La inspección administrativa y los derechos fundamentales: de basuras y ponderación

Las potestades administrativas de inspección y su expansión al amparo de razones de seguridad frente a los derechos fundamentales[1]

Andrés Boix Palop
Profesor de Derecho Administrativo (Universitat de València – Estudi General)

 

1. Los límites de la inspección administrativa frente a los derechos fundamentales, una cuestión tradicionalmente conflictiva

Tras las elecciones municipales de 2011 en España muchos municipios del País Vasco, entre ellos algunos tan importantes como la ciudad de San Sebastián, pasaron a ser regidos por mayorías políticas dominadas por miembros de formaciones independentistas vascas que en el pasado han tenido ciertos lazos o compartido al menos objetivo último (la independencia del País Vasco) con la banda terrorista ETA (responsable de cientos de asesinatos en España en los últimos 50 años, aunque en estos momentos ha cesado, esperemos que definitivamente, sus actividades violentas). Una de las medidas que muchos de estos ayuntamientos, incluyendo al de la citada capital, estudiaron implantar, en medio de una gran polémica, fue un sistema diferenciado de recogida selectiva de residuos. El sistema, basado en la recogida Puerta a Puerta (PaP), requiere de una gran colaboración ciudadana, pues sólo en unas ciertas horas del día se ha de colgar la basura en torno a las puertas de los edificios y, además, el tipo de residuos que se recogen cada día está previamente pautado, debiendo los ciudadanos sacar cada día el tipo de basura correcto. El modelo requiere, pues, para su funcionamiento de una gran colaboración de los ciudadanos. Colaboración que se pretende conseguir también por medio de sanciones para quienes no realicen adecuadamente la selección de residuos, como por otro lado es frecuente en todo tipo de políticas públicas.

El problema es que junto a esta revisión de sanciones las ordenanzas municipales que comenzaron a implantar el sistema, en medio de una gran polémica, atribuía potestades de inspección a los servicios locales respecto de la basura de cada vecino, que se podía revisar a efectos de verificar con el cumplimiento de las obligaciones en materia de separación de residuos. De modo que junto a la discusión pública sobre la conveniencia del nuevo sistema PaP o la existencia de mejores alternativas (ambientales, económicas, etc.) se produjo también un intenso debate sobre si los derechos fundamentales, y en especial el derecho a la intimidad personal y familiar, que protege el artículo 18.1 de la Constitución española (CE), impedía el ejercicio de esta actividad municipal de inspección. La prensa española, muy condicionada por el origen de la propuesta (partidos de la izquierda independentista española vinculados en mayor o menor medida a las posiciones tradicionalmente defendidas por ETA), fue en general muy crítica con estas ordenanzas[2], que recibieron además no pocas impugnaciones. La desconfianza hacia los gestores en cuestión debido a su procedencia política, e incluso el temor a que ciertos datos recabados por las autoridades municipales pudiera dar indicación sobre la orientación ideológica de los vecinos a estas nuevas corporaciones municipales (en un entorno particularmente sensible como es el País Vasco, debido a los años de amenaza terrorista que ha pesado sobre parte de la población por razones profesionales o ideológicas), acabaron de condicionar un juicio casi unánimemente crítico con esta posibilidad. Se concluía, por lo general sin demasiadas dudas, que permitir que un ayuntamiento pudiera indagar en la basura de sus vecinos afectaba claramente a los derechos fundamentales y no era una restricción proporcionada de los mismos que se pudiera amparar en la consecución de fines públicos (en este caso, la garantía del correcto funcionamiento del sistema de recogida selectiva de basuras) de la suficiente relevancia.

Poco tiempo después de iniciarse la polémica en el País Vasco, sin embargo, las dudas sobre la parte jurídica del debate quedaron resueltas con la Sentencia del Tribunal Supremo español de 7 de noviembre de 2012 que resolvió casar una sentencia previa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre la ordenanza de basuras de la ciudad de Madrid… que había establecido exactamente esta misma capacidad de inspección sobre la basura de los vecinos pero a favor, en este caso, del Ayuntamiento de la capital de España. El Tribunal Supremo resolvió que esta potestad de inspección se ajustaba plenamente a la Constitución y no suponía una invasión ilegítima del espacio de privacidad que protege el artículo 18.1 CE, por entender que era un mecanismo proporcional y ajustado a la consecución de ciertas finalidades públicas de control. Lo interesante del caso es que, más allá del recurso contra la ordenanza que preveía esta posibilidad y su admisión en un primer momento por el tribunal de instancia, la medida no había suscitado en su día demasiada polémica (y, por supuesto, en ningún caso comparable a la generada en el País Vasco) y además había sido aprobada por un gobierno municipal del Partido Popular, la derecha conservadora española. Es decir, que una misma medida, en un mismo momento (años 2011-2012) puede a la vez ser objeto de una enorme polémica y casi unánimemente considerada como invasiva e inconstitucional por la opinión pública si quien la propone es un determinado actor pero pasar inadvertida y ser finalmente validada por el Tribunal Supremo como perfectamente compatible con la Constitución y no limitadora de derechos fundamentales si quien la defiende es otro actor político tenido por la mayoría social por más respetable. En cualquier caso, y políticamente acertada o no, la cuestión jurídica está llamada a seguir siendo analizada en un futuro próximo. Tanto en su vertiente más general, la de los límites de la inspección administrativa que suponen algunos derechos fundamentales, como el caso concreto de la basura, pues el modelo de recogida selectiva con importantes exigencias de participación ciudadana que han de controlarse por parte de la Administración, o algunas de sus variantes, es muy posible que a no mucho tardar se extienda por nuestro país poco a poco, en consonancia con lo que ya viene pasando en el resto de la Unión Europea[3].

Más allá de lo acertado en términos jurídicos y constitucionales de la decisión final del Tribunal Supremo, este ejemplo pone de manifiesto hasta qué punto el equilibrio entre las potestades de inspección de la Administración pública y los derechos fundamentales es por definición inestable, dependiente de la evolución de ciertos humores sociales y de cómo entienda la opinión pública que son las prioridades sociales del momento. Lo cual genera inevitables incertidumbres, problemas de seguridad jurídica y un evidente riesgo de que los derechos fundamentales se vean jurídicamente erosionados por las potestades administrativas de inspección siempre y cuando éstas se vean políticamente como necesarias y justificadas por servir a intereses socialmente tenidos por lo suficientemente relevantes. Un riesgo que, más allá del ejemplo expuesto en materia de recogida selectiva de basuras, aparece constantemente y no es en absoluto nuevo, pero que se incrementa por una serie de dinámicas que afectan recientemente con cierta intensidad a los ordenamientos jurídicos europeos (y no sólo al español). De una parte, como trataremos de explicar, la consolidación como técnica dominante de resolución de este tipo de controversias en los tribunales de las técnicas ponderativas y, muy especialmente, su empleo por parte de los tribunales constitucionales provoca que, por definición, los equilibrios ya alcanzados sean más inestables y que los consensos alcanzados en el pasado sean más fácilmente revisables, sobre todo si hay suficiente presión social y política[4]. La consolidación de este método, además, en ocasiones provoca ciertos efectos estructurales de alteración del régimen de equilibrio jurídico, como trataremos de explicar. En segundo lugar, la creciente preocupación que, con origen en los atentados de las Torres Gemelas del 11-S de 2001 en la ciudad de Nueva York, se ha impuesto en los ordenamientos jurídicos occidentales, no sólo en Estados Unidos sino también en la Unión Europea, en materia de medidas encaminadas a garantizar una mayor seguridad y desplazar el equilibrio del tradicional binomio libertad-seguridad hacia una posición más preocupada a eliminar los riesgos relacionados con el terrorismo. Atentados como los del 11-M de 2004 en Madrid, los del 7-J de 2005 en Londres, o los recientemente producidos en Francia en torno al semanario Charlie Hebdo no han hecho sino incrementar esta tendencia, haciendo que la Unión Europea se una a muchas de las tendencias que desde 2001 se han ido generando en los Estados Unidos con total convencimiento.

No es por ello extraño que cuestiones de todo tipo relacionadas con los equilibrios entre libertad y seguridad tengan jurídicamente mucho que ver con esta tensión entre ciertos derechos fundamentales y la capacidad de la Administración pública de realizar intensas labores de inspección. Una tensión que se está resolviendo, fundamentalmente, por medio de la decantación jurídica de los límites a nuestros derechos fundamentales a partir de la ponderación que permite ir ampliando las capacidades de inspección. Los ejemplos son numerosos. Piénsese, por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en materia de intervención de conversaciones telefónicas y las excepciones para presos y casos de terrorismo y crimen organizado que han justificado límites al secreto de las comunicaciones protegido en el art. 18.3 CE, avalado por sentencias como la STC 11/2006 sobre celdas, el art. 51.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP) o la STC 106/2001. O, a nivel europeo, la enorme polémica relativa a las normas en materia de almacenamiento de datos y las consecuencias de la decisión del BVerfG de 2 de marzo de 2010 en la materia, con polémicas semejantes a nivel europeo, incluyendo las recientes conclusiones del abogado general del TJUE que estimaban no ajustada las exigencias del principio de proporcionalidad las normas europeas en materia de almacenamiento y conservación de datos, en una tesis acogida finalmente por el tribunal[5]. En este mismo sentido, la polémica ha seguido también en Alemania con las últimas reformas de la norma en la materia, objeto de una importantísima discusión política y jurídica[6].

2. La delimitación de los derechos fundamentales por la Constitución y sus intérpretes

Como ya se ha señalado, un elemento esencial para entender la manera en que nuestro Derecho se está enfrentado a esta tensión jurídica entre potestades de inspección  y derechos fundamentales es el relativo a la manera en que nuestros tribunales y esencialmente los que son máximos intérpretes de las normas que los reconocen (tribunales constitucionales y europeos) analizan los concretos límites que éstos suponen para el ejercicio del poder por parte de las autoridades públicas. En este sentido, y como ha sido anticipado, las teorías de la ponderación, de indudable origen en la doctrina alemana, como es sabido, a partir de los trabajos de Alexy y su temprana adopción por los órganos judiciales de ese país y que posteriormente se han impuesto con claridad a nivel europeo en las últimas décadas, irradiando la actuación del resto de tribunales nacionales, juegan un importante papel. No es el momento, como hemos dicho (véase nota 3), de revisar estas teorías y su sentido, sobre el que por lo demás se ha escrito ya mucho, pero sí tiene importancia entender por qué esta técnica está contribuyendo a alterar el tradicional equilibrio entre derechos fundamentales e inspección administrativa y a facilitar el tránsito a que ya nos hemos referido en que las preocupaciones en materia de seguridad se imponen cada vez con mayor facilidad a las que ponían en énfasis en la libertad.

En este sentido, resulta interesante revisar la ya tradicional polémica que en los orígenes del régimen constitucional español dirimieron dos juristas españoles, el constitucionalista Ignacio de Otto y el administrativista Lorenzo Martín Retortillo, sobre la correcta manera de interpretar las garantías que la Constitución española implicaba en materia de derechos fundamentales y cómo determinar, en su caso, sus límites[7]. Ignacio de Otto, al amparo de lo dispuesto en el art. 53 CE, consideraba que los derechos fundamentales eran espacios de protección y garantía jurídica absolutos reconocidos al individuo, que operarían en este sentido salvo expresión limitadora constitucional expresa esencialmente a partir de la definición de una esfera de intangibilidad, nucleada en torno a la identificación de su contenido esencial, y por ello con capacidad para oponerse frente a otros intereses jurídicos y derechos dentro de ese determinado ámbito, por definición limitado. Lorenzo Martín-Retortillo, anticipándose en parte a muchas de las consecuencias derivadas de la recepción de las teorías ponderativas, ya consideraba que ese límite del contenido esencial podía ser modulable según los casos. Más allá de las preferencias de cada cual y del hecho innegable de que la evolución de nuestros sistemas jurídicos ha ido más en la dirección de lo apuntado por Martín-Retortillo, lo interesante es que ya a partir de ese debate pueden intuirse diferencias que se derivan inevitablemente de optar por un modelo u otro y que han acabado por manifestarse con claridad en los últimos años:

- El modelo basado en el respeto estricto a un contenido esencial mínimo del derecho fundamental como expresión de la garantía constitucional requiere para su operatividad de un reconocimiento constitucional del derecho, por definición, más reducido. Si no, el propio reconocimiento del carácter absoluto de la garantía en ese núcleo esencial del derecho, y caso de entender éste de modo muy amplio, acaba generado problemas de colisiones con otros bienes y valores jurídicos. Ello deriva en que la ampliación de ciertos espacios y de garantías para ciudadanos, más allá de ese contenido esencial, podrá ser en ciertos casos, si cuenta con apoyo social, realizada por el legislador pero no contaría con el plus de legitimidad de entender que ese reconocimiento esté cubierto por la Constitución. De modo que para “expandir” derechos las teorías ponderativas permiten a intérpretes y al Tribunal Constitucional dotar de rango constitucional a ciertas garantías, así como su declaración por estos tribunales sin necesidad de esperar a una intervención del legislador. Como consecuencia de ello, tanto por la flexibilidad como por la legitimidad constitucional adicional que así logra un derecho, tenemos aquí un factor que sin duda explica en parte la popularidad de la técnica, sobre todo en contextos y épocas de ampliación de derechos, que por esta vía es mucho más sencilla.

- La contrapartida inevitable, como es obvio, es que en contextos de restricción de derechos fundamentales, como el que vivimos en este momento por la mayor incidencia de ese clima social que potencia las tesis que dan prioridad a la preocupación por la seguridad, las técnicas ponderativas permiten limar el alcance de los derechos fundamentales caso a caso con mayor facilidad de la que tiene el operador en un contexto donde el contenido esencial previamente delimitado se considera por definición intangible. Sin duda, esto dota de flexibilidad al sistema y de cierta capacidad de responder a las demandas sociales, pero también lo hace dando un protagonismo mayor a unos actores (intérpretes judiciales) que no son exactamente los que tienen mayor legitimidad democrática para ello. En un contexto de respeto al contenido esencial, por definición más limitado, el resto del espacio lo delimita en positivo o negativo el legislador. En cambio, aquí, el protagonismo es esencialmente de la comunidad jurídica y de los jueces.

- La técnica ponderativa, como carácter diferencial, además, permite y alienta la decisión “caso por caso” y conviene tener presente adicionalmente que lo hace teniendo en cuenta todo tipo de bienes y valores como posibles elementos que justifiquen la restricción de un derecho fundamental, tengan o no rango constitucional explícito, pues siempre son reconducibles en potencia a un valor constitucional genérico. Esto, de nuevo, dota de una gran flexibilidad al sistema, pero también de un enorme grado de decisionismo y de subjetividad. Además, la propia facilidad con la que una ponderación puede “reponderarse” resta seguridad jurídica y estabilidad al sistema, lo cual quizás sea particularmente grave cuando hablamos de derechos fundamentales. En el fondo, el análisis ponderativo introduce un análisis de “arbitrariedad” de la decisión previa del legislador liberado de los muchos frenos que éste históricamente tenía, sin el tradicional respeto a la decisión mayoritaria, el judicial restraint que por deferencia al legislador democrático históricamente se había tenido siempre muy en cuenta. Al menos, en una primera aproximación. Sin embargo, esta propia necesidad de respeto al legislador hace que el decisionismo ponderativo sea más intenso jugando a ampliar o reducir lo que no ha decidido aún el legislador, extrayendo soluciones directamente de los valores constitucionales a falta de decisión legal. Rectificar una decisión del legislador es menos frecuente y las más  de las veces la ponderación y la proporcionalidad lo que hace es “liberar” al parlamento frente a los derechos fundamentales, pues a fin de cuentas lo que hace el legislador es ponderar, y si ésa es la forma de jugar con los derechos fundamentales y la Constitución correcta resulta normal que los órganos de control tiendan a validar esta ponderación. De este modo, en el fondo, lo que acaba pasando es que el derecho fundamental se difumina como límite, de nuevo.

- Un ejemplo del peculiar efecto de las técnicas ponderativas es que, por ejemplo, permite el empleo del estándar europeo de protección de derechos fundamentales, al introducirlo como elemento a tener en cuenta en la ponderación y juicio de proporcionalidad caso por caso, no para ampliar la protección derivada de la garantía del derecho, sino para reducirla en ciertos casos. Así ha ocurrido, por ejemplo, en España en materia de transparencia administrativa y derecho a la intimidad, donde las restricciones al derecho establecidas en una ley tenida por constitucional han “reponderado” la evaluación constitucional, contenida en art. 105 b) CE para establecer muchas más restricciones al mismo de las que originariamente establecía la Constitución española empleando como argumento que estas limitaciones adicionales sí eran posibles y proporcionales en el estándar europeo[8].

- De algún modo, el modelo ponderativo hace a los derechos fundamentales, que son una garantía jurídica por definición contramayoritaria, al suponer un límite a las posibilidades del legislador democrático de poner en juego bienes o intereses de los individuos al servicio de los intereses generales, en elementos mucho más dependientes del sentir social mayoritario. Juzgue el lector hasta qué punto esta transformación le parece un avance o, por el contrario, un peligro.

Todo ello, a fin de cuentas, libera mucho al intérprete… y al legislador (que a fin de cuentas no es sino un intérprete privilegiado de la Constitución). Así, el Tribunal Supremo español puede validar sin problemas normas como las que permiten inspeccionar la basura simplemente atendiendo a su finalidad, a si ésta es razonable, a si el órgano juzgador la cree suficientemente importante… y todo ello atendiendo a cualquier elemento fáctico o jurídico, constitucional o no, que aparezca implicado. Un entendimiento del derecho fundamental como un límite absoluto en su contenido esencial, por el contrario, operaría de un modo radicalmente diferente y no entraría a valorar si la solución es sensata, ajustada y ponderada, cuestión que dejaría a los órganos constitucionales encargados de realizar este tipo de valoraciones cuando deciden políticas legislativas (legislador) o despliegan políticas públicas (Administración), sino que simplemente analizaría si el derecho a la intimidad cubre manifestaciones exteriores al domicilio y que el propio ciudadano libremente y sin coacción decide llevar a la calle. Si la respuesta es afirmativa, la inspección resultaría imposible, pero si la respuesta es negativa no habría problema alguno desde la perspectiva del derecho fundamental y la decisión, simplemente, dependería del legislador o, en su caso, de la Administración pública por vía reglamentaria.

3. La inspección en el Derecho administrativo español y su encuadre jurídico-constitucional

La inspección es toda actividad administrativa de averiguación de la realidad y de comprobación de la actuación de los ciudadanos en el cumplimiento de sus deberes y de las normas jurídicas que regulan sus actividades que realizan las Administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones[9]. La importancia de esta función, sin embargo, no ha merecido una depuración conceptual excesiva ni una regulación general exhaustiva en aras a disciplinarla y establecer unas garantías mínimas satisfactorias. Unas carencias tradicionales que se han hecho más graves con la creciente importancia de la misma, consecuencia ineludible de la cada vez mayor incidencia de la regulación administrativa de muchísimas parcelas de nuestras vidas y de nuestras actividades económicas, por una parte, y, por otra, llamada a acentuarse todavía más con la paulatina transformación del derecho de policía administrativa acaecida en los últimos años[10]. Si pasamos de un modelo donde la administración establece normas y comprueba en muchos casos a priori la capacidad para cumplirlas satisfactoriamente (autorizaciones, licencias…) por un modelo que busca minimizar estas revisiones previas y sustituirlas por un control no generalizado sino selectivo realizado ex post independiente de que el ciudadano pueda comenzar a ejercer la actividad por defecto, como la Unión Europea trata de generalizar en la medida de lo posible (a partir de su Directiva de servicios en el mercado interior, de modo muy claro), es inevitable que vayan a ser necesarias no sólo más inspecciones sino un cambio de concepción respecto a su función y sentido[11]. Esta mayor importancia dará lugar a nuevos problemas jurídicos de muchos tipos, uno de los cuales es que nos enfrentaremos sin duda a mayores conflictos entre derechos fundamentales e inspección a medida que la importancia de esta última sea mayor y se vayan generalizando en cada vez más ámbitos con una relevancia creciente para determinar el estatuto de derechos del ciudadano en muchas ocasiones.

En este contexto resulta particularmente grave la magra regulación española sobre inspección administrativa y sus límites de que disponemos hasta la fecha[12] pero más lo es todavía que las normas en estos momentos en tramitación llamadas a sustituirla sean tanto más exiguas e insatisfactorias que las actuales pero logrando, además, ser mucho más generosas si cabe con la Administración y desarmando por ello a los ciudadanos un poco más. Así, la regulación actual, contenida en el art. 39 bis 2 de la ley de procedimiento administrativa española (precepto introducido precisamente con motivo de la transposición de la directiva de servicios), establece que (l)as Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan. Como puede verse, es un apoderamiento extraordinariamente genérico e ilimitado, sin previsión alguna que haga referencia a los límites que se deducen, en su caso, de los derechos fundamentales, que se deberán dilucidar en cada supuesto, y ponderativamente, con los consiguientes riesgos. Con todo, esta amplia apoderación está a día de hoy matizada por la previsión del art. 39.1 de la norma, norma anterior a la Directiva de servicios, que establece que (l)os ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la Ley. Es decir, que la ley básica de procedimiento administrativo parece desplazar a la regulación, necesariamente hecha por ley, de cada situación concreta de inspección, este deber de colaboración del ciudadano, lo que supone una cierta protección de sus derechos fundamentales, no excesiva pero sí evidente, pues en ausencia de regulación legal expresa específica ha de entenderse que no opera este mandato. Y, para que opere, hace falta al menos al intervención concreta del legislador, lo que es una garantía indudable (una suerte de concreción del principio de legalidad estricta).

La actual reforma de la nueva ley de procedimiento administrativo en estos momentos en tramitación en las Cortes generales, sin embargo, parece que va a alterar este esquema, modificando el equilibrio entre capacidad de la Administración para actuar y derechos de los ciudadanos de forma muy clara a favor de aquélla. El artículo 18 del texto remitido por el gobierno al Congreso de los Diputados,[13] en efecto, establece algo más de concreción al efecto, lo que podría considerarse una buena noticia, pero lo hace ampliando las facultades de inspección de forma clara. Así, determina que los ciudadanos y empresas han de colaborar necesariamente con la Administración en los términos previstos por la ley sectorial aplicable en cada caso, como es la norma hasta el momento, pero también que a falta de previsión expresa en la norma sectorial en cuestión deberán facilitar los informes, inspecciones y otros actos de investigación que requieran para el ejercicio de sus competencias, salvo que la revelación de la información solicitada por la Administración atentara contra el honor, la intimidad personal o familiar o supusieran la comunicación de datos confidenciales de terceros de los que tengan conocimiento por la prestación de servicios profesionales de diagnóstico, asesoramiento o defensa, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación en materia de capitales y financiación de actividades terroristas. Por su parte, el tercer apartado del precepto reconoce que, cuando sea precisa la entrada en el domicilio de un ciudadano para la realización de la inspección, se requerirá de autorización judicial, como es inevitable ex. art. 18.2 CE. Es decir, que la norma futura, caso de aprobarse en estos términos finalmente, establecerá una habilitación general y genérica, sin necesidad de que la norma sectorial establezca las potestades de inspección y sus límites, para obligar a la colaboración de los ciudadanos, con los únicos límites del derecho a la inviolabilidad del domicilio, la protección de datos, la intimidad y el secreto profesional (convenientemente excluido para los casos, dudosamente constitucionales pero impuestos por la Unión Europea, referidos), derechos todos ellos enunciados genéricamente sin mayores precisiones y por ello susceptibles de ser “ponderados” caso a caso a favor de la inspección. Con esta habilitación la inspección no sólo podrá desarrollarse en cualquier caso, sino que estará facultada para exigir la colaboración de los ciudadanos sin necesidad de legislación específica y con un único límite expresado en unos derechos fundamentales enunciados genéricamente y que habrán de ser ponderados en cada caso concreto para dilucidar si son límites efectivos o no a una concreta pretensión de la Administración.

No parece una regulación muy exigente ni suficientemente garantista, máxime a la luz de la evolución reciente que, por vía ponderativa, hemos ido desarrollando en los últimos años y que, como ya hemos expuesto, ha tendido sistemáticamente a primar las consideraciones de seguridad y la necesidad de que la Administración pueda inspeccionar generosamente para garantizarla frente a las libertades y derechos fundamentales. Veamos algunos ejemplos de esta tendencia que, a mi juicio, son buena prueba de que las pautas apuntadas son efectivamente ya una realidad de perfiles inquietantes. Y, sobre todo, son manifestación de lo que venimos defendiendo: la falta de capacidad real de oposición que la generalización de la técnica ponderativa ha acabado por suponer respecto de la función de los derechos fundamentales de limitar al poder como mecanismos contramayoritario cuando se generaliza la percepción social de que existen ciertos riesgos sociales a los que es prioritario hacer frente.

4. Algunos conflictos entre derechos fundamentales e inspección en el Derecho español y la tendencia a que las consideraciones de seguridad sean ponderativamente más consideras frente a las libertades

La regla general de los límites derivados del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.3 CE) en el Derecho español predicaba que la proporcionalidad (ponderación) siempre y cuando hubiera una previsión legal bastaba para justificar el ejercicio de las potestades de inspección siempre y cuando hubiera una relación suficiente entre la pretensión de inspección y las necesidad públicas en cuestión (STC 142/1993). Se trata de la doctrina general que, por ejemplo, recoge la Sentencia de 7 de noviembre de 2012 ya citada del Tribunal Supremo español en materia de inspección de los residuos urbanos de los vecinos de una localidad. Manifestaciones semejantes son las que regulan el conflicto entre la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE) y la inspección (sólo para personas físicas, dado que este derecho no protege datos de personas jurídicas), de nuevo con la preceptiva habilitación legal. En una línea semejante, y desde hace décadas, se ha entendido que la habilitación legal era suficiente para entender inexistente el secreto bancario (art. 93.3 LGT, 46.1 d) LGSubv), ponderación a favor de la inspección administrativa avalada por numerosas sentencias del Tribunal Constitucional desde la STC 110/1984)[14]. En esta línea, las recientes normas europeas en materia de banqueo y control de capitales o las que obligan a la notificación de ciertas operaciones bancarias, impuestas de la Unión Europea y el Banco central Europeo a todos los países miembros de la Unión, y a las que la propia norma española de procedimiento administrativa en tramitación parlamentaria se refiere, dan nuevas potestades de inspección en estos casos. Estas medidas, además de poner de manifiesto hasta qué punto las exigencias de seguridad están imponiéndose a las libertades en el espacio europeo con la justificación del combate del terrorismo y el crimen organizado, en una tendencia creciente y aparentemente imparable, obligan también a abrir la reflexión sobre los déficits de legitimidad democrática asociados a las mismas, pues son impulsadas o establecidas en ocasiones por órganos de dudosa legitimidad democrática, como es el Banco Central Europeo[15]. La ductilidad de los límites que imponen los derechos fundamentales y la efectiva inexistencia de límites absolutos derivados de los mismos si son en todo caso “ponderables” permiten a instituciones sin excesiva legitimidad democrática realizar este tipo de operaciones, cuestión que debería alertarnos sobre riesgos adicionales para la libertad.

En cuanto a la garantía del secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), la evolución de la jurisprudencia española de las últimas décadas ha ido también en la línea de ir limitando el efectivo alcance de la garantía que supone el derecho fundamental para dar más posibilidades de control e inspección a la Administración. Subsisten ciertos límites, como que la intervención de las comunicaciones, por ejemplo, sea sólo posible para la averiguación de delitos pero no, en cambio, para el control de ilícitos administrativos o la inspección y control de incumplimientos de meras normas y regulaciones (STC 136/2006), pero otras muchas decisiones han ido limando la garantía desde otros planos. Por ejemplo, la STC 132/2002 establece claramente que lo protegido en todo caso son las comunicaciones en curso, pero no así las ya realizadas. Lo cual tiene muchas implicaciones, tanto en derecho privado (son habituales en los últimos años los conflictos respecto a si un empresario puede o no, según y cómo, acceder a estos correos almacenados por sus empleados si son comunicaciones relacionadas con sus funciones de trabajo) como para la inspección administrativa de las comunicaciones almacenadas por empresas que las guardan como consecuencia de sus actividades. De manera que cartas ya recibidas y almacenadas, correos electrónicos abiertos y guardados en el ordenador o conversaciones telefónicas ya producidas y grabadas no estarían protegidas por el art. 18.3 CE, sino por la norma ya referida del art. 18.1 CE, como se ha visto más laxa y que permite una “ponderación atendiendo a la finalidad buscada por la inspección”. Por ello, la revisión de todos estos contenidos sí será posible a veces y numerosas normas específicas en diversos sectores lo permiten cuando la inspección lo requiere (por ejemplo, sector financiero, ciertas actividades empresariales). Además, conviene recordar que la ponderación ha permitido entender también que el secreto de las comunicaciones, por ejemplo, cubre la comunicación postal por carta pero no el envío de paquetes y objetos, por lo que por razones de seguridad o de orden público sí podrán revisarse estos últimos al entenderse que las previsiones al efecto del art. 6.3 de la ley del servicio postal española son constitucionales (STC 281/2006)[16].

El derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), debido a la solidez de su declamación constitucional, ha resistido mejor los embates ponderativos y en todo caso es necesaria la autorización judicial para entrar en el domicilio cuando la inspección lo requiera, como por otro lado recoge la normativa sectorial en estos momentos en los diferentes sectores y hemos visto que prevé también la futura ley de procedimiento administrativo española. La cuestión es, con todo, algo más conflictiva con las empresas jurídicas, que a pesar de que tienen reconocida la protección constitucional, pues algunas normas sectoriales restringen la protección que, por lo demás, la Unión Europea extiende en algunas normas como el reglamento de inspección en materia de competencia a otras sedes más allá del domicilio social (previsión que permite cuestionar qué está protegiendo el reglamento, pues no es exactamente el domicilio).

Los derechos de defensa (art. 24.2 CE, derecho a la presunción de inocencia, a no declarar contra uno mismo, al secreto profesional, etc,) también se han visto limitados y “reponderados” en los últimos años. Por ejemplo, las previsiones que diferencian y relativizan la posición del secreto profesional de los abogados cuando no defienden a personas jurídicas sino que son abogados en el seno de una organización empresarial o la ya referida norma europea que excluye el secreto profesional en casos de blanqueo de capitales o actividades relacionadas con el terrorismo o crimen organizado. Previsiones dudosamente compatibles con el reconocimiento constitucional de la garantía, que no prevé excepciones, y que ilustran de forma muy clara las diferencias entre un modelo de ponderación de los derechos fundamentales, que siempre los puede limitar atendiendo a cualquier factor que se estime relevante, por mucho que no aparezca ni siquiera explícitamente en la Constitución, y la noción del derecho fundamental como una garantía más estricta, restringida a su núcleo esencial, pero intangible en esa esfera. Las limitaciones a este secreto profesional, además, como puede verse en los arts. 2, 18 y 22 de la ley 10/2010 en materia de blanqueo de capitales a la que ya hemos hecho referencia, si lo comparamos con el art. 437.2 LOPJ, permiten hacer la pregunta de hasta qué punto, por ejemplo, tiene sentido que se pueda limitar de forma constitucionalmente válida en mayor medida un derecho al secreto profesional como el del abogado, constitucionalmente garantizado en el art. 24.2 CE de forma explícita y con rango de derecho fundamental, que otros sin fundamento constitucional expreso como la garantía de no declarar establecida por ley ordinaria a favor de los ministros de culto de las diferentes confesiones religiosas (art. 263 Lecrim). También el derecho a no declarar contra uno mismo, como ya hemos visto que pasaba con el secreto el secreto bancario, ha sido objeto de numerosas restricciones y reponderaciones que le han quitado capacidad de garantía por vía jurisprudencial (STEDH Weh contra Austria, comparar con STC 63/2007). La excepción, como explica Alarcón Sotomayor, sí existe en algunos casos en ciertos procedimientos administrativos de inspección. Es el caso del previsible “imputado inminente”, que sí tendría derecho a no entregar documentos a la Administración que previsiblemente serían empleados posteriormente en un procedimiento penal contra él claramente a punto de ser abierto (STJUE Orkem)[17]. Por cierto, esta solución aporta un elemento diferenciador adicional entre los modelos de entender los derechos fundamentales que estamos contrastando. Un entendimiento que les da más o menos capacidad de garantía a partir de la ponderación acepta con naturalidad que uno pueda tener derecho a no entregar documentación que le inculpe en un procedimiento penal, por las peores consecuencias jurídicas que se pueden derivar del mismo para el sujeto (elemento a introducir en la ponderación) pero sí esté obligado a hacerlo en un procedimiento de inspección administrativa. En cambio, un entendimiento basado en la idea de que el derecho fundamental cubre un espacio más estricto pero, eso sí, de forma absoluta excepto si hay un interés constitucional explícitamente prevalente, no tendrá en cuenta este factor, sino que entenderá que la garantía, si protegida de verdad por el Derecho, tanto más habrá de operar contra una ejercicio del poder público menos potente jurídicamente como es la inspección y sanción administrativa que frente a uno mucho más poderoso en Derecho, como es el ejercicio del poder punitivo en materia criminal a cargo del poder judicial.

5. Algunas conclusiones sobre la forma en que nuestro Derecho resuelve las tensiones entre derechos fundamentales e inspección administrativa

La creciente importancia de la inspección administrativa, la evolución reciente de las sociedades occidentales dando más prioridad al valor seguridad sobre el valor libertad, la indefinición de la regulación genérica sobre la inspección y la generalización del empleo de las técnicas ponderativas están coadyuvando a una cierta erosión de los derechos fundamentales como garantía de la libertad de los ciudadanos y a la pérdida de parte de su capacidad de protección con carácter contramayoritario.

En el procedimiento administrativo de inspección, de hecho, esta pérdida del papel de barrera que hacían los derechos fundamentales es particularmente manifiesta y ya ha sido puesta de manifiesto de manera muy destacada en algunos de los ejemplos que hemos tratado. Da la sensación de que, sencillamente, baste que haya previsión legal expresa que permita una determinada facultad de inspección o normas europeas de cobertura, sea cual sea su origen, que la amparen, para que cualquier discusión jurídica sobre su posibilidad constitucional quede resuelta y no haya “reponderación” posible que permita al derecho fundamental imponerse a la decisión de las autoridades. Todo ello conduce a una evidente rebaja del valor constitucional de los derechos fundamentales, derivado de ese exceso de limitaciones constitucionalmente posibles, que dependen crecientemente de la valoración que en última instancia hacen los tribunales constitucionales de la arbitrariedad de la medida y su proporcionalidad. Como la primera impone cierta prudencia cuando hay una ponderación previa del legislador y la proporcionalidad deja en manos del intérprete el juicio sobre la proporcionalidad en sentido estricto, muy abierto y subjetivo, pero tendencialmente en la línea de lo que son las mayorías sociales, el resultado de todo ello es el que estamos viendo en el Derecho europeo y, más específicamente, en el español: una creciente consolidación del poder público y de las potestades administrativas de inspección, amparadas en razones de seguridad, que los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados no están demostrando ser capaces de contener a pesar de que ésta debiera ser su función.



[1] Texto de mi intervención en el seminario “Sicherheit in Freiheit”, desarrollado en la Universidad de Constanza (Universität Konstanz) del 16 al 19 de junio de 2015 (véase la información sobre el seminario en http://www.jura.uni-konstanz.de/ibler/kolumbienkooperation/aktuelles/ – consulta 1 de agosto de 2015).

[2] Por ejemplo, puede consultarse la crónica de medios nacionales como la del diario El País en su edición nacional del 20 de mayo de 2012, significativamente crítica con el sistema y disponible en http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/05/20/actualidad/1337538689_886317.html (consulta 1 de agosto de 2015).

La polémica, una vez jurídicamente aclarada, ha seguido políticamente en el País Vasco, con declaraciones incluso del parlamento autonómico en contra de este modelo de recogida de basuras y ha constituido una parte importante de la campaña electoral de las elecciones municipales de 2015, hasta el punto de que el retroceso electoral de las opciones de izquierda independentista se ha achacado en parte a la misma. Así, el diario vasco Deia, en su edición de 25 de mayo de 2015, pocos días después de las elecciones, analizaba la correlación en una crónica disponible en http://www.deia.com/2015/05/25/especiales/elecciones-24m/los-votos-que-la-basura-ha-removido-en-gipuzkoa- (consulta 1 de agosto de 2015).

[3] Véase, por ejemplo, la propuesta avanzada por el gobierno autonómico valenciano salido de las elecciones de mayo de 2015, conformado por el PSOE (centro-izquierda) y Compromís (nacionalistas de izquierdas), que va en esta misma línea y ya comienza a suscitar un importante debate: “El Consell quiere cambiar los contenedores por el sistema de recogida selectiva puerta a puerta”, noticia publicada en El Mundo el 23 de agosto de 2015 y disponible en http://www.elmundo.es/comunidad-valenciana/2015/08/23/55d9773a268e3e42418b4570.html (consulta 31 de agosto de 2015.

[4] Las técnicas ponderativas para la resolución de conflictos en Derecho son muy conocidas y no tiene sentido exponer ahora en qué consisten. La bibliografía sobre las mismas, así como sus ventajas e inconvenientes, es abundantísima. En España, una completa revisión puede encontrarse en L. Ortega Álvarez y S. de la Sierra Morón, Ponderación y Derecho administrativo, Marcial Pons, 2009. En ese trabajo, una defensa del método y sus ventajas en el trabajo de S. de la Sierra y un resumen también positivo sobre el método ponderativo y la proporcionalidad en el trabajo de L. Arroyo Jiménez. Por su parte, G. Doménech Pascual analiza los métodos ponderativos como mecanismos de introducción y evaluación de principios jurídicos aplicando técnicas de análisis económico que faciliten ese contraste del valor de unos y otros en cada contexto. Más recientemente, sobre las ventajas de la ponderación para el ejercicio de ciertas actividades administrativas con discrecionalidad reconocida y, sobre todo, para su control y fiscalización a posteriori por los tribunales, con evidente utilidad para encuadrar en este marco los problemas que pueden derivarse de ello en materia de inspección, J. M. Rodríguez Santiago, “Normas de conducta y normas de control. Un estudio metodológico sobre la discrecionalidad planificadora, la ponderación y su control judicial”, Indret, nº1, 2015. El trabajo tiene su origen en el IV Seminario de Teoría y Método (STEM) que tuvo lugar en la Universitat de Barcelona. Para una crítica a esas tesis, puede consultarse mi reflexión “Contra la ponderación” en ese mismo seminario (disponible en http:www.uv.es/aboix) y sobre todo trabajos como el de J.A. García Amado, “Ponderación y submisión: ¿Son intercambiables y se eligen a conveniencia?”, en R. Ortega García (coord..), Teoría del Derecho y argumentación jurídica: ensayos contemporáneos, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 363-395.

 

[5] Véanse tanto las Conclusiones del Abogado General como la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 8 de abril de 2014 en los asuntos acumulados C‑293/12 y C‑594/12 Digital Rights Ireland Seitlinger y otros.

[6] Sobre la nueva norma, impulsada paradójicamente desde el Ministerio de Justicia por quien había sido uno de los mayores críticos de la anterior ley, Heiko Maas, véase la reciente entrevista en la TAZ donde explica las novedades de la nueva legislación y la evolución de su opinión al respecto: http://www.taz.de/!5215559/ (disponible el 1 de agosto de 2015).

[7] I. de Otto y L. Martín-Retortillo Baquer, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, 1988.

[8] Explico con más detalle esta situación en A. Boix Palop, “La organización de los contrapoderes”, en I. Gutiérrez Gutiérrez (coord.), La democracia indignada: tensiones entre voluntad popular y representación política, Comares, 2014, pp. 93-117.

[9] Véase al respecto, por todos, M. Rebollo Puig, “La actividad inspectora”, en Actas del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, 2012, disponible en http://www.aepda.es/AEPDAAdjunto-541-Ponencia-Prof-Rebollo-Puig.aspx (consulta 1 de agosto de 2015).

[10] S. Muñoz Machado, “Las regulaciones por silencio: cambio de paradigma en la intervención administrativa en los mercados”, El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, nº 9, 2010, pp. 70-79.

[11] G. Doménech Pascual, en su trabajo en esta misma obra, lo expone de forma muy clara y sintética.

[12] De nuevo, in toto, M. Rebollo Puig, op. cit.

[13] Disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-155-1.PDF (consulta 1 de agosto de 2015).

[14] Véase Rebollo Puig, op. cit., para más detalles sobre este conflicto.

[15] En esta línea, ha explicado A. J. Menéndez, “Hermann Heller now”, European Law Journal, nº 3, 2015, pp. 285-294, algunas de las consecuencias del modelo de regulación económica con un punto autoritario que se está imponiendo en el Derecho de la Unión.

[16] Con mucho detalle sobre estos y más casos, el excelente libro de L. Alarcón Sotomayor, Procedimiento administrativo sancionador y derechos fundamentales, Civitas, 2007.

[17] L. Alarcón Sotomayor, “El adelanto excepcional a la inspección administrativa del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo: casos y causas”, en Actas del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, 2012, disponible en http://www.aepda.es/AEPDAPublicaciones-368-Actividades-Congresos-de-la-AEPDA-VIII-CONGRESO-DE-LA-AEPDA.aspx (consulta 1 de agosto de 2015).

 

 

 



¿Acabaremos cerrando Facultades de Derecho públicas?

Acaba el curso 2014-2015, en medio del marasmo social, político y económico en que está España desde hace unos años, ya muchos, con algunas alegrías en forma de posibilidades de cambio desde abajo que ya veremos si se concretan. También concluye el curso universitario, con sus clases, evaluaciones, trabajos fin de máster y cosas así. De modo que, hasta septiembre, todo en calma.

Eso sí, para ir calentando motores respecto del debate público que se avecina con el nuevo ciclo electoral que nos espera a la vuelta del verano, Ciudadanos ha presentado estos días su programa electoral en materia de educación superior con una serie de propuestas que, aunque vaporosas, tópicas y contradictorias las más de las veces, han sido objeto de mucho comentario. Quizás porque, a falta de nada mejor, a cualquier propuesta de mínimos se le presta atención y se le da cierto crédito. De entre el batiburrillo en que consiste el documento, muy poco concreto, hay que destacar la idea fuerza de que la Universidad debería enfocarse hacia las demandas del mercado de trabajo, leit motiv que a estas alturas no tiene nada de nuevo. ¿O de qué iba en gran parte la reforma de Bolonia que es en parte responsable del modelo que ahora tenemos?

No voy a detenerme en valorar si tiene sentido o no dedicar la Universidad en exclusiva a responder a las necesidades del mercado laboral. Tan evidente me parece que la Universidad (pública) ha de tratar de cubrir lo mejor posible las necesidades de la sociedad que a fin de cuentas es la que la paga como que no todas ellas tienen que ver con la estricta empleabilidad. Sin embargo, vivimos en el mundo en el que vivimos y esa retórica tiene un éxito innegable, que va de la mano del innegable progreso social en los últimos años del tipo de enseñanza que se esconde tras ese planteamiento. Algo que es particularmente patente en las enseñanzas de cosas como el Derecho, estudios que tienen una vocación profesionalizante indudable y que pueden entenderse como algo, si se quiere, “sencillo y poco exigente” pero que hay que aprender para luego “poder trabajar en el sector”. Y no seré yo quien niegue que el Derecho, como estudio universitario, tiene en gran medida ese perfil y esa función. ¿O acaso nuestros estudiantes estudian lo que estudian en vez de dedicarse a cosas sin duda más entretenidas por amor al arte y sin pretensión alguna de obtener una rentabilización profesional de su esfuerzo? Estando eso bastante claro, sin embargo, la presencia de esos otros intereses sociales de los que hablaba antes, más allá de la empleabilidad estricta, siempre se ha tenido en cuenta en el modelo de enseñanza pública del Derecho. Por esa razón, se decía, nuestro objetivo había de ser formar “juristas” y no”abogados” ni “preparar opositores”. Se consideraba que, comptat i debatut, al final era mejor, e incluso más productivo para la futura empleabilidad a largo plazo, dar una formación más general y abstracta, más completa y compleja, con ciertas pretensiones críticas, en lugar de optar por un modelo más de “adiestramiento” para afrontar con éxito inmediato las exigencias del mercado laboral que se limitara a proporcionar las herramientas y conocimientos que el sujeto debía conocer y emplear luego en su trabajo.

Así ha sido siempre y nunca lo hemos discutido en exceso, por mucho que es obvio que este modelo presenta problemas muy visibles. Es más caro, muy probablemente. Requiere de profesores más especializados en labores universitarias en lugar de poder recurrir a profesionales que estén por ahí, con el trastorno organizativo que ello supone. Y, además, tampoco está muy claro que lo hayamos desarrollado del todo bien, si somos sinceros (las clases que dan nuestros asociados y cómo se las asignamos despreocupadamente demuestran que ni nosotros mismos vemos dramático que parte de la enseñanza la realicen quienes predicamos constantemente que lo han de hacer mucho peor. al menos en teoría). Por último, y en todo caso, todas esas supuestas ventajas que harían mejor el modelo son muy difíciles de medir… y tampoco nos hemos preocupado nunca de evaluarlo en exceso. Tampoco teníamos, la verdad, mucha necesidad. De modo que las cosas han seguido como siempre hasta que en los últimos años, desde el momento en que la enseñanza universitaria se ha abierto a la competencia con todas las de la ley (hasta hace década y media las universidades privadas estaban más o menos controladas, eran pocas y trataban de imitar el modelo público; desde la LOU y dada la evolución social y económica esto ha cambiado y ahora tenemos muchas y de muy diversos perfiles), ha aparecido un nuevo modelo de enseñanza del Derecho, a cargo de Universidades privadas, que realiza de forma incipiente pero con mucha eficacia ese ideal de “enseñanza más orientada al mercado laboral”. Estas Facultades, a las que desde el sector público se ve muchas veces despectivamente como meras “escuelas de formación de abogados”, tienen cada vez más éxito y, a mi juicio, están llamadas a tener más si cabe en un futuro no muy lejano. ¿Significa eso que están respondiendo mejor a las necesidades sociales con su oferta que las facultades de Derecho públicas y “clásicas”?

Muy probablemente sí están dando una mejor respuesta, como mínimo, a las demandas de mejor empleabilidad y a actuar en clave proporcionar lo que pide el mercado laboral. Eso de lo de habla Ciudadanos y que, al parecer, es cada vez más importante para todo el mundo. De modo que conviene echar un vistazo a por qué pueda ser así. Se me ocurren varias posibilidades:

1) Por razones evidentes, (de mercado), estas Facultades tratan de responder a ciertas demandas que profesionalmente son obvias y que las Universidades públicas tienen muchas más dificultades en cubrir, como por ejemplo ofrecer cierta docencia en inglés.

2) Estos centros cuentan con mucha más libertad para definir planes de estudio adaptados a “lo que pide el mercado laboral” (menos Historia del Derecho o Derecho Romano, más Derecho tributario o mercantil, etc.) dado que el sistema LOU permite un gran margen para definir el título de Derecho, pero de este margen las Facultades públicas no pueden disfrutar en tanta medida porque ya tienen adaptada su estructura de personal y organizativa a un modelo de plan de estudios clásico: sirva como ejemplo, a mi entender muy revelador, que en Valencia la Universidad Católica no ofrezca Derecho eclesiástico del Estado en su grado en Derecho, muy orientado a la empleabilidad, mientras las Universidades públicas próximas lo siguen ofreciendo;

3) El personal con el que cuentan estos centros privados es mucho más “liviano”, pues la ley (y no digamos ya su aplicación laxa) les permite contar con equipos docentes mayoritariamente no estables sino conformados por profesionales que dan ocasionalmente algunas clases y, con razón o sin ella, el mercado considera cada vez más que este tipo de perfil de docente es mejor para enseñar cosas como Derecho, a fin de cuentas estudios de marcado cariz profesionalizante. La experiencia en los másters de abogacía mixtos entre universidades y colegios de abogados, por ejemplo, avala esta sospecha. Las evaluaciones de los alumnos, al parecer, indican de forma general que los docentes que vienen de la Universidad en esos títulos no son los más apreciados ni siquiera respecto a la valoración que merecen su preparación y conocimientos. Probablemente el tipo de docencia en esos títulos y a qué esté orientada ésta tenga que ver con que sean mejor considerados los docentes que compatibilizan esta función con el ejercicio profesional;

4) Todo ello, además, ni siquiera se compensa con el precio de los estudios: Derecho es una carrera fácil de ofrecer  y no demasiado cara (y más en las condiciones de instalaciones, precarias, y de profesores, a tiempo parcial a los que se paga más en “prestigio” y “visibilidad” que en dinero, de muchos de estos chiringuitos académicos), con amplia demanda y que incluso se puede impartir en pisos en el centro de las ciudades, como ocurre en el modelo sudamericano con muchas Universidades-garaje y ya empieza a hacerse habitual aquí en nuestras privadas (máxime si, además, envían a sus alumnos a las bibliotecas de las públicas, como pasa en Valencia, para cuando necesitan, si eso, consultar algún libro o incluso las bases de datos de jurisprudencia). Además,  la subida de las tasas públicas hace que la diferencia entre el coste de los estudios públicos y privados sea ya mínima. De modo que el precio del servicio no parece llamado a ser un factor diferencial en el futuro para enseñanzas profesionalizantes y “baratas” como Derecho, al menos mientras no cambie el modelo de tasas públicas actualmente vigente. de hecho, y por supuesto, el efecto diferenciador en precios entre lo público y lo privado en los Másters a día de hoy ya es inexistente, dado el precio de los masters jurídicos públicos… con las consecuencias que ya estamos viviendo y que avalan la sospecha de que vamos hacia donde vamos.

Frente a ello, la Universidad pública aguanta, y es todavía mayoritariamente la primera opción de casi todos, porque conserva cierto prestigio (se considera aún que suele ser “mejor” estudiar en la pública que en esos chiringuitos privados) derivado del efecto arrastre de la mera tradición histórica.  Pero este arrastre tiene los días contados si la efectiva mayor eficiencia frente a las exigencias del mercado de las privadas se pone de manifiesto con claridad en un contexto social en que eso comience, como ya ha comenzado, a ser crecientemente valorado por la sociedad, los estudiantes y sus padres. Básicamente, porque no basta creer o intuir que la forma de hacer las cosas tradicional, clásica, de las Facultades de Derecho públicas es mejor. Hace falta proporcionar ciertas evidencias que no se limiten, como hasta ahora, a constatar que mientras sigamos teniendo los mejores alumnos, lógicamente, va a ser normal que tengamos también a los mejores egresados. Para ello, y como mínimo:

- Sería imprescindible que analizáramos concienzudamente si lo que ofrecemos tiene sentido o no y si esa aproximación menos profesionalizante es adecuada o genera pérdidas de eficiencia sin suficientes ganancias alternativas por las que seremos penalizados si nos empeñamos en seguir por ese camino. Es decir, si tiene sentido eso de formar “juristas” y no “abogados”.

- Es además esencial valorar si, incluso si el modelo es adecuado, lo estamos ofreciendo bien. Esto es, ¿la docencia que efectivamente impartimos, que teóricamente persigue los objetivos sociales, formativos y críticos que decimos que persigue, los logra de verdad y tratamos de controlar que así sea? ¿Intentamos mejorar estas cosas, entender cómo hacerlo mejor, analizar qué habría que ser cambiado o nos limitamos a arrastrar lo de siempre y ya? Es decir, y a la postre, ¿estamos haciendo de verdad eso de formar “juristas” y no “abogados”?

- Para todo ello a la postre acabará siendo esencial reflexionar sobre si, efectivamente, el modelo de profesor dedicado y “especializado”, que comparte tareas docentes con lo que se llama, un poco ridículamente en ciencias sociales y jurídicas, “investigación” en su campo, tiene sentido para unos estudios de grado de Derecho. Y, si efectivamente es así, diseñarlos para sacarle el partido correspondiente frente al modelo de “abogados o jueces que se ponen a dictar clases”. Porque, por muy elitistas que nos veamos y aunque sea un anatema siquiera insinuarlo, quizás para enseñar lo que enseñamos, y dado lo que es el Derecho, no sea tan descabellado pensar que un buen profesional con años de experiencia y que haya tenido que trabajar en su campo enfrentándose a problemas concretos pueda explicar mucho mejor lo que necesitan los alumnos y que, en definitiva, lo haga mejor  como docente que nosotros. Máxime si lo que se exige y es necesario, o socialmente deseable, en una carrera como la nuestra, es la transmisión de ciertos contenidos y punto. Y todo ello facilitado mucho, claro, si los profes dedicados a esto a tiempo completo (que, por otro lado, como es sabido, en realidad prácticamente no existen, lo que atemperaría este problema… o no y pondría de manifiesto lo absurdo del sistema) no curramos en exceso en pensar nuestra docencia y darle sentido a partir de nuestras cualidades y ventajas diferenciales.

A día de hoy, y en general, nada de esto está siendo realizado por las Universidades públicas tradicionales y clásicas. Tampoco se ha analizado qué significado y ventajas competitivas tiene la presencialidad en unos estudios como los jurídicos, donde prescindir de ella es muy sencillo y goloso (y por ello muchas privadas, además de la UNED desde hace años, lo están haciendo cada vez más). De modo que la erosión ha comenzado y va a seguir. De momento se manifiesta muy claramente en el sector más directamente orientado a las salidas laborales (másters y demás, con los centros públicos compitiendo de forma bastante patética, por cierto, con diplomitas y demás títulos propios con el mismo escaso rigor que luego criticamos a los chiringuitos  y donde a la vez las Universidades públicas, por sus rigideces, tienen muchas más dificultades para definir una oferta coherente y que se adapte de manera flexible a la demanda (de ahí nuestra oferta esclerotizada de Másters oficiales). Lo cual, por otro lado, es doblemente interesante y vuelve a poner de manifiesto esa cierta inconsistencia que supone creer per se mejor el modelo de profesor-investigador. ¡Si ni siquiera para la docencia altamente especializada en unos estudios como los másters jurídicos es evidente la ventaja comparativa que aporta un docente profesional y dedicado que a la vez investiga no me quiero ni imaginar la conclusión respecto del grado! Un grado que, por cierto, y en breve, vamos a tener a Universidades privadas ofreciéndolo en 3 años. ¡Todo sea por responder mejor, y más barato y con ahorro de costes y cargas, a las necesidades del mercado laboral! Que a todos nos parece muy mal la perspectiva, ya, pero, eso sí, mientras tanto, en las Universidades públicas, seguimos en Babia…

La verdad es que resultaría un experimento interesante cerrar las Facultades de Derecho públicas españolas, o de una Comunidad Autónoma de cierto tamaño, unos años y ver qué pasaba. Estoy bastante convencido de que los estudiantes seguirían teniendo sus grados en Derecho por diversas vías, desde la UNED a la UOC pasando por las actuales privadas y las que surgirían al aparecer tan jugoso nicho de mercado. Y me da la sensación de que los resultados formativos no cambiarían mucho. Vamos, que no notaríamos la “pérdida” ni socialmente tendríamos peores juristas que los que tenemos ahora. Quizás tampoco ni siquiera la “investigación jurídica” sufriría en exceso, pues la orientación practicona más común en nuestro régimen hace que esta sea fácilmente sustituida por la que puedan realizar ocasionalmente profesionales, cuando es necesaria para comentar leyes o sentencias. Probablemente subirían los precios de los estudios jurídicos, eso sí, pues los centros privados podrían aprovechar la ausencia de un “estabilizador público” y además a corto plazo perderían competencia. Pero desde una perspectiva docente e investigadora el sector público parece que, al menos para enseñanzas tan profesionalizantes como el Derecho, a día de hoy no acaba de ofrecer nada que sea comparativamente mucho mejor a lo que ya ofrecen múltiples chiringuitos privados a pesar de todo el dinero público que invertimos en él y de que, supuestamente, ahí están (estamos) profesores seleccionados específicamente para ello y que deberíamos ser la crème de la crème (algo que, sin duda, a la vista está, y contra todas las evidencias, nos creemos mucho, eso sí). Deberíamos, todos, hacérnoslo mirar un poco. Más que nada porque, si no, el “experimento” se acabará produciendo de igual forma, aunque sea poco a poco y no sea voluntario, con un desplazamiento general, empezando por los másters y los alumnos más interesantes, de las Facultades de Derecho públicas en favor de las privadas, quedando el sector público como residual o, sencillamente, como más barato. Pero nada más.



Democracia desde abajo, nuevos retos para los gobiernos municipales y autonómicos

Los resultados electorales de las pasadas elecciones municipales han supuesto un enorme cambio en el mapa municipal español que además va de la mano en algunos casos,como ha ocurrido en el País Valenciano (pero también en Aragón, Baleares, Navarra, Asturias, Extremadura, Canarias..), de nuevas mayorías autonómicas más plurales y complejas. Los ciudadanos hemos optado por gobiernos plurales en la escala local y regional. Hemos decidido situar en el centro conceptos fundamentales como pacto, coordinación, cooperación, gobierno multinivel, transparencia, participación, inclusión y justicia social, ética pública y decencia. En definitiva, otra forma de entender el gobierno y la democracia. Una clara señal de querer dejar atrás patologías institucionales, actitudes prepotentes y episodios reiterados de corrupción política.  Y el mejor antídoto, así lo hemos entendido de forma mayoritaria, es impedir mayorías absolutas.

El cambio ha sido de tal profundidad que en muchas grandes ciudades y en centenares de municipios los ciudadanos han otorgado la responsabilidad de gobernar a nuevas plataformas ciudadanas surgidas de movimientos sociales durante estos últimos años. Este nuevo panorama no sólo afecta a las mayorías, sino que también tiene que ver con las demandas de los ciudadanos y sus exigencias de una nueva representatividad. Frente a la constatación, cada vez sentida por más gente, de que «no nos representan», las elecciones han permitido elegir a personas nuevas más en sintonía con las preocupaciones de la mayoría de los ciudadanos. Unas preocupaciones que han de centrar el quehacer de los nuevos ayuntamientos como habrían de haberlo hecho también en el pasado, lo que desgraciadamente no ha sido el caso.

Las ayuntamientos son las administraciones más próximas a los ciudadanos y son por ello esenciales para garantizar un nivel de servicios públicos que asegure la equidad social y aspire a lograr una efectiva igualdad de oportunidades para todos, con independencia de su origen social, de su situación económica o de si vive en un entorno rural o urbano, más o menos poblado.

Su nivel competencial, más bien poco generoso en España, algo que debería ser revisado, se ve superado con mucho en su acción ordinaria, pues es desde los entes locales desde donde, en primer término, se garantizan desde los servicios a las personas mayores hasta la escolarización de los niños más pequeños, por mencionar sólo dos ejemplos que recientemente hay quien pretende poner en cuestión retirando este tipo de atribuciones a las administraciones de más proximidad al ciudadano.

La actual crisis económica, que se prolonga ya casi una década, ha dejado a muchísimos ciudadanos en una situación de práctica indefensión enormemente grave. Como suele ser habitual, además, son los ya de por sí más desfavorecidos quienes más lo están sufriendo, pero la intensidad y duración de la situación, unidas a una política de recortes que puede calificarse en algunos casos de sociópata por su tendencia a reducir únicamente el gasto público destinado a servicios públicos y sociales, ha hecho que las capas de la población que sufren sean a día de hoy inusitadamente amplias.

Frente a esta situación, los ayuntamientos han de desarrollar todas las herramientas a su alcance, con imaginación y osadía, para poder paliar esta emergencia social, en primer término y, a más medio y largo plazo, construir un modelo de convivencia más justo y, por ello, más sólido. Necesitamos ayuntamientos que asuman que sus tareas tienen que ver con lo que necesitan y demandan los ciudadanos y que desarrollen políticas que den estas respuestas de primera mano. Respuestas sobre la promoción económica a escala local, amparando y sentando las bases para que la actividad privada pueda florecer y apoyando las iniciativas que garanticen la autonomía económica y personal de cuantas más personas, mejor. Respuestas en materia de educación o sanidad, donde el protagonismo autonómico no es excusa para no desarrollar una intensísima labor complementaria que marque la diferencia entre sistemas públicos inclusivos y de calidad y lo que tenemos en la actualidad. Respuestas en materia de servicios sociales, donde los ayuntamientos, por definición, o están en primera línea con vocación de garantizarlos o la situación se degrada inevitablemente hacia la idea de «beneficiencia». Respuestas, en definitiva, en materia de transporte y movilidad urbana, reparto del espacio público, gestión territorial y urbanística, promoción cultural…

Los ayuntamientos son la primera línea del Estado del bienestar y de cómo interpreten su cometido depende nuestro futuro como sociedad de cara a tratar de salir de esta crisis cuanto antes y de la mejor manera posible. Para poder acometer todas estas políticas los ayuntamientos cuentan con una serie de instrumentos: un marco legal, una financiación, unas ciertas tradiciones en la gestión… que son parte de los límites en los que se mueven para desarrollar estas políticas. Pero estos límites son menos importantes de lo que en ocasiones se piensa. Tanto o más importantes son la falta de imaginación, de valentía o de originalidad a la hora de decidir aplicar ciertas políticas, por muchas dificultades que haya.

Contando con el dinero con el que se cuenta, por mucho que ojalá fuera más, y con el marco legal actual, por mucho que la reforma local de 2013 se haya empeñado en ir en contra de la tendencia general europea y haya restringido las competencias municipales, siempre se pueden hacer cosas. Por esta razón, desde el Institut Interuniversitari de Desenvolupament de la Universitat de València hemos hecho una especie de «guía práctica» con la idea de aportar propuestas de cambio y de transformación a escala local. El planteamiento es sencillo: identificar qué cosas convendría hacer a todos los niveles antes reseñados, a partir de la identificación de las necesidades de los ciudadanos y fomentando su participación, así como del análisis de lo que se hace en otros países del mundo o de las mejores prácticas españolas, y proponer ideas para su despliegue así como dar pistas sobre cómo podrían articularse y por medio de qué base legal.

Democracia desde abajo. Nueva agenda para el gobierno local (Juan Romero y Andrés Boix, coord., PUV, València, 2015)

El resultado es una verdadera nueva Agenda Local para el cambio desde abajo, un cambio que ha de poner nuestras Administraciones públicas al servicio de los ciudadanos y a nuestros Ayuntamientos a disposición de sus vecinos. Porque los Ayuntamientos han de tener ante todo una prioridad: mejorar a toda costa las condiciones de vida de la gente.

Pero las ciudades serán también motores del cambio y la innovación política. Y en muchos casos, tras un formidable trabajo de desescombro para restaurar la confianza en las instituciones, los gobiernos locales tendrán que dar contenido real a conceptos hoy devaluados, como sostenibilidad, transparencia o buen gobierno, y al propio tiempo impulsar una nueva agenda de innovaciones democráticas y de regeneración donde la integridad institucional, los códigos éticos y de conducta y el control ciudadano sean la norma.

La necesidad de cambio que latía en España y que los resultados electorales han visualizado con tanta claridad tiene mucho que ver con la insuficiencia de los mecanismos que hasta la fecha hemos construido para obligar a que la gestión pública mire hacia donde debe: a los ciudadanos. Tiene también mucho que ver con las insuficiencias objetivas de las políticas públicas que han estado desplegando los ayuntamientos estos últimos años. Es un deber de las nuevas corporaciones municipales atender cuanto antes, con toda la voluntad y recursos disponibles, con competencia y profesionalidad y con el soporte técnico de sus fantásticos trabajadores, a estas necesidades.

El cambio electoral refleja que no podemos esperar mucho más. Necesitamos ya mejores servicios sociales, ayuntamientos que intervengan intensamente en asegurar la educación y atención sanitaria de calidad para todos, políticas de cooperación económica y de despliegue territorial colaborativas que tengan en cuenta las necesidad económicas y sociales… Y lo necesitamos cuanto antes.

Joan Romero y Andrés Boix han coordinado la obra Democracia desde abajo. Nueva agenda para el gobierno local (PUV, 2015) donde una veintena de expertos en políticas locales diseccionan los diversos ámbitos de competencia municipal para hacer propuestas de gestión a partir del ejemplo comparado y del marco legal existente. El resultado es de libre acceso y puede descargarse (en PDF) por ejemplo desde aquí. También es posible comprar el libro en papel por 20 € en la web de PUV (aquí), que por su parte ofrece también el PDF gratuitamente como e-book (aquí).



El loquísimo y bolivariano Decreto-ley del gobierno de España sobre derechos de fútbol

El Gobierno de España, en la reunión del Consejo de Ministros de ayer, aprobó por medio de un Decreto-ley (recordemos: una medida excepcional, que no existe en casi ningún país europeo por su matriz autoritaria, que permite a un gobierno introducir en el ordenamiento normas con rango de ley por las bravas y que en teoría está reservado a situaciones de “extraordinaria y urgente necesidad”) que unas empresas privadas (los clubes de fútbol profesional) no tienen derecho a negociar como les dé la gana -o acuerden entre ellos- la puesta a la venta de uno de su activos más preciados (los derechos de retransmisión de sus partidos). Por el contrario, y por una serie de razones que el propio gobierno nos resume aquí y que la prensa española ha explicado con indisimulada satisfacción -por ejemplo, aquí-, nuestro querido gobierno no populista y no bolivariano considera que le compete a él, directamente, determinar cómo estas empresas privadas han de vender sus derechos, cómo repartir los beneficios y, además, en qué condiciones y casi a quiénes en concreto han de vendérselos. Esta misma mañana tenemos ya en el BOE la norma jurídica y mañana entra en vigor, como es lo propio de una norma urgente, de modo que a partir de ahora los clubes de fútbol españoles tienen prohibido comerciar individualmente con este tipo de activos.

El Decreto-ley en cuestión es una antología del disparate jurídico. Lo cierto es que afirmar esto tampoco supone demasiada novedad. Estamos en España, y acostumbrados a gobiernos no-bolivarianos, no-populistas, no-nacionalistas y muy profesionales, europeístas, aptos, liberales, llenos de los mejores técnicos y expertos de esos que los Letizios siempre nos dicen que, en el fondo, tienen a la postre toda la razón porque son los que más saben, así que tampoco es algo excepcional llevarse las manos a la cabeza cuando uno lee ciertas cosas paridas por esta casta de burócratas al servicio de nuestro entramado económico-estatal. Lo que pasa es que lo de hoy tiene un punto circense-verbenero que lo hace más divertido y espectacular que de costumbre. Primero, porque se trata del fútbol, y en consecuencia entra en juego ese vector patriotero que entiende que el Real Madrid, como legítimo Mejor Club del Mundo Y del Universo Conocido -o cualquier otra gloria local o regional que tengan en mente- es parte de lo mejor que España puede ofrendar al mundo y en consecuencia, que toda macarrada jurídica, si relacionada con el fútbol profesional y su potenciación, pasa a estar justificada. Sobre todo, claro, si ya de paso haces un favorcillo de nada a los grandes grupos de comunicación que tienen en el fútbol uno de sus mayores reclamos, y que, como es lógico, llevan un tiempo muy hartos con eso de tener que negociar club a club, arriesgarse a entrar en subastas con operadores no instalados o de fuera y no digamos ya el mal rollo que les entra al tener que ir a negociar con unos pringados de provincias como el Almería, el Eibar, el Lugo o la Ponferradina, en lugar de poder cerrar todo conjuntamente en Madrid con unos señores bien trajeados y gemelos como Dios manda. En segundo lugar, porque quien ha redactado el Decreto-ley ha echado el resto y nos ha legado perlas deliciosas para tratar de justificar la medida. Aunque quizás se trate simplemente, porque es una parodia demasiado acabada para ser involuntaria, de que quien recibió el encargo era consciente del escándalo que supone el Decreto-ley y escribió la Exposición de Motivos y la norma exagerando los ridículos argumentos para que quedaran en evidencia y en Moncloa, lejos de darse cuenta, acabaron tan encantados con esa florida prosa y la justificación de todo el invento que la han metido tal cual en la ley. El caso es que, por unas y otras razones, nos desayunamos hoy sábado con una verdadera maravilla jurídicamente disparatada. Que lo es, como mínimo, por tres razones de peso:

1. Porque resulta un ejemplo más, particularmente acabado y obsceno -justificar una norma urgente para regular derechos de 2016 tiene su aquél-, del abuso sistemático con el que se recurre al Decreto-ley en España, convertido ya de hecho por nuestros gobiernos, parlamentos que los convalidan, actores políticos que los asumen, medios que no los denuncian y Tribunal Constitucional que se los traga en una forma perfectamente válida de legislación ordinaria. No voy a ponerme ahora a reiterar la teoría general sobre su uso y abuso, pues ya lo he hecho otras veces y, total, da igual. La actual legislatura de Mariano Rajoy y su gobierno no autoritario y no venezolano bordea ya a estas alturas el récord de Aznar de Decretos-ley aprobados en una legislatura pero, en realidad, lo ha pulverizado con creces, pues entre estos Decretos-ley ha habido algunos de más de cien páginas que han cambiado decenas de normas -por cierto, adulterando definitivamente, si es que le hacía falta algún tiro de gracia, toda la retórica que dice que la convalidación parlamentaria del Decreto-ley es garantía de control democrático de las medidas concretas que se aprueban por urgencia para solucionar un problema puntual-. Es claro que en este caso, sin embargo, hay elementos particularmente indignantes en la apelación a la urgencia y necesidad de una medida que, como el propio Decreto-ley explica… ¡se va a aplicar a los contratos de la temporada 2016-2017! Es decir, que tenemos una gran urgencia que nos obliga a recurrir a un procedimiento excepcional y autoritario porque supuestamente no hay otra manera de afrontar legislativamente, dado que no queda tiempo material para ello, un problema que en su caso se refiere a septiembre de 2016, esto es, a dentro de más de un año. La justificación que ofrece la norma al respecto en su Exposición de Motivos, como no puede ser de otra manera, da vergüenza ajena:

“(…) en este momento, es posible la explotación de los derechos audiovisuales de la temporada en curso (2014/15) en los mercados nacional e internacional, pero a partir de la temporada 2015/16 se plantea una situación de incertidumbre, que sólo quedaría garantizada mediante la puesta en común de todos los derechos individuales. Especialmente comprometida es la comercialización de los derechos en los mercados internacionales, que resultará prácticamente inviable en las actuales circunstancias, al resultar imposible ofrecer un paquete conjunto a los operadores extranjeros interesados. La cercanía de la siguiente temporada hace que ese producto se devalúe continuamente, y sea sustituido por alternativas competidoras de nuestra Liga de Fútbol. Ninguna fórmula diferente a la venta centralizada permite la comercialización fuera de España, pues de otra manera es casi imposible que un sólo agente económico pueda ofrecer a los operadores de los diversos países el producto «Liga Española». La incapacidad del sector para poder propiciar esta comercialización exige una actuación urgente que permita salir al mercado y no seguir perdiendo oportunidades.

(…) Puesto que estos nuevos contratos se están negociando en estos momentos y deberían suscribirse con antelación suficiente respecto al inicio de la próxima temporada (septiembre de 2015), resulta de extraordinaria y urgente necesidad la aprobación de la norma legal que permite la implantación del modelo de explotación y comercialización conjunta y que definitivamente aporte seguridad a todos los operadores y agentes potencialmente implicados”.

Tampoco tiene sentido reiterar en este breve comentario el sistemático y abusivo recurso al Decreto-ley para regular situaciones en principio vedadas al mismo. Ya es sabido, por ejemplo, que el Tribunal Constitucional considera que, diga lo que diga el art. 86.1 CE respecto a que este tipo de normas no pueden afectar a los deberes, derechos y libertades fundamentales de la Constitución, no hay problema alguno en manosear sin mesura todo lo relacionado con la libertad de empresa por medio de Decretos-ley. Más novedosa es la posibilidad, empleada recientemente para el tema del derecho a la información de las radios respecto de los partidos de fútbol y que ahora se reitera, de afectar con Decretos-ley al contenido esencial de derechos fundamentales clásicos y esenciales,verdadero núcleo duro de la Constitución -y de la sección primera del Capítulo Segundo del Título primero-, como la libertad de información. Pues bien, esta norma vuelva a incidir en este tipo de actitud, modificando la regulación sobre el derecho a ofrecer un determinado mínimo de minutos de cada partido como manifestación esencial, debido a su “interés general” indudable, del derecho a la información de los ciudadanos. Esto es, que al menos en este concreto caso sí estamos indudablemente dentro del contenido esencial del derecho del art. 20 CE, como mínimo respecto de esa parte del Decreto-ley (DF 1ª), que, para más inri, menciona expresamente el derecho fundamental a la información como elemento que está procediendo a regular. Si se quisiera hacer una exhibición de burla a las reglas constitucionales no se podría hacer mejor. Y eso sin entrar a valorar si el resto del Decreto-ley, en la medida en que se refiere a la venta de derechos audiovisuales, podría implicar también afección al derecho a la libertad de información.

2. La norma es además un escándalo en cuanto a su contenido porque regula una actividad económica privada sin que exista justificación alguna, ni razón de interés general que se sostenga tras un escrutinio crítico, por mínimo que sea, que justifique esa intromisión. Salvo que consideremos, claro está, que hay un derecho general de los poderes públicos -por vía gubernativa, además, en este caso- a decirnos a los ciudadanos cómo hemos de ordenar nuestra vida y negocios incluso en aquellos aspectos donde no hay intereses públicos de relieve en juego. Que nuestro sistema abunda en el liberalismo de pacotilla no es una novedad, pues somos un país donde abundan los “emprendedores del BOE” y hemos interiorizado que sólo se hacen negocios de verdad a la vera del poder, y si es palco del Bernabéu mediante, mejor. Pero resulta irritante por muchos factores cómo se va extendiendo más y más, cual mancha de aceite, la tendencia de nuestro Estado a expandir más y más los ámbitos en los que para hacer negocio uno debe atender, sí o sí, tanto más a lo que quiere el Poder -y a su traducción en lo que decide el gobierno- que a producir y ser competitivo en la tarea que uno acomete. Que además esto se haga por Decreto-ley, por supuesto, incrementa el escarnio, pero es igualmente cuestionable y nocivo si se hace por medio de legislación ordinaria. En definitiva, y en segundo lugar, pues, hay que preguntarse si una medida como esta es constitucionalmente compatible con la protección de la libertad de empresa.

Para dotar de más contenido verbenero a la medida, la propia Exposición de Motivos del engendro, de nombre Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional muestra que el gobierno no es ajeno a que en el ámbito en que nos movemos -el fútbol y los negocios asociados- en principio, y aparentemente, el protagonismo ha de ser privado porque no estamos ante una actividad estatal. ¡Faltaría más! En consecuencia, la norma nos explica que estamos en un ámbito que parece ser claramente privado y donde habría en condiciones normales de regir la autonomía de la voluntad de las partes y, ojito, incluso lo que en plan jocoso llama “plena autonomía para ordenar sus relaciones comerciales”. Lo que pasa es que luego viene el tío Paco con las rebajas:

“El modelo de comercialización de los derechos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional en España se basa en la autonomía de la voluntad de los agentes intervinientes, que disfrutan de plena autonomía para ordenar sus relaciones comerciales. En este contexto, se ha optado por la venta individualizada por los equipos participantes en las competiciones, reconociéndose así la titularidad del derecho a la retransmisión de cada encuentro de la competición al club local, si bien debiendo contar con el consentimiento del club visitante. Frente a la progresiva implantación de los modelos de venta conjunta en todos los países europeos con competiciones profesionales de fútbol relevantes, el modelo de venta individualizado ha exigido que los equipos y los operadores audiovisuales deban alcanzar acuerdos múltiples para la difusión de los partidos, no siempre compatibles con las reglas del mercado, desiguales en cuanto a la capacidad de negociación de las partes y sometidos a una permanente conflictividad judicial, sin que en la práctica haya existido participación de las entidades organizadoras de las respectivas competiciones.

El funcionamiento inestable y fragmentado de este modelo de venta de derechos audiovisuales ha derivado en una debilidad estructural del sistema que explica que la recaudación por esta venta sea sensiblemente inferior a la que correspondería a la competición española por importancia, dimensión e impacto internacional, y que el desequilibrio de ingresos entre los equipos que más y menos reciben sea también el mayor de las ligas de nuestro entorno. Esta debilidad en la comercialización de los derechos y la consecuente inexistencia de un mercado eficiente en el reparto de los derechos, también parece haber incidido en el desarrollo limitado de los nuevos canales de difusión, en particular el de la televisión de pago, que en otros países de nuestro entorno se han expandido aprovechando unas condiciones en la venta de los derechos audiovisuales más transparentes y estables en tiempo y requisitos de explotación”.

Es decir, que reconocíamos la autonomía de la voluntad y los equipos se lo montaban a su manera, pero a juicio del gobierno la cosa no rulaba. Como había conflictividad judicial, en otras partes lo hacen de otra manera, otras competiciones futbolísticas sacan más dinero por sus derechos y además las televisiones de pago se quejaban de que esto es un lío, pues intervenimos desde el Estado -resulta notable y un punto inquietante que el gobierno considere que a las televisiones les va a compensar pagar mucho más a cambio de tener todo controlado y el mercado cerradito, cosa que puede ser cierta, pero sólo hasta cierto punto, y no debería serlo en ningún caso si a la postre hay que pagar mucho más por los derechos; no, a menos que se acabe regulando un mercado  totalmente cerrado, donde otros operadores no puedan pujar en muchos años por un paquete conjunto de derechos, algo que en principio no se debería poder hacer pues sería un escándalo enorme de restricción de la competencia-.

Ninguna de estas preocupaciones tiene, no obstante, excesivo peso jurídico como para justificar una regulación así. Esa lógica gubernamental tan hostil a que haya algún que otro procedimiento judicial en esta vida, por ejemplo, si fuera consistente permitiría intervenciones muy entretenidas en casi cualquier sector de nuestra vida económica. ¿O conocemos alguno donde no haya pleitos? Pero lo más fascinante es la enternecedora preocupación del Decreto-ley por lograr que el mercado privado en cuestión, tanto la competición futbolística en sí como el negocio televisivo asociado, funcione mejor. Una actitud encomiable, si se quiere, pero que no se entiende del todo bien en una economía de mercado. Porque regular un sector donde no hay intereses públicos sólo para “obligar a que vaya mejor para los partícipes en ese mercado” suena como muy bolchevique, ¿no? Al margen de lo presuntuoso que es creer de uno mismo, como gobierno, que se conocen mejor qué soluciones son mejores para el mismo que los propios actores que intervienen libremente en él, y que son los que disfrutan de los beneficios de tomar buenas decisiones y padecen las consecuencias negativas de equivocarse.

Una afirmación interesante y reveladora en este sentido del gobierno es que el concreto sistema de reparto que pone en marcha, al distribuir obligatoriamente los ingresos de forma más equitativa entre todos los participantes en la competición -50% a partes iguales, 25% por méritos deportivos y 25% por implantación social definidas ambas categorías a partir de criterios que, en plan más bolivariano si cabe, el propio decreto en su art. 5 establece con gran detalle de un modo que dejaría al mismísimo Lenin avergonzado-, “contribuirá a que el campeonato sea más igualado con una mejor distribución de recursos”. Objetivo encomiable, sin duda. De hecho, muchas ligas de fútbol que funcionan comercial y deportivamente mejor que la nuestra han adoptado criterios de reparto semejantes. Incluso, a mí me parece muy razonable tratar de organizar una competición así -caso, por cierto, de que lo permita el Derecho de la competencia, pero ya hablaremos de eso después-. La cuestión, sin embargo, no es ésa. Da igual lo que nos parezca el concreto sistema aprobado por el gobierno, si es mejor o peor que lo que hay ahora, porque el problema no es tanto ése como que esa decisión debiera pertenecer a los clubes y a los organizadores de la competición. Si perciben que, en efecto, el interés de la competición decrece y los aficionados así se lo hacen notar -desertando, simplemente- pues ya se apañarán. ¿Quién es el gobierno para decidir lo que es mejor para estos actores privados? Y, sobre todo, ¿es posible en nuestro Derecho que la apreciación subjetiva de que una competición es mejor si más competida frente a otras interpretaciones como que conviene, en cambio, que prime a los mejores por encima de todo pueda imponerse coactivamente desde el poder para decidir cómo organizar competiciones privadas que orbitan en torno a negocios privados -o viceversa-? Si así es, tenemos la mejor evidencia del valor jurídico que nuestro ordenamiento concede a un derecho fundamental como la liberad de empresa (art. 38 CE), que ya sabemos todos a estas alturas que es nulo y tampoco nos perturba en exceso, la verdad. Pero en el fondo esa minusvaloración del art. 38 CE la es también de la autonomía de la voluntad y de la propia libertad individual ínsita en poder organizar una asociación, negocio o competición como a uno le apetezca. En todo caso, para los que alcen la ceja en exceso con esto que no parece en exceso liberal… ¡tranquilidad, no hay que preocuparse!: esto de forzar a un empresario a vender los productos de una determinada manera no es que sea adecuado dentro del respeto a la liberta de empresa, es que es lo más sensato para respetarla, ¡faltaría más! pues estamos hablando de ”sistemas de adjudicación y explotación que respet(a)n los principios de igualdad y de libertad de empresa y dentro del marco general de las normas nacionales y comunitarias en materia de competencia”.

Muy significativo de qué estamos hablando es la explicación que da el gobierno cuando explica que el cambio legal se justifica porque “la optimización en el reparto de los derechos audiovisuales propiciará que el fútbol español siga compitiendo con las grandes Ligas europeas y ayudará a que los clubes cumplan con sus obligaciones ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, respectivamente“. Resulta en todo caso enternecedor el interés de los poderes públicos por lograr que las empresas y los ciudadanos lleguen a fin de mes, aunque sea para pagar a Hacienda y eso. Pero de ahí a aprobar severas limitaciones de la libertad de empresa basándose en esta preocupación  llama más la atención, porque uno tiende a pensar que en una economía de mercado una de las claves del sistema es que justamente de eso, por mucho que de otras muchas cosas sí se pueda ocupar la Administración, justo de eso, como decía, pues como que sí se tiene que entender que es una responsabilidad del empresario. ¿O no?

Pues no, claro,  porque aquí hay un interés superior que todo lo puede: ¡hay que beneficiar a nuestros clubes para que sean competitivos y ganen títulos en Europa, oigan! De modo que para que no quede elemento de populismo de baja estofa sin tocar, la ley acaba amparándose en que el fútbol es esencial para España. Tal cual. Y así, la Exposición de Motivos de la Ley se esfuerza trabajosamente en explicar cómo es posible semejante medida en un país no bolivariano y liberal aunque a la postre le queda tan deslucido jurídicamente como hermoso y emotivo desde una perspectiva balompédica. Reconoce por un lado que está feo, claro, lo de regular en este plan, pero que a veces no hay más remedio cuando están en juego los intereses esenciales de la Nación. Por supuesto, este es el caso con el fútol:

“En el caso del mercado de derechos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional tres son las razones que legitiman la intervención urgente del Gobierno: por un lado, la indiscutible relevancia social del deporte profesional, en segundo lugar, la reiterada y unánime demanda de dicha intervención desde todos los sectores afectados y, finalmente, la necesidad de promover la competencia en el mercado de la televisión de pago actuando sobre uno de sus activos esenciales”.

Es decir, que la razón esencial que en esencia se invoca es algo tan bolivariano y patéticamente simple como la relevancia social del fútbol en España, oiga. Una especie de religión que permite saltarse a la torera todas las reglas sobre cómo han de ordenarse los mercados en España. Como hay mucha gente que va al fútbol y que lo ve en la tele, pues oiga, la libertad de empresa desaparece. Y más aún si, encima, se trata de nuestra primera industria nacional, o casi, pues “tampoco es desdeñable la contribución del fútbol profesional a la actividad económica y su impacto directo e indirecto en la generación de riqueza y empleo, afectando a sectores variados como los relacionados con el turismo, la publicidad y el patrocinio, la comercialización de las tecnologías de la comunicación, todos ellos importantes en nuestro país“. Turismo deportivo y todo. ¡Estamos que lo tiramos! Y porque aún no me hemos logrado del todo invertir en I+D e idear una buena burbuja inmobiliaria asociada al fútbol y a las recalificaciones, porque la de los campos de fútbol nuevos con torres de muchos sobre los antiguos no nos ha salido muy bien, que si no… Una juerga, vamos. Marca España genuina.

A continuación la exposición de motivos incide en que además los actores no se ponen de acuerdo -curiosa afirmación, pues parece que más o menos tienen montado un sistema desde hace años que funciona, mejor o peor, los partidos se juegan y retransmiten, ¿o no?- tanto más exótica cuanto también reconoce que son ellos los que le instan a hacer esta regulación y le dan ciertas directrices. ¿Están de acuerdo o no están de acuerdo? Si lo están, ¿qué necesidad de imponer nada? Pues ya se lo explico yo: sólo por medio de un decretazo se puede acabar de acallar a los díscolos y, sobre todo, conseguir una regulación que no sea ilegal. Como mucho podrá ser inconstitucional (por eso de no respetar libertades) o contraria al Derecho de la competencia europeo, pero en ningún caso al español… dado que está aprobado por ley. En todo caso, y como hay que vender que la norma también cumple con las reglas europeas de competencia el Decreto-ley remata la faena con una fascinante apelación a la necesidad de introducir competencia en el sector y explicando que esto, introducir competencia, es justamente lo que se pretende lograr creando un cártel legal. Véamoslo con algo más de detalle.

3. Porque, para rematar el disparate, la norma también plantea problemas desde la perspectiva de la compatibilidad del concreto modelo de comercialización y reparto que impone con el Derecho de la Competencia.

El Derecho de la Competencia es dúctil y funciona normalmente de maravilla cuando ha de enjuiciar decisiones de quien de verdad tiene el Poder, sea jurídico o económico. De hecho, se basa en normas principales que han propiciado que se haya ido decantado jurídicamente como rama del Derecho que funciona cual Reino de los Cielos de la Discrecionalidad Técnica y la Ponderación Bien Entendida que nos permite justificar desde una supuesta juridicidad e incluso cientificidad cualquier cosa. Así que en principio no hay que pensar que haya de suponer un severísimo escrutinio a una medida querida por el poder, impulsada por una mayoría de clubes y medio asumida por los demás y, para rematar la faena, también anhelada por los operadores audiovisuales ya establecidos, que le ven muchas ventajas (a fin de cuentas ambos entraron en el mercado desplazando a los anteriores controladores del mismo aprovechando modelos de negociación individual que les pemitió abrir una brecha por la que se introdujeron). Lo que ocurre es que incluso cuando hay tanto consenso entre los actores premium de un mercado, si los consumidores quedan muy descuidados, pues hay ciertas reglas y, sobre todo, ciertos principios estructurales de para qué sirve esto del Derecho de la competencia. Bordea claramente su incumplimiento hacer lo que hace el Decreto-ley, que no es sino poner en marcha un sistema eminentemente anticompetitivo y de cártel… ¡impuesto desde el Estado y que obliga a participar en el mismo a todos los miembros del sector, quieran o no! Es una deliciosa ironía que, en un país donde se sanciona a gremios de panaderos tradicionales por emitir humildes recomendaciones de producir pan con ciertas características de calidad mínimas para evitar una competencia a la baja que afecte a la calidad del producto por entender que eso puede generar enormes perjuicios económicos para el país, distorsionar la competencia y evitar la aparición de pacificadoras alternativas de bajo precio, se imponga desde el Estado un cártel en un mercado de una relevancia económica mucho mayor y donde el limitado número de actores ya dificulta per se mucho más la competencia de lo normal.

Por supuesto, y dado que esta medida se aprueba por medio de una norma con rango de ley, la excepción general del art. 4 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) se aplica y el reparto no es, en consecuencia “ilegal” ni contrario a la LDC. ¡Por eso decía antes que justo para esto viene muy bien aprobar esto así! Nada que decir por ello salvo que entendiéramos inconstitucional constituir un cártel, lo que no es el caso y, si lo fuera, pues lo sería por ser una violación del derecho a la libertad de empresa que, como ya hemos visto, es difícil de argumentar porque nuestro Derecho en la materia lo permite todo. A la vista está. Pero sí tiene cierto interés aplicar la lógica que el Derecho de la Competencia usaría para enjuiciar una decisión como esta, la venta colectiva de los derechos de fútbol, si la hubieran pactado unos actores privados, por ejemplo, la propia Liga de Fútbol Profesional, como por otro lado parece que en parte ha sido, con carácter previo al “blindaje” por Decreto-ley del acuerdo. Para poder analizar, hecha abstracción de que esto tenga rango de ley, si el acuerdo en sí es anticompetitivo o no hay que tratar de analizar a la luz de los criterios ponderativos justificativos adelantados por el gobierno si se produce una restricción de la competencia justificada o no de acuerdo con las reglas que al efecto suele ser empleada, por disponerlo el Derecho europeo en la materia (y haber quedado plasmado en nuestra LDC).

En este sentido resulta en primer lugar, como casi siempre en estos casos, fascinante la manera en que se hacen los cálculos que justifican el supuesto ejercicio de ponderación que avala la medida. Sin rigor alguno y con números de parte que no se cuestionan. Pero en segundo lugar tampoco hay rigor en el estudio de los efectos del pacto.

Como se sabe, y resumido muy a lo bruto, los criterios que permiten justificar una medida restrictiva de la competencia según el Derecho europeo y su traslación en el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 atienden esencialmente a si la medida, acuerdo, pacto, etc. genera una limitación de la competencia potencial o real, lo que parece evidente que es el caso. Sin embargo, y de la etérea forma habitual en la materia,  el art. 1.3 sí permite estos pactos cuando “contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico” si de ello también se benefician los consumidores y no imponen más restricciones de las necesarias para atender esos fines. Pues bien, el gobierno apunta que su medida, sin duda, pasaría el filtro porque, ojo al parche, “la mejora en la eficiencia derivada de la venta de los derechos audiovisuales mediante el procedimiento de comercialización conjunta permite estimar un incremento de los ingresos de derechos audiovisuales, a medio plazo, hasta los 1500 millones de euros en el escenario más positivo. La valoración de los ingresos derivados de la comercialización en el mercado nacional se estima entre los 700 millones actuales y los 1.000 millones de euros. La comercialización de los derechos en mercados internacionales, apenas explorada hasta el momento, proporcionaría ingresos de 400-500 millones de euros”. ¡El doble de pasta por los mismos derechos! ¡La multiplicación de los panes y los peces por medio de una norma! Y además en beneficio de todos, consumidores incluidos. Porque sabido es que los cárteles, en efecto, pueden lograr incrementar el precio global, aunque ya es más que dudoso que doblarlo así como así sea tan sencillo -en todo caso, y dado lo voluntariosos que son los cálculos con los que opera siempre el Derecho de la competencia, pelillos a la mar-. Pero, ¿cómo es posible que esto beneficie a los consumidores y, en concreto a los consumidores de fútbol de pago que serán los que habrán de asumir este incremento de coste? ¿O piensa el gobierno que lograr que los clubes reciban el doble de dinero y, más allá de cómo sea luego repartido éste, que son ello se prime la competitividad de los mismos en Europa, cuestión al parecer esencial, sale de la nada?

Los beneficiados por la medida y ese hipotético aumento de la recaudación -que hemos de creernos porque sí- son  en realidad pocos. El gobierno, en primer lugar, que se puede permitir dotar ciertos fondos con las medidas parafiscales que impone la norma. Se trata de medidas de claro contenido populista como, por ejemplo, esa pretensión expresa de inyectar dinero en el fútbol femenino no en la base sino para posicionarlo en la elite internacional en los campeonatos de selecciones, pues al parecer es un gran drama que hasta la fecha no haya sido así -mención especial a la emotiva referencia de la ley a las “modalidades deportivas y deportistas que enriquecen la imagen de nuestro país y ofrecen a nuestros ciudadanos su entrega y sus victorias” con una retórica propia del No-Do que uno hasta se imagina a Matías Prats locutando-. Pero más allá de que estas medidas son lo que son no dejan de ser cargas de tipo parafiscal que el legislador puede imponer. Se pueden criticar o no políticamente pero jurídicamente no presentan problemas excesivos.

Un segundo beneficiado, el más claro, son, si se verifica el incremento de costes, los clubes de fútbol, que verían cómo suben de forma notable sus ingresos. Y, de hecho, de eso va todo esto, se supone. Como ocurre con todo cártel. Lo que es muy loco es considerar que de esta nueva regulación, si se ha de recaudar el doble, vayan a beneficiarse los consumidores, que sí o sí pagarán más por estos servicios que antes dado que el mayor coste no se compensa con un incremento del mercado y del número de clientes, pues en nada afecta o mejora la nueva regulación al producto que se ofrece como para considerar que por sí mismo lo haga más atractivo de modo que pueda compensar por otras vías el incremento de costes.

Tampoco parece, la verdad, que el interés general que justifica toda esta pamplina vaya a ser atendido y, en concreto, eso de la competencia en el mercado televisivo que dice el Decreto-ley. Más que nada porque la norma tiene una expresa vocación de “estabilizar” el mercado de la televisión de pago y aunque la norma permite hacer bloques y lotes para la comercialización de los derechos da la sensación de que no los impone y, en todo caso, deja la decisión sobre la composición de los mismos y su reparto a los licitadores, que da la sensación de que tienen todo esto muy hablado ya con los operadores dominantes. En todo caso, por si no nos quedamos todos lo suficientemente tranquilos, el art. 4 dice que la CNMC controlará todo este proceso de venta conjunta y eso. Bien está, claro. ¡No podía faltar la supervisión administrativa exacerbada ni siquiera del proceso de ejecución de todas estas medidas, no vayamos a confundir la liberta de empresa con libertinaje! En todo caso, y dado cómo funciona la CNMC, su rigor y su acrisolada independencia y competencia técnica, de la que ya nos hemos ocupado aquí, uno no puede sino esperarse lo peor imaginando cómo mezclará ese organismo con el palco del Bernabeú. Lo que sí será es divertido: una administración pública teniendo en última instancia la última palabra sobre cuántos lotes de derechos conviene ir haciendo en cada subasta, cómo repartir los contenidos de cada uno de ellos y demás es un espectáculo digno de verse. ¡Póngame ahí un Alavés-Getafe más, que me ha quedado un lote muy poco lucido, oiga! En fin…

Mención especial, y final, muy breve, merecen las dudas que pueden suponer desde la perspectiva del Derecho de la competencia cosas como que la norma parezca posibilitar integrar todas las competiciones en la negociación conjunta (Liga, Copa, Supercopa…), pues eso “carteliza” todavía más el resultado final o que no haya obligación legal de contar con más de un operador, lo que apunta a que es otra burla directa del Decreto-ley eso de que la medida se pretenda vender, además, como incentivadora de la competencia en el mercado de la televisión de pago. Es lógico, pues si además hay que procurar la “consolidación y estabilización” del sector o algo así, que en España pasa básicamente pasa por garantizar en la medida de lo legislativamente posible ingresos y abonados a los grandes actores del sector -a día de hoy, y tras la compra de Digital Plus, estamos hablando esencialmente de Telefónica y en menor medida Mediapro-, ya me dirán cómo cuadramos el círculo. Parece intuirse de todo el proceso, de hecho, que esto va de incrementar los ingresos de los clubes con un cártel y, a cambio, dotar de tranquilidad y estabilidad respecto de su control sobre el negocio a los dos operadores (o al operador más importante) ya establecidos, dificultando la entrada de nuevos actores. Operadores que ya se cobrarían esta estabilidad con sus clientes cautivos. Sólo así, y de esta manera, pueden cumplirse los objetivos del Decreto-ley de dejar a la vez contentos a clubes de fútbol y televisiones que, además, parecen más o menos encantados con lo ocurrido. El pequeño problema de esto es que la fiesta la pagan los consumidores y la competencia. Y, además, tampoco parece que nadie se lleve a engaño ya al respecto. Una cosa muy loca, en definitiva, que además será controlada desde la CNMC con altas dosis de discreción y arbitrio en sus decisiones, dando vía libre a que quien más y mejor logre convencerla de las bondades de su propuesta se llevará el gato al agua.

En definitiva, estamos hablando de una regulación no sólo cuestionable desde la perspectiva del derecho a la libertad de empresa sino, también, en su confrontación con los postulados básicos del Derecho de la competencia. Si se hubiera discutido y debatido como es normal en una democracia, con un parlamento que trabajara en ella y medios de comunicación informando sobre su contenido, implicaciones y alternativas probablemente no se habría aprobado nunca así y habría generado cierto jaleo y discusión pública. ¡Pero justamente para eso están los Decretos-ley, para que las cosas pasen rápido y sin debate! ¿A que son una maravilla?



Historias de regulación de mercados: la omnipotente “legibus solutus” CNMC y la red de fibra de Telefónica

El pasado miércoles, en el marco de los Legal lunches 2015 de la Facultat de Dret de la Universitat de València, que en sus sesiones de este curso se están dedicando a analizar diversas cuestiones de regulación económica, me tocó a mí hablar de un tema que cada vez me llama más la atención: la casi total ausencia de parámetros normativos que enmarquen las decisiones administrativas de las autoridades humorísticamente llamadas “independientes” encargadas de controlar la libre competencia en los mercados y de ordenar administrativamente algunos de ellos. Se trata de una cuestión tanto más importante cuanto la actividad en estos sectores regulados, en su mayoría antiguos servicios públicos liberalizados recientemente, tiene una enorme trascendencia social y económica que, justamente, es la que permite a la Administración pública una intensa ordenación. Con todo, lo que a mí me interesa más resaltar en estos momentos no son tanto esos aspectos o las implicaciones de ciertas decisiones concretas como el hecho de que en estos sectores se está introduciendo un nuevo modelo de ordenación de la convivencia y de limitación de las libertades (en este caso, por ejemplo, la libertad de empresa del art. 38 CE) con finalidades supuestamente tuitivas (en beneficio de los consumidores, del propio mercado) de marcado cariz pretoriano, a partir de decisiones muy poco o nada predeterminadas por el Derecho y que reflejan una curiosa evolución en nuestro Derecho público hacia lo que Heller llamaba “autoritarismo liberal”, como nos ha recordado la cuidada selección de trabajos que el European Law Journal lleva en su último número.

Y es que, en efecto, hemos asistido, al consagrar a las autoridades de regulación económica como administraciones públicas con un gran poder de mercado que se deja a su peculiar arbitrio, fiándolo todo a su competencia y pericia profesional, su capacidad y conocimiento técnico, así como su supuesta independencia respecto del poder político, a una espectacular reivindicación de las ideas que consideraban que la función del Estado era mostrarse fuerte y capaz de imponer su voluntad, entre otras razones con la finalidad de tratar de conseguir una economía fuerte, por medio de mecanismos cuanto más autoritarios mejor pero que, a la vez, no pongan en cuestión la propiedad privada de los medios de producción ni cuál ha de ser el destino del flujo hipotético de beneficios que se den en esos mercados. “Authoritarian Liberalism”, que decía Heller, al servicio de la Gesunde Wirtschaft im starken Staat, que decía Carl Schmitt, como recuerda Agustín Menéndez en su brillante introducción al trabajo que abre el mencionado último número del ELJ

El ejemplo a partir del cual creo que se puede ver y entender muy bien a qué me refiero está relacionado con la red de fibra óptica que Telefónica quiere tender y que la CNMC parece que tiene previsto decidir, según ha anunciado en su informe de propuesta de regulación, que se vea obligada a compartir con el resto de operadores, que tendrían derecho de acceso a la misma en todo el territorio nacional excepto en 9 localidades al precio que fije la CNMC. El proyecto de medida que la CNMC somete a información pública, con toda la explicación y justificación aparentemente jurídica de su decisión es a estos efectos muy significativo del total desplazamiento de las consideraciones jurídicas a la hora de regular estos sectores, donde decisiones de una importancia evidente para el mercado y la libertad de empresa como que te puedan obligar a compartir tus infraestructuras con competidores a cambio de un precio que fija la Administración vienen determinadas por un voluntario decisionista del regulador que opera en un entorno de total indeterminación normativa. El regulador es omnipotente (o, como mínimo, muy poderoso) y sus decisiones no se ven mediadas ni interferidas por indicaciones hechas por el legislador o cualquier otra norma jurídica (tampoco la Constitución) sino que dependen de una evaluación, en la práctica, de tipo técnico que atiende sólo a los hechos y a la interpretación de los mismos que tiene el propio regulador. Es pues un ejemplo de acción administrativa “legibus solutus” (más allá de cuestiones de procedimiento, y tampoco tantas), un ámbito en que el Derecho concede un enorme poder, capaz de desplazar incluso derechos fundamentales como la libertad de empresa, a partir del ejercicio de autoridad de la Administración… porque ella lo vale.

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Partidos políticos institucionalizados y su financiación

Esta semana el BOE publicaba la enésima reforma de la Ley de Partidos Políticos, por medio de la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos. Se trata de una reforma más de la sucesión de cambios normativos en la materia que hemos ido teniendo en España prácticamente desde hace 30 años y que tuve ocasión de analizar hace poco en un trabajito donde trataba de aportar una panorámica general sobre este problema y sus implicaciones en materia de corrupción. La idea que trato de defender en el trabajo es que el modelo constitucional de partidos políticos, que con base en el art. 6 CE hemos interpretado todos en España como elemento esencial de la arquitectura institucional de nuestro sistema y, lo que es más importante, como parte del mismo, quizás es sencillamente irreformable en pos de evitar los problemas que tenemos (otra cosa es valorar si los problemas que tenemos no son, en realidad, tan graves como podrían serlos otros). La mejor prueba de ello es que, reforma tras reforma, incremento de las exigencias tras incremento de las exigencias, años después pasa siempre lo mismo, lo que ha vuelto a pasar esta vez: que no son suficientes las pautas introducidas, que hacen falta (aún) más reglas y controles, que frente a las deficiencias palpables detectadas se confía, una vez más, en que con más regulación y pautas públicas que ordenen cómo se han de organizar y financiar los partidos políticos todo se acabará arreglando y pasará a funcionar, por fin, como es debido. Sinceramente, creo que hay que ser ya, a estas alturas, moderadamente escéptico al respecto, y eso precisamente es lo que trataba de poner de manifiesto en mi trabajo. Como también soy muy crítico con todas las iniciativas que pretenden que, en materia de organización, primarias, paridad, etc. sean normas de Derecho público y no los ciudadanos por medio de la competición electoral quienes hayan de determinar a la postres cómo hayan de ser nuestros partidos y las ofertas que nos hacen en muchos aspectos (por ejemplo, a la hora de seleccionar candidatos).

Las nuevas normas introducidas en la ley de financiación de partidos políticos por medio de la LO 3/2015, así como las nuevas posibilidades de control que se atribuyen al Tribunal de Cuentas (esa institución benemérita que con tanta legitimidad controla, con varios años de retraso, no vaya a haber sustos, las cuentas de los partidos), suenan por ello muy, muy viejas. Es como la misma canción de hace medio siglo, aunque con la letra adaptada a las modas del momento, para tratar de hacernos creer, con la fe del carbonero, que esta vez sí servirá para resolver los constatados problemas de excesos cuando no directamente de financiación ilegal y la existencia de las correspondientes gateras a la corrupción. Por esta razón, probablemente, por lo fútil del intento y lo poco transformador que es en realidad, es por lo que los gobiernos tampoco tienen problema en afrontar este tipo de cambios y ofrendárselos a la opinión pública. Recordemos que en tiempos del Gobierno de Rodríguez Zapatero ya se modificó en profundidad la norma (creando una LO nueva, de hecho, en 2007) en línea semejante a estas mismas normas y ahora se ha hecho de nuevo por iniciativa del Gobierno Rajoy (la segunda, de hecho, pues en 2012 ya se pusieron reformistas al respecto en una reforma previa menos “ambiciosa” que la actual).

Analizar la norma con algo de detalle da una idea de hasta qué punto se aspira a disciplinar cómo se financian pública y privadamente (en esta parte vienen los nuevos cambios) nuestros partidos por medio de una regulación y controles públicos crecientemente farragosos, en la confianza en que esa prolijidad achique los espacios para las prácticas dudosas o irregulares. Como dice la propia exposición de motivos respecto de las reformas a este respecto (y por no ir artículo por artículo detallándolas, pues con esto queda una idea general bastante precisa de qué estamos hablando):

En el artículo primero se introducen numerosas novedades de calado en el régimen de financiación de partidos políticos, entre las que cabe destacar la mejora de la regulación del cauce a través del cual han de realizarse las donaciones; la clarificación del concepto de donación a un partido político, la referencia a la recepción de éstas mediante mecanismos de financiación participativa, la previsión de supuestos de devolución de donaciones indebidas y de ingreso en el Tesoro; la prohibición de donaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas y de condonaciones de deuda por entidades de crédito; la ampliación de la información económica y contable que, de acuerdo con el principio de transparencia, los partidos políticos y las fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de ellos han de hacer pública; la regulación de la figura del responsable de la gestión económico-financiera y su comparecencia ante la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas; la obligatoriedad para los partidos de aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación y establecimiento de los principios en los que habrá de inspirarse aquella actividad; la introducción en materia de financiación, junto a las faltas muy graves, de faltas graves y leves y sus correspondientes plazos de prescripción; la previsión de sanciones para cada tipo de infracción; o la especificación de las circunstancias que determinan la existencia de «vinculación» de una fundación o de una asociación a un partido”.

Como puede verse, el optimismo de la norma es notable. Por un lado porque los precedentes no invitan a la confianza: ¿cómo es posible que a estas alturas algunas de esas cosas, como la consideración de una condonación de un crédito como algo equivalente a una donación haya necesitado tantos años para consolidarse? Por otro, porque es más que dudoso que simplemente por medio de una regulación más precisa y exigente se vayan a resolver toda una notable pléyade de problemas que se basan, siempre, en buscar soluciones para meter pasta a los partidos al margen de las vías legales… sean estas muchas o pocas. Porque, me temo,  esos espacios al margen siempre existirán… y más todavía si lo fiamos todo a una regulación minuciosa y detallada, caso por caso, antes que al establecimiento de dos o tres normas claras de tipo genérico y un control posterior y externo puntilloso y eficaz. El ejemplo sobre cómo determinar si hay “vinculación” entre una fundación o asociación y un partido es, por ejemplo, de libro. ¿De veras la manera de evitar los tradicionales vasos comunicantes es establecer criterios que determinen cuándo se da la misma como estos, basados en que se quiera hacer explícita la relación?

DA 7ª Ley de Financiación de Partidos: Uno. Se considera que una fundación está vinculada o es dependiente de un partido político cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se constituya con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, del partido político o de otra fundación o entidad vinculada o dependiente de aquel.
b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
c) Que el partido político, directamente o a través de entidades vinculadas, pueda nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del patronato.
d) Que sea designada como fundación vinculada por el partido político, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.

Quizás con dos o tres prohibiciones absolutas (donaciones de estados extranjeros o, si se quiere, de empresas) o en su caso la fijación de límites máximos a las donaciones (o a ciertas donaciones), más la imposición de una total transparencia respecto de las cuantías recibidas y la obligación de aportar en tiempo toda la contabilidad al órgano de control bastaría para tener una ley de financiación de partidos suficiente, pues la clave no está tanto en la definición de este tipo de criterios como en su efectivo control (que, la verdad, y a la vista de las evidencias, para que funcione mejor es conveniente que sea un control lo más difuso posible, esto es, no sólo a cargo del Tribunal de Cuentas sino de cualquier ciudadano o medio de comunicación para lo que es necesario que toda la información se publique en internet… y pasando olímpicamente, por cierto, de la protección de datos personales a estos efectos, porque quien done a un partido político ha de asumir que se sepa y punto).

A pesar de todas estas reformas, la decisión esencial en materia de financiación de partidos en todo sistema, con todo, nunca ha sido modificada o discutida mínimamente en España desde que se adoptó en 1975, quizás en parte inspirada por el modelo de democracia orgánica del que veníamos. Se trata de analizar si tanta financiación pública, con lo que ello conlleva (partidos muy estables, con estructuras administrativas muy potentes e insiders que, desde las mismas, acaban instaurando un modelo muy profesionalizado de política en nuestro país) es la mejor respuesta o si, por el contrario, habría que empezar a optar por “desinstitucionalizar” y “despublificar” nuestros partidos. Un modelo como las CUP catalanas (Candidatures d’Unitat Popular), muy asambleario, muy poco dependiente del dinero público y, por ello, muy basado en trabajo voluntario de personas a nivel local y que no generan dinámicas de profesionalización ni hiperliderazgos que propician la ausencia de debate o crítica interna es una rara avis en nuestro sistema porque, sencillamente, el caudal de dinero público que llega a los partidos en cuanto empiezan a obtener resultados electorales potables induce sí o sí a la profesionalización (véase el caso del aparato administrativo central de Podemos y la rapidez con la que ha replicado el modelo). Quizás las CUP han quedado protegidas de ello por su propia relevancia política, relativamente limitada hasta la fecha. Pero sin duda el debate pendiente en materia de financiación de partidos en España va más por aquí, por si queremos partidos de la gente donde sean los militantes y simpatizantes los que soporten los gastos de la estructura del partido o entramados más profesionales generosamente financiados con dinero público, que es lo que tenemos a día de hoy. Es evidente que ambos modelos tienen sus ventajas e inconvenientes. También lo es que en la España de la transición se optó por un modelo muy “institucional” para ayudar a crear unas estructuras de la nada, los partidos, suficientemente potentes para poder contrarrestar a otros “poderes fácticos”, esencialmente económicos, ya muy asentados. Lo que habría que empezar a valorar es hasta qué punto los problemas de corrupción asociados a la financiación de partidos que son patológicos de nuestros sistema y que pretendemos solucionar una y otra vez con el incremento de la regulación no tienen que ver, sencillamente, con el modelo general global (dado que es el modelo que, ve tan mal y con tanta prevención que haya dinero privado ahí dentro, dado que ya se mete mucho dinero público, el que fomenta la inyección opaca y por la gatera). Y no sólo esos problemas, sino también otros, probablemente más relevantes, referidos a como funcionan los partidos, cómo de permeables son a la gente, cómo se fomenta la participación ciudadana en los mismos y qué tipo de selección de elites conllevan. Porque si así fuera, el debate que tendríamos que tener, 40 años después de la muerte de Franco, es si ese tipo de estructura de partidos tan institucional es la que necesitamos en una democracia que aspira a ser más madura.

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NOTA BIBLIOGRÁFICA de ampliación: A. Boix Palop “Modelos de financiación de partidos políticos y corrupción: de los partidos del sistema a los partidos de los ciudadanos”, en A. Jareño Leal, Corrupción pública. Cuestiones de política criminal (I), Iustel, 2014.



Algunas opiniones sobre “el temita”, aka la reforma territorial en España (X Congreso de la AEPDA)

Hoy se celebra en la Universidad Juan Carlos I de Madrid el X Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (AEPDA). La asociación celebra el pasar ese momento simbólico que supone que ya no te basten los deditos de las manos para echar cuentas con un encuentro en la capital (algo que hasta la fecha no se había hecho) y, por estas razones, como es lógico, muy masivo y animado. La AEPDA se ha consolidado ya a todos los efectos como un punto de encuentro y es reflejo, en general, de nuestros defectos y virtudes como gremio. Entre las últimas está su indudable vitalidad o el creciente nivel técnico de los trabajos jurídicos en este país (del que las ponencias que se han ido presentado a lo largo de esta década creo que son buena prueba, aunque en plan disclaimer, para que no se diga que no exhibo mis posibles sesgos a la hora de emitir este juicio, conviene aclarar que a mí me invitaron amablemente hace unos años a preparar una sobre un tema siempre de moda como es el del valor de las expropiaciones y su efecto en la gestión del suelo). Entre los primeros que, la verdad, somos un gremio que peca de prudente y con mucha tendencia a comentar lo que pasa en vez de analizar problemas estructurales que habrá que atender sí o sí en el futuro. El tema elegido para la primera sesión del congreso, de hecho, es un buen ejemplo de que en demasiadas ocasiones los juristas españoles vamos en exceso a rebufo de la realidad.

El debate sobre la necesidad y conveniencia de una reforma constitucional, especialmente en su cuestión territorial, nos ha atropellado a los iuspublicistas españoles. Los estudios y análisis sobre sus insuficiencias y manifiestos problemas, que no era complicado prever que generarían tarde o temprano una crisis social y política de cierta profundidad, se han acabado imponiendo social y políticamente de espaldas a las reflexiones de nuestra doctrina, que en su mayor parte, y hasta fechas sorprendentemente recientes, negaba obcecadamente la obsolescencia de la Constitución en no pocos aspectos. Y, por supuesto, más allá de la efervescencia que sí se lleva produciendo en Cataluña y en el País Vasco desde hace ya décadas en torno al estudio de estas cuestiones (no es de extrañar por ello que el soporte técnico de las posturas que defienden aproximaciones más abiertas y flexibles del marco constitucional en cuanto a la distribución de poder territorial en el seno de nuestro país sea indudablemente más sólido y rico, sugerente y trabajado, que el tradicional, que va poco más allá de una interpretación en clave jurídica de la idea del “Santiago y cierra España”), lo más frecuente en estos años ha sido leer, hasta prácticamente antesdeayer, constantes y sentidas exposiciones alabando lo bien fundando de nuestra Constitución, su obvia modernidad, sus grandes virtudes y la absoluta capacidad de la misma para adaptarse a la realidad del siglo XXI (si acaso, eso sí, con algún retoque de vez en cuando, pero de los sensatos y democráticos…. que tampoco requieren de mucho debate por ser buenas y evidentes en sí misma, como el 135 cE). A día de hoy, en cambio, pocas dudas hay de que, bien sea por medio de una ruptura, bien por medio de una reforma (en el fondo, dados los procedimientos agravados de reforma de nuestra Constitución si se tocan ciertos temas, la diferencia es más de nombre que práctica); ya con un proceso constituyente, ya con una muy amplia transformación del texto actual siguiendo lo previsto en el art. 168 CE, hay que superar el actual marco constitucional, que se nos ha quedado estrecho y pequeño. Al menos, así se le ha quedado a una parte de la población cada vez mayor y muy probablemente a estas alturas, indudablemente mayoritaria. Pero, claro, esto es mi impresión, porque como en este país tampoco está bien visto preguntar a la gente… ¡vete tú a saber!

Esta evolución es muy patente en las ponencias presentadas por quienes han preparado los trabajos que han dado pie al debate en la AEPDA. La Asociación ha elegido a profesores que vivieron el proceso constituyente de 1978 para esta sesión, que además son algunos de los que tuvieron un indudable protagonismo en la época (por ejemplo, en la Comisión de expertos que presidió García de Enterría y que en 1981 acabó de sancionar algunas de las pautas que han conformado nuestro Estado Autonómico). Esta elección permite visualizar un aspecto atractivo: cómo ha podido cambiar la visión sobre el “tema” de la generación de juristas responsable del diseño que vemos aplicando en los últimos 35 años. Ahora bien, es cierto que ello conlleva ciertos costes, pues sacrifica la diversidad: faltan visiones “periféricas” (de eso que se pueden llamar “Españas forales y asimiladas”, diferentes de la “España uniforme o constitucional”, que decía el conocido mapa de 1854) y, como es obvio, esa opción convierte al plantel en bastante homogéneo generacionalmente (y por ejemplo, derivado de ello, ¡también queda muy masculino!). Con la indudable y muy humana tendencia de todos los seres humanos a barrer para casa, y del mismo modo que en 1978-1981 hubo una generación de gente (relativamente) joven (30-40 años) que participó activamente en el diseño del modelo para las siguientes décadas, una de las carencias más significativas que a mi juicio pueden detectarse en el presente debate es la ausencia de voces diferentes a las que han monopolizado el debate durante las últimas décadas (y, de nuevo, por cierto, ello es así en el discurso desde España, pero mucho más matizado en el caso catalán o vasco). Las recetas, como consecuencia de esta falta de renovación, inevitablemente, son también tendencialmente semejantes y, como es inevitable, no en exceso osadas ni originales o, si se quiere expresar de otra manera, fuertemente deudoras del esquema en que se basa la propia Constitución de 1978.

Con todo, y es un cambio significativo, todas las ponencias presentadas asumen, a día de hoy, la existencia de una “avería constitucional” de cierta gravedad. Lo hacen quienes defienden tanto la continuación del modelo de 1978, aunque sea con cierta depuración y mejora (en su mayor parte posible o deseable por vía legislativa), como es el caso de Luis Cosculluela (tendencialmente favorable a dejar las cosas como están pero acometiendo reformas legislativas para recentralizar competencias y dar más poder al Estado central)  o de Tomás Ramón Fernández (que si bien en su ponencia preconizaba la necesidad de cierta reforma afianzadora de la capacidad de los poderes centrales del Estado en su intervención oral ha considerado que no es el momento de abrir la caja de los truenos ante la emergencia de fenómenos populistas). Pero también quienes, como Sosa Wagner, sí creen necesario un debate y discusión sobre la reforma constitucional  (en clave federal-recentralizadora) o quienes también la ven necesaria pero en una clave más de orden federalista y, lo que es importante, asimétrica (Muñoz Machado o De la Quadra-Salcedo). Con la importante nota al pie de página de estas propuestas “federalistas” de que, de su atenta lectura, se deduce una cierta voluntad de resolver cuestiones como la fiscal y dar algo más de competencias a Cataluña o el País Vasco, así como avanzar en la línea, también importante, simbólica (Senado, instituciones del estado dispersas por la geografía española), pero también, y sobre todo, de dotar al Estado de más poderes y de una mayor capacidad de armonización/control/capacidad de predeterminación, por ejemplo, por el nuevo y exitoso mecanismos de convertir el art. 149.14ª a la luz de la reforma del 135 en una suerte de competencia horizontal que permitiría a los poderes centrales predeterminar en gran medida cómo han de ejercer sus competencias, por supuestamente exclusivas que sean, las Comunidades Autónomas.

A modo de resumen, puede concluirse que hay un cierta unanimidad en las ponencias en que, a estas alturas del debate:

- se considera que hay que hacer algo (ya sea por vía legal, ya constitucional) porque el problema es grave y de fondo;

- hay que “dar algo a Cataluña” para limitar el problema (asimetrías, mejoras fiscales…);

- avances simbólicos en descentralización de instituciones y reforma/desaparición de cosas como el Senado;

- convendría eliminar/fusionar/redmensionar Comunidades Autónomas;

- y necesidad de reforma de los mecanismos de “control o predeterminación federal” (e incluso de “coerción federal”).

Personalmente, el marco enunciado en estos términos, y lo hemos comentado en otras ocasiones aquí (a partir de un libro de Tomás Ramón Fernández) o aquí (a partir de un libro de Santiago Muñoz Machado), me parece poco realista, por un lado (y por ello políticamente), pro además jurídicamente reductor en exceso. Ambas cuestiones se relacionan. Creo que falta en el debate dar mucha mayor importancia a la necesidad de que los ciudadanos sean oídos y decidan en cuestiones de organización, pues a fin de cuentas “la unidad de la Patria” no parece que tenga sentido jurídico alguno que se imponga a la voluntad de los ciudadanos. Una falta de porosidad democrática grave y no adaptada los tiempos, que debiera además extenderse a los procesos administrativos y a todos los niveles de gobierno. Grave porque, además, hace que las decisiones adoptadas por expertos, o históricamente arrastradas, no sean las mejores para proporcionar a los ciudadanos un marco funcional adecuado. Y gravísima, adicionalmente, porque desconoce la evolución de los modernos estados democráticos y de derecho, a escala tanto nacional como internacional (lo ha resaltado en el debate, por ejemplo, Álex Peñalver). Por último, me parece que parte de la base de entender a nuestro Estado como “muy descentralizado” por la cantidad de competencias transferidas y el dinero que gestionan las Comunidades Autónomas, pero como hemos comentado ya alguna vez, todas esas competencias y ese dinero, ¿de qué sirven si a la hora de la verdad el Estado pretende que sean ejercidas con una total predeterminación respecto de cómo orientarlas por parte de la legislación básica estatal, como por ejemplo demuestra la reciente reforma local de 2013 (en este sentido se ha expresado también Carlos Aymerich en el debate)? Gestores con ínfulas, coches oficiales y sedes en palacios pero con nula capacidad de decisión son una cosa, quizás mejor que un modelo descentralizado de verdad (o no, pero habría que debatirlo siendo consciente de cuál es la realidad, no ocultando conceptualmente de qué estamos hablando), pero en ningún caso “el país más descentralizado del mundo”, como tantas y tantas veces oímos.

Bonus track: enlace al resumen de la segunda sesión del X Congreso de la AEPDA dedicada a las prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario.



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