Política y Derecho en la respuesta al “desafío soberanista catalán”

1 de septiembre de 2017. Son fechas de vuelta al cole, a la rutina y a la normalidad en un país, España, donde nada es normal en estos momentos. Estos días prácticamente todo queda deformado (respuesta civilizada a atentados incluida) al producirse en un contexto totalmente dominado, o contaminado, por el debate generado en torno a lo que suele denominarse “desafío soberanista” planteado por las instituciones catalanas y los partidos que en estos momentos disfrutan de mayoría en las mismas. Un “órdago” que se concreta en la intención de llevar a cabo el próximo 1 de octubre, dentro de apenas un mes, un referéndum en que se preguntará a la ciudadanía si desean que Cataluña se convierta o no en una República independiente. Independiente en todos los sentidos y respecto de todos pero, como es obvio, y en primer término, del Reino de España.

Los antecedentes

A estas alturas, considero sinceramente que tiene poco sentido recordar cómo hemos llegado hasta aquí. De todos modos, y si alguien conserva todavía paciencia suficiente como para repasar una vez más el tema, en este blog ya he explicado con cierto detalle los distintos estadios del proceso. Muy resumidamente, creo que puede decirse sin ser excesivamente subjetivo que el creciente desapego de parte de la población catalana respecto de elementos estructurales del modelo de reparto territorial del poder en España ha ido dando lugar, desde hace ya más de una década, a sucesivos intentos de “encaje”, liderados por las fuerzas políticas catalanas mayoritarias en cada momento (el PSC y sus aliados primero, CiU después, ahora la alianza en torno a Junts pel Sí), de esas pretensiones en el orden constitucional vigente en España. Todos ellos, uno tras otro, han acabado fracasando. En su penúltimo estadio, estos intentos culminaron en la pretensión de consultar a la propia ciudadanía de Cataluña sobre su deseo de seguir siendo parte o no de España, a la vista de la imposibilidad de lograr un encaje pactado con el resto del país que fuera satisfactorio para esos sectores de la población, al modo de las consultas realizadas no hace tanto en países occidentales como Quebec o Escocia. Tampoco ese referéndum pactado, o consulta dentro del marco constitucional, que en su última intentona dio lugar al “proceso participativo” del 9-N, pudo llevarse a cabo de forma jurídicamente regular y acorde al orden constitucional español, como supongo que nadie ignora: el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional cualquier actuación en ese sentido, la cosa acabó realizándose al margen de las instituciones y en estos momentos hay varios dirigentes catalanes condenados penalmente por haber ayudado o colaborado con la realización del mismo, al entender el Tribunal Supremo que no haber cesado toda colaboración supuso delito de desobediencia.

Una constante repetida durante todas las etapas de este proceso es que, ante un problema en el fondo evidentemente político, y sin duda con la pretensión de blindar el discurso legitimador en que se han apoyado las sucesivas negativas que han ido cosechando los distintos intentos reseñados, la respuesta dada desde el Reino de España, sus instituciones y los actores políticos que actúan en nombre del mismo ha apelado siempre a razones estrictamente jurídicas. Así, no se trataba siquiera de que hubiera desacuerdos que se pudieran discutir o sobre los que fuera posible llegar a acuerdos y realizar cesiones pero sobre los que se estimaba mejor no transigir, sino que, sencillamente, una realidad ajena a la política y superior a la misma, el Derecho, la Constitución, nuestro orden constitucional, impedía cualquier transacción al respecto. Según se ha construido el relato, todas y cada una de las pretensiones que han ido planteando sucesivamente las instituciones catalanas estaban, sencillamente, más allá del debate y de la discusión política ordinaria. No era posible, por no haber espacio para ello en la Constitución, ni siquiera entrar a discutirlas. Para poder articular este relato y justificar que el terreno de juego para el acuerdo político es tan reducido que no permite ni Estatutos demasiado ambiciosos, ni consultas pactadas, ni pacto fiscal con cupo, ni nada de lo que han venido pidiendo desde hace una década los representantes de los ciudadanos catalanes, como es evidente, es preciso entender la Constitución española de 1978 como un texto extremadamente rígido (mucho más rígido, de hecho, que la manera en que por ejemplo lo entiendo yo y que, a mi juicio desgraciadamente, se ha demostrado francamente minoritaria en España). Esta visión de nuestra Constitución no tanto como un texto que establece reglas básicas que permiten luego cierto margen de maniobra sino un resultado de llegada muy concreto ya predefinido, que en consecuencia no permitiría articular modelos en exceso variados y diferenciados de reparto del poder territorial es una interpretación particularmente singular cuando se aplica al título VIII de la Constitución española. Recordemos que esta parte de la CE78 siempre se había entendido y explicado como  que quedó “abierta” en el debate constituyente, o al menos así lo decían hasta hace nada la mayor parte de los especialistas españoles (e incluso algún jurista persa), que aceptaban con naturalidad que su posterior concreción y determinación sería realizada por los poderes constituidos. Manifiestamente, en estos momentos esta interpretación ya no es la correcta, sino que el TC ha ha ido dejando claro durante estos últimos años que en ese Título hay un mandato claro y estricto que obliga a los poderes constituidos a declinar de forma respetuosa un muy concreto y predefinido modelo que una se encuentra en la propia Constitución. Esta visión rígida se ha impuesto, con generoso apoyo y cobertura doctrinal, incluso a previos acuerdos políticos tendentes a cierta capacidad de actualización y flexibilización, como ocurrió con la Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional que anuló el Estatut de Catalunya de 2006 que había sido pactado por las fuerzas políticas catalanas en su Parlament y posteriormente acordado con los representantes de la soberanía nacional en las Cortes Generales (y votado después en referéndum por el pueblo catalán). Como es lógico, con tanta más facilidad se ha consolidado esta misma visión para todos aquellos casos en que los partidos políticos de ámbito estatal han estado de acuerdo en que no había que transigir un ápice con las pretensiones de los representantes de las mayorías catalanas: la interpretación rígida ha conducido así a proclamar la imposibilidad constitucional de un referéndum para sólo una comunidad autónoma, la no admisión de preguntar a la ciudadanía sobre la pertenencia a España de un territorio del actual Estado, la inconstitucionalidad de que una Comunidad Autónoma lleve a cabo consultas equivalentes para poder luego instar una reforma constitucional…

De estos sucesivos intentos y de la respuesta jurídica, reiterada, en clave rígida, he dado cuenta en trabajos como este publicado en la revista El Cronista criticando esa orientación, porque a mi juicio no era la mejor para que la Constitución cumpliera adecuadamente la que habría de ser su función en estos casos: cumplir el papel de instrumento que ayude a resolver conflictos políticos y no a agravarlos conduciéndolos a un callejón sin salida legal (al que parece que, por lo demás, nos vamos acercando poco a poco lenta pero irremisiblemente). Sin embargo, y más allá de cuál haya podido ser la opinión que cada uno de nosotros hayamos podido tener sobre la posibilidad de otras lecturas constitucionales, es claro que nuestro Tribunal Constitucional ha avalado reiteradamente la visión de que ninguna de esas actuaciones cabían dentro del orden constitucional español expresado en el texto de 1978. Hay que asumir, pues, que ésa es la realidad jurídica en España a día de hoy. Negarlo es tan incorrecto desde un punto de vista técnico (cuestión distinta es que esa interpretación pueda cambiar en el futuro, que sin duda podría hacerlo, aunque no sea tampoco previsible en exceso) como absurdo políticamente (pues lleva a creer posibles cosas que no lo son y a confundir deseos con realidades). Esto es, sencillamente, lo que hay a día de hoy. Y a partir de aquí hay que analizar la situación.

¿Qué (limitadas) opciones quedaban a los independentistas catalanes?

Dada la situación descrita, y dada esta interpretación muy dominante y totalmente consolidada de la Constitución española en estas materias, a los catalanes partidarios bien de la independencia, bien de un cambio profundo en el reparto del poder territorial, les quedaban sólo tres opciones: (1) renunciar a sus aspiraciones, (2) tratar de vehicularlas por medio de una reforma constitucional que eliminara las rigideces de las que hablábamos antes o (3) intentar lograrlas por la vía de la ruptura con el orden constitucional español. No es complicado ver que ninguna de estas opciones es demasiado buena (y justamente por eso mi crítica a una lectura de la Constitución que sólo deja a uno de los actores malas o muy malas soluciones para dar cauce a lo que deberían ser, en un modelo donde “en libertad se puede discutir de todo”, aspiraciones políticas perfectamente legítimas).

(1) Parece obvio que pretender que una mayoría social y política en un concreto territorio, consolidada durante muchos años y que tiene capacidad de conseguir apoyos tan amplios como los que logró el Estatut de 2006 en Cataluña, simplemente renuncie a sus aspiraciones “porque no caben en la Constitución” es algo no siempre sencillo… y políticamente complejo de gestionar. De hecho, los resultados a la vista están…

(2) Pero tampoco es una opción mucho mejor la de remitir la solución del problema a una reforma constitucional para la que sería necesario que las fuerzas ampliamente mayoritarias en Cataluña que quieren mayor grado de autonomía lograran convencer a las fuerzas políticas del resto del Estado, que representan sensibilidades diametralmente opuestas y que, por una mera cuestión de número (ojo, porque además es para ello ayudada por unas reglas de reforma electoral y electorales que priman, agravando el problema, a esos territorios frente a otros entre los que está Cataluña), hacen prácticamente imposible lograr tal reforma constitucional.

(3) Por último, la alternativa de la la ruptura es también, como cualquier observador mínimamente sosegado puede colegir sin dificultades, tan poco atractiva y problemática que es absolutamente excepcional que veamos en democracias liberales que funcionan bien que haya minorías suficientemente conexionadas que opten por ella. De hecho, estamos asistiendo en estos momentos a muchos de sus inconvenientes, pues nadie puede dudar a estas alturas el grado de emponzoñamiento alcanzado por el debate respecto de la cuestión catalana en la España de nuestros días desde el momento en que las fuerzas políticas catalanas partidarias del “dret a decidir” han optado por tratar de hacer un referéndum al margen de las normas constitucionales españolas. Ahora bien, tampoco para estas fuerzas mayoritarias en Cataluña esta opción debiera ser en principio particularmente atractiva siquiera sea por las evidentes dificultades de llevar a buen puerto el empeño, que a nadie se le escapan, y que basta analizar cuántas rupturas de esta índole han llevado a buen puerto en entornos pacíficos para poder más o menos calibrar. En definitiva, esta tercera posibilidad, la de la ruptura, presenta tantos problemas que, en ausencia de enajenación mental colectiva de toda una sociedad, sólo la convierte en una opción a contemplar más o menos en serio cuando todas las demás aparecen como cegadas o tremendamente poco factibles.

La convocatoria de un referéndum unilateral y la vía de la ruptura elegida por las instituciones catalanas

El anuncio de referéndum unilateral hecho por las fuerzas políticas mayoritarias en Cataluña es, así, una consecuencia directa de la reiterada incapacidad de nuestro sistema político de dar una salida a estas pretensiones políticas por otras vías. Pero también de la de nuestro sistema jurídico y de nuestra Constitución, en la interpretación de la misma que se ha impuesto, de dar espacio para que esas vías pudieran aparecer y consolidarse. Incapacidad que ha quedado plasmada en una sucesión de decisiones del Tribunal Constitucional que han rigidificado enormemente el terreno de juego, trasladando al Derecho la responsabilidad de legitimar una ausencia de voluntad de cesión y negociación que, en el fondo, es política. Esta utilización hipertrofiada del recurso a la “legitimidad constitucional” ha provocado, y sigue provocando, una confusión de los planos jurídicos y políticos en el debate sobre el “desafío soberanista” en forma de referéndum convocado para el próximo 1 de octubre que todavía hoy continúa y que, a mi juicio, es negativa y no ayuda a calibrar adecuadamente ni qué está ocurriendo ni qué posibles soluciones habrían de tratar de arbitrarse.

En primer lugar, hay que dejar claro que no hay duda ninguna, a mi juicio, sobre la abierta ruptura que suponen tanto la anunciada ley de convocatoria del referéndum como la ley de transitoriedad jurídica que la acompaña estos días y que han sido preparadas por la coalición de Junts pel Sí y la CUP que actualmente tiene mayoría absoluta en Cataluña. Ambas son normas en este momento todavía no aprobadas, cuya tramitación ni siquiera se ha iniciado (aunque parece anunciarse la aprobación de la del referéndum para la próxima semana), pero que la actual mayoría política catalana ha presentado con mucho boato y que estarían diseñadas tanto para regular la convocatoria del referéndum como, respectivamente, pautar el proceso de transición a la independencia que se iniciaría si la consulta fuera ganada por los independentistas. Es obvio por todo lo ya explicado que ambas normas, si se aprueban en el sentido anunciado, son abiertamente contrarias al actual marco constitucional español. Jurídicamente, no creo que quepa duda alguna al respecto, por mucho que la confusión interesada de estos años entre legitimidad política y legitimidad jurídica, que se han querido hacer coincidir, lleve a algunos independentistas a considerar que, dado que ven plenamente legitimadas las leyes políticamente, las mismas debieran poder tener acomodo jurídico en nuestro orden constitucional apelando a ciertos principios constitucionales y del orden europeo o internacional que supuestamente les darían cobertura. No se trata, sin embargo, de una posición que cuente con demasiados apoyos a nivel doctrinal (y, de hecho, desde una perspectiva positivista, como la mía, el argumento merece, la verdad, más bien poca empatía) ni, por supuesto, que tenga posibilidad alguna de prosperar ante nuestro Tribunal Constitucional. De modo que parece bastante razonable asumir a nuestros efectos que, sencillamente, la pretensión política de los partidos políticos catalanes es realizar el referéndum al margen del orden constitucional español vigente y, en consecuencia, como acción de ruptura con el mismo.

La reacción estatal frente a la ruptura: ¿normalidad y esperar a impugnar los actos que se vayan produciendo o empleo de medios excepcionales? Y, dentro de los medios excepcionales, ¿qué medios?

Frente a esa situación, como es evidente, el citado orden constitucional español, que se vería gravemente vulnerado si las normas se aprobaran en los términos en que están previstas, habría de reaccionar. El debate sobre cómo debería vehicularse esta respuesta lleva contaminando desde hace tiempo la política española. Y, de nuevo, la tendencia a llevar toda cuestión respecto de este problema a una supuesta respuesta aparentemente técnica y aséptica porque meramente jurídica, que aspiraría a no pasar por una respuesta “política” sino, simplemente, por un “cumplimiento de la ley que nos dimos entre todos”, está contribuyendo a crear nuevos problemas y enturbiar el panorama y el análisis innecesariamente, en lugar de ayudar a aclararlo. Además, está contaminando la toma de decisiones y provocando reacciones que, en mi modesta opinión, pueden acabar contribuyendo a deslegitimar la reacción que finalmente acabe llevando a cabo el Estado. Veamos algunos de estos factores de confusión.

a) Pretender resolver por medio de una respuesta meramente “técnica” y “jurídica” un problema que evidentemente tiene una vertiente política clara obliga a órganos como el Tribunal Constitucional (o los tribunales penales) a una excesiva exposición que no es beneficiosa para estas instituciones. Por mucho que sea cierto que el Tribunal Constitucional está para resolver problemas competenciales, como por ejemplo hizo (mejor o peor) con su STC 31/2010 respecto del Estatut de 2006, los poderes públicos deberían tratar de evitar en la medida de lo posible los conflictos en esta materia altamente política para evitar el riesgo de que una iteración de acciones en una misma dirección convierta al órgano (o parezca convertirlo) en mero brazo ejecutor del gobierno del estado contra la actuación de, en este caso, las instituciones de Cataluña, algo que socava enormemente su posición. Si ya de por sí esta situación es conflictiva, la reciente reforma de la LOTC, tramitada de forma aceleradísima por la pasada mayoría absoluta con la expresa intención de dotar al Tribunal de nuevos instrumentos para hacer frente al “desafío independentista”, confiere al Tribunal instrumentos para velar por la ejecución de sus sentencias que van mucho más allá de lo habitual en un órgano de estas características y que le permitirían hacer un seguimiento de las normas ya anuladas para que no se reproduzcan o incluso suspender a autoridades que pretendan hacerlo. Dotar de estas potestades al TC es convertirlo en un órgano de control político para situaciones extremas, lo que no es exactamente la naturaleza de la institución y presenta muchos riesgos, que han sido ya señalados muy certeramente por constitucionalistas como Fran Caamaño. Aunque el TC podría protegerse empleando con extrema prudencia estas nuevas potestades, da la sensación de que, una vez se le han atribuido, habrá presión para que llegado el momento las emplee (pues ello aligera indudablemente la carga de otros órganos más políticos, como el propio gobierno del Estado o las Cortes generales). Si los magistrados del TC aceptan adoptar un papel protagonista en esta fase empleando esos instrumentos estarán entrando en un terreno aún más político de lo que es ya habitual en el órgano. Y decisiones de esta índole quedarían así investidas de una mayor aparente legitimidad jurídica aportada por el órgano… pero a costa de minar de cara al futuro la posición del mismo. Cuanto más brazo ejecutor político sea el TC frente a estos problemas, más nos costará luego a casi todos en el futuro verlo como un órgano que decide en Derecho y empleando legitimidad eminentemente jurídica (y más costará, como ya está ocurriendo, a determinadas fuerzas políticas percibirlo como un árbitro neutral). Algo que, a mi juicio, no es demasiado deseable.

Reflexiones muy semejantes puede merecer el abuso que ya hemos vivido con el recurso a la jurisdicción penal para contener supuestos “excesos” de representantes políticos cuando han actuado en un plano meramente político y además cumpliendo el programa electoral para el que han sido elegidos (casos Forcadell, Homs, Mas…). Convertir en delictivas acciones como aceptar la tramitación de una iniciativa parlamentaria presentada por diputados democráticamente elegidos en un parlamento es no sólo democráticamente cuestionable sino que puede minar la propia posición de los tribunales que acaban sentenciando a penas de cárcel a quienes simplemente llevan a término las preferencias políticas expresadas de los ciudadanos. No es, en mi modesta opinión, la posición en que deberían estar los tribunales del orden penal en nuestro país.

b)  La necesidad de emplear instrumentos exclusivamente jurídicos de respuesta frente a retos que en realidad son eminentemente políticos obliga en ocasiones a deformar y adecuar ad hoc la norma jurídica en cada caso empleada como pretendida “barrera de contención” para que ésta pueda ser eficaz en la respuesta que se persigue. El Derecho es algo pautado y por definición preestablecido. Para poder responder a ciertas situaciones a partir de sus postulados, las normas obligan a que se cumplan previamente ciertos presupuestos. Lo cual aporta garantías, pero a costa de flexibilidad. Este “problema” es tanto mayor cuando estamos ante el empleo de instrumentos jurídicos coactivos o sancionadores, donde los ordenamientos garantistas extreman, afortunadamente, las precauciones. Por esta razón, si se pretendiera de verdad una respuesta meramente jurídica a los “retos” planteados por el “órdago soberanista catalán”, habría que asumir de forma consecuente que ésta será necesariamente más lenta y se demorará más en el tiempo que si se emplearan otros instrumentos con una legitimidad y un origen político más claros. Es lo que ocurre, por ejemplo, si se pretende llevar a procedimientos penales o de anulación ante el TC el control de las acciones contrarias a Derecho. Por definición, estos mecanismos requieren del respeto a ciertas garantías y a un determinado procedimiento que no es bueno ni saltarse, ni minimizar… ni modificar ad hoc para poder dedicarlos a estos menesteres.

Sin embargo, en España, dada la apuesta del gobierno y de gran parte de la doctrina jurídica por vehicular todas las respuestas al “órdago soberanista” por esta vía, estamos asistiendo a una peligrosa desnaturalización de algunas de estas reglas y garantías. Y es que, para que puedan ser de verdad eficaces en esta pretensión de que se conviertan en arietes aptos para responder ante un desafío político, ha habido que modificar el perfil que hasta la fecha tenían. Lo cual plantea evidentes problemas de legitimidad, pues conduce al establecimiento de dobles raseros que inciden inevitablemente en la confianza que los ciudadanos y operadores jurídicos tenemos en el sistema. Sin ánimo de exhaustividad ni de explicar en cada caso lo ocurrido, que nos obligaría a extendernos mucho más de lo deseable, aquí van algunos ejemplos ya producidos del fenómeno que comentamos, que a mi juicio no sólo ilustran el fenómeno sino que también alertan sobre la gravedad del mismo:
– el Tribunal Supremo y el TSJ de Cataluña se han visto obligados a reelaborar su doctrina en materia de desobediencia, rectificando una consolidada jurisprudencia al respecto, para poder motivar de forma técnica muy cuestionable las sentencias de condena a ciertos altos cargos catalanes que, con el rasero tradicional, nunca habrían podido producirse;
– el Tribunal de Cuentas ha iniciado un procedimiento de reclamación patrimonial a esos mismos altos cargos por la realización de la consulta del 9-N y los gastos incurridos en la misma que no tiene precedentes en la actividad del mencionado órgano en toda su historia… ni tampoco parece que haya sido un precedente que se haya extendido a otros ámbitos (como por ejemplo la corrupción, que parece un tema, claro, menor si lo comparamos con el tan traído y llevado “órdago catalán”);
– las ya referidas reformas de la LOTC permiten ahora, por vez primera en nuestra historia constitucional desde la desparición del recurso previo de inconstitucionalidad, instar a órganos parlamentarios a que no legislen ni debatan sobre ciertos temas o con determinada orientación, e incluso a anular la tramitación de una norma antes de ser aprobada por entender que incurre en ese vicio, en contra de lo que es la norma general en España, que como es sabido sólo permitía hasta la fecha el recurso de inconstitucionalidad contra una norma una vez ésta era definitivamente aprobada (por muchas y buenas razones, además);
– ya hay apelaciones a una interpretación novedosa y muy centralista de las leyes en materia de seguridad nacional que permitirían un control excepcional por parte del gobierno del estado de los cuerpos y fuerzas de seguridad autonómicas aun contra la voluntad de los órganos ordinariamente competentes para ello en situaciones de riesgo apreciadas… por el propio gobierno del estado y todo ello permitiendo una suerte de “155CE sin las garantías del 155CE” bastante escandaloso pero que, se decía, era del gusto del gobierno del estado hasta que la Generalitat de Catalunya, por si las moscas, relevó a los mandos del cuerpo más predispuestos a obedecer en ese supuesto y que incluso a día de hoy parece ser la preferida porque se confía en que, aun diseñada para situaciones de emergencia de otro tipo, sea mejor asumida por la opinión pública;
– el Consejo de Estado se ha visto obligado a argumentar, muy forzadamente, y el TC a aceptar el recurso planteado a partir de estas razones, que la misma norma procedimental que rige en el parlamento estatal y varios parlamentos autonómicos para la aprobación de leyes en procedimiento de lectura única, y que es empleada con toda normalidad para reformar desde la propia Constitución a la LOTC es, en cambio, inconstitucional si quien pretende aplicar ese procedimiento es el parlament de Catalunya;
– el gobierno central ha dictado normas sobre la ejecución del FLA (Fondo de Liquidez Autonómico) que le permiten controlar que las partidas no sean destinadas a financiar actividades que a juicio del Estado no son legales, como la preparación de un referéndum, en una aberrante interpretación de para qué han de servir los controles presupuestarios y más que probable desviación de poder…

Los ejemplos podrían multiplicarse y, me temo, se van a seguir multiplicando. Es inevitable cuando se pretende responder a una situación políticamente excepcional con las normas jurídicas ordinarias adaptadas, por definición, a la normalidad y no a la excepcionalidad: que las mismas han de acabar deformándose ad hoc para poder responder eficazmente y servir a los fines que se les pretenden dar. El enorme coste de credibilidad y legitimidad que estas consecuencias introducen en el sistema no debería ser, a mi juicio, minusvalorado.

c) Esta tendencia a emplear, y deformar, instrumentos eminentemente jurídicos, y por ello aparentemente técnicos y neutros, es tanto más sorprendente cuanto que en la Constitución española hay herramientas expresamente diseñadas para hacer frente a situaciones políticas como la que vivimos. Más allá de la posibilidad de declarar los estados de emergencia, sitio y excepción, apuntada ya por algunos constitucionalistas como Teresa Freixas pero a mi juicio manifiestamente desproporcionada en la coyuntura actual, es evidente que el tan traído art. 155 CE está expresamente previsto para una situación como la que vivimos en la actualidad. De hecho, es un precepto que ha sido señalado por no pocos juristas, desde un primer momento, como el mecanismo jurídico inevitable a aplicar por parte del Estado caso de que la situación no se recondujera (Jorge de Esteban o Roberto Blanco Valdés, por ejemplo, lo repiten en prensa cada cierto tiempo, y llevan defendiéndolo desde hace tiempo, y son lecturas consecuentes a partir de la que es su visión de la situación). Sorprende, sin embargo, cómo llegado este momento hay un esfuerzo sin duda imaginativo por proceder por vías que logren un efecto equivalente, aunque sea a costa de generar todos los problemas señalados arriba, al que se lograría de modo más directo por la vía del art. 155 CE. A mi juicio estos intentos de evitar recurrir al mismo, caso de que se considere la situación de la suficiente gravedad que no pueda ser resuelta por medio de los mecanismos ordinarios de control de la constitucional, es un error y manifestación, además, de una profunda incoherencia.

Tal y como es entendida mayoritariamente la CE por nuestra doctrina, en interpretación avalada por el TC, resulta evidente que la actuación de las instituciones catalanas pretendiendo convocar un referéndum unilateral o regulando una hipotética secesión no es compatible con el orden constitucional español. Tampoco lo es con la que es en el fondo la primera y ultima ratio que da fundamento a esta tesis, y que es la protección ultranza de una visión muy concreta de la soberanía nacional reconocida en el art. 1.2 CE. Es por ello plenamente coherente a esta visión de nuestra Constitución entender como particularmente grave lo que está ocurriendo en Cataluña, pues cuestiona de raíz la unicidad de la soberanía así considerada. Caso de que, por esta razón, se juzgara que no es conveniente siquiera dejar que el parlamento catalán tramite con normalidad un proyecto o proposición de ley y que no puede esperarse a que ésta sea finalmente aprobada para impugnarla ante el TC por su manifiesta inconstitucionalidad y la extrema gravedad de la quiebra de la soberanía nacional que supone su mero debate, habría que exigir que se empleara y activara para ello el art. 155 CE, que es el procedimiento jurídico excepcional y políticamente predeterminado previsto para estas quiebras excepcionales, antes que la deformación interesada de los instrumentos jurídicos al uso que estamos viendo.

La razón a la que se apela siempre para justificar la prudencia a la hora de recurrir al art. 155 CE es que activarlo implicaría un “coste político” evidente, pues como es sabido su aplicación requiere no sólo de que el gobierno lo solicite sino también de que la mayoría absoluta del Senado aprecie que una Comunidad Autónoma no está cumpliendo con alguna de sus obligaciones.

Artículo 155 de la Constitución española de 1978. 1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.

Como puede verse, el precepto, por ser cláusula de cierre, es muy abierto y sustituye las cautelas procedimentales y las garantías jurídicas por mecanismos de legitimación política. Es algo plenamente lógico cuando de lo que se trata es de dar respuesta a conflictos, en definitiva, políticos. Por ello la decisión para aplicarlo es política pero incluso las consecuencias son muy abiertas y discrecionales (un hipotético control del Tribunal Constitucional sobre la corrección de su aplicación, por ejemplo, sería muy difícil). Por esta razón, y caso de que se actuara por esta vía, la decisión habría de indicar los concretos incumplimientos achacados a los responsables de la Comunidad Autónoma en cuestión  (Cataluña, en este caso) y establecer, según su gravedad, en qué ámbitos, parciales o totales, de las potestades y competencias autonómicas acepta el Senado que el Estado sustituya a las autoridades de la Comunidad Autónoma en cuestión. Todo ello debería hacerse tras un debate en el que participarían diversas fuerzas políticas, que sin duda generaría mucha atención social y mediática, así como discusión ciudadana, y donde todo el mundo debería verse obligado a expresar su posición política, pues político es el problema a la postre, sobre la cuestión y las medidas a adoptar, sin coartadas jurídicas que valgan. ¿Acaso no sería algo así profundamente saludable si en algún momento se decide actuar de manera excepcional frente a lo que pueda ocurrir en Cataluña?

A modo de conclusión, pesimista, sobre los excesos que se avizoran para supuestamente defender la Constitución… que pueden acabar dejándola muy dañada

En definitiva, y para concluir, a mi juicio hay tres posibles salidas jurídicas ante la quiebra y ruptura que se avecina. Bien tratarla como una actuación contraria a Derecho normal y actuar, en consecuencia, con los mecanismos ordinarios de control de constitucionalidad que tenemos (esperar a que se aprueba la norma, impugnarla, suspenderla, anular cualquier acto de aplicación que pretenda realizarse…) y que a mi juicio es la opción más razonable por prudente y porque evita mayores enconos; bien pretender que aquí no se sobreactúa pero tratar de cortar de raíz el referéndum por medio del tipo de medidas arriba expuestas y que en mi opinión suponen deformar instituciones y procedimientos de manera a mi juicio peligrosa (y que ya he explicado que, por esta razón, me parece muy desaconsejable); o bien por último, y caso de que se entienda que la situación es tan grave que requiere una actuación acorde a la amenaza, activar el mecanismo constitucionalmente previsto al efecto, que no es otro que el referido art. 155 CE, sin hacer trampas ni recurrir a trilerismo jurídico alguno que sólo perjudica a la defensa de la Constitución y a nuestras instituciones. Sólo una interesada, y muy peligrosa, confusión entre los ámbitos de la política y del Derecho ha llevado a que sea mayoritaria en España en estos momentos la tesis de que es conveniente acudir a instrumentos jurídicos aparentemente ordinarios pero deformados para responder a lo que, paradójicamente, es tenido como un excepcional y fuera de todo orden, por lo gravísimo y su abierto desprecio a las bases mismas de nuestra Constitución, “desafío soberanista”. Lo correcto sería, sencillamente, o adoptar la normalidad o asumir la excepcionalidad con todas sus consecuencias (políticas y de garantías), lo que pasa por activar el 155 CE. Todo lo que no sea asumir con normalidad esta situación ahonda en interesadas confusiones y puede acabar llevando a quiebras de legitimidad, por deformación de instrumentos ordinarios de gran importancia para el buen funcionamiento de un Estado de Derecho, de las que podríamos acabar arrepintiéndonos mucho más que de haber pecado de “blandos” frente a los independentistas.



El futuro de las pensiones: breves reflexiones y una propuesta

Una de las cuestiones políticas más importantes de nuestros días, por cuanto afecta de lleno a las políticas de reparto de riqueza (esto es, al alma misma de la política) y porque además tiene profundas repercusiones sociales y sobre el modelo de convivencia, es la referida al futuro de las znsiones. Sin embargo, aunque se habla de vez en cuando sobre el tema, lo cierto es que se debate muy poco, aplicando ese curioso mantra de las democracias occidentales de nuestros días de que cuanto más básica es alguna disyuntiva de organización o reparto, menos hay que debatir sobre el tema, no sea que nos llevemos algún disgusto. De manera que sobre las pensiones, al menos en España, hablamos relativamente poco (así por encima se comentan cosillas, sobre su sostenibilidad, sobre cómo pagarlas, sobre el fondo de reserva, sobre planes de futuro más o menos vaporosos…), reformamos sin debate a golpe de decisión tecnocrática (como ha sido el caso con las últimas reformas, que más allá de retoques nimios para las pensiones del presente han ampliado las exigencias de años cotizados y reducido las pensiones para quienes todavía estamos a años de jubilarnos, y que han sido además “recomendadas” de forma bastante evidente por la UE) pero, y sobre todo, no discutimos ni debatimos nada sobre el fondo del problema.

El pseudo-debate sobre pensiones que tenemos montado en España

Esta ausencia de discusión se debe a que, en realidad, aunque las escaramuzas políticas del día a día traten de ocultarlo como buenamente pueden, hay un sorprendente consenso  bipartidista en materia de pensiones sólido como pocos. Por parte de lo que podríamos llamar “derecha tradicional” y los poderes económicos que le son afines, que en España han dejado esta labor en tiempos recientes a FEDEA y sus blogs, nutridos por economistas y politólogos afines, se hace hincapié en que el actual sistema no es sostenible y, por ello, en la necesidad de recortar prestaciones e incrementar las exigencias para acceder a las pensiones máximas (como mecanismo evidente de incentivo para que se alleguen más fondos al sistema). Por parte de lo que suele entenderse como “izquierda clásica”, en cambio, se plantea la conveniencia de garantizar las prestaciones como mecanismo de solidaridad y cohesión social y se apela a la posibilidad de incrementar para ello las cotizaciones sociales o, incluso, completar cada vez más los recursos del sistema por vía fiscal como mecanismo para que, en unas sociedades ricas como las nuestras, las pensiones puedan mantenerse en términos semejantes a los que hemos vivido hasta ahora, dado que a mayor riqueza, más porcentaje de la misma podría dedicarse a estos menesteres sin que otros se resientan demasiado. Ésta es más o menos la postura “oficial” en estos momentos de la izquierda institucional, con matices más bien menores según las sensibilidades.

El debate político planteado en estos términos es apasionante para muchos, pero esconde difícilmente una realidad tan ampliamente compartida como obvia: que el sistema en los términos actuales es difícilmente sostenible. En el fondo, tanto la izquierda como la derecha clásica lo tienen bastante claro sin estar en demasía en desacuerdo, razón por la cual van llegando sin mayores dificultades a un punto de entente relativamente sencillo, más allá de las escaramuzas del día a día de la política, porque hay que contentar a la parroquia y permitir a economistas y politólogos de uno y otro bando llenar y llenar páginas discutiendo sobre pequeños matices sobre la temporalización y alcance de unas medias que siempre van en la misma línea: así, se van recortando poco a poco las prestaciones, sobre todo para los que han de disfrutarlas no en la actualidad o a corto plazo sino en un futuro medio y largo, que a fin de cuentas nos quejamos menos, mientras a la par se van incrementando poco a poco las aportaciones presupuestarias al sistema, sin que se note mucho ni se discuta en exceso, de modo que los recortes se hagan más soportables y sobrellevables y, sobre todo, a fin de que quienes tienen “generado” un derecho a muy buenas pensiones no se quejen en exceso. A fin de cuentas, en esas clases y edades es donde están quienes toman estas decisiones y sus familias, de modo que toda inyección impositiva para mantener sus niveles de disfrute no puede ser mala. Esta especie de hibridación de las posturas de la izquierda y de la derecha tiene cada vez, por lo demás, defensores académicos más explícitos, que picotean un poco de aquí y otro poquito de allá (la moda ahora es vender el tema, encima, como rebaja de las cotizaciones compensada con el IVA, para que se note menos aún el tocomocho), sin cuestionar en el fondo el consenso conservador de base. Y así, siguiendo esta vía con perfiles muy marcados ya, es como da la sensación que nuestros grandes partidos pretenden afrontar el futuro de los sistemas de provisión social para cuando debamos afrontar nuestra vejez quienes ahora estamos en edad (supuestamente) productiva.

El planteamiento, por tranquilizador, aun asumiendo cierta inevitabilidad de los recortes, que pueda ser para casi todos implicados con cierta capacidad de influencia y de acción (y de ahí, también, su éxito electoral, pues a los pensionistas actuales se les conservan sus derechos; mientras que a todos los demás se nos dice que, dentro de lo que cabe, mejor que no nos quejemos, que podría ser peor… a la vez que se blinda un reparto poco equitativo en beneficio de ciertas clases), no es sin embargo demasiado satisfactorio. No lo es, al menos, desde la perspectiva de un debate público maduro sobre rentas, redistribución e igualdad propio de una democracia avanzada y alfabetizada. Entre otras cosas porque acreciente y extrema soluciones crecientemente injustas, incoherentes con la propia esencia del sistema, a las que hemos dado carta de naturaleza pero que no son nada normales y que alguien habría de plantear de una vez.

Las incoherencias internas de un sistema que se basa en un supuesto modelo de cotización que se falsea y en una apelación a un reparto… que acaba siendo muy regresivo

En efecto, es cierto que el modelo actual no es sostenible. Nada que objetar a esa evaluación. Por lo demás, no es un problema estrictamente español, aunque en nuestro caso sea más exagerado. En lo que ha sido un rasgo generacional de lo que en España podríamos llamar “Generación T”, que ha exacerbado una dinámica que por otro lado es común a toda Europa occidental, es cierto que el modelo actual de pensiones ha beneficiado desproporcionadamente, y todavía beneficia mucho, a quienes empezaron a jubilarse hace una década y media y a quienes se jubilarán en la próxima década. Son una generación que va a cobrar unas pensiones que nunca nadie tuvo (y muy superiores a lo que cotizaron) gracias al esfuerzo de sus hijos… que nunca cobrarán pensiones equivalentes en términos de poder de compra, entre otras cosas porque habrán habido de dedicar muchos recursos de las mismas a pagar las de esa generación. Todo ello, como es sabido, con base en un sistema supuestamente “de cotización” pero que se aleja de todo cálculo real actuarial para la determinación efectiva de las prestaciones a las que detiene derecho. Es decir, que se supone que se van a recibir pensiones “según lo que se ha cotizado” pero, a la postre, éstas son muy superiores a esa cifra, “por cuestión de justicia” social” y se determinan políticamente en una cantidad muy superior a lo que efectivamente se ha aportado y debiera por ello tocar (al menos, si fuéramos a un sistema de verdad “de cotización”: la diferencia la puede calcular cualquier persona tan fácilmente como viendo lo que le daría un plan de pensiones privado por unas cotizaciones mensuales equivalentes a las que ha hecho, y se ve con facilidad que estamos hablando de que en tal caso se recibiría entre un tercio y la mitad, de media, de lo que a la postre acaba poniendo el sistema público; otra forma de comprobar la diferencia entre uno y otro modelo es analizar los regímenes de Seguridad Social y los de las mutuas profesionales creadas en aquellos ámbitos de actividad donde no llegaba la Seguridad Social, mutuas todas ellas que han acabado por desaparecer de facto pues a medida que las pensiones públicas se iban haciendo generosas el equilibrio aportaciones-pensiones que podían ofrecer las mutuas era cada vez más difícil de lograr).

Así pues, la supuesta característica técnica del sistema de que sea “de cotización”, pura y simplemente, no se cumple. Hay transferencias de unos sectores a otros y de unas generaciones otras, porque de alguna manera hay que cubrir las diferencias. Y ello comporta un determinado modelo “de reparto”, que si se analiza de cerca es mucho menos agradable de lo que nos venden. Porque, a la postre, y expuesto de manera sencilla y simplificadora, ¿cómo llevamos desde hace años cubriendo esa diferencia? Pues con el esfuerzo extra, diferencial, de los cotizantes presentes, que aceptan contribuir para cubrir ese “sobrecoste” para garantizar a los actuales pensionistas sus niveles de prestaciones porque el pacto (implícito, aunque todo el mundo lo da ya por roto) es que, llegado el día, ellos recibirán también una sobreprestación. Sin embargo, para que un sistema como el señalado, que tiene todos los elementos de esquema piramidal, funcione, hace falta que lo que en cualquier esquema Ponzi: que sigan entrando, de forma continuada y regular, más rentas de las que salen, que se amplíe la base de la pirámide. En toda Europa occidental, y en España particularmente, ello se lograba gracias a la combinación de un crecimiento demográfico mediano y un crecimiento económico más o menos robusto: mientras ambos se mantuvieran era posible seguir pagando de más y mantener la esperanza de que en el futuro, a los que ahora ponían el dinero, se les recompensara también en mayor medida. Para ello, sin embargo, y como ya se ha dicho, ha de haber una masa salarial suficiente detrás y un crecimiento económico vigoroso. A día de hoy no tenemos ni lo uno ni lo otro desde hace, más o menos, unas dos o tres décadas. Y aunque no sabemos a ciencia cierta lo que nos deparará el futuro, no parece que ni la inmigración ni la mecanización vayan a ser suficientes como para paliar las necesidades de ampliar la base de la pirámide, por un lado, y el crecimiento económico, por otro, que tenemos. De ahí el recurso a ese modelo consensual de ir por una parte reduciendo poco a poco prestaciones, a ver si se nota poquito y conseguimos ir saliendo del lío (como en la vieja fábula explicativa de la rana a la que si se le sube la temperatura del agua de la pecera poco a poco no se entera y acaba, por esta razón, muerta, mientras que sí habría reaccionado y saltado ante cambio abrupto de temperatura) y, sobre todo, a ir cubriendo cada vez más parte del sistema de pensiones no con contribuciones sino con impuestos.

Y es a partir de aquí, y de la aparición y generalización de esta dinámica, cuando empiezan a aparecer no pocas contribuciones. El modelo de “reparto” clásico, por llamarlo de alguna manera, del sistema de pensiones vigentes es, sobre todo, como se ha explicado, generacional (quienes están trabajando transfieren muchas rentas a quienes están jubilados para que cobren pensiones muy por encima de lo que cotizaron), pero en el resto, al menos como ficción, se supone que lo que se recibe se corresponde a lo “cotizado”. Por ello se hace que todo el tinglado se sufrague, en teoría, no con impuestos sino con cotizaciones. Quienes más aportan, como esto no son impuestos sino cotizaciones pues tienen derecho a recibir más. Supuestamente, así, “se contiene” una excesiva transferencia de rentas de los que tienen y aportan más a los que ganan menos, que se supone que tampoco sería plan, nos dicen. Y como ha de haber una equivalencia entre lo cotizado y lo recibido, pues desde siempre se han introducido elementos adicionales que no contienen los sistemas de impuestos para limitar aún más todo riesgo de reparto y progresividad excesivos, como que las contribuciones se “topean” (es decir, que cuando se llega al tope máximo de lo que se podría recibir a partir de la cotización fijada, pues también ha sido la regla general que se fijen límites máximos a lo que se cotiza y aporta al sistema). Por esta misa razón, como no estamos en un modelo de cubrir necesidades personales cuando uno llega a la vejez, sino ante, de alguna manera, un modelo que te “retribuye” según lo aportado, quien ha cotizado lo suficiente también generan pensiones incluso si mueren (viudedad, orfandad…) que serán tanto mayores no atendiendo a la situación de mayor o menos amparo o necesidad de quienes las reciban sino “a lo cotizado”. Además, las cotizaciones a la Seguridad Social se pagan de un modo diferente a los impuestos, con una carga que se reparten trabajador y empleador. Y, por supuesto, a la postre, cada cual recibe “según ha aportado” (razón por la cual casi todo el mundo piensa que la pensión, y en su cuantía exacta, es algo que “se ha ganado” porque “lo ha cotizado”). Por último, y para cuadrar el sistema, hay pensiones de quienes no han contribuido, que inicialmente sufragaba el propio sistema, pero que muy rápidamente, en la medida en que empezaron a ser más generosas (aumente éste por razón de justicia social por lo demás bastante evidente), pasaron a ser inasumibles y a ser soportadas por el sistema tributario. Se argumenta para ello, con cierta razón, que la protección social de quienes no han cotizado es un asunto de interés general y que a todos concierne, con lo que se habrá de pagar con impuestos, como cualquier servicio público en razón del interés general.

El argumento es convincente, porque es cierto que hay razones de interés público evidentes en garantizarnos a todos una vejez digna, suficientemente tranquila y asistida. Una sociedad civilizada es, entre otras muchas cosas, la que no se preocupa en dejar en situación de necesidad a sus personas mayores. Así pues, hay que asumir que va a tener mucho futuro el argumento de que se completen las pensiones en el futuro, cuando sea necesario, por vía fiscal. De hecho, esta idea avanza con fuerza también en la izquierda: por ejemplo, el PSOE la planteó abiertamente y de manera ambiciosa en la pasada campaña electoral, proponiendo un impuesto específico para el pago de pensiones. Y desde posiciones conservadores se ha asumido además ya con toda naturalidad que además de los recortes, este es el sistema: por ejemplo, para orfandad o viudedad. Pero, además, se tiene claro que van a a ser necesarios los fondos recabados vía impuestos para completar las pensiones de forma que sean suficientemente dignas para que los partidos cuya base electoral está compuesta por ciertas capas de la población puedan respirar tranquilos. Lo hemos visto ya con las propuestas como la de emplear parte del IVA para reducir las cotizaciones. La dinámica está lanzada y ver la evolución de lo que nos espera en materia de pensiones, junto a recortes paulatinos para asegurar su sostenibilidad, no requiere de ser un gran analista: vamos a ir usando impuestos cada vez par cubrir más y más partes del sistema: primero fueron las no contributivas, luego viudedades y orfandades, luego alguna otra situación excepcional como la necesidad de bajar cotizaciones, y acabaremos en pagar así un porcentaje de las pensiones si queremos que sigan manteniendo poder adquisitivo… hasta que el final uno se acaba preguntando si no sería mejor pagarlas todas con impuestos, como sostiene cierta izquierda, y asunto resuelto.

A fin de cuentas, lo que distingue jurídicamente (y en términos económicos y sistémicos) a las cotizaciones e impuestos tampoco es tanto, se nos dice. Y no falta razón a quienes así lo defiende. ¿Supone muchas diferencias para el común de los mortales entre que nos detraigan salario para impuestos y la parte que va a la SS? Pues, la verdad, ninguna. Desde un cierto punto de vista, s el sistema sería más transparente así: eliminemos las cotizaciones a la Seguridad Social, que todo se recaude vía impuestos y que el sistema de pensiones se financie enteramente de este modo. ¿Acaso no sería mejor?

El problema es que al hacerlo así afloraría con toda su crudeza una de las realidad menos amables del modelo actual de pensiones, que genera una incoherencia que se multiplica y agrava conforme más y más parte del monto total de las prestaciones se pagan por vía fiscal: su carácter profundamente regresivo, y ello a pesar de que aparentemente debería contener transferencias de rentas de los que tienen más a los que tienen menos, aunque no fueran éstas excesivas. Si pagáramos todo con impuestos sería muy difícil seguir justificando una esencia del sistema, supuestamente “de cotización”, que protege, aun hoy, y a pesar de las quiebras que ya se han producido a esa idea, el que siga pudiendo funcionar como un peculiar redistribuidor de recursos en favor de las rentas más altas. Como no son impuestos, no estamos ante un “reparto”, sino que cada cual recibe “según ha cotizado”, y no parece haber problema por ello en que unos cobren más (y durante bastantes más años: los datos sobre esperanza de vida según nivel de renta en España son casi secreto de Estado, para que la gente no se moleste demasiado, pero basta ver la distribución de la esperanza de vida por CCAA para que el patrón aflore de forma clara: Madrid, Navarra, País vasco encabezan la tabla… y es por una razón sencilla): ¡es simplemente que tengo derecho a ello porque lo he cotizado, me lo he ganado! En cambio, si el sistema pasa a ser totalmente sufragado vía impuestos, claro, es difícil seguir sosteniendo el peculiar reparto basado en la renta previa de los sujetos y que acaba provocando el peculiar efecto de que entre todos los de una generación comparativamente más pobre hemos de pagar pensiones más altas a los de una generación que ha estado y está mejor que quienes trabajan. Además, los más ricos reciben más, y lo hacen durante bastantes más años, con lo cual ellos son los que disfrutan de la parte del león de esa peculiar desproporción.

Sorprende mucho por ello, la verdad, que las propuestas de cierta “izquierda” (toda, en realidad) abunden en la solución de meter dinero vía impuestos en el sistema (como hacía el PSOE en la pasada campaña electoral) sin revisar la otra pata del supuesto modelo de cotización: y es que, desparecida la base del modelo de la “cotización” en cuanto a las entradas de dinero , ¿no había de desaparecer también la consecuencia de la misma, esto es, el hecho de recibir según lo cotizado?

Una propuesta sobre un modelo de pensiones futuras, sostenibles y ajustadas a la lógica de que el Estado ha de contribuir para proveer de servicios a sus ciudadanos en beneficio de todos

La primera idea base a partir de la cual habría que construir un nuevo modelo de pensiones es, por ello, muy sencilla: si se van a pagar con impuestos, y bien está que así sea para garantizar que el sistema sea estable y sostenible, para poder atender a un interés general obvio, como es garantizar una vejez digna a todos, el corolario debiera ser obvio: hay que garantizar la misma pensión estatal a todo el mundo.

Es, sencillamente, lo más justo y eficiente. Y ello porque sí, es cierto que los ciudadanos, aunque lo hagan vía impuestos, también aportan más (o mucho más) si ganan más, si tienen más rentas, que se tienen menos. Pero, si de lo que hablamos es de que un Estado civilizado y una sociedad avanzada ha de proveer para sus personas mayores un suficiente nivel de protección para garantizarles una vida digna, como ocurre con cualquier servicio público o cualquier política cuyo objetivo es el bienestar general, ¿desde cuándo es razonable asumir que por pagar más, por pagar más impuestos en este caso, se ha de recibir más? Expresado de forma clara y directa: no tiene ningún sentido que el Estado pague pensiones mayores a quienes han “aportado” más (ya sea vía impuestos, pero también lo habría de ser vía cotizaciones desde el momento en que éstas nunca lo fueron de verdad porque luego había reparto y transferencias, ocurre simplemente que si el modelo se basa en suficiencia vía impuestos la contradicción es mucho más visible y obvia). El mantenimiento teórico, a pesar de sus fallas y contradicciones, del sistema de “cotización” no sirve a día de hoy para nada más que para establecer una cortina de humo al respecto que aparentemente sirve a casi todos, aún, para justificar estas diferencias de trato en la pensión que se “tiene derecho a cobrar”. Pero lo cierto es que éstas no se sostienen ni justifican, en el fondo, si hacemos un análisis mínimamente racional. Además, los argumentos para un cambio a un sistema de provisión social y protección de la vejez más equitativo son abundantes:

  • Desde la perspectiva del Estado y del conjunto de la sociedad, es evidente que cubrir las necesidades de las personas mayores es de indudable interés público, pero lo ha de ser cubrir (y lo mejor posible) las de todas las personas, y además de modo suficiente, algo que no tiene nada que ver con que el Estado se convierta en intermediario (como hace hasta ahora, siendo además un intermediario de apropiación de rentas intergeneracional) para garantizar por medio de su capacidad coactiva el mantenimiento de las mayores rentas de unas personas sobre otras: ahí no hay interés público alguno. En cambio, lo habría, y más que evidente, en una redistribución más igualitaria de todo el montante destinado a pensiones, pues de este modo se evitarían graves problemas de exclusión y de salud que a día de hoy aún tenemos, pero sólo en los pensionistas más desprotegidos. Una sociedad con menores niveles de exclusión y menores problemas sociales, en definitiva, es mejor para todos. Y justifica mejor el empleo de recursos públicos de todos para ello, logrados en proporción a lo que cada uno tiene.
  • Las personas que más han contribuido con impuestos tienen los mismos derechos a recibir servicios públicos y cobertura social que los demás, pero no más: no hay escuelas públicas para los hijos de quienes pagan más renta con mejores instalaciones y profesores premium ni hospitales de última generación para los que más han aportado al sistema nacional de salud a través de sus impuestos, afortunadamente. ¿Nos imaginamos una sociedad donde algo así ocurriera? Sería asquerosa y horrible y no la aceptaríamos. Llama mucho la atención que hayan conseguido, en cambio, con la muleta de la supuesta “cotización”, que lo hagamos con toda naturalidad con el sistema de pensiones y que, incluso, las reformas que desde la izquierda llaman al sostenimiento fiscal de las mismas sigan empeñadas en conservar estas diferencias. Un sistema donde el poder público garantiza aquellos mínimos que consideramos imprescindibles para la vida en sociedad y no hace de garante de las diferencias sociales y de protector acérrimo de los más favorecidos, estableciendo sistema de reparto en su beneficio, es también mejor para todos. Porque el contenido ético de la actuación del Estado es esencial a la hora de legitimar su acción.
  • Además, son precisamente las personas que más ganan y las que en mejor situación económica están las que, durante sus años productivos, más posibilidades tienen de acumular rentas y de ahorrar para la vejez, de modo que caso de que pretendan conservar su nivel de vida diferenciado tras jubilarse lo pueden hacer con mucha más facilidad. Les basta ser más previsoras y cuidarse de ello. Lo cual no deja de ser, a la postre, un problema individual, una vez garantizado que sus mínimos van a estar cubiertos, no una preocupación pública. Por ello, no debería ser el Estado quien les hiciera ese papel. Y menos aún extrayendo rentas a otros para ello.

En definitiva, las pensiones del futuro están llamadas a ser pagadas por todos, como pagamos todos los servicios públicos, porque hay un interés público evidente en hacerlo: que esta sociedad se organice de moda que los mayores puedan (podamos, cuando nos toque) vivir con dignidad. Para ello, habrá que pagarlas con nuestros impuestos, según nuestras posibilidades presentes, lo que comportará transferencias, de ricos a pobres, y también generacionales. Pero, a cambio de todo ello, esta labor estatal ha de ser lo más eficiente y justa posible.

Para que sea eficiente, ha de dejar que sean los individuos privados los que se apañen, y asuman los riesgos y las consecuencias de sus posibles errores y aciertos, para querer diferenciarse teniendo una mejor situación y, además, ha de tratar de consumir lo menores recursos de todos posibles que garanticen lograr el objetivo de tener a todo el mundo bien cubierto (algo que también es mucho más fácil de lograr con un modelo de pensiones iguales para todos, que desinfla de presiones el sistema a cuenta de los colectivos depredadores, piénsese que una 600.000 personas cobran en España pensiones de más de 2.000 euros al mes, mientras que en toda Alemania son sólo unas 60.000 y extraigan conclusiones).

Además, y para ser justo, un sistema de pensiones público, como cualquier otro servicio público que emplea recursos de todos, ha de garantizar una misma prestación para todos, porque esa prestación se da por razón de consideraciones de ciudadanía, no económicas.Ésa y no otra es la función estatal, garantizar derechos de ciudadanía, no rentas privilegiadas y diferenciadas. Para eso otro, en su caso, ya está el mercado.

Así pues, la pensión del futuro, pagada por los impuestos de todos, debiera ser igual para todos. Y ya está. Así de sencillo. No entiendo cómo es posible que los partidos de izquierdas no lo planteen desde hace años. Supongo que es una consecuencia más de la captura explicativa que sufren a cuenta de esos relatos a los que ya nos hemos referido, al “yo lo he generado, lo he cotizado”. Y, también, qué duda cabe, debe de ser resultado de que las elites estatales y de los partidos, también los de izquierdas, estén dominadas por personas a quienes el modelo descrito conviene fenomenalmente bien.

Obviamente, una transición al modelo señalado no se puede hacer de la noche a la mañana. Habría que, por ejemplo, y aunque sea injusto, garantizar a los actuales pensionistas su pensiones actuales (pero, por ejemplo, no permitir su actualización y mejora mientras sean superiores a lo efectivamente generado). También a las personas cercanas a la jubilación habría que respetarles probablemente la pensión con la que han organizado, más  menos, su vida próxima. A los demás, por ejemplo, no deberían tener en cuenta nuestra efectiva cotización hasta la fecha y, por ejemplo, “guardárnosla” como posible incremento de la pensión que el Estado determine en un futuro para todos o alguna medida equivalente. En todo caso, las medidas transitorias no empecen que la adopción del nuevo modelo es extraordinariamente sencilla de poner en marcha y que, además, y muy probablemente, según se prefiriera políticamente mantener o no los actuales recursos destinados al sistema, siendo ambas elecciones perfectamente legítimas, bien incrementaría mucho las pensiones a día de hoy más bajas, bien permitiría una rebaja de las actuales cargas (las cotizaciones, que desaparecerían sustituidas por impuestos nuevos que, poco a poco, y a medida que se hiciera la transición, serían mucho menos costosas de mantener, al menos mientras no hubiera un incremento muy sustancial de la pensión, por cuanto se eliminaría la carga que suponen para el sistema las pensiones altas y muy altas que a día de hoy, y por muchos años, todavía vamos a pagar).

Una última cuestión, y por supuesto clave, es determinar cuál debería ser ese nivel igual para todos de pensión pública en el que se basaría el nuevo modelo.  A mi juicio es claro que debiera ser el suficiente para que cualquiera pudiera mantener sin demasiados problemas una vida digna, teniendo eso sí en cuenta que al final de la vida, y en un Estado como el español (donde los servicios sociales y asistenciales a la vejez son los únicos que están no sólo a nivel europeo sino incluso por encima de la media, mientras en todo lo demás, infancia, discapacitados, inmigrantes, pobreza, gastamos menos de la mitad de la media, como explica magistralmente este libro de Borja Barragué et alii), las necesidades son normalmente menores que en momentos en que uno, por ejemplo, ha de sacar adelante una familia. Por esta razón me parece que esa pensión pública debiera ser, siempre, y como máximo, equivalente al salario mínimo mensual que consideramos socialmente suficiente y justa retribución para una persona que esté trabajando en nuestra sociedad para sacar adelante una actividad productiva. De hecho, que coincidan y así se determine explícitamente tiene muchas ventajas. De una parte, porque es obvio que nadie podrá quejarse y decir que no estamos fijando una prestación pública insuficiente o injusta, si consideramos que esa retribución es justa para quien trabaja y suficiente para vivir estando activo, habrá de serlo necesariamente para cuando se llega a mayor, máxime si cuestiones como la sanidad, el transporte o la asistencia social están, como es el caso en España, moderadamente bien cubiertas. Además, una medida  de vinculación como ésta, como es evidente, tendría un efecto indirecto evidente e inmediato más que positivo: todos los pensionistas tendrían un incentivo claro para apoyar subidas del salario mínimo y, con ello, de las retribuciones de todos aquellos que están efectivamente trabajando para producir la riqueza necesaria para que se cubran los recursos públicos de donde salen, en el fondo ya hoy, las pensiones y el resto de políticas públicas. Que, sinceramente, es algo que se echa mucho de menos en las prioridades políticas y de voto del colectivo a día de hoy en España, si no sabe mal ni se considera de mal gusto recordarlo, porque las cosas son como son y esto es así. Y si sólo tener a políticos (pasa en Podemos) cobrando con referencia al salario mínimo ha provocado que éstos tengan un enorme interés, tan legítimo como de parte gracias al “incentivo” que ello supone, imaginemos lo bueno que sería que todos los pensionistas tuvieran no sólo claro intelectualmente que sus pensiones dependen, como muchas otras cosas, del trabajo y del reparto de otros muchos, sino que, además, fueran muy conscientes, en sus propias carnes y cuentas corrientes, de cómo de íntima es esa vinculación.

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PS: De las repercusiones de un modelo así y de su lógica en un mundo de trabajo cada vez más escaso y donde las prestaciones alternativas e incluso los modelos de renta básica van, por ello, a  ser cada vez más frecuentes hablamos otro día. Pero es evidente, creo, que su cohonestación con el mismo es relativamente sencilla y muy fácil de estructurar de forma coherente. También, y de forma de nuevo fácil de cohonestar con esa realidad, una medida así cambiaría muy probablemente el mismo concepto de lo que es la jubilación y eliminaría algunos de los problemas jurídicos que ya se dan, y que están llamados a generalizarse a medida que las pensiones sean más precarias y vayamos a otro tipo de economía, como son los derivados de normas que impiden trabajar, aunque sea a tiempo parcial, mientras se percibe una pensión (entre otros muchos problemas parecidos, que tienen todos que ver con la obsolescencia de una visión de la jubilación y las pensiones que no acaba de cuadrar bien en una sociedad donde los límites entre trabajo, ocio, actividad, inactividad se diluyen y donde, además, las formas de obtener rentar van a variar mucho más aún de lo que ya estamos viendo ya).



Empleo público valenciano: retoques o reforma

El pacte del Botànic está más que asentado, pues hace ya casi dos años desde que un conjunto de fuerzas progresistas gobierna la Generalitat valenciana sin demasiadas turbulencias, pero sus frutos son, por el momento, más bien modestos. Tanto sus responsables políticos como su entorno explican esta situación apelando a muchos factores, la mayoría de ellos difíciles de ignorar o desestimar. Por un lado, es cierto que las consecuencias de una acción de gobierno transformadora no se suelen hacer presentes inmediatamente. Además, la combinación de veinte años de políticas conservadoras, cuya reversión no es precisamente sencilla por muchas razones, con una crisis económica severa y duradera, que reduce enormemente el margen de maniobra de que dispone la Administración pública, dificultan todavía eb mayor medida que esos cambios que parte de la ciudadanía desearía ver ya en marcha sean, a estas alturas, mucho más tangibles.

Junto a estas razones más o menos coyunturales hay, sin embargo, otros elementos de carácter más estructural que ayudan a explicar estas complicaciones. Así, es habitual escuchar a nuestros dirigentes autonómicos quejándose de la estructura burocrática de la Generalitat valenciana y de sus excesivas rigideces. En este sentido, es recurrente señalar que el modelo de empleo público de que dispone la administración autonómica es muy deficiente por muchas y muy variadas razones. La primera y principal de éstas, agravada por la crisis y las restricciones a la contratación de personal en los últimos años, sería directamente la escasez de recursos humanos de que dispone la Generalitat. Pero no es la única. También la propia estructura y organización de estos recursos y la enorme rigidez del marco jurídico con el que se han de gestionar suelen ser objeto de crítica. La buena noticia es que, a diferencia de lo que ocurre con muchas de las otras trabas ya mencionadas, estas decisiones sobre cómo organizar y estructurar tanto la selección del personal a su servicio como las reglas que lo disciplinen en su actuación dependen, en gran parte, de la propia Generalitat valenciana. Es decir, que es posible aspirar a su modificación y mejora, dado que la legislación básica estatal deja el suficiente espacio para ello, caso de que quiera aprovecharse.

Sin embargo, y a pesar de que estos dos años de gobierno han bastado para detectar hasta qué punto el modelo de empleo público que tenemos es en muchos aspectos disfuncional y en parte corresponsable de cierta parálisis y de las dificultades para poner en marcha nuevas políticas, no existen por el momento propuestas de reforma mínamente ambiciosas. Desde la Generalitat se ha optado, por el contrario, por un proyecto de ley de mejora del actual modelo de empleo público, propuesto a partir de un informe encargado a una comisión de expertos. El trabajo realizado por estos profesionales ha sido excelente, como recientemente señalaba en esta mismas páginas el profesor Tomás Sala: se trata de un estudio realista, con un análisis detallado y preciso de los problemas del empleo público valenciano y con un avance de posibles soluciones más que juiciosas en muchas áreas. Ahora bien, no deja de ser una propuesta, por mucho que técnicamente excelente, políticamente poco ambiciosa en la medida en que responde, justamente, a un encargo muy preciso y ciertamente prudente: no tanto reformar el modelo de empleo público como, manteniéndolo, retocarlo en todo lo posible para mejorar su funcionamiento en aquellas áreas donde se han detectado las más graves y notables disfunciones.

No obstante, quizás haya llegado, a la vista de la importancia de las rigideces y dificultades ya mencionadas que son inherentes al actual modelo, el momento de proponer una transformación de mucho más calado. La Comunitat Valenciana ya padece, desgraciadamente, de unas más que evidentes dificultades como consecuencia de una financiación injusta e insuficiente y de un atraso notable en materia de innovación, recientemente señalado por enésima vez por las instituciones europeas encargadas de evaluar el dinamismo de las diferentes regiones de la UE. Dado ese punto de partida, la necesidad de disponer de unas estructuras burocráticas lo más eficientes que sea posible y de un capital humano a la altura y bien aprovechado es si cabe más importante. La Generalitat Valenciana, sencillamente, no se puede permitir más hándicaps. Y el seguidismo respecto del tradicional sistema de empleo público español supone un freno que, a día de hoy, resulta difícil negar.

El modelo español de empleo público, comparado con el que ya es dominante tanto en el mundo de la empresa como en las administraciones públicas de cada vez más países de nuestro entorno, no es demasiado eficiente seleccionando a las personas más válidas. La criba a partir de oposiciones muy memorísticas, aunque no necesariamente conectadas con las funciones que luego han de desarrollar, y además excepcionalmente exigentes, tanto en tiempo como en recursos consumidos, expulsa a muchos posibles candidatos que, por sus condiciones sociales y económicas, no se las pueden permitir. Las consecuencias son nefastas tanto desde la perspetiva de la igualdad en el acceso al empleo público como para la propia Administración, que se ve privada de gran parte del capital humano que podría hacerla mejor y más eficiente como consecencia de esta restricción de la competencia efectiva entre candidatos. Una reforma en profundidad de las formas de acceso al empleo público valenciano, perfectamente posible dentro del marco jurídico estatal, que apostara por modelos de exámenes similares a los del MIR y períodos de prácticas posteriores tendría por ello efectos muy beneficiosos para todos: para la sociedad en su conjunto y para los candidatos interesados en opositar. Si además las pruebas, conservando su rigor y objetividad, se centraran menos en aspectos memorísticos y evaluaran también capacidades y habilidades, como hacen ya casi todoas las empresas privadas, por la cuenta que les trae, las ganancias derivadas de la adopción del nuevo sistema se multiplicarían.

La selección de trabajadores públicos desarrollada de este modo, además, permitiría resolver parte de los problemas hoy en día derivados de la acumulación de interinos (sobre todo, en educación). Con un modelo MIR y una suficiente oferta de plazas, estas inaceptables bolsas de temporalidad en la función pública se irían drenando de forma natural, sin necesidad del recurso a las oleadas de funcionarizaciones que tan nefastas resultan para la igualdad en el acceso y, sobre todo, sin bloquear durante años las expectativas de las generaciones posteriores, que se enfrentan en la actualidad a un panorama sencillamente desolador. Adicionalmente, los modelos basados en períodos de prácticas exigentes y su posterior evaluación rigurosa, si se combinan con una laboralización de aquellas tareas que no suponen ejercicio de autoridad, permitirían también la introducción de programas experimentales para la incorporación de minorías y personas salidas de contextos socioeconómicos desfavorecidos por medio de programas específicos.

Un modelo de empleo público que seleccionara de modo diferente –y sin duda mejor- liberaría muchas energías y permitiría a un gran número de ciudadanos, hoy excluidos de facto de poder aspirar a ello a pesar de sus capacidades, ofrecer su trabajo y talento a las Administraciones Públicas valencianas. Valdría la pena aprovechar el actual proceso de reforma de la ley para, al menos, intentarlo. Para lo cual se requiere osar cambiar los usos tradicionales con bastante más ambición. Sólo con valentía se puede aspirar a lograr ganancias sustanciales. Entre otras razones, porque una vez introducidas estas nuevas reglas del juego respecto del mismo origen de la relación de empleo público –el proceso de selección y prácticas-, pasaría a ser, a su vez, mucho más sencillo cambiar muchos de las procedimientos y pautas más rígidos y perjudiciales que lastran el funcionamiento de nuestros recursos humanos, con techos de cristal, poca competencia interna, una limitada atención al desempeño efectivo de los trabajadores públicos y su evaluación y escasasísimas facilidades a los responsables de los servicios para conformar sus equipos. Todo ello debería ser también transformado para ir a un modelo de empleo público mucho más eficiente. Y para lograrlo hace falta comenzar por el principio, afrontando la necesidad, de una vez por todas, de replantear en profundidad cómo seleccionamos a los empleados públicos valencianos.

Este comentario fue publicado inicialmente en el diario Levante-EMV el pasado 3 de abril. Las ideas contenidas en el mismo forman parte de un trabajo más amplio y ambicioso realizado junto con Alba Soriano Arnanz del que ella ha dado cuenta con mayor amplitud en este comentario con propuestas de reforma publicado en Arguments.

 



El requisit lingüístic a la nova llei valenciana de la funció pública

 

El Consell eixit de les eleccions de 2015 al País Valencià i la major part dels “ajuntaments del canvi” estan dedicats, segons ens conten els seus responsables cada vegada que poden, essencialment a tasques de “desenrunament”. Entre l’impacte de la crisi econòmica i les conseqüències de la gestió anterior del Partit Popular, gran part de la seua activitat consisteix en desembolicar la troca que ens ha tocat pair com a llegat dels anys de vi i roses. Una cosa semblant passa a les Illes Baleares. De manera que, i a diferència de la situació política a Catalunya, on tenim diferències polítiques molt evidents entre els diferents actors que hi participen, i debats a tota tesa sobre qüestions de fons, més que siguen quasi sempre al voltant de la independència, l’oposició política i mediàtica a València ha de canalitzar la seua indignació respecte de temes clarament menors com la construcció d’un carril-bici pels carrers més cèntrics de la ciutat. Resulta entenidor de fins quin punt el debat d’idees al voltant de la gestió dels nous governs és magre en contingut ideològic el fet que, a més, el carril-bici en qüestió ja fóra projectat pel PP.

Tanmateix, hi ha alguns, pocs, elements que sí estan atiant debats de fons molt més interessants. En general, tots els assumptes relacionats amb la llengua estan generant conflictes: des de la rotulació en català dels senyals de trànsit a València (Delegació de Govern va forçar que s’hi afegira el castellà) al canvi de nom oficial de la ciutat (a partir d’ara, amb accent; i amb accent obert), passant per temes absolutament claus com el model d’ensenyament plurilingüe a les escoles públiques i concertades i el recent anunci, pactat amb la majoria dels sindicats de la funció pública valenciana, respecte de l’exigència del requisit lingüístic per poder aspirar a esdevindre treballador al sector públic valencià (amb algunes excepcions, però, per a les administracions a territoris valencians de parla castellana i també respecte de la temporalització en la imposició dels requisits en àmbits com el sanitari). La mesura suposa un canvi significatiu respecte de la situació al País Valencià des de 1983, on el coneixement de la nostra llengua s’havia considerat com mèrit i no pas com requisit. D’altra banda, aquest canvi s’inscriu a una tendència clara: Comunitats Autònomes com Galícia (governada pel Partit Popular), Catalunya i les Illes Balears ja apliquen la mesura; i a Navarra i País Basc està en aquests moments en estudi. Sembla, doncs, que hi ha una tendència clara als territoris amb llengua pròpia en aquesta direcció.

Imposar el requisit lingüístic suposa un missatge clar en defensa de la llengua, i també es de suposar que beneficiarà la competència lingüística dels treballadors públics valencians (encara que vora un 70% d’entre ells, percentatge encara més alt entre els més joves, ja disposen d’un títol C1). Comporta, però, també alguns problemes. Per exemple, és una barrera d’entrada evident per persones d’altres territoris i països. Encara que normalment l’ocupació pública autonòmica no genera excessiu interés per gent de fora, és una pèrdua no poder comptar amb aquells d’entre ells vàlids i interessats. Amb un altre sistema d’accés, on hi haguera un període de pràctiques o proves després una primera selecció (equivalent a un MIR) i una posterior selecció definitiva on ja sí s’exigira el requisit, aquest desavantatge quedaria molt pal·liat: hi hauria requisit igualment, se garantiria la competència lingüística de tots els empleats públics i, a més, podríem comptar sense problemes amb tot el talent que vinguera de fora i estiguera disposat a aprendre la llengua.

En el fons, el debat al voltant del “requisit”, donades les competències de les persones que hui en dia es presenten a les oposicions i concursos, és ja una discussió, a efectes interns reals a l’Administració, molt més sobre barreres d’entrada que sobre la defensa i potenciació de la utilització de la llengua pròpia de manera habitual, adient i solvent. Per garantir aquest darrer objectiu, més enllà de tindre empleats capacitats, calen altres mesures d’incentiu i de disseny estratègic. Les passes en eixa direcció han estat, de moment, molt més prudents. Potser, simplement, perquè costen més diners. I, al remat, quasi tot en matèria d’autonomia, com ja és sabut, acaba al mateix punt: sense diners, tampoc no n’hi ha.

Aquest article va ser prèviament publicat a la revista El Temps el 27 de febrer de 2017



Algunas ideas para una buena regulación de la economía colaborativa del alojamiento para economías turísticas (como la valenciana)

La evolución de las sociedades, de su economía y de las tecnologías que se emplean para el trabajo, los intercambios y el ocio comporta inevitablemente disrupciones periódicas. Muchas innovaciones quedan en nada, pero otras prosperan y cambian hasta tal punto las cosas que alteran, inevitablemente, toda una serie de equilibrios anteriores que no sólo reflejaban una determinada forma y capacidad técnica de hacer las cosas sino además, muchas veces, un sutil proceso de composición de voluntades sobre la manera más justa de organizar nuestras sociedades y establecer mecanismos de reparto. En estas situaciones de disrupción, y al menos durante un tiempo, es ineluctable que las tensiones sean abundantes. Por esta razón, en tanto que mecanismo de mediación para hacer frente a las mismas, el papel de la regulación dictada por los poderes públicos determina, en no pocos casos, si la transición es más o menos eficiente, traumática, rápida y, a la postre, socialmente productiva. Un buen entendimiento por parte del poder legislativo y de las Administraciones públicas del valor añadido que aportan las nuevas posibilidades y, por ello, de cuáles de sus consecuencias sería conveniente incentivar, así como de sus posibles riesgos y de cómo pueden afectar las innovaciones a situaciones y equlibrios ya asentados de forma que estos efectos sean, además de más eficientes económicamente a corto plazo, socialmente beneficiosos a la larga, resulta clave para poder regular esta fase de transición tratando de extraer las mayores ventajas posibles y minimizar los costes de las disrupciones.

Las novedades que está trayendo consigo la irrupción de la llamada “economía colaborativa” son un caso de libro que permite ilustrar el fenómeno descrito con ejemplos que afectan, además, a nuestro día a día en mucha mayor medida de lo que ha sido en el pasado el caso con otro tipo de cambios, en ocasiones mucho más profundos, pero que no incidían en tantos mercados o en tantos tipos de intercambios con los que tenemos un contacto cotidiano. Por sharing economy o collaborative economy solemos entender aquellas actividades que, gracias a la eficiente intermediación que permite la tecnología digital –en la que se están especializando ya muchas plataformas on-line– ponen en contacto a quienes ofrecen un bien o un servicio y quienes necesitan del mismo. Lo cual permite, precisamente por su alta eficiencia, emplear capacidades hasta ahora infrautilizadas e incentiva la “colaboración” de personas que no tienen por qué dedicarse profesionalmente y a tiempo completo a ciertas actividades, pero que a partir de ahora van a poder participar de las mismas y extraerles un rendimiento con más facilidad. Sus efectos más directos son por ello un incremento de la oferta de bienes y servicios, incrementando la competencia. Lo cual tiene indudables consecuencias sobre quienes extraían unas rentas adicionales como consecuencia de la existencia de menos competencia efectiva en los mercados en que actuaban… y una reducción de precios para el consumidor final. Por ello las autoridades de competencia en la Unión Europea y también en España son tendencialmente muy favorables a permitir su implantación y expansión con pocos frenos. Ahora bien, resulta evidente, a su vez, que de la misma se deduce una más que notable reducción de la capacidad de generaer rentas de los prestadores tradicionales, que no sólo son ciertas empresas, que también, sino trabajadores a tiempo completo en determinados sectores que, de improviso, asisten a la irrupción de una competencia de una fuerza de trabajo potencialmente global –pues puede en muchos casos ofrecer los servicios desde cualquier punto del planeta- que hasta la fecha había pasado inadvertida y que, de repente, es un actor clave a ser tenido muy en cuenta. Actor que muchas veces emplea estas actividades para completar sus rentas, o por consideraciones lúdicas o ideológicas… o por necesidad en un mercado de trabajo cada vez más fragmentado y precarizado en no pocos sectores.

Estos efectos, por lo demás, varían ligeramente depediendo de la estructura social y productiva de cada sociedad, no tanto porque las consecuencias de la generalización de estas actividades digitalmente intermediadas sean muy diferentes en las distintas partes del mundo –que no lo son- como porque, como es evidente, el peso relativo de algunas actividades u otras en una concreta economía hace que se sientan más o menos –y con más o menos crudeza- los efectos de estos cambios. En el caso valenciano, donde tenemos una importante terciarización de nuestra economía que no ha ido precisamente acompañada de la especialización en sectores de alto valor añadido, y que además es cada vez más dependiente del sector turístico –también en sus derivadas residenciales-; y donde los esfuerzos por lograr más desarrollo económico a través de actividades más innovadoras están, por el momento, cosechando resultados más bien discretos, el impacto que están ya empezando a suponer las puntas de lanza de la llamada “economía colaborativa” –actividades de transporte, alojamiento o posibiliad de la contratación de la realización de pequeños servicios más o menos especializados vía on-line– es notable y está llamado a serlo más. Es urgente por ello comenzar a diseñar una mínima estrategia sobre cómo convendría regular las mismas en este período de transición, por una parte; y, por otra, en torno a qué querríamos obtener de las mismas en el medio y largo plazo.

Para ello conviene partir de la base de que, al menos idealmente, en un futuro el crecimiento económico y bienestar de los valencianos no puede seguir dependiendo ni de actividades de bajo valor añadido ni cenrarse cada vez más, como parece intuirse que es la pauta en marcha, en la extracción/utilización/consumo desaforados de bienes de gran valor, pero frágiles y difícilmente recuperables, como son los recursos naturales y nuestro patrimonio ambiental. A expensas de lo que la recién creada Agencia Valenciana de la Innovación pueda lograr para revertir esta tendencia, el último informe decenal de la Unión Europea sobre la capacidad para la innovación de las regiones europeas situaba a la Comunidad Valenciana en posiciones de retraso sin duda preocupantes y, lo que es ciertamente más inquietante, que lejos de evolucionar positivamente, van a peor. Como es evidente, esta estructura productiva conlleva inevitablemente un incremento de la ya apuntada tendencia a la precarización, en cuanto a los tipos de empleo y sus condiciones, que es por lo demás ya excesivamente frecuente en nuestra economía en la actualidad. Adicionalmente, es indudable que hay sectores que se van a ver particularmente afectados por ella, y muchas de las actividades dependientes del turismo y cierto tipo de terciarización son parte de las que están llamadas a sufrir más su impacto. Algunas de ellas, de nuevo, y a su vez, pueden ser transformadas en un futuro no muy lejano como consecuencia de la generalización de las posibilidades de rentabilización o micro-rentabilización que permite en la actualidad la tecnología de intermediación que hace posible la llamada “colaboración” como forma de actividad económica. Dada esta situación, las administraciones valencianas habrían de comenzar a diseñar una estrategia de intervención para encauzar esta evolución de manera que se minimicen los problemas disruptivos que se empiezan a intuir y se oriente la mejora de la eficiencia posible que permiten estas nuevas posibilidades tecnológicas para lograr ciertos objetivos sociales y económicos.

El primer y más importante mercado en el que la economía colaborativa ya está dejando sentir sus consecuencias es el del alojamiento, especialmente el de corta duración. Como es sabido, el éxito de plataformas de intermediación como AirBnB y equivalentes está cambiando el turismo residencial, tanto el de corta duración como, incluso, las estancias medias. El impacto de estos cambios en la economía valenciana es enorme, al menos por dos rasones. En primer lugar, porque el atractivo turístico, sobre todo, de nuestras zonas costeras y de nuestras ciudadades medias y grandes –especialmente la ciudad de València- hace que sean destinos particularmente buscados. La demanda, sin duda, como no hace falta que expliquemos, es mucha y es previsible que siga siéndolo. Pero en segundo lugar, además, porque la oferta también es considerable y está llamada a seguir siéndolo: la crisis económica y la situación de precarización en un entorno económico poco innovador y con un tejido empresarial débil, dedicado a actividades productivas de escaso valor añadido y por ello no particularmente bien pagadas, refuerza el atractivo comparativo de destinar tanto el poco o mucho capital –inmobiliario- con el que se pueda contar como los esfuerzos y el tiempo disponibles a estas actividades: sus rentas pueden ser muy superiores a otras que requieren de muchos más esfuerzos y, a la postre, no compensarían económicamente.

El problema, no obstante, es que una regulación que apueste sin trabas por dejar que esta oferta y demanda, ya considerable en la actualidad y que puede crecer más, se crucen sin problemas, supone incentivar un cierto modelo económico que plantea algunos inconvenientes que han de ser contemplados. En primer lugar, drenará recursos de todo tipo –capital y humanos- hacia actividades, de nuevo hay que recordarlo, de un escasísimo valor añadido y con un componente innovativo nulo. En segundo lugar, supone consagrar un modelo de sociedad donde un patente desequilibrio de recursos de entrada perpetúa y amplía esas diferencias de partida (es cierto que hay pequeños propietarios que podrán emplear el “alojamiento colaborativo” para completarse sueldos magros, pero el sector está cada día más colonizado por pequeños y medianos propietarios o empresas que directamente operan como ofertadores de vivienda turística residencial por estos canales en lugar de por otros). En tercer lugar, dar rienda suelta sin trabas a estas actividades supone potenciar una actividad, la turísitica, particularmente depreadadora y de poco valor añadido, que además se orientará, mayoritariamente, a un turista que no deja muchas rentas en nuestra economía. Hay, pues, y per se, razones para preconizar normas que impongan ciertos límites.

Pero es que, adicionalmente, la economía colaborativa del alojamiento plantea problemas en su relación con otras actividades económicas y sociales que han de ser, también, tenidos en cuenta. Así, ha de señalarse inicialmente el indudable riesgo de competencia y canibalización respecto del sector hotelero que puede derivarse de que se pueda operar sin necesidad de cumplir ciertos estándares de calidad –y de garantías jurídicas y protección a los consumidores- que sin embargo sí se imponen, por descontado, no sólo a hoteles sino también a alojamientos turísticos. ¿Se trataría esta aceptación de estándares diferenciados de lo que podríamos considerar una “competencia desleal”? Muy probablemente lo sería. Ahora bien, y en cualquier caso, se trataría de una evolución del mercado que, como no interesa socialmente, debería ser regulada de modo no incentivador incluso en caso de que pensáramos que es un caso de competencia no problemático. A este factor hemos de añadir otro, no menor, que es el referido a las indudables molestias que la concentración de actividades de alojamiento turístico de corta duración, y destinadas a perfiles de turistas que aportan poco valor añadido, supone para los vecinos. Molestias que se multiplican, lógicamente, tanto más la concentración de este tipo de actividades se incrementa. Algunos barrios de muchas ciudades europeas sufren ya este problema, y en España ciudades como Barcelona, Palma o Valencia son ejemplos de entornos donde la tensión es notable a día de hoy y los conflictos se multiplican. Por último, hay que señalar que las posibilidades de rentabilización que permite el alojamiento colaborativo de corta duración, debido a la misma enorme eficiencia de las plataformas de intermediación digital, son tan desproporcionadamente elevadas que desincentivan que las viviendas en ciertas zonas de alta demanda turísitca se destinen a otros usos habitacionales. Esto recrudece, a su vez, algunos de los problemas ya señalados, como el de la concentración de estas viviendas y los conflictos a causa de las molestias, alentando además a los propietarios de estas zonas a mudarse a lugares más tranquilos… y dedicar sus viviendas a estos lucrativos negocios. Lo cual no es probablemente bueno. Pero es que, además, de ello se derivan incrementos en los precios del alquiler residencial que han llevado ya a muchas ciudades norteamericanas y europeas a tomar medidas restrictivas para paliar el fenómeno.

En este contexto, sería de esperar algún tipo de actuación por parte de las autoridades autonómicas y locales valencianas, pero de momento no se detecta estrategia alguna mercedora de ese nombre. Las reacciones son poco coordinadas, adolecen de una manifiesta falta de planificación estratégica conjunta, son las más de las veces incoherentes y, además, por todos estos defectos, están encontrando problemas jurídicos para ser implantadas.. Hace falta, sencillamente, una estrategia propia que trate de ordenar el fenómeno y esta transición a otro modelo de rentabilización económica en el sector.

A la luz de lo aquí señalado, parece razonable, como línea de principio, tratar desincentivar estas actividades por la vía de obligarlas a internalizar algunos de los costes que generan, cuando no todos, y convertirlas, de este modo, no sólo en económicamente menos rentables sino en socialmente sostenibles. Una opción bastante evidente para ello parece que debiera ser homologar las exigencias jurídicas y de calidad de los alojamientos así ofrecidos a los turísticos, algo que ya ha empezado a hacerse pero sin una estrategia clara y decidida. Sin embargo, actuar en esa línea únicamente, a la vista está, no es suficiente. Como suele decirse, es complicado eso de poner vallas al campo. Urge por ello una reflexión sobre la forma y finalidad última de establecer restricciones adicionales, como algunas de las que ya son habituales en otros países. Algunas de las más usuales son:

  • restricciones cuantitativas, como impedir el empleo de una vivienda para estos usos durante más de un determinado número de días al año (por ejemplo, así lo hace San Francisco, incluso siendo la patria de AirBnB) o imponer unos días de estancia mínima para minimizar molestias y elminar presión sobre los vecinos (como también hace Nueva York);
  • obligación de contar con el permiso de los vecinos de aquellos inmuebles dedicados a estas actividades (como ocurre en Amsterdam), lo que reduce sin duda riesgos de molestias vecinales e introduce, además, una dificultad evidente para realizar la actividad que la hace menos frecuente y más dispersa;
  • prohibiciones de la actividad en ciertas zonas (por ejemplo, es la solución de Berlín) o llevando la zonificación a la determinación de que esta actividad sólo puede realizarse, además, en inmuebles donde puedan desarrollarse actividades terciarias (minimizando las molestias y equiparando esta actividad a un negocio; como trató de hacer el ayuntamiento de Valencia hasta que los tribunales se lo impidieron o está empezando a desarollar la propuesta de reforma legal de las Islas Baleares).

Como puede verse, la búsqueda de soluciones de todo tipo, algunas muy imaginativas, para tartar de encontrar una mejor regulación de este período de transición es intensa en los países de nuestro entorno. Llama por ello doblamente la atención la falta de impulso en un territorio como el nuestro, donde los problemas que plantea el alojamiento colaborativo son particularmente intensos… e importantes para nuestra economía. A modo de modesta propuesta que se avanza en sus grandes líneas aquí, podría ser razonable una regulación que, por un lado, y dados los mayores efectos perjudiciales de la actividad cuando se desarrolla con estos perfiles –y su cuestionable catalogación ética como “colaborativa”-, estableciera muchas restricciones para esta actividad cuando es claramente “empresarial” o “pseudoempresarial” (esto es, cuando se realiza con inmuebles dedicados excluisvamente a la misma), forzando a que en estos casos se unan para la realización de la misma tanto las exigencias de calidad equivalentes a las que han de cumplir los servicios hosteleros o de apartamentos tradicionales como, y a su vez, prohibiendo por zonas la actividad y exigiendo que se desarrollen sólo en inmuebles para uso terciario. Esto es, convirtiendo en perfecamente equivalente la actividad, en Derecho, a lo que ya es en la práctica: una actividad empresarial pura y dura, se comercialice por el canal que se comercialice. Para el resto de casos, esto es para inmuebles que sólo ocasionalmente se destinan a estos usos, en cambio, podría ser adoptada con carácter experimental y tentativo una regulación más permisiva en materia de zonificación si se combinara con algunas de las restricciones cuantitativas habituales en otros países (por ejemplo, no más de 45 días anuales o 90 días en zonas costeras; quizás con el establecimiento adicional de períodos de estancia mínima cuando se considere necesario, cuestión en la que habría de permitirse un margen de apreciación municipal importante). Con el tiempo habríamos de analizar si estas medidas están provocando los efectos deseados, si son suficientes, si han de ser modificadas enmendadas. Es siempre una buena idea, especialmente en estas materias donde la sociedad está experimentando transformaciones aún lejos de estar totalmente asentadas, experimentar con regulaciones que busquen combinar diversas soluciones y evaluar sus efectos. Por supuesto, caso de que no funcionaran correctamente, no debiéramos tener miedo alguno a cambiarlas. Pero, por esa misma razón, tampoco habríamos de exhibir la prevención que mostramos hasta el momento a regular.

Los problemas que genera el alojaminto colaborativo y la disrupción que está provocando en nuestra economía no son, sin embargo, los únicos. Y tampoco son los únicos que afectan a nuestra economía, tanto en presente como en cuanto a sus perspectivas de evolución. Pensemos en el otro ámbito estrella en materia de maduración de la “economía colaborativa” –y con la maduración, por descontado, se ha producido la llegada de empresas con vocación claramente orientada al beneficio-: el transporte. En materia de transporte la irrupción de Uber y otras plataformas equivalentes, que parece inminente en la Comunitat Valenciana tras la ampliación por sentencia judicial de las licencias VTC disponibles, está llamada a suponer nuevos trastornos y disrupciones. Contamos, sin embargo, con una ventaja para afrontar la situación en nuestro entorno: no es el primer sitio en que ocurre y además ya contamos con una serie de soluciones que se han ido decatando en otros países y ciudades que permiten intuir por dónde puede ir la solución más equilibrada y eficiente. Llama la atención, a estos efectos, la escasa atención que ha prestado a este fenómeno la nueva ley del taxi tramitada en les Corts valencianes. Una ley que, en línea con la que también es la situación en el transporte interurbano de pasajeros por carretera -en autobús-, regula estas actividades, cada vez más esenciales en las economías modernas, de forma llamativamente tradicional (por no decir directamente “antigua”) y poco atenta a las novedades que, tanto en lo tecnológico como en lo jurídico, se están produciendo ya en Europa. Haría falta una aproximación completa a las necesidades de movilidad y urge para ello entender que las exigencias de servicio público que todavía se imponen son muchas veces muy razonables, a la hora de reglar cómo y en qué condiciones se ha de prestar el servicio, pero tienen cada vez menos sentido si se trata de restringir la competencia y el número de actores potenciales en el mercado. La Comunitat Valenciana haría bien en replantearse esta situación, y hacerlo teniendo en cuenta todas las formas de movilidad en su conjunto y los recursos públicos que se destinan a las mismas, y hacerlo además cuanto antes. Las posibilidades de dinamización económica y de liberación de recursos que podrían derivarse de una buena regulación en esta materia no son pocas. Cuestión distinta, y obvia por lo demás, es que ello habría de hacerse regulando, en todo caso, tanto las obligaciones fiscales como de seguridad social, como de calidad del servicio y de derechos de los usuarios de estos servicios, y siempre de manera tan exigente como cuando las prestaciones se realizan empleando otros canales. Se trata, sin embargo, de problemas objetivamente diferentes. Una cosa es que haya que garantizar todas estas cuestiones, lo que es perfectamente posible por medio de una regulación adecuada, y otra bien diferente –y absurda- que se considere que la mejor manera de evitar posibles riesgos sea no regular o directamente prohibir que determinadas actividades se lleven a cabo por medio de las plataformas y a partir de las dinámicas de tipo económico que las hacen a día de hoy más eficientes. Reflexión, por lo demás, que no es válida sólo para el alojamiento o el transporte sino que habría de extenderse a todas las actividades donde detectemos una suficiente maduración de las actividades que damos en llamar de “economía colaborativa”.

No se entiende, en definitiva, la manifiesta reticencia de nuestras Administraciones públicas (y de nuestro legislador) a afrontar los retos que las posibilidades tecnológicas plantean a día de hoy –permitiendo una gestión del servicio muy eficiente por medio de la participación de agentes privados y de tecnologías cada vez mejores que incrementan espectacularmente la eficiencia de los intercambios-. Una pereza regulatoria que, a la postre, lo único que está provocando es que no se adopten medidas que podrían audar a asegurar una transición ordenada a un nuevo entorno que, por lo demás, tarde o temprando, nadie duda ya a estas alturas que se ordenará en todos estos sectores a partir de la inciativa privada en libre competencia en la que el papel de estas plataformas digitales será muy importante y donde las micro-actividades -por ocasionales o por nimias material y económicamente- adquirirán un protagonismo inusitadamente importante. Esta nueva situación ha de ser debidamente regulada, como por lo demás con toda normalidad ya lo está la actividad económica en otros sectores, por los poderes públicos. No hay que tener miedo a relajar exigencias que son excesivas para las micro-actividades y que, de otro modo, quedarían al margen de la legalidad, con perjuicios tanto para los actores –problemas de seguridad jurídica- como para el interés general –que perdería cotizaciones e impuestos asociadas a las mismas- si se las fuerza a seguir en la alegalidad por la incorrecta adaptación de las normas a sus características. Por lo demás, si la Comunitat Valenciana no actúa decididamente en esta dirección en las materias de su competencia, lo acabará haciendo el Estado o al propia Unión Europea. Mejor actuar cuanto antes, ganar en eficiencia y garantizar una transición ordenada, en la medida en que esté en nuestras manos. Nos hace falta, pues, una estrategia valenciana para la regulación de la economía colaborativa que sea cuidadosa y a la vez vele por canalizar sus ventajas. Pongámonos manos a la obra.

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A estudiar todas estas cosas, en los próximos años, nos vamos a dedicar desde el Grup d’investigació REGULATION GIUV2015-233 que conformamos un grupo de profesores de la Universitat de València gracias a una proyecto de investigación del Plan Nacional de I+D+i del Gobierno de España que tenemos concedido para trabajar hasta 2019. En este blog iré aprovechando para subir información o reflexiones al hilo de la evolución de los trabajos que vayamos haciendo. Una primera aproximación general al fenómeno en términos generales ya la publiqué en este mismo blog hace unas semanas.



Los retos jurídicos de la economía colaborativa

En los últimos años oímos y leemos hablar de la “economía colaborativa” (sharing economy, collaborative economy) cada vez más. Hay quienes inciden, y con razón, en las ventajas que para los consumidores supone la aparición de nuevas plataformas que ayudan a encontrar servicios de todo tipo, como alojamiento económico en otras ciudades para hacer turismo o la posibilidad de compartir los costes de un viaje en coche a otra ciudad para que sea mucho más asequible . Otros, especialmente desde aquellos sectores económicos históricamente dedicados a proveer de estos servicios de forma profesional, apuntan a las disrupciones y problemas que generan estos nuevos modelos de “colaboración económica”, donde ven muchas veces intrusismo y menos controles que pueden perjudicar a los consumidores y a la sociedad. Por último, hay quienes destacan los valores de sostenibilidad e incluso éticos de estas nuevas actividades, que ayudarían a poner en uso capacidades hasta ahora no aprovechadas, reduciendo el impacto ambiental y fomentando la reutilización de recursos. Pero, de ¿qué estamos hablando en realidad cuando nos referimos a la economía colaborativa?

En realidad, cuando nos referimos a la economía colaborarativa, estamos cubriendo un fenómeno con muchas vertientes, algunas más claramente empresariales, otras donde ese supuesto componente colaborativo está, en cambio, mucho más presente. Hay que tener en cuenta que con esta misma etiqueta, a día de hoy, se denomina a una pluralidad de fenómenos, que van desde prácticas que tienen muchos años de antigüedad y que se realizan en pequeñas comnidades en muchos lugares del mundo, como los bancos de tiempo o modelos de trueque tradicionales, donde hay quienes intercambian servicios o bienes producidos por ellos con otros participantes en el sistema de formas muy variadas, a la actividad de plataformas digitales de alcance global, extraordinariamente desarrolladas y tecnificadas para facilitar los intercambios y lograr el mejor cruce entre oferentes de servicios y posibles interesados en los mismos, con capacidad para actuar potencialmente a escala planetaria. La actividad de unos y de otros es, en ambos casos, se nos dice, “colaborativa”. Y es verdad, en el fondo, que así es. Entre otras cosas porque, como sabemos, todo intercambio económico, a la postre, es una actividad colaborativa: toda la actividad económica lo es, en defintiva, de alguna manera. Sin embargo, esta etiqueta demasiado general no nos permite identificar qué hay de nuevo en las nuevas formas de intercambiar que se están generalizando, de modo que hemos de establecer elementos que nos permitan distinguir entre modos de intercambio y colaboración tradicionales -de mayor o menor importancia pero que no suponían disrupción alguna y estaban interioriados y asumidos por nuestro sistema productivo- y aquellos que se han comenzado a extender en los últimos años que sí han comportado movedades.

Es la tecnología, estúpido

El gran catalizador de los cambios que estamos viviendo es tecnológico. Comunidades que compartían recursos con la intención de aprovecharlos al máximo y ahorrar, más allá de la pretensión de con ello cultivar ciertos vínculos sociales o no, han existido siempre. El car-sharing, por ejemplo, es una realidad cotidiana desde hace décadas, sobre todo en países con un mayor grado de conciencia ambiental, en empresas y centros de estudio o trabajo que mueven suficiente número de personas como para permitir una coordinación sencilla y que sea fácil encontrar compañeros de trayecto. También es algo que todos hacemos con toda la naturalidad del mundo con amigos y conocidos cuando hemos de ir a un mismo lugar. Sin embargo, los tablones de anuncios de un centro de trabajo o una red de amigos no son demasiado eficientes a la hora de detectar personas que puedan estar interesadas en compartir un trayecto con nosotros. No logran agregar eficazmente toda la potencial demanda de servicios o productos que podrían ser compartidos, porque no son capaces de articular una red suficientemente amplia. La tecnología ha venido a eliminar este problema, pues por medio de la intermediación digital una plataforma bien diseñada es capaz, potencialmente, de contener toda la posible demanda común, así como medios alternativos de oferta que puedan estar disponibles, lo cual facilita enormemente a sus usuarios encontrar una solución conveniente. Al ampliarse la red, un comportamiento colaborativo que tenía limitados ámbitos donde demostrar una verdadera eficacia frente a la prestación profesional pasa a ser extraordinariamente competitivo: detectamos muchos más conductores posibles que estarían interesados en llevar más gente en su coche, así como más posibles viajeros interesados en hacer ese trayecto pero que no disponen de coche o no quieren emplearlo para ese trayecto. El cambio que hemos vivido estos últimos años no es, pues, tanto cultural ni jurídico, ni siquiera económico, como, simplemente, tecnológico. Todo lo demás ha venido, de forma natural, a continuación.

Colaboración vs. economía

La extraordinaria eficacia de las plataformas digitales de intermediación crea un nuevo panorama donde esas actividades de colaboración y puesta en común de recursos son cada vez más sencillas y eficientes. Inevitablemente, ello ha conducido a una explosión de estos mecanismos, que hacen las veces de brokers, casando digitalmente oferta y demanda, para estas actividades. Cada vez se emplean más. Cada vez crecen más las actividades “colaborativas”. A este fenómeno se le llama en sus inicios “economía colaborativa” y sus numerosas virtudes son puestas de relieve por casi todo el mundo: en efecto, permiten un mejor y más intenso uso, ya sea de vehículos, de herramientas, de alojamientos… que de otro modo pasarían mucho más tiempo sin ser utilizados y, además, fomentan una relación directa entre las personas que permite estrechar vínculos sociales. Ambientalmente, los efectos de tener menos coches en el mercado, gracias a usar más eficiente e intensamente cada vehículo, por ejemplo, son evidentemente positivos. O los derivados de que haya que construir menos casas o apartamentos porque a los ya existentes se les da un uso más intenso durante más semanas del año.

Sin embargo, y como ocurre en toda sociedad capitalista con una economía de mercado, allí donde hay intercambios hay posibilidad de beneficio… y empresarios y empresas que van a tratar, legítimamente, de aprovecharla. Precisamente por esta razón las plataformas de intermediación, que inicialmente fueron rudimentarias y gratuitas, puestas en marcha muchas veces por activistas convencidos de las ventajas de la colaboración altruista, han acabado compitiendo por ofrecer mejor servicio y se han sofisticado, en una carrera por ser las mejores en cada campo y atraer con ello a más y más usuarios que las otras disponibles gracias a ofrecer un mejor entorno y un más eficaz sistema de cruzar oferta y demanda… y con ello sientan la bases de un modelo económico de rentabilización de su actividad, pues cuando se hacen hegemónicas y ofrecen un servicio efectivamente mejor que el del resto pasan a estar en condiciones de cobrar un porcentaje del intercambio por el servicio que ofrecen.

Esto es lo que hacen todas las grandes plataformas en estos sectores, desde Uber y Blablacar en el del transporte, a AirBnb en el del alojamiento, por nombrar sólo las más conocidas. Además, y una vez estos entornos de intercambio maduran suficientemente, al concentrar tanta demanda de servicios, comienzan a ser atractivos para quienes ofrecen no la capacidad vacante que tienen respecto de bienes que consumen habitualmente -espacio en mi coche para un trayecto que voy a hacer, días de estancia en mi casa en períodos en que no la habito- sino, directamente, bienes o servicios específicamente destinados a proveer de oferta a estos mercados. Aparecen así personas que pasan a trabajar muchas horas al día como conductores de Uber o empresarios que ofrecen viviendas en AirBnb como servicio empresarial. En estos casos, y como es obvio, toda la retórica sobre las virtudes éticas que contiene la economía colaborativa, que supuestamente la haría superior a los intercambios realizados por los canales de comercialización habituales, sencillamente, decae. Estamos ante una mera forma diferente, tecnológicamente intermediada y mucho más eficaz en no pocos casos, de cuadrar oferta y demanda en ciertos mercados de bienes y servicios. Y, por ello, con toda naturalidad, como tal se ha de tratar al fenómeno. También para regularlo y para decidir con qué controles y autorizaciones, en su caso, han de permitirse o no estas actividades.

Trabajadores de la economía colaborativa y cumplimiento de obligaciones como las fiscales

Por ejemplo, parece fuera de toda duda que estas actividades han de pagar impuestos cuando generen un beneficio económico suficientemente relevante y, por supuesto y en todo caso, cuando supongan una actividad profesional. Es cierto que su origen “colaborativo” en muchos casos ha provocado que esto no siempre sea así, al menos en el pasado, y también lo es que nuestras normas y reglas, por ejemplo las tributarias o en materia de Seguridad Social, no están bien adaptadas al feómeno. No es, sin embargo, complicado rediseñarlas y, por ejemplo, establecer umbrales mínimos a partir de los cuales podemos entender que estamos más allá de la mera “colaboración” y entramos en actividades que están claramente orientadas a la obtención de beneficios y que, por ello, han de tributar. Igualmente, adaptar las normas en materia de seguridad social no debiera ser difícil. En ambos casos, además, la propia existencia de plataformas digitales, que dejan traza de todos los intercambios, lejos de suponer una difcultad para el control del cumplimiento de estas obligaciones es, al contrario, un mecanismo que favorece y facilita enormenente que las Administraciones Públicas puedan fiscalizar muy eficazmente el comportamiento, y cumpliento de sus obligaciones, de los actores en estos mercados.

Algo más complicado es el reconocimiento de derechos laborales de quienes han acabado por desarrollar una actividad a tiempo completo aprovechando las posibilidades que les dan estas plataformas, pues es evidente que si la plataforma se limita a casar oferta y demanda no se la puede considerar una empleadora. Para estos casos, eso sí, lo que habrá de hacerse es regular los derechos de los usuarios de las plataformas, tanto de quienes ofertan servicios como, también, de quienes los demandan, a fin de proteger a ambas partes frente a un posible ejercicio arbitrario del enorme poder que van ganando las plataformas. Sin embargo, si se va más allá de la mera intermediación, como por ejemplo hace Uber con sus conductores, y se imponen muchas condiciones -de habitualidad en la prestación y de condiciones respecto de la misma, incluyendo el precio a cobrar- para poder ofrecer los servicios en la plataforma, la discusión sobre si estas personas puedan ser consideradas trabajadores queda abierta.

Los diferentes modelos de negocio y sus problemas

La economía colaborativa, además, plantea problemas muy diferentes según los diferentes mercados en los que opera. Tomando como ejemplo sólo aquellos en que se ha generalizado más en España en los últimos tiempos, que son además sectores de gran relevancia económica como el transporte o el alojamiento, vemos que la regulación en uno y otro caso deberá diferir porque los problemas planteados son muy diferentes en cada sector y según el modelo de negocio de cada plataforma. Así, un sistema como el de Uber, orientado al transporte urbano de proximidad con conductores habituales, es mucho más conflictivo que Blablacar, donde los conductores hacen algo mucho más parecido al car-sharing ocasional de toda la vida, pero de manera mucho más eficaz. En el primer caso, como es sabido, la actividad desarrollada es materialmente equivalente a la del taxi, que está intensamente regulada. Las autoridades habrán de asumir que en el futuro esta regulación, pensada para evitar fallos de mercado y hacer más eficiente el servicio, ha quedado obsoleta porque la tecnología permite resolver esos fallos mejor. Habrá que modificar las normas poco a poco y ordenar una transición… sabiendo además que en futuro no muy lejano estos vehículos ni siquiera tendrán conductor -y Uber dejará de ser una plataforma de intermediación para prestar directamente el servicio-.

En el sector del alojamiento, en cambio, los problemas son muy diferentes y de más difícil resolución, pues el éxito de las plataformas de intermediación fomenta una utilización muy intensiva de inmuebles para ciertos usos -turísitcos y de temporada- que, además de competir con operadores económicos ya establecidos y muy reglados para garantizar la calidad del servicio y los derechos de los usuarios, son generadores de muchas molestias para los vecinos y provocan problemas de saturación turística que ya están siendo muy criticados. En este caso, la ciudadanía y los poderes públicos habremos de llegar a acuerdos sobre qué modelo de negocio y de convivencia queremos, asumiendo que todos ellos tienen beneficios pero también costes, a fin de lograr un equilibrio satisfactorio. Este equilibrio, por lo demás, puede variar dependiendo de ciudades y de la mayor o menor presión turísitica que tengan, o de cómo sea su mercado de alojamiento. Por ello en todo el mundo están apareciendo ya, a escala local, reglas muy distintas que ordenan o limitan estas actividades, con límites máximos o mínimos de días de estancia, o estableciendo exigencias equivalentes a las de los hoteles y apartamentos turísticos tradicionales, o incluso prohibiendo la actividad en ciertas zonas que presentan una notable disparidad en las soluciones aplicadas. Es inevitable que así sea, porque los problemas que plantea el alojamiento colaborativo en un destino turístico costero no son, por ejemplo, los mismos que aparecen en una población rural, ni los mismos que los retos que plantea su conciliación con el mercado del alojamiento en una gran ciudad. La labor de ajuste por parte de las Administraciones Públicas habrá de ser aquí muy fina y adaptada en cada caso al entorno, y habrá de asumir la necesidad de experimentar y copiar soluciones hasta dar con un equilibrio adecuado, que no siempre se alcanzará a la primera.

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A estudiar todas estas cosas, en los próximos años, nos vamos a dedicar desde el Grup d’investigació REGULATION GIUV2015-233 que conformamos un grupo de profesores de la Universitat de València gracias a una proyecto de investigación del Plan Nacional de I+D+i del Gobierno de España que tenemos concedido para trabajar hasta 2019. En este blog iré aprovechando para subir información o reflexiones al hilo de la evolución de los trabajos que vayamos haciendo.



Dos vídeos sobre las bases del Derecho público español

En ocasiones resulta interesante reflexionar sobre cuáles son los elementos constitutivos del Derecho público español que lo singularizan (moderadamente, por supuesto, dado que a fin de cuentas formamos parte de esa tradición) respecto de lo que es la pauta común en el Derecho de Europa occidental. Aprovechando que van circulando por ahí dos vídeos con sendas intervenciones mías respecto de esta cuestión, los dejo aquí enlazados (o, más bien, “incrustados” en esta misma web), en la medida en que forman una cierta unidad, por si a alguien le resulta de interés su visitando conjunto.

El primero de ellos analiza uno de los elementos más singulares de nuestro Derecho público en su vertiente constitucional y democrática: las extraordinarias limitaciones que ha desarrollado para el ejercicio por parte de la ciudadanía de labores de control al poder, de funciones de “contrapoder” respecto de los órganos ejecutivos (y no sólo: también legislativos, judiciales…) establecidos. Estas limitaciones, por supuesto, existen en todos los sistemas, pero la singularidad  del caso español radica en que la Constitución de 1978 configura una “dieta democrática” ciertamente parca tanto en carbohidratos com en interferencias ciudadanas, que se juzgan peligrosas y de las que se desconfía enormemente. Por ello, la Constitución de 1978, siendo muy generosa por ejemplo en derechos y libertades fundamentales respecto del ejemplo comparado, es muy restrictiva en esta otra cuestión y en cambio manifiesta una desmedida confianza en los mecanismos más institucionales y mediados a la hora de ejercer el poder que normalmente, por ahí fuera, está algo más matizada. El vídeo se corresponde con una intervención realizada en un interesantísimo seminario en la UNED organizado por el prof. Ignacio Gutiérrez sobre “La democracia indignada” (en la web de la UNED, además, tenéis todos los vídeos y también hay  en la que podéis encontrar un texto escrito con estas mismas ideas). Aquí tenéis el vídeo:

El segundo vídeo recoge una intervención que se centra ya más directamente en el Derecho administrativo español, es decir, en algo mucho más concreto y ceñido al estudio de mi disciplina. En la exposición trato de identificar algunos rasgos que creo que sí diferencian (de nuevo, y como es obvio, sólo moderadamente, como no puede ser de otra manera) a nuestro Derecho administrativo actual del de los Estados de nuestro entorno. Así, a mi juicio, es indudable que nuestro Derecho administrativo es más “autoritario”, en el sentido de conceder más poderes y prerrogativas a la Administración y correlativamente menos espacios de defensa y garantía frente a los mismos a los ciudadanos, con un poder ejecutivo que dispone de más capacidad de decisión sobre todo ello y  que ha de padecer de menos interferencias judiciales de lo que es la norma al norte de los Pirineos. En la exposición, trato de explicar que creo que algunos de esos rasgos, de esas anomalías (dicho sea no en un sentido necesariamente valorativo, sino simplemente porque se separan de lo que es más común), tienen probablemente mucho que ver con la herencia que, en el momento de constitucionalidad las bases del mismo, ya acarrea el Derecho administrativo moderno español, construido durante el franquismo, gracias a la generación de la RAP liderada por García de Enterría. Esta herencia, notable en muchos aspectos, no dejaba de ser un Derecho construido en las coordenadas inevitables que suponía el franquismo (un modelo de Estado autoritario) y algunas de las divergencias tienen que ver con el hecho de que luego, en época democrática, no hemos sabido superarlo y reacondicionarlo con toda la profundidad que en ocasiones habría sido deseable. La intervención tuvo lugar en la Universidad Autónoma de Madrid, en un coloquio sobre Historia del Derecho organizado por el área dedicada a la misma en esa Universidad, y en concreto por las profesoras Marta Lorente, María Julia Solla y Laura Beck (más allá de la exposición oral, ciertas ideas sobre esos rasgos autoritarios pueden encontrarse por escrito en este trabajo mío publicado en una obra colectiva europea sobre las tradiciones jurídicas de nuestros respectivos Derechos públicos, así como la reflexión en torno a cómo el gran vector de adaptación a un paradigma más liberal está siendo el Derecho europeo se puede leer en este otro trabajo). Aquí tenéis el vídeo:

 



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