ6 el Tribunal Constitucional, a partir de la constatación de que el Estado ha aprobado una serie de normas (posteriores a la ley catalana) en defensa de la tauromaquia, a la que declara como patrimonio cultural por medio de la ley estatal 18/2013, acaba saliendo al quite con notable desparpajo jurídico. Con base en que el Estado haya optado por realizar legislativamente esa declaración, que puede entenderse vagamente amparada por el art. 149.2 CE (como lo es la declaración de ciertos patrimonios culturales inmateriales), siempre y cuando se entienda como una medida de fomento o de acción conjunta con la de las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional acaba entendiendo que de la misma (capacidad para colaborar, para fomentar, para ayudar) se deduce una combinación-síntesis (no explicitada ni explicada, por lo demás, cómo se opera esta combinación y síntesis jurídica) con el art. 149.1.28ª CE que provoca que la norma estatal en la materia pase a desplazar a las normas competentes, que son las autonómicas, si éstas tienen un contenido diferente.

La pirueta acaba de operarse en el Fundamento Jurídico 7 de la Sentencia, que de jurídico tiene muy poco. No explica ahí el TC, en efecto, ni cómo se fusionan los títulos competenciales para provocar este mágico efecto, ni hace referencia a la lógica constitucional de reparto de competencias, sino que simplemente se limita a recordar la “dimensión cultural de las corridas de toros” (que por lo visto le parece muy obvia y consustancial, previa además a que así haya sido declarada por ley estatal) y a establecer que, por ser así declarada en ley estatal, ello hace que su “salvaguarda incumb(a) a todos los poderes públicos en el ejercicio de sus respectivas competencias“, conclusión tanto más sorprendente cuanto que absolutamente apodíctica y, sobre todo, nada matizada ni modulada. Con bastante sinceridad, por lo demás, remata la faena explicando que “se comparta o no, no cabe ahora desconocer la conexión existente entre las corridas de toros y el patrimonio cultural español, lo que, a estos efectos, legitima la intervención normativa estatal“. Es decir, que el reparto constitucional de competencias queda alterado en favor del Estado simplemente porque el Estado así lo considera. El bajonazo jurídico merece ovación y vuelta al ruedo. Y se culmina, como no puede ser de otra manera, con esta misma unilateralidad y falta de argumentación. Las cosas son como son:

STC de 20 de octubre de 2016 (FJ 7): “Por esa razón la norma autonómica, al incluir una medida prohibitiva de las corridas de toros y otros espectáculos similares adoptada en el ejercicio de la competencia en materia de espectáculos, menoscaba las competencias estatales en materia de cultura, en cuanto que afecta a una manifestación común e impide en Cataluña el ejercicio de la competencia estatal dirigida a conservar esa tradición cultural, ya que, directamente, hace imposible dicha preservación, cuando ha sido considerada digna de protección por el legislador estatal en los términos que ya han quedado expuestos”.

Curiosamente, y de forma incoherente, el propio FJ 7 de la Sentencia, a continuación, y tras explicarnos que como el Estado declara que los toros son patrimonio cultural eso hace que el reparto competencial de la Constitución quede desplazado hacia el Estado y que sea éste quien haya de determinar lo que se ha de hacer y lo que no para protegerlos, impidiendo así la prohibición de corridas de toros en Cataluña, nos expone también que el Estado, en cambio, no puede llegar al extremo de obligar vía 149.2 CE (o vía art. 149.2 remix con 149.1.28ª) a las Comunidades Autónomas a promocionar y fomentar la tauromaquia. Magnánimo, el Tribunal Constitucional se saca de la manga una matización ponderativa, sin argumentarla y razonarla tampoco en exceso, que devuelve el art. 149.2 CE a su posición original en el ordenamiento constitucional en todo lo referido al fomento activo de la lidia del toro bravo. Esta matización, sin embargo, no hace sino poner más de manifiesto el exceso (y la nula argumentación con la que se opera el mismo) de que de repente, y a efectos de impedir la prohibición catalana, pase a entenderse que, en cambio, para esos casos sí sea título compentencial legislativo mayorcito de edad. Es decir, un título con capacidad para legislar, como el del art. 149.128ª CE… que, a pesar de ser invocado al principio como clave al transubstanciarse en título general con aspiraciones de operar en todo el ámbito del 149.2 CE, luego va y resulta que no aparece en toda el resto de la argumentación. La sentencia es extraordinariamente tramposa en esta parte. Lo denuncian en su voto particular Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré de forma certera y concisa:

“Los títulos competenciales que amparan la acción legislativa del Estado están en el art. 149.1 CE. Si el Estado no tiene competencia para legislar con arreglo al art. 149.1 CE, no puede acudir como segunda opción al art. 149.2 CE, con la finalidad de “constatar” la existencia de una manifestación cultural presente en la sociedad española y, sobre esa base, desplegar una intervención estatal de contenido regulatorio que constriña las competencias autonómicas”.

La sentencia, por último, y como bien destacan de nuevo Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré en su voto, ni siquiera se preocupa de explicar, una vez llegada a esa conclusión, por qué asumiendo que el Estado pueda tener competencia para imponer la protección de la tauromaquia en España eso haría imposible una norma autonómica catalana que la prohíba exclusivamente, en ciertas formas, en su territorio (donde es manifiesta la falta de tradición reciente en esa suerte y donde, además, a lo largo del último lustro previo a la prohibición, sólo se celebraban corridas de toros en una única plaza, y en un número muy limitado). De nuevo apodícticamente, el Tribunal Constitucional considera que la norma catalana estaría impidiendo la subsistencia de la tauromaquia en España y por ello oponiéndose a lo pretendido por la ley estatal, afirmación evidentemente fuera de la realidad, pero que es el único soporte a partir del cual subsume los hechos del caso en su nueva y revolucionaria doctrina general sobre el reparto de competencias.

En definitiva, el Tribunal Constitucional vuelva a sorprender (o ya no tanto, a estas alturas) concediendo al legislador estatal orejas, rabo y una competencia legislativa nuevecita que le permite desplazar a su gusto y según su mejor criterio, cuando lo considere oportuno, todas aquellas competencias autonómicas exclusivas (a estas alturas, el adjetivo parece más una buena que otra cosa) en la materia que le incomoden. La decisión es muy criticable jurídicamente porque altera el reparto constitucional con una argumentación cuestionable (tirando a inexistente), porque modifica toda la jurisprudencia constitucional anterior sin dar cuenta de ello ni explicar el giro habido y, por último, porque se inserta en una línea de recentralización operada desde este órgano que tiene muy magro soporte en la Constitución. La recentralización operada es tan salvaje, por lo demás, que está afectando ya a todas las Comunidades Autónomas (que por lo visto andan todas equivocadas, como no hace mucho comprobó también, por ejemplo, la Comunidad de Madrid con la anulación de su nueva ley de patrimonio cultural), y no sólo a las habitualmente consideradas como “díscolas” o “sospechosas”. Sentencia tras sentencia, parlamentos y ejecutivos autonómicos ven cómo a las razones que aportan, en Derecho, para defender sus competencias, el Estado central les opone simplemente un Tribunal Constitucional totalmente entregado a la causa recentralizadora que, como vemos en esta sentencia, se siente ya totalmente eximido de toda obligación de argumentar y apoyar en Derecho sus giros argumentales recentralizadores.

2. La cuestión material: ¿puede el legislador prohibir los toros o eso supone una lesión inconstitucional de derechos fundamentales?

Una razón adicional por la que esta Sentencia del Tribunal Constitucional decepciona es porque, al zanjar la cuestión de una manera tan tajante, con bajonazo infame resolviendo la referida faena de aliño, como es la referida argumentación competencial, nos priva de un análisis de fondo sobre la cuestión, que habría resultado de un enorme interés. Básicamente, porque la prohibición de las corridas de toros nos sitúa ante un ejercicio jurídico de conciliación de derechos individuales y protección de valores como el bienestar animal que no tiene una solución clara y sencilla en nuestro Derecho. O, al menos, y ésa es mi opinión, que no la tenía hasta hace no mucho tiempo.

Junto a la apelación a bienes y derechos cuya afección era manifiestamente absurda (como el derecho a la educación del art. 27 CE, que los senadores recurrentes consideraban, con notable sentido del humor, que podía verse afectado por la prohibición de las corridas de toros) y que ni siquiera desarrollaron en su recurso, o al margen de la mención ritual a nuevos tótems recentralizadores como la invocación del riesgo para la ahora siempre sacrosanta unidad de mercado, la prohibición de la corridas de toros sí afecta, y de forma clara, a derechos fundamentales. Esencialmente, a dos de ellos: la libertad de empresa y la libertad de creación artística. Son, de hecho, los derechos habitualmente conflictivos y en colisión cuando hay legislación en materia de maltrato animal (junto a la libertad religiosa, en algunos casos), como estudió detalladamente mi compañero de la Universitat de València Gabriel Doménech.

Dado que el Tribunal Constitucional no se ha detenido en esta cuestión y que ya la hemos comentado en otros lugares de forma más detallada, no tiene mucho sentido analizarla en extenso. Pero sí creo que hay que dejar constancia de que la crítica que habitualmente se podía hacer a medidas de esta índole, a saber, que no contaban con respaldo constitucional (el bienestar animal no aparece como valor en nuestra Constitución), ha decaído por la evolución misma de nuestro Derecho. No se trata sólo de la existencia de normas europeas en la materia, aunque sean parcas y establezcan excepciones por razones culturales, como la Directiva 93/119/CE. Una existencia que, como las excepciones son posibilidades a las que se acogen o no, según consideren, los Estados, sí permite ya fundamentar, si por contra eso es lo que se quiere, que el valor “protección del bienestar animal” ha impregnado nuestro Derecho con rango de valor constitucional. Es que, además, como recuerda el voto particular de Xiol Ríos de forma pormenorizada, tenemos ya legislación de protección ambiental a nivel autonómico e incluso estatal (con la inclusión de delitos de maltrato de animales domésticos en el Código penal) más que suficiente como para entender totalmente integrado, por distintas vías (interpretativas, influencia del Derecho europeo e internacional, mutación constitucional) en nuestro ordenamiento jurídico ese valor. Una vez asumido el mismo, es decisión del legislador emplearlo para limitar válidamente derechos fundamentales. De una manera mucho más extensa, argumenté esta posición ya en su día, cuando el parlament de Catalunya prohibió las corridas de toros. Considero, además, que desde esa fecha la evolución legislativa y constitucional en la materia, tanto en España como en Europa, no hace sino reforzar el argumento. Las leyes que establecen límites de esta índole, penales o administrativas, no han hecho sino sucederse. A día de hoy no creo que pueda argumentarse, siendo coherente y sistemático, que nuestro Derecho no le reconozca valor constitucional al bienestar animal y que, en consecuencia, no sea posible limitar derechos fundamentales exclusivamente en atención a su protección. Y en nada contradice esta opinión el que en determinados países (también en España, como es notorio), los toros sean constitucionales (así lo declaró recientemente Francia) si el legislador lo acepta: una cosa es no estar obligado a declarar algo como prohibido por respeto al bienestar animal y otra muy distinta que el legislador no pueda perfectamente, de forma válida y constitucional, hacerlo si así lo considera oportuno.

En este punto, por cierto, creo que es mucho más sensato, como casi siempre, permitir que sea el legislador quien “pondere” esta necesidad y opte por impedir o no espectáculos como los taurinos a partir de tomar el pulso a la evolución de la opinión social y el sentir ético y estético mayoritario, antes que a permitir a los juristas determinar, en cada caso, lo que resulta imperioso o no prohibir. Se trata de una forma sana y natural de permitir una evolución natural en estas cuestiones. Evolución que, además, se produce de forma dialogada y debatida cuando en un Estado compuesto se permite a las Comunidades Autónomas, a diferencia de lo que aparentemente parecen pretender Gobierno estatal y Tribunal Constitucional, que las diferentes asambleas legislativas de los distintos territorios vayan legislando de manera diferenciad a partir de sus peculiaridades a. Es lo que venía pasando, de forma pacífica, en España. Primero Canarias prohibió, sin polémica ni conflicto, la práctica de corridas de toros en esas islas, en coherencia con la falta de tradición en la región. Posteriormente fue Cataluña, donde ya habían prácticamente desaparecido de facto también, quien se unió a la prohibición. Parece una forma razonable de articular un debate social como éste: dejando que las diversas evoluciones sociales y políticas de diversas regiones y sensibilidades interactúen y se convenzan unas a otras. Sin embargo, el Estado y el Tribunal Constitucional han decidido cortar por lo sano y rigidificar jurídicamente la cuestión hasta el extremo. Se trata de un nuevo error.

Por último, y para cerrar este comentario acelerado y de urgencia, no me parece que sea razonable hacer reposar la constitucionalidad o no de una medida como la prohibición de las corridas de toros, en última instancia, en una ponderación bien respecto de si la competencia es o no en realidad invasiva a partir de un análisis de proporcionalidad (voto particular de Xiol Ríos), bien respecto de si tal prohibición es materialmente arbitraria o no en cada caso (como hace Gabriel Doménech en su comentario). Considero, como el voto particular de Asua Batarrita y Valdés Del-Ré, que la competencia se tiene o no se tiene a partir de reglas previas que nada tienen que ver con ello y que, sencillamente, en este caso, estamos ante una competencia autonómica, sin que el reparto competencial deba “modularse” o entenderse de un modo u otro a partir de una “ponderación” sobre los efectos de las normativas aprobadas por unos u otros. ¿O en serio vamos a aceptar que sea el contenido de una normativa, y si sus efectos nos parecen mejores o peores, lo que determine la competencia? Tampoco me parece que, en este caso, haya de extremarse el juicio de coherencia de la ley catalana de prohibición incluyendo elementos de “ponderación”. Si la ley es objetivamente irracional y arbitraria por tratar de forma diferente situaciones materialmente idénticas, anúlese. Pero exigir, como hace Gabriel Doménech, al legislador catalán un ejercicio de justificación adicional porque no prohibe todos los espectáculos taurinos sino sólo aquellos en que se da muerte al animal es, a mi juicio, expandir innecesaria e inconvenientemente la posibilidad que tiene el Tribunal Constitucional de controlar la arbitrariedad del legislador. Hacerlo con argumentaciones de tipo “ponderativo”, además, tiene el riesgo de que ocurra, como en este caso, que donde Doménech ve elementos sospechosos (el trato desigual a “correbous” y corridas de toros) Xiol entiende que lo que hay, por el contrario, son elementos positivos que hablan bien en términos ponderativos de la ley (la prudencia del legislador que sólo ha prohibido aquello que no cuenta con apoyo social y ha preferido ir poco a poco). Entiendo que no tiene sentido que concedamos a los juristas y tribunales constitucionales esta enorme capacidad de revisar con estos parámetros tan poco jurídicos las decisiones políticas y legislativas. Mejor dejemos, en mi opinión, estas “ponderaciones” (¿es bueno prohibir una actividad para proteger otro valores?) al legislador si estamos dentro de los márgenes de lo constitucionalmente determinado como su margen de actuación (es decir, si hay otro valor constitucional que requiera del sacrificio para su mejor protección).

Una nota más personal para acabar: la sentencia del Tribunal Constitucional es muy criticable por muchas razones. No es la menor de ellas, a mi juicio, su patente desprecio al bienestar animal, que no es ni siquiera tenido en cuenta frente a razones supuestamente culturales y de primacía estatal. No tengo ninguna duda de que dentro de unas décadas esta sentencia se considerará una aberración jurídica y un atentado a la propia dignidad de los seres humanos, que se resiente enormemente cuando se consiente y jalea el maltrato de seres que no se pueden defender. Aberración tanto mayor cuanto el Tribunal la emite en un momento histórico en que, lejos de ser esta sensibilidad algo exótico, es ya a día de hoy muy mayoritaria en nuestra sociedad. Frente a ello, el autismo de un Tribunal donde la extracción de sus miembros (social, territorial y también generacional) probablemente explica muchas cosas sobre esta sentencia, pasará a la Historia, me temo, junto a lamentables manifestaciones de otros tribunales que también fueron contra el signo de los tiempos, cuando ya empezaba a atisbarse muy claramente hacia donde iban las cosas, empeñándose en no reconocer dignidad o derechos a colectivos o seres que posteriormente la han visto reconocida. Porque, se quiera o no se quiera, y aunque jurídicamente no sea ése el tema tratado (en parte porque el propio Tribunal se niega a hacerlo) esta sentencia será recordada como la que pretendió obligar a un territorio del Estado que se negaba a ello a validar y reconocer actividades consistentes en tratar como espectáculo la tortura y muerte de un animal indefenso y digno.

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La aplicación de la ley de transparencia y el Estado autonómico

La semana pasada se celebró en Valencia el  III Congreso Internacional del avance del Gobierno Abierto, que a la vez era I Congreso de Buen gobierno y transparencia de la Comunitat Valenciana (están disponibles todos los audios del congreso aquí). El encuentro sirvió para contar con la evaluación que algunos de los más importantes especialistas en materia de transparencia en España -politólogos como Villoria, Criado o Brugué; constitucionalistas como Carlos Flores, Arianna Vedaschi o Manuel Medina y, también, administrativistas como Agustín Cerrillo, Emilio Guichot o Oriol Mir, que cuentan sin duda en su haber con las que son las mejores publicaciones en España en torno a estos temas- hacen a estas alturas sobre cómo se están aplicando tanto la ley de transparencia de 2013 como las sucesivas normas autonómicas que, en muchos casos, han aparecido para completarla. Además y gracias a los esfuerzos de Lorenzo Cotino y Joaquín Martín Cubas, así como de Jorge Castellanos (¡fantástico secretario del Congreso!), el encuentro sirvió para reunir a algunas de las personas que más están trabajando en España con la aplicación de estas normas, ya sea poniendo en marcha innovadores programas de transparencia activa como Ricard Martínez (Diputació de València, programa GO), ya encargándose de controlar la actividad de las Administraciones Públicas en materia de transparencia, como es el caso de Esther Arizmendi (presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España), Isabel Lifante (Valencia), José Molina (Murcia), Daniel Cerdán (Canarias) o Manuel Medina (Andalucía); ya analizando la cuestión desde instituciones como la sindicatura de greuges de València (M.A. Planes, que tiene además un libro espectacular sobre este tema y un blog que es sin duda a día de hoy la gran referencia en la blogosforera en materia de transparencia administrativa) o contándonos su experiencia en el pasado como valedor do poco gallego (José Julio Fernández).

Desde una perspectiva muy personal, las jornadas, además de muy instructivas y divertidas, me han servido para aprender muchísimas cosas sobre, por ejemplo, los problemas del día a día con el que se encuentran los órganos independientes que han de velar por mejorar los mecanismos de transparencia activa de nuestras administraciones públicas y proteger a los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de acceso. Asimismo, intervenciones como la de Emilio Guichot, explicándonos cómo se está poniendo en marcha e interpretando la ley estatal, o la de Oriol Mir, dando cuenta de las ya abundantes tomas de posición de la Comisión de Garantías del Derecho de acceso catalana (de la que él mismo es miembro), ayudaron mucho a sistematizar algunas de las cuestiones jurídicamente complejas y la forma en que el derecho de acceso está siendo finalmente decantado en España. Para alguien como yo, interesado por estas cuestiones (por ejemplo, en este blog quedó constancia de ese interés con motivo de la aprobación de la ley aquí, o con esta crítica a algunas de las carencias del nuevo modelo, o con ejemplos de la insuficiencia de nuestra cultura de la transparencia), un verdadero lujo contar con tantos y tan buenos expertos que te explican en plan facilito las cosas y te facilitan la labor de digestión de la información. Pero, sobre todo, las jornadas me parecieron además interesantísimas porque me permitieron reflexionar a partir de mis obsesiones personales sobre las consecuencias institucionales y de eficacia, algunas más visibles, otras menos, derivadas de que un Estado compuesto como es nuestro Estado autonómico permita una diversificación que es clave para la práctica administrativa, con todas las cuestiones jurídicas anejas que ello supone. Allá van, necesariamente a velapluma, algunas de ellas:

1. En primer lugar, y reconozco que nunca me lo había planteado hasta que el tema surgió en el debate, es interesantísimo (y muy revelador) que la discusión sobre si el derecho de acceso y a la transparencia administrativa ha de ser o no un derecho fundamental, va y resulta que, a la postre, y a la hora de la verdad, donde quizás tiene más consecuencias es respecto del posible despliegue autonómico del mismo. En efecto, y dado cómo es el actual Derecho público español, no me parece que haya muchas diferencias prácticas entre que se reconozca tal condición iusfundamental al derecho de acceso (que, por lo demás, no sé muy bien hasta qué punto toca al legislador realizar esta operación, la verdad, pero ése es otro tema): la única realmente reseñable en el plano jurídico es que al no ser derecho fundamental no hay ni posibilidad de amparo ni protección por el procedimiento especial, preferente y sumario, de protección de los derechos fundamentales en vía contenciosa. Sin embargo, y desde que el recurso de amparo ha pasado a ser una cosa que se admite a trámite o no según lo que le apetezca al Tribunal Constitucional, y visto lo visto sobre el funcionamiento del procedimiento precedente y sumario de nuestra LJCA, no me parece que que vaya ningún derecho a sufrir en exceso, ni este ni ningún otro, por verse privado de estas garantías. Por lo demás, nada impide a los aplicadores incluir en el ámbito de facultades que van asociadas al derecho de acceso, o en el abanico de obligaciones que se derivan del mismo para las Administraciones públicas, todas las exigencias que se deriven del Derecho europeo o internacional y que vayan declinando tribunales como el TJUE o el TEDH, que sí parecen entender que este derecho tiene una clara conexión con la libertad de información y al que por ello tratan con rango de fundamental. Es más, tenga o no en nuestro sistema la consideración de fundamental el derecho, todas estas declaraciones vincularán a nuestros poderes públicos. Y ello sin necesidad de que el art. 10.2 CE entre en juego, como es propio en materia de derechos fundamentales: vinculan simplemente porque nos vincula el Derecho de la Unión o porque hemos de integrar la interpretación que haga el TEDH del derecho a la libertad de expresión e información y, en esa sede, garantizar materialmente todos los ámbitos que los tratados protejan. Cuestión distinta puede algo que a veces se señala: que dotar de carácter de derecho fundamental tiene un valor “simbólico” indudable y, por ello, consecuencias. Es un tema no menor, en efecto. Pero precisamente lo ocurrido en materia de transparencia demuestra que el rango constitucional no lleva siempre aparejado necesariamente ese plus de fuerza simbólica en materia de derechos. O que no es la única manera de lograrlo. ¿O alguien tiene alguna duda de que socialmente, a día de hoy, son mucho más importantes, y por tal se tienen, el derecho de acceso y sus derivadas jurídicas que, por ejemplo, el derecho de petición, que sí tiene rango constitucional (art. 29 CE)? Múltiples instituciones públicas, estatales y autonómicas, creadas para dar cauce al primero de ellos y que nunca, en cambio, nadie se ha planteado siquiera concebir para facilitar el segundo son un claro testimonio de ello. El “efecto simbólico” que ha hecho a ciudadanía y operadores jurídicos valorar la importancia y necesidad de una norma sólida en materia de acceso a la información administrativa y publicidad activa se ha logrado de forma sobrada, en mucha mayor medida de lo que nunca lo habría podido hacer una declaración constitucional, gracias al clima de opinión derivado de los problemas institucionales y de corrupción de estos últimos años, que han hecho que nadie dude de la importancia clave de esta cuestión.

Sin embargo, la cuestión del carácter iusfundamental o no del derecho, a la luz de la evolución del Derecho público español, reviste mucha importancia a la hora de activar o desactivar, por increíble que parezca, las posibilidades de diversificación (y con ello innovación y experimentación) administrativa inherentes a que las Comunidades Autónomas puedan tener cierto protagonismo en la materia. Esta afirmación puede sorprender, pero tenemos fácil la comparación y obtención de pruebas de que no es descabellada, si analizamos lo ocurrido con otro derecho, el derecho a la protección de datos de carácter personal, que sí entró en nuestro Derecho por la puerta grande de lograr “rango constitucional” (pero, en este caso, de forma constitucionalmente algo más canónica, pues fue el Tribunal Constitucional quien lo “dedujo” del art. 18 de la Constitución). Las diferencias en las consecuencias prácticas derivadas de este hecho son notables y están muy a la vista. Aunque es evidente que tanto en un caso (protección de datos) como en otro (transparencia) el ejercicio de la autonomía, en la medida en que conlleva capacidad de autoorganización administrativa, obliga a las Comunidades Autónomas a ser las responsables tanto de proteger la intimidad y datos personales de los ciudadanos con los que se relacionan -tanto ellas como las administraciones locales sobre las que tienen competencia (entes locales de sus respectivos territorios)-  como de velar por el cumplimiento de las obligaciones de transparencia por parte de estas mismas instituciones o garantizar a los ciudadanos el derecho de acceso respecto de las mismas, las diferencias son notables. En materia de protección de datos no ha aparecido una actividad normativa de rango legal reseñable por parte de las CCAA, mientras que en derecho de acceso y transparencia una decena de CCAA han publicado sus propias leyes de transparencia, y las que no lo han hecho han producido decretos bastante completos con vocación ad extra. Además, hay todavía más normas están en tramitación. Todas estas normas han servido pare reflexionar jurídicamente sobre las exigencias de la ley estatal, en algunos casos para redefinirlas de modo quizás ligeramente diferentes por entenderlo más adecuado -diálogo conflictivo, muy interesante- pero, casi siempre, para ir más allá o idear nuevas garantías -modelo de profundización en las garantías que uno decide aplicarse a sí mismo, que, en cambio, no es problemático y a veces tiene menos interés pero que incentiva mejoras y permite una posterior imitación de los más ambiciosos-. Desde una perspectiva institucional, igualmente, las diferencias son significativas. Sólo hay dos agencias autonómicas de protección de datos, en Cataluña y País Vasco, ya se sabe… “los sospechosos habituales”, que son las CCAA que suelen tomarse en serio el régimen jurídico de sus administraciones propias y sus responsabilidades jurídicas… (aunque es cierto que Madrid también la tuvo durante un tiempo, hasta que desapareció por razón de la crisis económica en 2012). Mientras tanto, numerosas CCAA han creado agencias, más o menos independientes y ambiciosas según los casos, para el control de la transparencia de sus AAPP y EELL, órganos que se combinan en su actuación con la estatal en cuanto a la valoración jurídica encargándose de aplicar tanto las normas estatales como las autonómicas a sus AAPP: Cataluña, País Valenciano, Castilla-León, Galicia, Aragón, Baleares, Murcia, Navarra, Andalucía, Canarias, País Vasco… lo han ido haciendo -y siguen haciéndolo, pues el modelo no está cerrado, sino en formación- en diversas conformaciones o perfiles jurídicos  y con diversos estadios de concreción y puesta en marcha. Muy destacadamente lo ha hecho Cataluña, cuya Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública está desarrollando ya una labor tuitiva espectacular, ambiciosa y con gran rigor jurídico, influyendo decididamente, por el rigor técnico de su actuación, en la interpretación que hace de la norma estatal el resto de operadores jurídicos.

Que el derecho de acceso sea fundamental o no parece obvio que debería ser una cuestión neutra respecto de sus posibilidades de desarrollo autonómico. Es cierto que todo derecho fundamental, en la medida en que “fija” en el ordenamiento con cierta rigidez jurídica un concreto ámbito de protección, admite menos variaciones (y quizás por ello menos acción normativa autonómica), pero ello no debiera excluir ni una acción de expansión del ámbito de protección por parte de las CCAA ni, por supuesto, una acción ejecutiva propia, potente, original e innovadora que permita un “diálogo” con el Estado para ir mejorando la reacción jurídica de todos operadores públicos, aquilatando poco a poco respuestas y doctrinas. Téngase en cuenta que, para ello, la diversidad y la experimentación que la misma permite son siempre muy útiles. Sin embargo, en España, la tendencia del Estado a entender su competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre el régimen jurídico común de las AAPP de manera hipertrofiada, una hipertrofia que se ha extendido también a la visión de la regulación por ley orgánica del desarrollo de los derechos fundamentales, ha acabado por conducir en la práctica a una exclusión casi absoluta de las funciones autonómicas normales en un Estado compuesto en estas materias . Es algo sobre lo que reflexionar, pues esta consecuencia, que debería ser indeseada, no hacer sino poner de manifiesto claramente la absurdidad de la mencionada hipertrofia y sus negativos efectos. Alguno también simbólicos, pues conduce a distorsiones como las vistas en el debate en el Congreso de los diputados sobre la ley de transparencia: los partidos nacionalistas vascos y catalanes, escarmentados tras experiencias pasadas, fueron grandes críticos de la posibilidad de “constitucionalizar” el derecho de acceso, como si tal factor, la “constitucionalización” fuera más una tiña jurídica de la que huir que un elemento de fulgor que engrandecía al derecho. Desde la perspectiva “simbólica” arriba comentada, si creemos que es bueno para un ordenamiento conservar como valor positivo de nuestro sistema que la Constitución recoja las garantías importantes y a la vez implicar en su defensa a las CCAA, es obvio que algo habrá que cambiar.

2. Un segundo aspecto que tiene interés respecto de cómo se está articulando la construcción de la garantía y control de la transparencia y el derecho de acceso en la España actual, que es, guste más o menos, un Estado compuesto, tiene mucho que ver con esa reflexión teórica inicial y en el fondo es una concreción de la misma: en efecto, ya se está produciendo mucha diversidad en la respuesta institucional con la que las diferentes CCAA están afrontando esta cuestión. Por ejemplo, en el diseño institucional de sus instituciones responsables de velar por la transparencia. Por bloques, van perfilándose al menos 4 aproximaciones diferentes, lo que nos permitirá en un futuro identificar cuál de ellas funciona mejor en la práctica, una vez pase suficiente tiempo. O, al menos, aislar elementos positivos o negativos de cada una de ellas. En todo caso, a partir de esa experiencia se extraerán conclusiones y todos podremos aprender y mejorar. Para ello ha de pasar aún algún tiempo.

De momento, eso sí, podemos al menos tratar de sistematizar y apuntar posibles puntos fuertes y débiles de cada modelo:

– Modelo “castellano” de instancia de control de tipo intraadministrativo y composición plural. Es el modelo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Estatal, definido desde la propia la ley de transparencia, donde nos encontramos a un presidente con importantes atribuciones, nombrado por el gobierno (en algunas CCAA el nombramiento es parlamentario), a quien se unen diversos miembros en representación de unas concretas instituciones listadas por la norma, esencialmente provenientes de otros órganos administrativos. Como puede constatarse, este órgano tiene ventajas obvias sobre el modelo de control de la corrección de la actividad administrativa tradicional en el Derecho español, que era realizado por el propio órgano actuante (aquí la hace un ente diferente a quien actúa, y además un ente especializado), pero tampoco es un dechado de independencia y tiene un claro sesgo pro-Administración. A este modelo se han apuntado los consejos establecidos por Murcia, Navarra y Aragón, con una combinación de miembros nombrados por el parlamento y otros de origen administrativo, pero con mayoría de los mismos y usualmente con un presidente designado por el ejecutivo. También, hace dos días, la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública (lo cual es de agradecer, pues dota de cierta continuidad territorial al modelo “castellano”, dando coherencia al mapa…;-)) (actualización 19 de septiembre de 2016)

– Modelo “mediterráneo” de una comisión independiente nombrada por el parlamento entre expertos en la materia, externa a la Administración, a la que controla desde fuera. Es el sistema puesto ya en marcha por Cataluña y País Valenciano, en el primer caso con un grado superior de desarrollo. También en Baleares la pretensión es avanzar en esta línea, aunque de momento hay una comisión seleccionada por sorteo entre letrados de la administración autonómica. Este modelo dota de mucha más independencia al órgano y le confiere claramente un sesgo más pro-ciudadano. Quizás confiere, en cambio, menos estabilidad al órgano y lo hace más dependiente del acierto en el nombramiento de sus componentes. Previsiblemente, el modelo del País Vasco irá en esta línea también… ¡aunque para que la continuidad territorial de los diversos modelos fuera total debería optar por otro para no fastidiarme este esquema con lo bonito que me estaba quedando! (tanto el modelo castellano ya indicado, como el modelo “norte” que detallamos a continuación permitirían que mi esquema siguiera funcionando geográficamente, así que ya saben…)  (amablemente he sido informado vía Twitter de que hace dos días ha sido puesta en marcha la comisión vasca, además respetando el modelo “castellano”, lo que es de agradecer pues permite que el mapa este mental que me he hecho siga siendo coherente. Muchas gracias a @PaulFdezAreilza por la información!!!)

– Modelo “norte” galaico-leonés de defensor del pueblo encargado de velar por la transparencia y el derecho de acceso. Se trata de una aproximación original y sin duda económica: aprovecha un organismo ya existente y dotado ya de un personal y una infraestructura (probablemente bastante infrautilizados ambos) para encargarle esta nueva función. El híbrido es original y puede funcionar bien precisamente por ya disponer de la infraestructura necesaria parea actuar con profesionalidad… o mal porque ese órgano entienda que esta nueva función es un añadido poco relevante a sus funciones esenciales y del que ha de ocuparse, en consecuencia, más bien poco. En todo caso, es indudable que así se goza de cierta independencia (la propia de las instituciones de defensores del pueblo autonómicos, encargado ahora de estas funciones adicionales, que son todo ellos nombrados por los parlamentos) pero quizás pierde algunas de las ventajas inherentes al elemento deliberativo-participativo-conflictivo propio de que las decisiones dependan en última instancia de un órgano colegiado, algo que no se da en este caso.

– Modelo “sur” donde se designa parlamentariamente a una persona individualmente investida de estas funciones para desarrollar con independencia de la Administración pública el control. Es el sistema elegido por Andalucía o Canarias y tiene la ventaja indudable de un coste menor al de comisiones más numerosas, así como responsabilizar más a esa especie de “zar de la transparencia” que es el nombrado. En cambio, da la sensación de que visualiza menos la importancia del tema que un órgano colegiado y, aunque es más independiente de la Administración que el modelo estatal, quizás esta configuración incentive modelos menos ambiciosos, lo que le puede restar medios y capacidad efectiva de control.

En verde: CCAA con Defensor del Pueblo al cargo En amarillo: CCAA con órgano unipersonal dotado de independencia En rojo: CCAA con órgano colegiado articulado a partir de composición plural, con fuerte impronta del ejecutivo En azul: CCAA con órganos colegiados independientes del poder ejecutivo

En verde: CCAA con Defensor del Pueblo al cargo
En amarillo: CCAA con órgano unipersonal dotado de independencia
En rojo: CCAA con órgano colegiado articulado a partir de composición plural, con fuerte impronta del ejecutivo
En azul: CCAA con órganos colegiados independientes del poder ejecutivo

Esta diversidad resulta, en definitiva, muy estimulante intelectualmente. Por ejemplo, lo es comprobar en el futuro si las posibles ventajas o riesgos que planteo se concretan o no. Así como comprobar si aparecen otros ahora no intuidos. En todo caso, es curioso que parece que comunidades cercanas geográficamente o próximas culturalmente estén optando por modelos semejantes, quizás por esa proximidad cultural. Se copia lo que se tiene cerca. Pero, también, se suele copiar lo que funciona. Así que en un futuro próximo, cuando podamos evaluar qué CCAA están haciéndolo mejor y hasta qué punto eso es consecuencia de un mejor diseño institucional, es probable que asistamos a cambios, rectificaciones, mejoras… y veamos a CCAA copiando los modelos que mejor funcionan. Ésas son, precisamente, las vetajas de la experimentación y de permitir a las CCAA ser protagonistas de la actividad pública, pues de manera natural el federalismo conlleva esta tendencia a la emulación competitiva.

3. De hecho, creo que ya es posible apuntar algunos comentarios sobre la pluralidad de modelos y sus mayores o menores posibilidades de éxito. Y éstas tienen mucho que ver con dos elementos clave: la capacidad y la independencia de estos órganos. Durante todas las jornadas desarrolladas en Valencia la preocupación esencial de los asistentes se centró en el segundo de estos elementos, dado que en España, como sabemos, la falta de independencia de los organismos de control es un problema inveterado. A partir de lo allí comentado parece un lugar común, como es obvio, afirmar que los modelos catalán o valenciano (comisiones plurales y nombradas por los parlamentos autonómicos) son en este punto muy superiores a los ensayados por los demás, donde las comisiones o bien son internas y con presidente nombrado por el gobierno (Estatal) o, aunque haya un nombramiento parlamentario de una persona para presidir el órgano o encarnarlo íntegramente, al ser éste un nombramiento unipersonal que requiere de mayorías amplias, pues resulta obvio que la capacidad de orientar la designación por la mayoría de gobierno es clara.

Sin embargo, a mi juicio, este elemento de la independencia de nombramiento tampoco será a la postre tan determinante de las diferencias si, al menos, se logra garantizar la de ejercicio mínimamente. En primer lugar, porque incluso en los casos valenciano o catalán, con nombramiento parlamentario, la política de cuotas puede cargarse perfectamente el prestigio del órgano y su efectiva independencia. Parece que en los nombramientos producidos hasta la fecha no ha sido de momento así, y no lo ha sido ni siquiera en el caso valenciano donde la ley, con sorprendente sinceridad, cristaliza la idea de la “cuota” hasta el punto de permitir a cada grupo parlamentario nombrar un miembro de la Comisión y aquí paz y después gloria. Pero nunca se sabe en el futuro. Además, de forma equivalente y en sentido contrario, es perfectamente posible que nombramientos unipersonales, especialmente allí donde haya mayorías de gobierno que requieran del pacto, puedan recaer en personalidades de consenso de prestigio y capacidad contrastada, capaces de dar un importante impulso a la institución. Así que en este punto de la independencia quizás la cultura será más importante que el diseño. O no. En todo caso, ya lo iremos viendo.

Ello no obstante, la razón por la que a mi juicio esta cuestión de la independencia en los nombramientos será a la postre menor es porque la capacidad efectiva de un órgano como estos de realizar su función de control correctamente y adquirir peso y relevancia jurídica, de conseguir que la Administración a la que controla se lo tome muy en serio y no pueda desatender sus criterios, pasa sobre todo porque tenga capacidad y medios para actuar. Lo hemos visto no hace mucho con la CNMC a nivel estatal: más dependiente aún tras la reforma en el sistema de nombramiento pero con una sorprendente independencia, para lo que son los cánones españoles en la materia, en su funcionamiento posterior, que tiene más que ver con los importantes medios con los que cuenta y con el indudable peso jurídico de las funciones atribuidas y de su creciente importancia como regulador económico.

Por supuesto, esta cuestión clave, la de la eficacia efectiva, tendrá que ver también a la postre con el diseño institucional: las instituciones públicas en materia de garantía de la transparencia y del derecho de acceso serán tanto más exitosas y eficientes cuanto estén mejor diseñadas para disponer de medios efectivos y de capacidad (por tener miembros capaces y plurales) que les hagan desarrollar una actividad sólida y bien fundamentada. Por ejemplo, puede acabar siendo el caso, en mi opinión, del Consejo estatal, a pesar de su poca independencia, dado que sí cuenta con medios y con expertos de acreditada capacidad… aunque provengan en su mayoría de la Administración. Y quizás al final esta conformación funcione mejor que el “modelo sur”, caso de que esos órganos unipersonales no reciban suficiente dotación, por muy independientes que sean los nombrados como responsables. A estos efectos, y aunque hemos de comprobar en la práctica la efectiva evolución de los distintos modelos, puestos a ahorrar costes y personalizar la responsabilidad, quizás es razonable la opción gallega y castellano-leonesa de, puestos a optar por un órgano unipersonal y barato, dar la competencia a uno ya existente y con medios, como lo son los defensores del pueblo autonómicos. Veremos. Justamente, esto es lo bueno de la experimentación. Y veremos también si la apreciable diferencia entre la actividad de la GAID catalana y el Consell de Transparencia valenciano, a pesar de una estructura aparentemente semejante, que ya se intuye, acaba por concretarse y confirmase en el futuro y no es sólo achacable a que el órgano valenciano sea más joven. Porque da la sensación, más bien, de que no sólo se trata de diferencias en el tiempo de rodaje, sino que hay una cuestión clave, de recursos, nada desdeñable que explica las diferencias y permite predecir que siga produciéndose en el futuro (miembros permanentes y retribuidos, una mínima estructura burocrática… de hecho basta entrar en sus respectivas web para percibir estas diferencias, donde hasta el tener dominio propio o no y depender de la Administración matriz marca unas posiciones y ambiciones muy diversas claramente derivadas de tener o no medios suficientes a su disposición). La calidad y rigor técnico, la cantidad de resoluciones, el hecho de que sean tenidas en cuenta tanto en Cataluña como fuera, del órgano catalán, nos da una pista clara de las claves reales que se impondrán en el futuro: no hace falta sólo independencia, y ni siquiera es quizás lo más importante las más de las veces, lo esencial es tener medios personales y materiales suficientes. Sin ellos, lo más probable es que la mayor parte de organismos de este tipo acaben funcionando muy mal.

A esta reflexión sobre la eficacia y el diseño institucional de los diversos órganos, por lo demás, se puede añadir alguna idea adicional sobre cómo las diversas competencias que pueden tener o no estos órganos hace que ciertos diseños sean mejores o peores según los casos. A priori, por ejemplo, la unión de las funciones entre transparencia y protección de datos puede no tener sentido si la labor de los órganos de control de transparencia es de mero control ex post de lo realizado por las AAPP. En cambio, si acaba asumiendo funciones normativas y de orientación, como debiera ser su evolución futura, si ambiciosa, eso haría que una integración de las mismas pasara a tener mucho más sentido (en este sentido, la propia evolución exitosa de la CNMC apunta también en esta dirección). En todo caso, y de nuevo, es algo que podremos ir comprobando a medida que los diversos modelos autonómicos mejoren, evolucionen, copien, rectifiquen… Porque ésa es una de las gracias de tener un Estado compuesto.



La rigidez del marco constitucional español (y el derecho a decidir)

El texto que se publica a continuación se corresponde con la primera parte de mi capítulo “La rigidez del marco constitucional español respecto del reparto territorial del poder y el proceso catalán de ‘desconexión‘”, que se ha publicado en el fantástico libro de reciente aparición sobre El encaje constitucional del derecho a decidir. Un enfoque polémico, que han coordinado los profesores de la Université de Tours, Jorge Cagiao y Conde, y de la Università de Napoli, Genaro Ferraiuolo. El libro puede comprarse muy fácilmente tanto en la web de la editorial como en Amazon, por ejemplo y, pues eso, que os lo recomiendo vivamente. Se trata de un conjunto de trabajos que ya han sido objeto de diversos comentarios, como el que acaba de publicar Ramón Cotarelo en su blog, de un enorme interés. En él, se analizan diversos aspectos del proceso de “desconexión” catalana iniciado con el fallido proceso de reforma estatutaria de principios de siglo y las crecientes demandas de reconocimiento del “derecho a decidir” de los catalanes sobre su permanencia en el Reino de España o independencia, siempre desde una perspectiva jurídica. Mi aportación a esta obra colectiva es una reflexión, que espero ayude a enmarcar el contexto de las cuestiones analizadas por el resto de trabajos, sobre el modelo constitucional español de 1978 y su extraordinaria rigidez y tendencia a la composición vertical entre elites como mecanismo para la resolución de conflictos. En este estudio se trata de entender cómo este modo de funcionamiento ha afectado indudablemente a la forma en que las instituciones españolas han afrontado este proceso de extrañamiento protagonizado por las instituciones representativas y una muy importante parte de la ciudadanía catalana. A partir de ahí, se aspira, también, a explicar que como consecuencia de estas características de nuestro ordenamiento e instituciones (del marco y del sistema jurídicos españoles) la respuesta jurídica que han recibido las diversas pretensiones llegadas desde Cataluña ha sido siempre mucho más rígida e inflexible de lo que las posibilidades del propio texto constitucional habrían permitido con una visión más abierta, agravando con ello el problema y fomentando más el conflicto que una solución al mismo. Cuando las normas que han de servir de cauce para la expresión de voluntades legítimas pero no convergentes y tratar de lograr una composición entre las mismas no cumplen con esta tarea sino que, antes al contrario, ciegan posibles soluciones que habían sido posible en otros ámbitos (por ejemplo, en el mundo de la política) está claro que bien esas normas, bien la interpretación que damos a las mismas tienen un problema.

Transición a la democracia transaccionada y reparto territorial del poder en España desde 1978

La comprensión de las tensiones territoriales en la España constitucional, esencialmente en lo que se refiere a la relación de Cataluña y País Vasco con el conjunto de ese entramado político en la actualidad denominado Reino de España, requiere previamente, para su mejor entendimiento, de una cartografía mínima del contexto. Un contexto que ilustra tanto la historia de los desencuentros y sus parcheos, compromisos y soluciones durante las últimas décadas como la situación actual y que, por lo demás, se plasma en el acuerdo político jurídicamente articulado en la Constitución española de 1978. No es, sin embargo, éste un buen momento para hacer una valoración crítica del proceso en sí mismo[1], como tampoco lo es para reflexionar en términos políticos sobre las ventajas o desventajas de ciertos elementos de este acuerdo constituyente[2]. En la medida en que este trabajo aspira a ser jurídico y versa pues sobre Derecho, vamos a limitar las referencias o juicios a este contexto a lo que consideramos imprescindible para entender cómo funciona el marco jurídico español producto de ese momento y dinámicas históricos y, sobre todo, para poder aspirar a analizar con rigor cómo reacciona y qué margen efectivo de maniobra tiene cuando se relaciona con ciertas demandas políticas muy concretas que son las que pretendemos entender en su vertiente jurídica: las de reconocimiento de ciertas especificidades culturales o políticas derivadas de la diversidad territorial con la que se manifiestan algunas de éstas. Demandas que pueden tener más o menos virulencia, ser más o menos compartidas, llegar al extremo de convertirse en “independentismo” ante la constatación (o mera percepción) de que son imposibles de atender y en consecuencia sólo ésta sería la única vía posible, pero que, en el fondo, responden siempre a esa misma dinámica política y a cómo la canaliza nuestro Derecho.

Así pues, y a modo de introducción, vamos a tratar, únicamente, de poner de manifiesto muy sintéticamente algunos de los elementos jurídicos básicos en los que se han movido y moverán las decisiones de los actores implicados en estos procesos y, en concreto, en todo el proceso que conduce a una creciente expresión de deseos de independencia por parte de un importante número de ciudadanos (y partidos políticos con representación parlamentaria) de Cataluña. Para todo ello, conviene apuntar brevemente algunas notas básicas del sistema jurídico edificado en España tras la muerte del general Franco y ,en general, de toda la arquitectura jurídica que se ha consolidado a partir del mismo, para así poder entender mejor las coordenadas en que opera el marco jurídico-constitucional español frente a las peticiones de más o mejor autonomía, mayor reconocimiento de ámbitos de decisión o diferenciación territoriales o, sencillamente, la independencia de partes del territorio nacional. 

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Urge dar a las Comunidades Autónomas capacidad para redefinir su propio régimen local

Una de las más notables disfunciones del actual momento político que vive España es la llamativa ausencia de propuestas de reforma de calado. Parece que hay una gran mayoría de españoles, como así quedó expresado en las urnas, contra la reforma laboral, la nueva ley educativa del ministro Wert, la ley mordaza, el tratamiento de la cuestión territorial o la reforma del régimen local que planteó y logró aprobar el PP gracias a su mayoría absoluta, aunque con no pocas dificultades políticas, a partir de una criterios muy “tradicionalistas”, por no decir directamente antiguos. Sin embargo, esta generalizada oposición no se ha traducido en propuestas de reforma con un mínimo contenido y desarrollo, como por ejemplo demuestra tristemente el documento programático parido por Ciudadanos y el PSOE, que es una sucesión de lugares comunes tratados con una superficialidad tan enorme que resulta hasta sorprendente (pues incluso para la clase política española, a estas alturas, uno presume que habrían de contar con mejores asesores y un capital humano de cierto nivel que les haga estas cosas). Una parcela donde esta carencia de propuestas es particularmente irritante es en materia de régimen local, pues a la decimonónica reforma del PP se han opuesto decenas de informes y trabajos explicando lo que se hace en Europa, lo que es habitual en los estados con problemas semejantes a los nuestros, lo que nuestro marco jurídico parece demandar si lo desarrollamos con coherencia… Es increíble hasta qué punto la clase política va por detrás de quienes trabajan estos temas que ni siquiera tan ingente refutación académica hace la más mínima mella en su peculiar cosmovisión. Increíble e inquietante. La última prueba de hasta qué punto urge poner en hora el reloj de la regulación de nuestro régimen local es la reciente sentencia 41/2016 del Tribunal Constitucional español. Este órgano, tan poco sospechoso de amar la experimentación jurídica y tan tendencialmente conservador (dicho sea sin ánimo peyorativo, pues la función de estos guardianes de la constitucionalidad, por defecto, ha de serlo), acaba de clavar en el ataúd de la reforma local del gobierno del PP los últimos clavos en forma de sentencia que liquida uno de los elementos centrales de la ley 27/2013: la prohibición a las Comunidades Autónomas de ampliar las competencias de los entes locales situados en su territorio (aquí hay un resumen de la sentencia contenido en la nota de prensa emitida por el propio Tribunal Constitucional).

Haciendo un resumen muy rápido de ideas que ya hemos desarrollado en este blog de forma más extensa, la reforma del gobierno Rajoy que el congreso finalmente aprobó buscaba, esencialmente, dar respuesta política a un problema políticamente sencillo pero mucho más complicado en el fondo: ante la grave crisis financiera el gobierno se veía en la obligación de recortar y “racionalizar” (o, al menos, de “hacer como que recortaba y racionalizaba” ante la UE) y para ello, como es obvio, siempre es más fácil meter la tijera en supuestos excesos ajenos que en los propios (como el estrambótico proceso de “racionalización” protagonizado por la tristemente famosa CORA para la propia Administración del Estado ha puesto de manifiesto).  Las CC.AA., más o menos metidas en vereda por medio de las medidas en materia de control financiero, que ya suponen un corsé notable, tienen cierta capacidad de respuesta política, de modo que a partir de cierto punto las baterías del gobierno del Estado se dirigieron contra las Administraciones locales, que fueron acusadas de derrochadoras, superfluas y de duplicar servicios (afirmaciones todas ellas bastante llamativas si tenemos en cuenta que eran y son las que menos déficit y deuda tenían y tienen, así como las que más claramente ofrecen servicios que responden a las demandas de los ciudadanos, pero eso es otro tema). Los ejes de la reforma son ya a estas alturas conocidos: por un lado intentos de reducir el número de municipios y fomentar fusiones para que adquieran tamaño, por otro lado quitarles competencias (algo paradójico, por cierto, con eso de que sean de mayor tamaño) y por último incentivar por diversos medios que gran parte de sus competencias, y la mayor parte de las competencias de los municipios más pequeños, pasaran a ser ejercidas y organizadas por las Diputaciones provinciales. Como puede verse, el planteamiento es directamente decimonónico en muchos aspectos, y no es de extrañar por ello que vaya en dirección contraria a lo que hace años que están haciendo otros países de la Unión Europea: aquí se quitan competencias a los municipios en momentos donde lo habitual es la revalorización de las políticas de proximidad; se propone un modelo único, homogéneo y centralizado para todos los municipios en lugar de preconizar la búsqueda de soluciones diversas y flexibles, como es frecuente por ahí; se da más y más capacidad y poder a instancias intermedias como las Diputaciones provinciales en un momento en que sus escasos equivalentes europeos (en Italia e incluso en la mismísima Francia) están en proceso de desaparición… En fin, un poco lo de siempre en España, que vamos bastante por detrás de lo que es el canon de la modernidad y el progreso, pero en este caso a sabiendas y haciendo bandera de ello.

Jurídicamente, además, la reforma plantea un radical conflicto con una idea consustancial a todo Estado autonómico, federal, descentralizado o como queramos denominarlo, donde lo habitual es permitir que sean los equivalentes a nuestras Comunidades Autónomas quienes determinen qué han de hacer o dejar de hacer los entes locales. En una vuelta de tuerca notable, la ley de reforma local 27/2013, españolamente empecinada, no sólo no asumía esa realidad sino que interpretaba, arriesgadamente a la luz de nuestras Constitución, que el legislador estatal puede, en España, llegar al extremo de prohibir que las Comunidades Autónomas puedan decidir autónomamente, respecto de sus propias competencias, cómo organizar su prestación o si encargar la misma a los entes locales o no:

 

El Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 41/2016 de 3 de marzo de 2016 ya referida, ha asestado un golpe definitivo a esta tesis, que enhebraba gran parte de la reforma local, en la medida en que, sencillamente, reconoce que allí donde las competencias sean autonómicas corresponderá, lógicamente, a las CCAA decidir cómo se organiza la prestación de los correspondientes servicios y políticas públicas. La sentencia explica que el Estado “sólo podrá atribuir competencias locales específicas, o prohibir que éstas se desarrollen en el nivel local, cuando tenga la competencia en la materia o sector de que se trate”, por lo que “(e)n materias de competencia autonómica, sólo las Comunidades Autónomas pueden atribuir competencias locales o prohibir que el nivel local las desarrolle”. Se trata de una regla sencilla y aparentemente clara que, sin embargo, el Estado había desconocido de forma generalizada en su reforma del régimen local, tanto a la hora de ordenar cómo prestar ciertas competencias en concreto (para más inri, incidiendo en algunas competencias típicamente autonómicas como sanidad, educación, servicios sociales…) como a la de establecer un modelo de reparto de las competencias municipales que, innovando sobre lo que era la tradición española en la materia desde la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985, concebía el listado de competencias atribuida por la misma a los entes locales como exhaustivo y no susceptible de ninguna adición autonómica, algo que de modo evidente, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional tradicional ahora reiterada, decae naturalmente.

Y es que es lo cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional, técnicamente muy solvente, no es particularmente novedosa. Nada de lo que señala es sorprendente y, de hecho, lo llamativo es hasta qué punto el gobierno, el Partido popular, los parlamentarios que apoyaron la ley (que no fueron sólo los del PP, sino también los del Partido aragonés o PNV) y parte de la doctrina han obviado una consolidada jurisprudencia constitucional, que el TC desgrana en su sentencia (el extenso FJ 3º es un gran resumen, completado con el FJ 4º y el FJ 9º), que hacía bastante evidente que la reforma propuesta por el PP y su pretensión de desapoderar a las Comunidades Autónomas en materia de régimen local no era, sencillamente, constitucional. Y ello por mucho que este Tribunal, que no tiene más remedio que afirmar la inconstitucionalidad de esas partes de la ley, no es particularmente hostil con la idea de recentralización. No lo es desde hace años y tampoco lo es en esta sentencia: admite sin mayor problema una importante capacidad del Estado para intervenir por medio de su legislación básica y, por ejemplo (FJ 5º y 6º), para redelimitar la competencia autonómica en materia de planta local; también admite sin mayor problema que el Estado imponga nuevas exigencias de todo tipo y especialmente financiero a entes locales asociativos y entidades locales menores; y, en general, avanza en la línea ya muy consolidada por el propio Tribunal de admitir que las competencias horizontales en favor del Estado se pueden interpretar de forma muy generosa y da carta de naturaleza definitiva al art. 149.14ª CE que da al Estado la competencia en materia de “Hacienda y Deuda del Estado” como título para intervenir de manera amplísima sobre otras Administraciones desde el momento en que se reconoce que pueda estar en cuestión, aunque sea lejanamente, la estabilidad financiera de nuestro sector público. Apelando a todas estas razones salva casi todos los instrumentos de la ley 27/2013 que reformaron la LRBRL estableciendo nuevas reglas y procedimientos que se imponían a los entes locales (y a las Comunidades Autónomas) con la excusa de lograr ahorros, control del gasto y “racionalización”. Pero una cosa es admitir todo eso, como viene siendo frecuente, y otra muy distinta obviar que eliminar la capacidad autonómica de autoorganización respecto de sus competencias exclusivas es atentar directamente contra la idea misma de autonomía política constitucionalmente garantizada.

Por mucho que el Tribunal Constitucional haya ido asumiendo un credo recentralizador con entusiasmo, ni siquiera desde esas coordenadas se puede esconder que pretender limitar la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan asignar sus competencias a los municipios va directamente contra la misma idea de autonomía, y contra el carácter de la autonomía local que se beneficia de cuantas más competencias mejor, establecidas ambas en nuestra Constitución. Por ello la sentencia, tras establecer la doctrina general al respecto en el FJ 9º, interpreta la reforma de la LRBRL en un sentido que es radicalmente contrario al que pretendían los impulsores de la norma (o al que señaló el Consejo de Estado):

“Debe, pues, excluirse la interpretación de que los municipios solo pueden obtener competencias propias en las materias enumeradas en el art. 25.2 LBRL. Si el Estado quisiera apoyarse en el art. 149.1.18 CE para interferir de modo tan penetrante en las competencias de las Comunidades Autónomas (prohibiendo con carácter general que estas atribuyan competencias propias a los municipios de su ámbito territorial en cualesquiera otras materias), tendría que haberlo establecido expresa o inequívocamente. Por lo demás, semejante prohibición, indiscriminada y general, sería manifiestamente invasiva de las competencias de las Comunidades Autónomas. Consecuentemente, en los ámbitos excluidos del listado del art. 25.2 LBRL, las Comunidades Autónomas pueden decidir si, y hasta qué punto, los municipios deben tener competencias propias, pero sujetándose a las exigencias de los apartados 3, 4 y 5 del art. 25 LBRL; además de a las garantías de autonomía local previstas en la Constitución y, en su caso, en los Estatutos de Autonomía” (FJ 10º).

A partir de este punto, y reiterando esta misma idea, la Sentencia va salvando la constitucionalidad del nuevo reparto competencial a partir de interpretar que el mismo, como gran parte de la doctrina (y aquí mismo también) ya había señalado, no podía entenderse como que restringía a las Comunidades Autónomas el ejercicio de sus competencias. Podría entenderse pues  que la ley de reforma de nuestro régimen local, en este punto, ha logrado sobrevivir al filtro del Tribunal Constitucional, pero nada más lejos de la realidad: la novedad más importante de la misma, la que suponía contener radicalmente a las Comunidades Autónomas, queda desactivada en la práctica a todos los efectos (lo que recuerda a otras sentencias que en un primer momento fueron interpretadas como “salvadoras” de las normas impugnadas pero que con el tiempo todos hemos asumido que, antes al contrario, las habían vaciado totalmente de contenido). Buena prueba de ello es que el FJ 13º, a continuación, anula cualquier concreción de la pretensión del legislador español de poder imponer a las CC.AA. cómo han de desplegar sus competencias y qué pueden en concreto dar o no a sus entes locales, declarando inconstitucionales las Disposiciones transitorias que obligaban a centralizar en las CC.AA. las competencias en sanidad, servicios sociales o mataderos e interpretando como si no existiera la DA que hacía lo propio con las competencias educativas tradicionalmente asignadas a los entes locales. Todas ellas, a partir de ahora, serán autonómicas o locales, como es normal, dependiendo de lo que decidan las CC.AA. y no el Estado con su legislación básica, que nada ha de tener que decir al respecto.

En definitiva, y tras la Sentencia 41/2016 del Tribunal Constitucional, el puntal esencial de la reforma local de 2013 que más incidencia podría haber tenido de cara al futuro, una vez sus medidas para lograr una reducción de municipios o la recentralización en las Diputaciones se habían demostrado ya como un rotundo fracaso, y que no era sino la pretensión de imponer un modelo capitidisminuido de régimen local obligando a todas las CC.AA. a recentralizar todas aquellas competencias que fueran más allá del estricto listado definido por la ley básica estatal de competencias locales del art. 25 LRBRL, ha sido aniquilado jurídicamente. Las CC.AA. podrán seguir, como hasta ahora, asignado más competencias a los municipios, yendo más allá del diseño de la ley básica estatal y conformando así modelos de régimen local alternativos más ambiciosos que, por lo demás, darían continuidad a lo que ya es común, tras varias décadas de asentamiento del modelo, en no pocos ámbitos: servicios sociales, vivienda, educación infantil, deporte, ciertas cuestiones en materia sanitaria, educación infantil… Algo que ya anticipamos en guías destinadas a explicar a CCAA y municipios cómo burlar las pretensiones regresivas de la ley local para poner en marcha políticas más ambiciosas de despliegue local y que ya se puede, en estos momentos, acometer con toda la tranquilidad pues ha sido definitivamente avalado por el Tribunal Constitucional.

Queda ahora cierta sensación, eso sí, de vacío. Porque es evidente que urge una reforma de nuestra norma local (a ello hemos dedicado no hace mucho un libro colectivo con propuestas de cierta ambición respecto de lo que debería ser un modelo alternativo que tratara de orientar nuestro régimen local hacia el siglo XXI y no hacia el XIX). Por ejemplo, es cierto que el mapa local ha de ser modificado y que algo hay que hacer con las Diputaciones provinciales. ¿Pero en serio la solución ha de pasar, como proponen C’s y PSOE, por imponer una solución única para todo el territorio nacional, tratando igual Soria o Zamora que Pontevedra y Lleida o que Alicante o Badajoz? Porque el llamado “Acuerdo para un gobierno reformista y de progreso” de esos partidos, en línea con esa indisimulada cutrez programática de las reformas propuestas a lo largo de todo el documento, no se sabe muy bien si aspira sólo a cambiar de nombre a la cosa o a eliminarla de verdad, pero en todo caso pretende hacerlo para todo el Estado sí o sí. Algo que, a estas alturas, como hemos tratado de argumentar muchas otras veces, carece de todo sentido.

Una reforma local para el siglo XXI habría de cambiar de chip de una vez y dejar que las CCAA asumieran más competencias para diseñar sus regímenes locales, empezando por decidir si las Diputaciones provinciales tienen o no sentido en su territorio (o en parte de su territorio). Hay experiencias chulísimas de organización atendiendo a las necesidades funcionales diversas en países tan aparentemente diferentes como Alemania o Francia (supuestamente federal uno y centralista el otro, pero ambos pragmáticos y mucho más tendentes a experimentar y buscar soluciones diferentes para cada situación social, económica y geográfica que nuestro inmovilista Derecho público). Adicionalmente, esa reforma local debería, por supuesto, tratar de redimensionar los entes locales, pero a partir de mecanismos de incentivo y, sobre todo, apostar por las agregaciones voluntarias fucionales del estilo de las que son habituales en Europa. Por último, resulta evidente que debería ser acometido a la mayor brevedad un cambio profundo en la financiación local para hacerla más corresponsable y redistributiva, así como para convertirla en un instrumento útil para que las CC.AA. pudieran emplearla como mecanismo de incentivo y fomento de ciertas orientaciones de sus políticas sociales y económicas, una línea poco transitada hasta la fecha en España. Todo ello en un contexto en que, además, hay que comenzar a repensar en serio el modelo de prestación de ciertos servicios, sometidos a presiones del mercado cada vez mayores y a no pocas dificultades cuando se aspira a su remunicipalización (hay un monográfico excelente al respecto en el último número del Cronista). Todo ello sigue siendo no sólo más necesario que nunca sino que, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional, también es ahora mucho más fácil de hacer que ayer, porque  gracias a la reiteración de su doctrina que contiene la misma, el campo de juego de las CC.AA. es claramente mucho mayor de lo que pretendía el gobierno central y podrían por ello comenzar a experimentar en serio en alguna de estas direcciones con cierta seguridad de pisar suelo firme jurídico. A ver si es verdad.

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Comunidades autónomas y reforma del régimen local“, comentario publicado en Agenda Pública el 6 de abril de 2016 resumiendo alguna de las ideas de este texto.

BIBLIOGRAFÍA Y TRABAJOS PUBLICADOS SOBRE ESTAS CUESTIONES:



Catacrac

Fa un parell de setmanes que estic fora d’Espanya. I, la veritat, la imatge que dóna el país, des de lluny, és tan poc simpàtica com la que dóna quan hi convius amb les misèries. El règim que va sorgir de 1978 és el que és, venia d’on venia i molt probablement fa anys que ens va oferir tot el que tenia de bo. A canvi, és clar, al pack venien moltes coses dolentes. Cada dia en són més, i són més evidents. Estem parlant d’un catacrac en tota regla del règim constitucional i la seua estructura jurídica.

– Tenim un Cap de l’Estat que, de manera més o menys oberta, ens ha sigut darrerament presentat com primer i millor comissionista del Regne. Més enllà del caràcter tòxic genèric de la Monarquia o de concrets escàndols de corrupció associats a la ben nostrada família Borbón, el cas és que el propi paper, posició i significat del Rei com estandard d’aquesta restauració Borbònica i dels seus valors és, a hores d’ara, el que és. Amb el problema addicional que tampoc no és possible que en el futur siga una altra cosa. I, més important encara, sembla que ja tothom se n’ha adonat.

– El Parlament i els partits polítics tenen problemes cada vegada més greus de desconnexió amb la realitat i els nostres representants s’han conformat cada vegada més com una casta que no només passa dels problemes normals dels ciutadans sinó que, a partir d’un cert punt, directament no n’és conscient. És un món de polítics que teòricament cobren (i és de veres) molt poc si mirem l’exemple comparat però que ha acabat generant una professionalització de gent que, directament, fora de la política no cobraria res. Per no parlar de que, sembla, a partir d’un cert nivell, com tots podem comprovar, que de cobrar poc, en el fons, res de res. Hi ha sinecures i recompenses de per vida per als que més s’ho curren (partidistament). Tot plegat, un panorama molt trist estructuralment. Amb l’afegit d’un finançament il·legal de partits polítics que complementa sous i tot tipus de coses (en això s’ha de reconèixer Rodríguez Zapatero que, al menys, va reformar la llei de finançament de partits polítics per fer que, com a mínim, determinades pràctiques escandaloses, al menys, passaren a ser il·legals, perquè abans és que, directament, eren perfectament acceptades pel nostre ordenament). A hores d’ara la crisi de legitimitat del Parlament i dels nostres representants és inmmensa. La de la majoria parlamentària del PP, malgrat ser absoluta en quant al nombre de diputats, és també una crisi en termes de majoria absolua en descrèdit ciutadà, desconnexió amb la ciutadania, divergències entre els seus interessos i els dels espanyols normals (evidenciades en polítiques molt dures sempre contra els més febles)… tot completat amb les complides evidències d’una trama molt robusta de finançament il·legal que en pràcticament qualsevol país normal hauria d’haver abocat a la dimissió dels responsables del partit en qüestió de qualsevol responsabilitat pública.

– La situació de l’Executiu és encara pitjor (si això és possible). D’una banda perquè són els mateixos que estaven al cap d’eixe frau en el finançament del partit (i ja dic que això, en un altre país… però vaja que estem al país que estem o siga que no té sentit repetir-ho massa). D’altra perquè, a més, cada vegada s’estenen més dubtes respecte del seu propi comportament personal (una qüestió aquesta que està lluny de ser provada de moment). Políticament, a Espanya, dins el règim de 1978, sembla que els temes de finançament irregular no han de comportar sancions polítiques (la qual cosa ja parla d’una anomalia important), però el Govern del PP i el propi President semblen cada vegada més tocats i tacats. És una qüestió de credibilitat, a hores d’ara, però el propri comportament dels protagonistes i la brutal desconnexió en els seus comportaments amb el que són les preocupacions dels ciutadans normals són suficients, com a mínim, per poder parlar d’una crisi de legitimitat també majúscula en l’Executiu.

– Les Administracions públiques espanyoles, mentres tant, continuen sonades. Després de 5 anys i escaig de crisi, sembla que encara no saben per on tirar. Les reformes que es presenten són sempre el mateix: retallades allà on és senzill retallar (perquè els afectats no pinten molt, perquè no fan part de les elits, perquè són retallades senzilles de gestionar tinguen o no sentit…) i cap reforma estructural. Les coses que es presenten com programa ambiciós de reformes fan, senzillament, vergonya aliena (reforma administrativa, reforma educativa, reforma laboral, reforma energètica, llei d’unitat de mercat… totes són un tocomoxo darrere un altre). Tot això parla molt malament de les suposades elits del país, les que teòricament com a mínim haurien de ser conscients que, si volen salvar el tinglat de 1978 i l’actual model, alguna cosa, seriosa, de veritat, s’ha de fer. Però és el que hi ha. Perquè tenim el que tenin. Unes elits que, a més, s’han cobert de glòria en el Banc d’Espanya, per exemple, amb la seua clamorosa incapacitat per veure res que no fóra el que els convenia detectar. Però no es tracta d’un cas aïllat. És el que està passant per tot arreu. Les Administracions autonòmiques, tot i asfixiades pel Govern central, també s’han cobert de glòria reiteradament i han demostrat sempre que han pogut que gestionen com a mínim tan mal com l’Estat. En fi, que la cosa sembla que és molt general, una fallida sistèmica. Fins i tot el paper de les Universitats, per exemple, malgrat la seua gran autonomia (que els hauria permés ser menys pessebreres amb els governs), ha estat decebedor identificant problemes (no hem sabut fer-ho) o, per exemple, empassant-se reformes absurdes en matèria educativa absolutament impresentables… mentres alhora es conrreava una passivitat i immobilisme absolut front el futur en compte de tractar d’encetar alguns dels canvis que cada vegada resulta més evidents que ens calen.

– El Poder Judicial, qui ho anava a dir! és el que més o menys aguanta millor. Una de les coses bones del règim de 1978 és que sí va garantir certa independència judicial (molt àmplia, de fet, en els òrgans menys sensibles) i que l’evolució social ha generat més porositat social entre els jutges. En els últims anys el poder judicial, més o menys, ha funcionat com el poder de l’estat més sensible a problemes reals com els desnonaments i, amb les limitacions que comporta la resposta penal contra la corrupció (més encara si és sistèmica), la sensació és que ahí el desgavell no és absolut. Una altra cosa són coses com el Tribunal Constitucional (òrgan polític més que jurídic, però amb certes exigències de nivell tècnic i imatge d’independència que any rere any s’ha anat per l’albelló) o el Consell General de Poder Judicial, on més enllà dels escàndols econòmics hi ha un problema greu de com es trien els jutges per als òrgans més sensibles. Problema que la nova reforma recentment aprovada de l’òrgan, en una mena d’òrdago del sistema de 1978 que es resisteix a morir, ha agreujat de manera significativa.

– Dels empresaris espanyols, de com es fan ací els negocis, de com d’important és, des del franquisme, la interacció amb el BOE i amb els que manen (amb tot el que allò comporta) millor no parlar-ne molt. Que els líders de la CEOE acaben desarticulats judicialment i policial ho diu tot. Dels sindicats, la seua funció, la seua dependència dels diners públics i la seua tendència durant aquestes tres dècades, com resaltava Florentino Pérez, “a la responsabilitat i a mirar pel bé del país i del desenvolpument econòmic” tampoc no fa falta dir molta cosa: és suficient amb mirar com estan eixos sindicats en aquests moments, quin prestigi social tenen i com els consideren majoritàriament els treballadors perquè tot hi estiga clar (hi ha, però, alguna excepció en alguns àmbits, amb sindicats que viuen de les quotes dels seus afiliats). Tampoc no paga la pena parlar sel sector financer, del que va ser públic i del privat… Malauradament per a tots, que anem a pagar el compte, sobre aquest últim anem a sentir parlar molt en els propers mesos.

Òbviament, el problema que tenim és, sencillament, sistèmic, de règim. Ho hem fet malament. Entre tots. També els juristes, que hem apuntalat sistemàticament un sistema on l’arbitrarietat, el poder del qui mana, la falta de controls… sempre ha trobat qui el justificara (de fet, sempre ha trobat una jutificació molt majoritària). Aquestes coses mai no són, però, problemes d’un col·lectiu o d’unes elits. Els que amne i tenen més recursos al seu abasta, òbviament, tenen més responsabilitat però, al capdavall, és un problema de tots. I no hem de pensar en com ho hauran de solucionar alguns sinó en com ho hem de solucionar nosaltres. Perquè es nostre problema, és el nostre futur… i són els nostres diners.

Front el catacrac general de les institucions sorgides del pacte de reforma post-franquista, de la restauració borbònica feta amb un acord molt general de les elits que varen portar a la Constitució espanyola de 1978 hem de pensar en un cambi radical de sistema, d’institucions, de mentalitats. El que tenim, que potser va servir uns anys després la mort de Franco, no serveix des de fa temps. Hem de començar a pensar, molt seriosament, com canviar-ho. El problema és que no és gens fàcil, que els estertors d’un règim molt malalt poden durar molt de temps i que, mentras tant, el show va a continuar.

Per no parlar, per cert, que no ningú sap ben bé, a hores d’ara, per on hauríem de tirar. Això sí, arribarà un moment, com la fallida multiorgànica del règim proseguisca a aquest ritme, en què directament ja serà indiferent si sabem cap on tirar o no perquè el propi camí el marcarà el desballestament incontrolat del que ara tenim. Aixó, o demanar la independència (com fan els catalans cada vegada més majoritàriament… sentiment popular davant del qual la resposta del règim prohibint votar no pot ser més patètica) de nosaltres mateixos o que ens aculla Gibraltar, per exemple.



Centralismo vs. federalismo en la España de las autonomías (I): Tomás-Ramón Fernández y los 17 “estaditos”

Una de las consecuencias más notables, en lo jurídico, del crack que ha hecho España en cuanto a sus estructuras e instituciones es que a día de hoy a nadie parece gustarle demasiado la estructura de reparto del poder territorial del Estado que tenemos en estos momentos: el famoso Título VIII de la Constitución. Que las reglas que regulan la convivencia y reparten el poder no acaben de gustar a nadie del todo, probablemente, es algo no sólo de lo más normal sino hasta bueno. Ocurre, sin embargo, que el nivel de desagrado que el sistema actual genera en España es quizás superior a lo aconsejable, indicando que, efectivamente, puede que haya algún mecanismo importante roto de verdad. Y ocurre, además, que las evidencias de que los problemas que tenemos no son de chapa y pintura empiezan a acumularse. Aprovechando esta situación, y dado que se están generando documentos de todo tipo con propuestas y alternativas, no parece mala actividad pre-estival ir echando un vistazo a alguno de ellos. De hecho, ya comenté en este blog la que de momento es la propuesta más trabajada que desde alguien relacionado con el estudio de estas cosas desde la Universidad ha surgido hasta la fecha dentro del espectro que preconiza una reforma constitucional e institucional profunda con cierto barniz recentralizador (pero sin pasarse): la de Santiago Muñoz Machado en su Informe sobre España.

Pues bien, con un perfil algo diferente, pues es un texto menos académico y más de polemista, como él mismo reconoce, y con el interés de contribuir a dibujar propuestas, a cargo de una persona que es muy importante en nuestro Derecho público (y además lo ha sido durante muchos años, participando en muchos elementos del diseño del actual sistema, como por ejemplo como miembro, igual que también lo fue Muñoz Machado, de la Comisión presidida por García de Enterría que dibujó a UCD y PSOE una suerte de hoja de ruta para ir desarrollando el sistema autonómico tras el “susto” que produjo el referéndum andaluz o la inminente, y abortada, consulta valenciana), Tomás-Ramón Fernández ha publicado en los Cuadernos de la Fundación Transición española (que es un chiringuito con pinta de reunir a lo más granado del establishment de lo que han sido estos casi ya cuarenta años de restauración borbónica -de hecho, el propio Tomás-Ramón Fernández invoca nada más empezar su texto a Umbral para acogerse a la “Santa Transición” como ejemplo de algo bien hecho) un trabajo que presentó en la Fundación FAES sobre la cuestión: La España de las Autonomías: un Estado débil devorado por diecisiete “estaditos”. Como puede apreciarse por el título del trabajo, estamos ante la exposición más o menos canónica (pero hecha desde la Universidad, y por una persona que de esto sabe y a esto se ha dedicado) que nos sitúa en uno de los ejes del debate: el que considera que esto no funciona por culpa, esencialmente, de las Comunidades Autónomas, de sus excesos y de su diseño y que, en consecuencia, para ir arreglando las cosas, lo que hay que hacer es arriar velas autonómicas y recentralizar lo más posible. Analicemos los argumentos que se dan para ello.

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