La rigidez del marco constitucional español (y el derecho a decidir)

El texto que se publica a continuación se corresponde con la primera parte de mi capítulo “La rigidez del marco constitucional español respecto del reparto territorial del poder y el proceso catalán de ‘desconexión‘”, que se ha publicado en el fantástico libro de reciente aparición sobre El encaje constitucional del derecho a decidir. Un enfoque polémico, que han coordinado los profesores de la Université de Tours, Jorge Cagiao y Conde, y de la Università de Napoli, Genaro Ferraiuolo. El libro puede comprarse muy fácilmente tanto en la web de la editorial como en Amazon, por ejemplo y, pues eso, que os lo recomiendo vivamente. Se trata de un conjunto de trabajos que ya han sido objeto de diversos comentarios, como el que acaba de publicar Ramón Cotarelo en su blog, de un enorme interés. En él, se analizan diversos aspectos del proceso de “desconexión” catalana iniciado con el fallido proceso de reforma estatutaria de principios de siglo y las crecientes demandas de reconocimiento del “derecho a decidir” de los catalanes sobre su permanencia en el Reino de España o independencia, siempre desde una perspectiva jurídica. Mi aportación a esta obra colectiva es una reflexión, que espero ayude a enmarcar el contexto de las cuestiones analizadas por el resto de trabajos, sobre el modelo constitucional español de 1978 y su extraordinaria rigidez y tendencia a la composición vertical entre elites como mecanismo para la resolución de conflictos. En este estudio se trata de entender cómo este modo de funcionamiento ha afectado indudablemente a la forma en que las instituciones españolas han afrontado este proceso de extrañamiento protagonizado por las instituciones representativas y una muy importante parte de la ciudadanía catalana. A partir de ahí, se aspira, también, a explicar que como consecuencia de estas características de nuestro ordenamiento e instituciones (del marco y del sistema jurídicos españoles) la respuesta jurídica que han recibido las diversas pretensiones llegadas desde Cataluña ha sido siempre mucho más rígida e inflexible de lo que las posibilidades del propio texto constitucional habrían permitido con una visión más abierta, agravando con ello el problema y fomentando más el conflicto que una solución al mismo. Cuando las normas que han de servir de cauce para la expresión de voluntades legítimas pero no convergentes y tratar de lograr una composición entre las mismas no cumplen con esta tarea sino que, antes al contrario, ciegan posibles soluciones que habían sido posible en otros ámbitos (por ejemplo, en el mundo de la política) está claro que bien esas normas, bien la interpretación que damos a las mismas tienen un problema.

Transición a la democracia transaccionada y reparto territorial del poder en España desde 1978

La comprensión de las tensiones territoriales en la España constitucional, esencialmente en lo que se refiere a la relación de Cataluña y País Vasco con el conjunto de ese entramado político en la actualidad denominado Reino de España, requiere previamente, para su mejor entendimiento, de una cartografía mínima del contexto. Un contexto que ilustra tanto la historia de los desencuentros y sus parcheos, compromisos y soluciones durante las últimas décadas como la situación actual y que, por lo demás, se plasma en el acuerdo político jurídicamente articulado en la Constitución española de 1978. No es, sin embargo, éste un buen momento para hacer una valoración crítica del proceso en sí mismo[1], como tampoco lo es para reflexionar en términos políticos sobre las ventajas o desventajas de ciertos elementos de este acuerdo constituyente[2]. En la medida en que este trabajo aspira a ser jurídico y versa pues sobre Derecho, vamos a limitar las referencias o juicios a este contexto a lo que consideramos imprescindible para entender cómo funciona el marco jurídico español producto de ese momento y dinámicas históricos y, sobre todo, para poder aspirar a analizar con rigor cómo reacciona y qué margen efectivo de maniobra tiene cuando se relaciona con ciertas demandas políticas muy concretas que son las que pretendemos entender en su vertiente jurídica: las de reconocimiento de ciertas especificidades culturales o políticas derivadas de la diversidad territorial con la que se manifiestan algunas de éstas. Demandas que pueden tener más o menos virulencia, ser más o menos compartidas, llegar al extremo de convertirse en “independentismo” ante la constatación (o mera percepción) de que son imposibles de atender y en consecuencia sólo ésta sería la única vía posible, pero que, en el fondo, responden siempre a esa misma dinámica política y a cómo la canaliza nuestro Derecho.

Así pues, y a modo de introducción, vamos a tratar, únicamente, de poner de manifiesto muy sintéticamente algunos de los elementos jurídicos básicos en los que se han movido y moverán las decisiones de los actores implicados en estos procesos y, en concreto, en todo el proceso que conduce a una creciente expresión de deseos de independencia por parte de un importante número de ciudadanos (y partidos políticos con representación parlamentaria) de Cataluña. Para todo ello, conviene apuntar brevemente algunas notas básicas del sistema jurídico edificado en España tras la muerte del general Franco y ,en general, de toda la arquitectura jurídica que se ha consolidado a partir del mismo, para así poder entender mejor las coordenadas en que opera el marco jurídico-constitucional español frente a las peticiones de más o mejor autonomía, mayor reconocimiento de ámbitos de decisión o diferenciación territoriales o, sencillamente, la independencia de partes del territorio nacional. 

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Urge dar a las Comunidades Autónomas capacidad para redefinir su propio régimen local

Una de las más notables disfunciones del actual momento político que vive España es la llamativa ausencia de propuestas de reforma de calado. Parece que hay una gran mayoría de españoles, como así quedó expresado en las urnas, contra la reforma laboral, la nueva ley educativa del ministro Wert, la ley mordaza, el tratamiento de la cuestión territorial o la reforma del régimen local que planteó y logró aprobar el PP gracias a su mayoría absoluta, aunque con no pocas dificultades políticas, a partir de una criterios muy “tradicionalistas”, por no decir directamente antiguos. Sin embargo, esta generalizada oposición no se ha traducido en propuestas de reforma con un mínimo contenido y desarrollo, como por ejemplo demuestra tristemente el documento programático parido por Ciudadanos y el PSOE, que es una sucesión de lugares comunes tratados con una superficialidad tan enorme que resulta hasta sorprendente (pues incluso para la clase política española, a estas alturas, uno presume que habrían de contar con mejores asesores y un capital humano de cierto nivel que les haga estas cosas). Una parcela donde esta carencia de propuestas es particularmente irritante es en materia de régimen local, pues a la decimonónica reforma del PP se han opuesto decenas de informes y trabajos explicando lo que se hace en Europa, lo que es habitual en los estados con problemas semejantes a los nuestros, lo que nuestro marco jurídico parece demandar si lo desarrollamos con coherencia… Es increíble hasta qué punto la clase política va por detrás de quienes trabajan estos temas que ni siquiera tan ingente refutación académica hace la más mínima mella en su peculiar cosmovisión. Increíble e inquietante. La última prueba de hasta qué punto urge poner en hora el reloj de la regulación de nuestro régimen local es la reciente sentencia 41/2016 del Tribunal Constitucional español. Este órgano, tan poco sospechoso de amar la experimentación jurídica y tan tendencialmente conservador (dicho sea sin ánimo peyorativo, pues la función de estos guardianes de la constitucionalidad, por defecto, ha de serlo), acaba de clavar en el ataúd de la reforma local del gobierno del PP los últimos clavos en forma de sentencia que liquida uno de los elementos centrales de la ley 27/2013: la prohibición a las Comunidades Autónomas de ampliar las competencias de los entes locales situados en su territorio (aquí hay un resumen de la sentencia contenido en la nota de prensa emitida por el propio Tribunal Constitucional).

Haciendo un resumen muy rápido de ideas que ya hemos desarrollado en este blog de forma más extensa, la reforma del gobierno Rajoy que el congreso finalmente aprobó buscaba, esencialmente, dar respuesta política a un problema políticamente sencillo pero mucho más complicado en el fondo: ante la grave crisis financiera el gobierno se veía en la obligación de recortar y “racionalizar” (o, al menos, de “hacer como que recortaba y racionalizaba” ante la UE) y para ello, como es obvio, siempre es más fácil meter la tijera en supuestos excesos ajenos que en los propios (como el estrambótico proceso de “racionalización” protagonizado por la tristemente famosa CORA para la propia Administración del Estado ha puesto de manifiesto).  Las CC.AA., más o menos metidas en vereda por medio de las medidas en materia de control financiero, que ya suponen un corsé notable, tienen cierta capacidad de respuesta política, de modo que a partir de cierto punto las baterías del gobierno del Estado se dirigieron contra las Administraciones locales, que fueron acusadas de derrochadoras, superfluas y de duplicar servicios (afirmaciones todas ellas bastante llamativas si tenemos en cuenta que eran y son las que menos déficit y deuda tenían y tienen, así como las que más claramente ofrecen servicios que responden a las demandas de los ciudadanos, pero eso es otro tema). Los ejes de la reforma son ya a estas alturas conocidos: por un lado intentos de reducir el número de municipios y fomentar fusiones para que adquieran tamaño, por otro lado quitarles competencias (algo paradójico, por cierto, con eso de que sean de mayor tamaño) y por último incentivar por diversos medios que gran parte de sus competencias, y la mayor parte de las competencias de los municipios más pequeños, pasaran a ser ejercidas y organizadas por las Diputaciones provinciales. Como puede verse, el planteamiento es directamente decimonónico en muchos aspectos, y no es de extrañar por ello que vaya en dirección contraria a lo que hace años que están haciendo otros países de la Unión Europea: aquí se quitan competencias a los municipios en momentos donde lo habitual es la revalorización de las políticas de proximidad; se propone un modelo único, homogéneo y centralizado para todos los municipios en lugar de preconizar la búsqueda de soluciones diversas y flexibles, como es frecuente por ahí; se da más y más capacidad y poder a instancias intermedias como las Diputaciones provinciales en un momento en que sus escasos equivalentes europeos (en Italia e incluso en la mismísima Francia) están en proceso de desaparición… En fin, un poco lo de siempre en España, que vamos bastante por detrás de lo que es el canon de la modernidad y el progreso, pero en este caso a sabiendas y haciendo bandera de ello.

Jurídicamente, además, la reforma plantea un radical conflicto con una idea consustancial a todo Estado autonómico, federal, descentralizado o como queramos denominarlo, donde lo habitual es permitir que sean los equivalentes a nuestras Comunidades Autónomas quienes determinen qué han de hacer o dejar de hacer los entes locales. En una vuelta de tuerca notable, la ley de reforma local 27/2013, españolamente empecinada, no sólo no asumía esa realidad sino que interpretaba, arriesgadamente a la luz de nuestras Constitución, que el legislador estatal puede, en España, llegar al extremo de prohibir que las Comunidades Autónomas puedan decidir autónomamente, respecto de sus propias competencias, cómo organizar su prestación o si encargar la misma a los entes locales o no:

 

El Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 41/2016 de 3 de marzo de 2016 ya referida, ha asestado un golpe definitivo a esta tesis, que enhebraba gran parte de la reforma local, en la medida en que, sencillamente, reconoce que allí donde las competencias sean autonómicas corresponderá, lógicamente, a las CCAA decidir cómo se organiza la prestación de los correspondientes servicios y políticas públicas. La sentencia explica que el Estado “sólo podrá atribuir competencias locales específicas, o prohibir que éstas se desarrollen en el nivel local, cuando tenga la competencia en la materia o sector de que se trate”, por lo que “(e)n materias de competencia autonómica, sólo las Comunidades Autónomas pueden atribuir competencias locales o prohibir que el nivel local las desarrolle”. Se trata de una regla sencilla y aparentemente clara que, sin embargo, el Estado había desconocido de forma generalizada en su reforma del régimen local, tanto a la hora de ordenar cómo prestar ciertas competencias en concreto (para más inri, incidiendo en algunas competencias típicamente autonómicas como sanidad, educación, servicios sociales…) como a la de establecer un modelo de reparto de las competencias municipales que, innovando sobre lo que era la tradición española en la materia desde la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985, concebía el listado de competencias atribuida por la misma a los entes locales como exhaustivo y no susceptible de ninguna adición autonómica, algo que de modo evidente, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional tradicional ahora reiterada, decae naturalmente.

Y es que es lo cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional, técnicamente muy solvente, no es particularmente novedosa. Nada de lo que señala es sorprendente y, de hecho, lo llamativo es hasta qué punto el gobierno, el Partido popular, los parlamentarios que apoyaron la ley (que no fueron sólo los del PP, sino también los del Partido aragonés o PNV) y parte de la doctrina han obviado una consolidada jurisprudencia constitucional, que el TC desgrana en su sentencia (el extenso FJ 3º es un gran resumen, completado con el FJ 4º y el FJ 9º), que hacía bastante evidente que la reforma propuesta por el PP y su pretensión de desapoderar a las Comunidades Autónomas en materia de régimen local no era, sencillamente, constitucional. Y ello por mucho que este Tribunal, que no tiene más remedio que afirmar la inconstitucionalidad de esas partes de la ley, no es particularmente hostil con la idea de recentralización. No lo es desde hace años y tampoco lo es en esta sentencia: admite sin mayor problema una importante capacidad del Estado para intervenir por medio de su legislación básica y, por ejemplo (FJ 5º y 6º), para redelimitar la competencia autonómica en materia de planta local; también admite sin mayor problema que el Estado imponga nuevas exigencias de todo tipo y especialmente financiero a entes locales asociativos y entidades locales menores; y, en general, avanza en la línea ya muy consolidada por el propio Tribunal de admitir que las competencias horizontales en favor del Estado se pueden interpretar de forma muy generosa y da carta de naturaleza definitiva al art. 149.14ª CE que da al Estado la competencia en materia de “Hacienda y Deuda del Estado” como título para intervenir de manera amplísima sobre otras Administraciones desde el momento en que se reconoce que pueda estar en cuestión, aunque sea lejanamente, la estabilidad financiera de nuestro sector público. Apelando a todas estas razones salva casi todos los instrumentos de la ley 27/2013 que reformaron la LRBRL estableciendo nuevas reglas y procedimientos que se imponían a los entes locales (y a las Comunidades Autónomas) con la excusa de lograr ahorros, control del gasto y “racionalización”. Pero una cosa es admitir todo eso, como viene siendo frecuente, y otra muy distinta obviar que eliminar la capacidad autonómica de autoorganización respecto de sus competencias exclusivas es atentar directamente contra la idea misma de autonomía política constitucionalmente garantizada.

Por mucho que el Tribunal Constitucional haya ido asumiendo un credo recentralizador con entusiasmo, ni siquiera desde esas coordenadas se puede esconder que pretender limitar la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan asignar sus competencias a los municipios va directamente contra la misma idea de autonomía, y contra el carácter de la autonomía local que se beneficia de cuantas más competencias mejor, establecidas ambas en nuestra Constitución. Por ello la sentencia, tras establecer la doctrina general al respecto en el FJ 9º, interpreta la reforma de la LRBRL en un sentido que es radicalmente contrario al que pretendían los impulsores de la norma (o al que señaló el Consejo de Estado):

“Debe, pues, excluirse la interpretación de que los municipios solo pueden obtener competencias propias en las materias enumeradas en el art. 25.2 LBRL. Si el Estado quisiera apoyarse en el art. 149.1.18 CE para interferir de modo tan penetrante en las competencias de las Comunidades Autónomas (prohibiendo con carácter general que estas atribuyan competencias propias a los municipios de su ámbito territorial en cualesquiera otras materias), tendría que haberlo establecido expresa o inequívocamente. Por lo demás, semejante prohibición, indiscriminada y general, sería manifiestamente invasiva de las competencias de las Comunidades Autónomas. Consecuentemente, en los ámbitos excluidos del listado del art. 25.2 LBRL, las Comunidades Autónomas pueden decidir si, y hasta qué punto, los municipios deben tener competencias propias, pero sujetándose a las exigencias de los apartados 3, 4 y 5 del art. 25 LBRL; además de a las garantías de autonomía local previstas en la Constitución y, en su caso, en los Estatutos de Autonomía” (FJ 10º).

A partir de este punto, y reiterando esta misma idea, la Sentencia va salvando la constitucionalidad del nuevo reparto competencial a partir de interpretar que el mismo, como gran parte de la doctrina (y aquí mismo también) ya había señalado, no podía entenderse como que restringía a las Comunidades Autónomas el ejercicio de sus competencias. Podría entenderse pues  que la ley de reforma de nuestro régimen local, en este punto, ha logrado sobrevivir al filtro del Tribunal Constitucional, pero nada más lejos de la realidad: la novedad más importante de la misma, la que suponía contener radicalmente a las Comunidades Autónomas, queda desactivada en la práctica a todos los efectos (lo que recuerda a otras sentencias que en un primer momento fueron interpretadas como “salvadoras” de las normas impugnadas pero que con el tiempo todos hemos asumido que, antes al contrario, las habían vaciado totalmente de contenido). Buena prueba de ello es que el FJ 13º, a continuación, anula cualquier concreción de la pretensión del legislador español de poder imponer a las CC.AA. cómo han de desplegar sus competencias y qué pueden en concreto dar o no a sus entes locales, declarando inconstitucionales las Disposiciones transitorias que obligaban a centralizar en las CC.AA. las competencias en sanidad, servicios sociales o mataderos e interpretando como si no existiera la DA que hacía lo propio con las competencias educativas tradicionalmente asignadas a los entes locales. Todas ellas, a partir de ahora, serán autonómicas o locales, como es normal, dependiendo de lo que decidan las CC.AA. y no el Estado con su legislación básica, que nada ha de tener que decir al respecto.

En definitiva, y tras la Sentencia 41/2016 del Tribunal Constitucional, el puntal esencial de la reforma local de 2013 que más incidencia podría haber tenido de cara al futuro, una vez sus medidas para lograr una reducción de municipios o la recentralización en las Diputaciones se habían demostrado ya como un rotundo fracaso, y que no era sino la pretensión de imponer un modelo capitidisminuido de régimen local obligando a todas las CC.AA. a recentralizar todas aquellas competencias que fueran más allá del estricto listado definido por la ley básica estatal de competencias locales del art. 25 LRBRL, ha sido aniquilado jurídicamente. Las CC.AA. podrán seguir, como hasta ahora, asignado más competencias a los municipios, yendo más allá del diseño de la ley básica estatal y conformando así modelos de régimen local alternativos más ambiciosos que, por lo demás, darían continuidad a lo que ya es común, tras varias décadas de asentamiento del modelo, en no pocos ámbitos: servicios sociales, vivienda, educación infantil, deporte, ciertas cuestiones en materia sanitaria, educación infantil… Algo que ya anticipamos en guías destinadas a explicar a CCAA y municipios cómo burlar las pretensiones regresivas de la ley local para poner en marcha políticas más ambiciosas de despliegue local y que ya se puede, en estos momentos, acometer con toda la tranquilidad pues ha sido definitivamente avalado por el Tribunal Constitucional.

Queda ahora cierta sensación, eso sí, de vacío. Porque es evidente que urge una reforma de nuestra norma local (a ello hemos dedicado no hace mucho un libro colectivo con propuestas de cierta ambición respecto de lo que debería ser un modelo alternativo que tratara de orientar nuestro régimen local hacia el siglo XXI y no hacia el XIX). Por ejemplo, es cierto que el mapa local ha de ser modificado y que algo hay que hacer con las Diputaciones provinciales. ¿Pero en serio la solución ha de pasar, como proponen C’s y PSOE, por imponer una solución única para todo el territorio nacional, tratando igual Soria o Zamora que Pontevedra y Lleida o que Alicante o Badajoz? Porque el llamado “Acuerdo para un gobierno reformista y de progreso” de esos partidos, en línea con esa indisimulada cutrez programática de las reformas propuestas a lo largo de todo el documento, no se sabe muy bien si aspira sólo a cambiar de nombre a la cosa o a eliminarla de verdad, pero en todo caso pretende hacerlo para todo el Estado sí o sí. Algo que, a estas alturas, como hemos tratado de argumentar muchas otras veces, carece de todo sentido.

Una reforma local para el siglo XXI habría de cambiar de chip de una vez y dejar que las CCAA asumieran más competencias para diseñar sus regímenes locales, empezando por decidir si las Diputaciones provinciales tienen o no sentido en su territorio (o en parte de su territorio). Hay experiencias chulísimas de organización atendiendo a las necesidades funcionales diversas en países tan aparentemente diferentes como Alemania o Francia (supuestamente federal uno y centralista el otro, pero ambos pragmáticos y mucho más tendentes a experimentar y buscar soluciones diferentes para cada situación social, económica y geográfica que nuestro inmovilista Derecho público). Adicionalmente, esa reforma local debería, por supuesto, tratar de redimensionar los entes locales, pero a partir de mecanismos de incentivo y, sobre todo, apostar por las agregaciones voluntarias fucionales del estilo de las que son habituales en Europa. Por último, resulta evidente que debería ser acometido a la mayor brevedad un cambio profundo en la financiación local para hacerla más corresponsable y redistributiva, así como para convertirla en un instrumento útil para que las CC.AA. pudieran emplearla como mecanismo de incentivo y fomento de ciertas orientaciones de sus políticas sociales y económicas, una línea poco transitada hasta la fecha en España. Todo ello en un contexto en que, además, hay que comenzar a repensar en serio el modelo de prestación de ciertos servicios, sometidos a presiones del mercado cada vez mayores y a no pocas dificultades cuando se aspira a su remunicipalización (hay un monográfico excelente al respecto en el último número del Cronista). Todo ello sigue siendo no sólo más necesario que nunca sino que, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional, también es ahora mucho más fácil de hacer que ayer, porque  gracias a la reiteración de su doctrina que contiene la misma, el campo de juego de las CC.AA. es claramente mucho mayor de lo que pretendía el gobierno central y podrían por ello comenzar a experimentar en serio en alguna de estas direcciones con cierta seguridad de pisar suelo firme jurídico. A ver si es verdad.

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Comunidades autónomas y reforma del régimen local“, comentario publicado en Agenda Pública el 6 de abril de 2016 resumiendo alguna de las ideas de este texto.

BIBLIOGRAFÍA Y TRABAJOS PUBLICADOS SOBRE ESTAS CUESTIONES:



Historias de la España aforada

Gracias al cataclismo social e institucional que está acompañando en España a la crisis económica durante esta última década, con todos los poderes e instancias mostrando sus costuras a la mínima, disfrutamos en España de debates sobre todo tipo de cuestiones de gran interés que, sin embargo, habían pasado sin pena ni gloria en las primeras décadas de esta nueva Restauración (democrática) borbónica. Una de ellas, que de nuevo tenemos de actualidad como consecuencia de las más recientes (que no últimas) operaciones contra la corrupción (la operación Taula, que afecta a la antigua alcaldesa de Valencia ya actual senadora Rita Barberá), tiene que ver con el especial fuero de que disponen las personas que forman parte de ciertos colectivos que les hace ser investigadas y, en su caso, juzgadas, por tribunales diferentes a los que corresponderían a cualquier hijo de vecino. Es el caso, por ejemplo, de los parlamentarios (diputados, senadores… y también los diputados autonómicos, merced a la extensión que se ha hecho de este privilegio a favor de los mismos en los diferentes Estatutos de Autonomía), pero también de jueces (incluyendo a los jueces de paz), fiscales, miembros del gobierno, europarlamentarios… Existe un tratado amplísimo, como amplio es el fenómeno en sí en España (suele hablarse de más de diez mil aforados), sobre el tema hecho por Juan Luis Gómez Colomer e Iñaki Esparza que además pone de manifiesto que una figura estrictamente equivalente a esta no es habitual en nuestro entorno comparado con una extensión semejante. Cuestión diferente es que, eso sí, pueda haber más allá de nuestras fronteras ciertas especialidades procesales para juzgar a representantes públicos, que las hay. Algo que, por lo demás, también ocurre en España con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (y ahí ya nos situamos no en unos miles sino directamente en un cuarto de millón de “fueros” o “fuerecitos”, todo es cuestión de cómo queramos contar).

No es, con todo, esta cuestión la que más llama la atención a estas alturas. La justificación histórica de inviolabilidades (que no se pueda perseguir, por ejemplo, a un diputado, por las manifestaciones políticas que realiza en sede parlamentaria), inmunidades (que provocan que no pueda ser detenido salvo casos de flagrante delito) o de estos aforamientos es por todos conocida. Se trata de evitar, por ejemplo, que cualquier querella contra cargos públicos o jueces caiga en cualquier juzgado y pueda comportar riesgos de imputaciones torticeras sin demasiada base, al albur únicamente de la buena actuación profesional de un juez individual, que tendrían consecuencias políticas indeseables. En un país con una Fiscalía íntimamente conectada con el gobierno y donde basta sacar unos títeres deslenguados para que la Audiencia nacional intervenga inmediatamente, no resulta complicado argumentar que el riesgo de una utilización política de las imputaciones a diputados de formaciones incómodas está muy lejos de ser una amenaza del pasado. Estas protecciones, que Miguel Ángel Presno Linera explicaba hace unos años en Agenda Pública de forma sencilla y didáctica para qué servían y en qué consistían, no tienen por qué estar de más. Como lo demuestra que a nadie parecen molestar en exceso las de nuestros jueces y fiscales (ni siquiera a sus asociaciones, que en cambio denuncian a veces con saña otras equivalentes) o las que benefician a los cuerpos de seguridad. No parece descabellado proteger mínimamente a aquellos ciudadanos que desempeñan cargos públicos particularmente expuestos de los efectos particularmente nocivos que pueden tener para ellos, y para las funciones que ejercen, querellas poco fundadas que puedan ser admitidas por órganos jurisdiccionales menos preparados o con más riesgo de poder estar sesgados. Cuestión diferente es la discusión, muy necesaria, sobre si en España tenemos aforamientos de más y, también, aforamientos mal diseñados.

Sin embargo, este debate no es el único que debiera llevarse a cabo en materia de aforamientos en España. Las sucesivas oleadas de redadas e investigaciones en torno a tramas corruptas ponen, de hecho, muy de manifiesto y sin cesar esta necesidad a poco que nos fijemos en cómo opera en estos casos la institución. Así, empieza a ser urgente una reflexión profunda sobre ciertas consecuencias muy perversas de los aforamientos en España o, quizás, derivadas más bien del tipo de entendimiento social, mediático y también judicial (lo que es más sorprendente, la verdad) de la figura. En primer lugar, los fueros especiales deberían llamar nuestra atención sobre las deficiencias de la cúpula judicial española. Además, resulta altísimamente cuestionable que haya que exigir más cautela para imputar a un aforado que a cualquier otro ciudadano. Por último, cierto “tacticismo procesal”, aceptado ya hasta por el Tribunal Supremo con toda normalidad, acaba provocando disfunciones en las investigaciones judiciales que pueden provocar graves mermas (ya sea de garantías, ya de la propia calidad de la instrucción).

En primer lugar, pues, las controversias en torno a nuestros aforados suelen dejar significativamente de lado la incómoda, por evidente, cuestión de que en cualquier país con un sistema judicial mínimamente independiente del poder político las críticas a este tipo de privilegios procesales, en su caso, serían de un cariz diferente a las que tenemos en España. Así, se cuestionaría la razón de ser de que ciertas personas tuvieran acceso a tribunales “mejores” (con mayor capacitación profesional, que prestaran más atención a los casos que enjuician) de los que tocan a los ciudadanos ordinarios. Porque gran parte de la garantía del aforamiento, en su plano teórico, tiene que ver justamente con esta dimensión. Significativamente, este debate no existe en España. Todos partimos de la base, y ni siquiera nadie trata de ocultarlo en demasía, de que el aforamiento no busca que personas en posiciones más sensibles sean juzgadas con más garantías sino que lo sean por tribunales más “cómodos” y cercanos para el Poder. Tan asumida está esta condición íntimamente complaciente en lo político de nuestros Tribunales Superiores de Justicia o del Tribunal Supremo que invocar el debate en términos de “calidad judicial” sólo movería, en nuestro país, a la sonrisa. Quizás convendría aspirar a poder replantearlo un año de estos en estos términos, para lo que resulta imprescindible cambiar de arriba a abajo el modelo de carrera judicial y el efectivo control que los partidos políticos mayoritarios tienen sobre los nombramientos en los tribunales más importantes por medio del CGPJ.

En otro orden de cosas, la sociedad española parece también haber asumido con pasmante naturalidad que el aforamiento, que no deja de ser una cuestión procesal, como lo son todas las inmunidades e inviolabilidades tal y como expuso con gran sensatez Clara Viana en un premiado trabajo que es la gran referencia en la materia en España sobre el entendimiento dogmático correcto de estas figuras, ha de tener implicaciones “materiales”. Así, por ejemplo, se vive como evidente (y lo vemos a diario en las grandes operaciones contra la corrupción) que en idéntica situación a un no aforado se le “imputa” (o “investiga”) pero a un aforado no, requiriéndose para éste último una mayor acumulación de indicios para activar el proceso penal. Una interpretación absurda que acaba por multiplicar los problemas de nuestro exceso de aforamientos, al convertir en abusivo blindaje lo que debería ser mera garantía perfectamente defendible. Con consecuencias, por cierto, asimismo perversísimas en términos de cómo llevar a cabo las instrucciones que afectan, incluso, a ciertas dinámicas políticas (la lucha por el escaño y por la protección pasa a ser prioritaria porque en términos de corrupción lo esencial no es tanto no hacerla como poder garantizar que no te van a hacer pagarla).

Todo ello se completa con unos tribunales que han asumido esta interpretación perversa con la naturalidad de quien considera en ocasiones que los casos mediáticos rentan en términos de carrera pero que el principio de “pereza procesal” ha de ser el más importante de la actuación de todo órgano jurisdiccional ya consolidado, y tanto más cuanto más en la cumbre esté. A fin de cuentas, si para imputar hay que exigir algo más en caso de aforados, menos lío y menos trabajo, por ejemplo, para los jueces que ya han alcanzado las más altas magistraturas. Este mismo principio de “pereza procesal” explica también que los tribunales a los que van los aforados, y particularmente el Tribunal Supremo, estén aceptando todo tipo de interpretaciones tramposas y peligrosas que ahorrar trabajo y follón pero que acaban agravando las distorsiones producidas por el aforamiento entendido como elemento material diferenciador. Destacan sobremanera las facilidades para fraccionar causas que se han ido generalizando (de modo que el tribunal con aforado se libra de trabajar en las piezas donde no los hay y no actúa sobre todas las partes de la trama dejando de decidir sobre la suerte de algunos de sus miembros) o la acrítica aceptación de que se impute al aforado más bien al final de la investigación, cuando esté ya todo bastante zanjado y el trabajo de investigación completado (de manera que estos órganos, poco acostumbrados a bajar al barro de la instrucción, apenas si han de ponerle un lacio al sumario, ya casi totalmente culminado por el órgano que ha instruido sin aforado de por medio, antes de abrir la vista oral).

Los efectos de estos comportamientos, cada vez más aceptados como normales hasta el punto de que los medios de comunicación y analistas varios los dan por hechos y se toman como elementos ínsitos a la figura del aforamiento, son peligrosísimos. Por un lado, conducen a que podamos tener piezas separadas en órganos jurisdiccionales distintos juzgando, a la postre, los mismos comportamientos pero con criterios que no tienen por qué coincidir. Es decir, que a la postre puede ser perfectamente posible que unos mismos hechos, o absolutamente equivalentes, dentro de una misma “trama”, puedan ser y no ser delito a la vez (o ser entendidos como muy graves o no tanto, por ejemplo). Si esta esquizofrenia es de por sí mala, más peligroso aún parece que la calidad de la instrucción sea sacrificada respecto del aforado sin que a nadie le preocupe en exceso. Ello es así porque si el juez de instrucción no tiene muchas ganas de “perder el caso” (es sabido que instruir ciertas causas asegura mucho reconocimiento) y tampoco el órgano superior está ansioso por meterse en el lío de trabajarse bien una instrucción completa (algo a lo que no están muy acostumbrados y muchas veces ni siquiera muy preparados) el resultado es el que es: instrucción hecha sin el aforado que sólo en el último momento, con casi todo ya hecho, conduce a la imputación del aforado con la única finalidad de que la instrucción sea rematada, casi a los solos efectos formales, por el órgano jurisdiccional al que toca procesar al imputado de turno. Esta remisión , prácticamente sobre la bocina, de la trama (o la parte de la trama) con aforado al tribunal que ha de juzgarlo para que complete lo que le pueda afectar es muy poco recomendable por razones bastante obvias. Se trata de una técnica, por mucho que se ha generalizado, que conlleva riesgos tanto para los intereses públicos (pues es perfectamente posible que la instrucción se acabe cerrando, por culpa de emplear este truco, sin haber indagado con la profundidad suficiente en la parte de la pieza que tiene que ver con el aforado) como para las garantías y derechos de defensa (no es descabellado argumentar que padecer una instrucción casi enterita sin estar presente y a la que se es convocado sólo a última hora puede reducir las posibilidades efectivas de defensa del aforado).

En definitiva, un debate sobre aforamientos en un país con una Justicia independiente y que funcionara de un modo satisfactorio debiera ser un análisis sobre si tiene sentido o no proteger a ciertos cargos de juicios hechos por órganos más dispersos, quizás de menos calidad y más susceptibles de recibir ciertas presiones o de actuar por motivos espurios, por la vía de remitir el enjuiciamiento de los mismos a tribunales siempre colegiados, acreditadamente independientes y técnicamente de indiscutible solvencia. En España, en cambio, el debate no es ése, sino que está condicionado por una serie de distorsiones lamentables que convierten los aforamientos en meros elementos adicionales de la batalla político-mediática en que se convierten muchos pleitos y donde todos parecemos tener claro que son instrumentos que han de ser usados y deformados como palancas para lograr unos determinados efectos buscados por cada uno de los actores en el proceso. Este punto de llegada, con todo, no es sólo culpa de la regulación que tenemos. Sería necesario empezar a poner el foco en que, junto a los problemas que suelen predicarse de la misma, aquí hay otros culpables que se suelen ir casi siempre, sin embargo, de rositas.

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Una versión sintetizada de estas reflexiones, sustancialmente idéntica a la aquí publicada, pero con algún matiz menos, ciertos datos bibliográficos omitidos y, sobre todo, menos rollo de este que es marca de la casa del blog ha sido publicada hoy mismo en Agenda Pública.



La llibertat d’expressió i els seus enemics

Els assassinats de 9 col·laboradors del setmanari satíric francés Charlie Hebdo el proppassat 7 de gener a París -produïts conjuntament amb els d’altres persones que hi treballaven o afectades per l’atentat, des d’un empleat de l’edifici on estava situada la publicació a dos policies; i seguits dels assassinats relacionats d’una altra policia, i de 4 dels hostatges retinguts en un supermercat per un còmplice dels assassin- han tornat a posar d’actualitat el debat sobre la llibertat d’expressió, la seua importància en les nostres societats, els seus límits i, sobretot, quina ha de ser l’actitud de la societat i de l’administració davant les possibles amenaces que la puguen posar en perill.

De fet, el debat que ha sorgit arran dels assassinats i la seua clara vocació silenciadora d’un mitjà que enutjava clarament una part de la població per la seua vocació explícita de provocació i ofensa envers uns sentiments -els religiosos, en general; la professió de la fe musulmana, més en particular- que la publicació considerava legítims objecte d’escarni i sàtira, justament va en eixa direcció. Més enllà que pràcticament no ningú, amb independència de la seua fe, considera justificat matar per expressar opinions d’aquest caire, l’objecte d’anàlisi interessant és si una societat ha de tolerar i emparar davant d’atacs de divers tipus manifestacions com les que es feien des de Charlie Hebdo.

Que la resposta és lluny de ser clara sembla evident simplement analitzant la resposta del que podríem anomenar “món occidental” (Europa, Nord-Amèrica…), que comparteixen una cultura més o menys semblant (jurídica, i també respecte del paper de la religió en la vida social o respecte del valor de la llibertat d’expressió) davant la situació: mentre que en uns països es publicaven els dibuixos de Charlie Hebdo junt a la notícia de l’atemptat, els mitjans d’altres les ignoraven amb cura. Fins i tot a França, on les autoritats i la societat civil han adoptat una postura d’activa defensa de les provocacions de la revista com a símbol i reivindicació del valor de la llibertat d’expressió d’idees, crítiques i burles en una societat lliure i avançada, amb independència de compartir o no el seu contingut i que poden fins i tot ser tingudes per barroeres o d’un gust dubtós, es poden detectar aquestes contradiccions: al dia següent dels atemptats, un còmic francés que ja havia tingut problemes per fer espectacles considerats antisemites, Dieudonné, era detingut i processat per fer bromes sobre els assassinats; una setmana després, fins i tot un jove estudiant era processat per utilitzar una mateixa portada de Charlie Hebdo que feia bromes sobre l’assassinat de musulmans per fer una broma sobre l’assassinat dels humoristes… I aquests en són només dos, dels exemples! N’hi ha hagut més, i molt cridaners: l’assistència a la manifestació de París en solidaritat amb la llibertat de premsa i d’expressió de molts dignataris internacionals reconeguts per reprimir al seu país qualsevol crítica publicada contra ella fou, probablement, el més obscé de tots.

En general, les societats tenen tendència, com la tenim els individus, a considerar clarament acceptable, de manera evident, les opinions i idees que són properes a les nostres. Igualment, ens costa entendre que esta admissibilitat, et ça va de soi, té més a veure amb el fet que siguen les nostres idees que amb l’obvietat de la seua validesa i encert objectiu. La tensió entre un poder que cau en aquesta temptació i el fonament liberal dels nostres sistemes socials i legals nascuts de la Il·lustració es presenta sempre. Quan les idees que es posen en qüestió o de les quals es fa burla i escarni són les nostres, tenim tendència a ser molt menys tolerants amb el seu emissor del que prediquem com a regla general. Per aquesta raó, tota societat fonamentada, com és el cas de la nostra, en la llibertat d’expressió i informació hauria de ser molt conscient de la importància de no caure en aquest parany.

Resulta particularment important ser molt conscient d’aquesta situació si, a més, tenim en compte que la llibertat d’expressió, almenys en les nostres societats (la qual cosa és una sort, per cert, i bona prova dels avantatges funcionals en termes de pau i convivència que aquesta opció aporta a la vida en comú), no està en general excessivament amenaçada per l’Estat. Els interessos econòmics i la força de la pauta social i cultural, allò que ara es denomina la correcció política, ja són suficientment forts, en general, per a excloure del circuit general els pensaments més transgressors, més radicals, més desagradables i més desficaciats. De fet, en societats com la nostra, aquestes pressions (les econòmiques i les culturals) soletes ja fan prou per silenciar no només eixe tipus de discurs, sinó també, massa vegades, els discursos dissidents i alternatius. Tots nosaltres, com a societat, tenim més a perdre que a guanyar amb aquest perill de silenciament, de manera que l’actuació estatal contra els principal enemics de la llibertat d’expressió hui en dia a Espanya i a Europa ha de tindre-ho ben present.

La qual cosa vol dir que, en general, no cal afegir a la pressió del mercat i de la correcció política i la decència cultural més limitacions jurídiques de les necessàries. Clarament innecessàries, de fet, són algunes de les que tenim encara a Espanya (delicte d’escarni dels sentiments i dogmes religiosos, criminalització de certes manifestacionsnegacionistes, crítiques a la Corona com a institució o agressions simbòliques a la bandera de l’Estat o a les de les comunitats autònomes….), com demostra, per altra banda, el fet que no s’apliquen quasi mai (perquè no tenen sentit i eixes accions no comporten riscos ni perills per a la societat). Millor fóra, directament, llevar-los i conservar només com a límits raonables a les llibertats expressives només els drets d’altres persones (el seu honor, intimitat o imatge personal) o les regles que impedeixen usar la paraula per tal d’incitar directament a la comissió d’un delicte o a la violència contra algú, però poca cosa més. Les llibertats d’expressió i informació són massa importants en qualsevol societat i tenen massa enemics ja de manera natural com per a facilitar que l’Estat i el seu aparell punitiu puga convertir-se’n en un altre.

Andrés Boix Palop. Professor de Dret Administratiu i Dret de la Comunicació a la Universitat de València

 Article publicat al nº 402 de la Revista Saó, corresponent a març de 2015



La reforma constitucional será enjuague o no será

No hace mucho tiempo, menos de dos años hará, escribía yo una cosita por aquí a partir de una reflexión en un seminario sobre qué convenía hacer con nuestra Constitución. ¿Ruptura? ¿Reforma? Argumentaba por entonces uno, con cándida ingenuidad, que las elementos básicos del consenso constitucional siguen siendo compartidos por la mayor parte de la población y que, en consecuencia, no pasaba nada por aprovecharlos y a partir de ahí tratar de modificar en nuestra norma básica sólo aquello que sí pueda ser mejorable (que es bastante) y añadir además las cosas nuevas que consideráramos convenientes (que también pueden meterse muchas y muy chulas). ¡Angelito! ¡Bendita ingenuidad! 23 meses después leo lo que escribía entonces y me doy cuanta de hasta qué punto, y como yo muchos españoles, nos estamos “catalanizando” a marchas forzadas en la visión que tenemos de nuestro marco, nunca mejor dicho, jurídico. Porque nuestro sistema es, sencillamente, y en lo sustancial, inmodificable a pesar de que haya mayorías muy grandes que lo deseen. Por esa misma razón, del mismo modo que los catalanes partidarios de otro “encaje” en España se han ido cansando y yéndose a la ruptura y al independentismo al descubrir, sencillamente, que no hay manera de hacer lo que se les dice desde España que habrían de hacer (ya se sabe, eso de “proponed un cambio de encaje siguiendo las reglas y lograd así, dentro de la Constitución, lo que pretendéis”) porque se exigen unas mayorías y unos consensos imposibles de lograr para cambiar un marco que, además, se interpreta de una manera cada vez más rígida; cada vez más españoles empezamos a ser conscientes de que sólo hay una posible reforma de la Constitución española que tenga sentido a día de hoy: la de su mismo procedimiento de reforma. Sólo una vez lograda ésta, nos ponemos a hablar, si eso, de las demás. Mientras tanto, es que no vale la pena porque la sensación que uno tiene es que todos los esfuerzos estarían condenados a ser baldíos. Quizás, de hecho, sea precisamente esto lo que explica que, a la hora de la verdad, y varios años después de iniciada la crisis de legitimidad de nuestro sistema, tampoco haya aparecido en la escena política una sola propuesta de reforma concreta por parte de partido alguno digna de ese nombre, con cara y ojos. Los políticos españoles pueden tener muchos defectos, pero tontos no son y sin duda no tienen demasiadas ganas de perder el tiempo.

Mi error en el comentario de hace 2 años partía de basar la posible reforma constitucional únicamente en términos de contenido político y normativo de la Constitución y discutir sobre si éste era o no satisfactorio, como si eso fuera lo relevante en estos casos. Y no lo es. O no lo es sólo (y además, puede que ni siquiera lo sea forma esencial). Porque en primer lugar, para cambiar algo, hay que ver qué régimen de mayorías posibilita ese cambio. Y, en el modelo CE78, sólo las mayorías absolutísimas los permiten. En ausencia de ellas, y aunque una gran mayoría social desee modificar ciertas reglas, no hay manera. Y así, claro, no se puede. Teóricamente, claro, se supone que sí se podría. ¡Ahí están las reglas, úsalas! Pero en la práctica, ya tal. Por ello la discusión entre reforma y ruptura, como ya pasa en Cataluña con su “encaje” hace tiempo, ha de incorporar necesariamente este elemento: su factibilidad. Del análisis que sobre la misma hagamos acabarán dependiendo muchas estrategias políticas e incluso la decisión de iniciar o no el esfuerzo de recabar aliados para una reforma. A mayor rigidez de las reglas que nos dicen cómo lograr esa transformación, y si éstas dificultan mucho un cambio que es querido por mayorías amplias y expresadas reiteradamente en el tiempo, cada vez más parte de la población optará, simplemente, por hacer borrón y cuenta nueva. Sea con un proceso independentista como en Cataluña, sea con una ruptura constitucional como pinta que nos acabará pasando en España o Resto-España (como prefieran llamar a la cosa, y dependiendo de cómo de optimistas o pesimistas sean con el asunto catalán) si las cosas no se arreglan. Es gracioso que aparezcan tantos analistas pro-establishment últimamente, sobre todo a cuenta del tema catalán, criticando lo que ellos consideran una “paradoja”: que cueste menos, en votos y consensos, la ruptura que la reforma. Pero es que eso no es prueba de que quienes abogan por la ruptura/independencia sean chungos o hagan trampas, sino de que la anomalía está en el sistema que ellos están defendiendo y que obligan a los demás a emplear, que está mal diseñado e incentiva romper por lo sano, a pesar de los enormes riesgos que ello tiene (pensemos en el ejemplo de la independencia), cuando no permite maniobrar con cierta flexibilidad dentro del mismo. En definitiva, esto que critican quienes defienden el modelo actual, ¡es simplemente lo que pasa cuando tienes tan mal regulada la reforma que haces que sea menos “costosa” una ruptura constitucional por lo sano o, en su caso, incluso un proceso independentista, al no dejar otras salidas viables!

Vamos a un ejemplo práctico, empleando los divertidos resultados electorales de ayer (por lo demás, muy propios de cualquier democracia representativa normal y nada sorprendentes, a pesar del drama que hay montado en nuestros queridos medios de comunicación desde ayer a las diez de la noche, cuando ya pareció claro que no emergería mayoría clara fácil de articular -o fácil de articular sin contar con “los malvados independentistas traidores a la patria”-). No es un caso real, pues aquí nadie ha planteado en serio de momento reforma alguna, ni la ha negociado, ni ha tratado de pactarla con otros grupos. Está el caso de cultivo, quizás, pero nada más. Puede que, precisamente, por esa rigidez, pero en el fondo eso da igual. De modo que esto es un planteamiento meramente hipotético, pero los resultados de ayer permiten imaginar cómo podría ser el terreno de juego, incluso con esos mismos actores, si la actual oposición fuera algo más cruyffista y jugara de vez en cuando un poquito al ataque. En todo caso, nos sirven para plantear los problemas hipotéticos que nuestro sistema puede plantear.

Imaginemos pues un país donde un partido con un 30% de los votos, como por poner un caso parece que de momento es aquí el PP, se niega a toda reforma constitucional, ya sea de las partes referidas al sistema electoral, ya de cualquier otro tema más o menos institucional de cierta importancia (por mencionar previsiones que no están dentro del procedimiento agravado de reforma, reservado a derechos fundamentales, chorradas varias sobre la Patria y la Cuestión Intocable por excelencia: la dinastía borbónica y sus tejemanejes económicos desde la Jefatura del estado). Mientras tanto, en cambio, el resto de partidos sí quiere cambiar algunas cosillas e incluso tienen líneas semejantes sobre cómo podrían hacerlo a partir de las cuales podrían llegar a acuerdos. Y no, aunque no estemos ni de lejos de momento ahí, tampoco el ejemplo es totalmente absurdo. No es descabellado en un panorama parecido al español que algo así ocurra, pues el PSOE ha tonteado con aceptar contemplar algunas de las opciones que, por lo demás, se vienen planteando desde ya hace tiempo para tratar de mejorar nuestro sistema electoral en la línea de lo que defienden Podemos o Ciudadanos y así eliminar algunas de sus disfunciones (aquí mis propuesta al respecto de hace una década, no pensando en cambios constitucionales sino legales). Y quien dice reforma constitucional del sistema electoral dice también, por ejemplo, reforma de la financiación autonómica (donde hay cierto consenso en estos partidos respecto a la necesidad de un mejor reparto mientras el PP parece más cómodo con el mismo) o del modelo de distribución del poder territorial (todos ellos hablan de diversos grados de “federalización” que habría que concretar muy mucho, pero que permiten al menos cierto punto de partida común). Estamos ante cuestiones, todas ellas, que se pueden reformar vía artículo 167 CE. Esto es, por medio del sistema de reforma “fácil” que ya se ha empleado dos veces, por exigencias de la integración europea, la última de las cuales, la del 135 CE, demostró como ninguna otra experiencia cuán sencillo es emplear el sistema cuando el cambio no es tanto una reforma pura sino más bien un enjuague constitucional: pactado desde arriba, por dos partidos hegemónicos, sin debate público, ni apenas parlamentario, en agosto y por la vía rápida. Todo perfecto. Pero si hay que reformar en serio algo, con debate, para cambiar cosas, sobre temas relevantes, y aunque se cuente con mucho apoyo social… sin el de uno de los dos partidos tradicionalmente hegemónicos o, por seguir con el ejemplo hipotético usando los resultados del ayer, necesariamente del PP… la Constitución deja bien claro que no habrá manera:

Artículo 167 CE. 1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.
2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Resumiendo todo mucho, hacen falta 3/5 de los diputados y mayoría absoluta en el Senado como mínimo. Con 2/5 (117 diputados, que el PP tiene en esta legislatura) o mayoría absoluta en el Senado (que también tiene), puedes bloquear todo lo que quieras. Y ya está. Nada puede hacerse sin ti. Punto. Da igual cómo de amplio sea el consenso. O es una práctica unanimidad, uno de esos “consensos” de la Transición (a pesar de que la Constitución española del 78, por supuesto, no requirió de esas mayorías amplísimas para ser aprobada) que tanto se invoca siempre, o no se juega. Ni siquiera hay opción de que, aprobado por mayoría de las cámaras, caso de no lograrse las exigidas mayorías cualificadas, se pase a votar en referéndum, por ejemplo, y que decida la gente. Nada. Simplemente, o se tienen esos mínimos o no se juega. Y recordemos, además, que esto es el procedimiento “sencillo” de reforma constitucional. Muy fácil para los enjuagues rápidos desde arriba, pero imposible para reformas de calado que no cuenten con el apoyo de los partidos hegemónicos del régimen y deban construirse desde abajo y con mucha discusión pública y debate político. Sin los grandes partidos, sin uno de ellos al menos (curiosamente, y luego veremos por qué, uno muy concreto), sencillamente, no se puede jugar aunque haya amplias mayorías en otro sentido.

Mención especial merece recordar, además, que la capacidad de bloqueo del Senado se limita a disponer en esa cámara de una mera mayoría absoluta, y ello por mucho que en el Congreso pueda haber mayorías amplísimas a favor de la medida. Es decir, que por mor del maravilloso sistema electoral del Senado, que prima a la España que prima (conservadora, rural y castellana, básicamente), se pueden producir anomalías democráticas enormes. Se deja así todo atado y bien atado hasta el punto de que, si volvemos por ejemplo a los resultados de ayer y planteamos una hipotética pretensión de reforma con esa situación, sería posible que una fuerza con un mero 30% de los votos tuviera una mayoría absoluta comodísima en esa cámara y pudiera bloquear cualquier intento de cambio simplemente porque, como le ocurre al PP, es un partido con mucha mayor implantación en ciertas zonas de España.

Parece sencillo entender que con este modelo de bloqueo es complicadísimo reformar la Constitución. No sé si vale la pena, además, recordar las normas aún más extremas y el rutilante papel del Senado, por ejemplo y para más inri, en la reforma agravada. Pero allá va:

Artículo 168 CE. 1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Es decir, que el bloqueo aquí lo tienes ya garantizado, simplemente, con un tercio de senadores. Nada que ataña a la Monarquía, por ejemplo, puede cambiarse sin la aquiescencia de ciertas partes del país, por mucho que ni mucho menos sean poblacionalmente las más importantes. Son, simplemente, las que mandaban durante el tiempo previo a la Constitución y suministraron las elites que la redactaron, siempre desde arriba, muy preocupadas en preservar su poder y en tener en su mano los mecanismos constitucionales para que no se desmadrara la cosa. Como ha sido el caso, de hecho, a lo largo de estos 40 años, donde este sistema de consensos amplísimos y bloqueo de las reformas ha funcionado como un reloj, favorecido por la ausencia de cualquier pretensión seria de cambio pero, a su vez, alimentando la inexistencia de estas pretensiones con las enormes dificultades que impone la tarea de acometerlas y tener éxito en esas aspiraciones.

En definitiva, y como decía al principio, los españoles estamos empezando a descubrir (aún no en concreto, pero vamos viendo la posibilidad) lo que es “ser catalán”. Y por ello me refiero a ese sentido de “ser catalán” consistente en poder formar parte de una mayoría muy sólida y articulada que quiere ciertos cambios y mejoras pero que ve, una y otra vez, cómo ciertas minorías que representan a los valores conservadores y del statu quo, a los poderes económicos tradicionales y a las generaciones que redactaron reglas hace varias décadas, pueden imponer sus soluciones sin problemas si así es su voluntad y aunque esa posición sea ya a estas alturas muy minoritaria. En tales condiciones, los españoles empezamos a descubrir cosas divertidas. Como, por ejemplo, para qué servía el Senado, ese órgano que pensábamos que en realidad no cumplía función alguna positiva pero tampoco ninguna mala más allá de servir de aparcamiento -caro- de políticos en retirada, y que a la postre es un instrumento de blindaje del reparto de poder territorial y económico y de instituciones como la Monarquía. O descubrimos cosas como que hemos de empezar a asimilar y ver con ejemplos (¡por primera vez!) por qué el sistema electoral, diseñado por la UCD en tiempos preconstitucionales, es como es y no hay interés alguno en cambiarlo. Un diseño muy inteligente para lograr, sobre todo con el Senado y a partir de algunas cosas como la circunscripción provincial, fijar ciertas estructuras de poder con independencia de la evolución social y democrática del país. Es decir, algo llamado a ser altamente disfuncional en ocasiones (que afortunadamente todavía no hemos visto) pero que se conserva así con un objetivo muy claro: favorecer el bloqueo, con todos los riesgos que ello tiene como este tapón acabe siendo demasiado fuerte impidiendo la emergencia de cambios muy queridos socialmente.

Asimismo me parece muy interesante, en un sentido contrario, que gracias a todo eso estamos también descubriendo que la reforma constitucional sólo es posible a día de hoy en ciertas coordenadas, a saber, un mega-pacto entre PP y PSOE al que, en su caso, podría unirse alguien más (pero vamos, que esto es casi siempre prescindible, eh, si quieren, bien, si no, tant pis)  y que para eso justamente está diseñado, y bastante bien, el sistema. Es una constatación interesante, en la medida en que permitía intuir qué reformas sí serían, en cambio, posibles aunque ahora no las tenga nadie en mente. ¿O pensaba alguien a principios de 2011 que se iba a acabar el año con una reforma constitucional del art. 135 CE? Nuestro sistema, por estas razone, sólo admite fácilmente cierto tipo de reformas constitucionales: las más bien inanes, fruto de consensos amplísimos impulsados por el poder y condenadas por ello a tener muy poco o nulo contenido por su vocación aconflictiva (es decir, apolítica). Pero, por otro lado, hace tan fáciles estos enjuagues que hasta cierto punto los incentiva en ciertos casos como válvula de escape de seguridad del sistema. En parte, por ejemplo, es lo que pasó con la reforma del 135 CE. Lo cual da pistas sobre cosas que podrían pasar aunque no las tengamos ahora en el radar. Este tipo de reformas, por ejemplo, podrían ser perfectamente posibles y empleadas como “lavado de cara” regeneracionista en una hipótesis de Gran Coalición a la que se vieran obligados PP y PSOE ante resultados como los de ayer, donde este último partido las lograría introducir a cambio de apoyar al PP para poder así justificar ante su electorado y la opinión pública su participación en un pacto así. Ahora bien, en tales contextos, por definición, los contenidos de una reforma así, inevitablemente, serían lampedusianos, gatopardescos y letizios. Como no puede ser de otro modo con un modelo diseñado para garantizar la viabilidad de los enjuagues pero con la función expresa de dificultar la posibilidad de las reformas efectivas.

El problema que tienen estos modelos es que, como hemos visto en España, funcionan bien cuando el barco parece navegar en zonas de calma y el corralito cultural, político, mediático e institucional, así como los vientos, acompañan. Pero en cuanto vienen oleajes algo más fuertes y no digamos tempestades, las miserias quedan al aire y se detecta la nula maniobrabilidad del paquebote. No es de extrañar, por esta razón, que cada vez más gente asuma que, por mucho que el contenido de la CE1978 sea compartible en su mayor parte e incluso muy meritorio no pocas veces (y que sus efectos han sido generalmente positivos para el país), su reforma no tiene ningún sentido. No por nada, sino por imposible. Y eso por pequeña y nimia y compartida por muchos que pueda ser la reforma concreta propuesta, caso de que no haya práctica unanimidad del establishment. De hecho, cuatro décadas de Constitución demuestran que su rigidez es una anomalía absoluta en el entorno comparado. Por algo será. Y esa situación provoca que quienes quieran cambiar algo se vean cada vez más claramente abocados a afrontar no una reforma sino directamente un proceso constituyente de ruptura. Sencillamente porque, si no, no hay nada que hacer. Sencillamente porque, si no, con el procedimiento de reforma actual, ganan siempre, sistemáticamente, las minorías conservadoras beneficiadas por el statu quo… aunque estén en franca minoría. Sencillamente porque las mayorías sociales, cuando sean suficientes y estables, se acabarán buscando la vida (nos acabaremos buscando la vida, quizás) por otra parte. Es lo que hay. Es a lo que nos condena la incapacidad de la Constitución de 1978 para prever un sistema flexible y democráticamente dúctil que garantice la adaptabilidad del texto constitucional a las necesidades sociales (y por ello lo primero que habría que hacer es cambiar a no mucho tardar los artículos 167 y 168 de la Constitución). Es, también, una pena.



El Tribunal Constitucional se sigue liando con la valoración del suelo

La STC 218/2015 que recientemente ha dictado el Tribunal Constitucional sobre problemas adicionales derivados con la valoración del suelo rural, y que anula parte de las normas en la materia, es sin duda muy interesante. Lo es, sobre todo, porque se añade a la parcial anulación del sistema de valoraciones que, aunque levísima, ya indicó en su día la STC 141/2014 que el Tribunal no las tenía todas consigo con el sistema de la ley.  Hay varias cuestiones en torno a este tema que resultan interesantes, a mi juicio, y que obligan a revisar, de nuevo, una de las pretensiones centrales de la Ley de Suelo de 2007 (y el texto refundido que le siguió en 2008), de la época ZP, que pretendía modernizar la gestión urbanística española y contener la especulación pero que en esto de la valoración del suelo rural no anduvo demasiado fina (más referencias a trabajos sobre la norma, centrados en gran parte en esta cuestión, aquí).

En primer lugar, el activismo de un TSJ, el de Castilla la Mancha, que está trabajando mucho y bien por medio de cuestiones de inconstitucionalidad muy bien planteadas técnicamente y logrando con ello que el Tribunal Constitucional vaya más allá de lo que en su momento, en su sentencia inicial, fue. No merece la pena, por no alargarme, más que dejar apuntada esta cuestión, pero resulta interesante que este mecanismo de control, si está bien empleado, pueda dar más fruto que el control abstracto de inconstitucionalidad, en la línea de lo que el otro día nos explicaba Fran Caamaño en una interesantísima sesión del Seminari de la Facultat de Dret de València (y que ha publicado en una versión sintetizada de esta idea aquí).

En segundo lugar, la cuestión de fondo y más importante que suscita la sentencia nos retrotrae al problema esencial despejado a córner de mala manera por la STC 141/2014, esto es, si el principio de indemnidad en las expropiaciones ha de respetar la totalidad del valor de mercado de un bien que la Administración en un momento dado dedica expropiarte para integrarlo en un proceso de acción pública en beneficio de todos, sirviendo al interés general. A este respecto tuve ocasión de pronunciarme largo y tendido en una ponencia en un congreso de la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo, por lo que no tiene mucho sentido que reitere aquí por extenso los argumentos que daba en ese trabajo, dado que además se puede consultar on-line tanto aquí como en la web del congreso, pero sí sintetizo las conclusiones a las que llegaba en ese trabajo, en línea con lo que luego publicaría en un artículo en la REDA sobre la valoración del suelo rural y las expectativas que pueda incorporar el mismo: Básicamente, y en mi opinión, la garantía indemnizatoria que contiene el art. 33 CE en casos de expropiación forzosa, interpretada de forma garantista y acorde con la jurisprudencia del TEDH, no sería acorde con un sistema de valoración del suelo rural que contiene, a mi juicio, dos elementos muy perversos. El primero, la asunción de que la valoración del suelo no tiene por qué estar ligado necesariamente al precio de mercado sino que sería posible llegar a un precio “justo” (justiprecio) y respetuoso con el principio de indemnidad a partir de una valoración que tuviera en cuenta otros criterios (en concreto, la ley pretende capitalizar ciertos rendimientos, vincularlos al precio de la deuda pública y completar la cosa con un lacito y una interpretación administrativa de ciertos “correctivos” por localización). El segundo, que es razonable introducir este tipo de criterios con la explícita voluntad de eliminar de la indemnización ciertas “expectativas” que se tachan de especulativas (y por eso no serían “justas” aunque el mercado sí las recogiera en su valoración de ese bien) a la vez que, sin embargo, y de manera sorprendente e incoherente, el propio legislador y el propio sistema considera perfectamente normal y razonable que todas estas expectativas sean patrimonializadas sustancialmente por el propietario del suelo si en lugar de una expropiación, por ejemplo, lo que se produce es una transformación urbanística.

La primera de las objeciones a que me refería es que a mi juicio el TC lleva demasiado lejos las consecuencias de emplear la puerta que es cierto que sí abre el TEDH al consentir que no siempre y mecánicamente la valoración expropiatoria se corresponda con el valor de mercado del bien. Aprovechando que el TEDH es flexible y da algo de manga ancha, el legislador español se pone a “ponderar” ciertos valores constitucionales y llega a la conclusión de que la lucha contra la especulación justifica no ya un cierto margen sino directamente apelar a otros mecanismos de valoración que metodológicamente hacen caso omiso del mercado (aunque luego reintroduzca por la ventana ciertos elementos que pretende expulsar por la puerta con eso de la localización). Criterio, por cierto, que tan absurdo es o puede ser limitando justiprecios como elevándolos disparatadamente (y más en un contexto como el actual, de crisis), a pesar de lo que el legislador pensaba (algo que señaló certera y tempranamente Josep Ortiz). Pero criterio que, sobre todo, es incompatible con un Estado liberal que entienda ciertos derechos de manera ortodoxa. Porque una cosa es que el derecho de propiedad se subordine, y bien está, al interés general, y otra aceptar con naturalidad que el derecho de propiedad de ciertos ciudadanos “a los que les ha tocado la china” deba padecer un mayor sacrificio puntual en beneficio del bienestar común y a partir de decisiones administrativas por definición discrecionales (y esto nada tiene que ver con la muy sensata crítica a doctrinas que lo que hacían era valorar, artificialmente, ciertos terrenos por mucho más de lo que era su valor de mercado, contra las que sí tiene todo el sentido reaccionar). En el trabajo ya mencionado estudiaba y citaba, de hecho, cómo las razones que los adalides de una visión más autoritaria del Estado durante el franquismo daban sobre la posibilidad de sacrificar derechos de ciertas personas concretas en aras al bien común y su visión de la propiedad privada como sometida en todo caso al riesgo de ser tomada por la administración en aras al interés general cuadraban exactamente con las razones aportadas por la moderna doctrina que justificaba estas medidas, eso sí, ahora para luchar contra la “especulación”. Pero contra la especulación, en su caso, se lucha con medida fiscales o de desincentivo de ciertas actividades, no poniendo todo el ordenamiento jurídico a su servicio para luego, a la postre, dar a la Administración la posibilidad, supuestamente sanadora, de expropiar a su gusto a precio inferior al de mercado sólo a ciertos ciudadanos. No tiene, sencillamente, sentido. Y no es presentable en un Estado democrático de Derecho. Menos aún si, además, la regla general en nuestro Derecho es, como se explica y demuestra en el trabajo, en línea con la segunda objeción de fondo a la doctrina del TC ya avanzada, la de aceptar sin problemas esas patrimonializaciones especulativas con toda normalidad como regla general. Lo cual sí llama la atención y parece radicalmente incompatible con la lucha contra al especulación. ¿Se quiere eliminar este problema? Córtese o modérese mucho fiscalmente la posibilidad de patrimonialización urbanística de estas expectativas y se liquidará no sólo ese problema sino, inmediatamente, el del precio de mercado de esos mismos bienes a efectos expropiatorios, pues éste bajará inmediatamente.

Pues bien, en la citada STC 141/2014 el TC avaló sustancialmente la constitucionalidad de la ley del suelo 8/2007 y su texto refundido de 2008, así como su sistema de valoraciones, en una sentencia donde fue ponente Valdés Dal-Ré. Tras reiterar su doctrina de que por mucho que la competencia en esta materia sea autonómica se permite al Estado no poca interferencia y zanjar alguna que otra cuestión menor, el Tribunal se enfrenta a los problemas en relación con la valoración del suelo y da por buena las razones de la ley, que, con el fin de evitar “tensiones especulativas”, opta por pasar olímpicamente del principio de indemnidad entendido de forma rigurosa. Dirá el Tribunal que la valoración se ha de llevar a cabo “conforme a „lo que hay‟ y no a lo que „dice el plan que puede llegar a haber en un futuro incierto‟”. Pero como el mercado, maligno como es, se empeña en sí tener en cuenta lo que pueda haber en un futuro, sea más o menos incierto, pues hay que pasar de lo que sea el valor de mercado del bien y buscar un método que se pretende “objetivo”. El método elegido, la “capitalización de rentas”, le parece bien al TC, que se pone a ponderar y a decir que bueno, que no está mal (no esperen mucha más enjundia jurídica en el razonamiento, es lo que hay). Pero ojo, porque en un requiebro magnífico, el TC no acaba de ver lo de que se pueda completar eso con los complementos en la valoración por proximidad y demás con los límites que permitía la LS de llegar “hasta el doble” del valor de la capitalización. Según el TC, el tope máximo fijado por la ley “no se halla justificado” y “puede resultar inadecuado para obtener en esos casos una valoración del bien ajustada a su valor real”. La sentencia es formidable en este punto, porque no dice exactamente, en consecuencia cuándo es inconstitucional el tope o no, sino que habrá que ver y que habría que compararlo con el valor de mercado e ir ponderando caso a caso, o eso parece, para ver si en cada momento aplicamos la ley o ponderemos para decidir que no, no que no está ajustado. Es decir, que podría perfectamente entenderse que directamente se carga el sistema, pero por otro lado el TC dice que no, que el sistema está bien. Porque si dice por un lado que OK a no usar el valor de mercado, pero luego te anula un inciso si eso supone que se aleja demasiado la cosa del valor de mercado y, además, habrá que ir viendo caso a caso cuándo la fórmula es constitucional o no analizando su relación efectiva en cada valoración con ese perverso valor de mercado que está empeñado en no dejarnos en paz, ¿no habría sido más sencillo recurrir sencillamente… sí, ya, lo sé, es chungo pero así es la vida, al valor de mercado? En fin, un lío. Cosas de la ponderación y de que haya que ir viendo caso a caso

La sentencia fue muy comentada en su día en los círculos de urbanistas y abogados dedicados a esto, así como otros sospechosos habituales, aunque pasó sin más pena que gloria ante la opinión. Entre que era un tema complejo y que, en el fondo, parecía que tampoco cambiaba en exceso la cosa porque se dejaba, en el fondo, todo en el aire a cada valoración, la imagen global fue que la LS había pasado el filtro y santas pascuas. A seguir con el negocio sin mucho escrutinio público, que eso gusta mucho a los juristas. Hay dinerito ahí y tal. ¡Ponderemos, que hay pleito! Pero esta ausencia de visualización de conflicto no significaba que no hubiera tensiones en el TC: conviene dejar constancia de que en varios votos particulares, tanto Juan José González Rivas en uno de ellos, como González Trevijano, Ollero y Roca en el otro, entendieron que se estaba violando la idea de garantía patrimonial y el principio de indemnidad del art. 33.3 de la Constitución, en la línea con lo que yo les explicaba arriba y trataba de justificar en mi trabajo antes enlazado. El tema no era, ni mucho menos, pacífico. La comprensión de cómo había de funcionar la garantía de indemnidad como instrumento de control constitucional no era, ni mucho menos, compartida por todos.

Estando así las cosas, y tras varias sentencias donde ha seguido este juego de toma y daca, la reciente STC 218/2015 pone otro clavo en lo que, si fuéramos coherentes, debería ser el ataúd del absurdo sistema de valoraciones de suelo rural de la LS. Significativamente, claro, lo hace respecto de la indemnización a propietarios de suelo sometidos a primera urbanización. Y es que, de nuevo, no tiene sentido que se restrinjan indemnizaciones a unos propietarios cuando, en cambio, a otros se les va a dejar patrimonializar casi íntegramente la supuesta plusvalía derivada de una expectativa que, en cambio, para otros casos, el legislador se empeña en pretender eliminar. Una idea muy sencilla pero que el legislador español parece incapaz de captar. En el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, el TSJ castellano-manchego cuestiona todo el sistema de valoración establecido por el Texto Refundido para los suelos rurales sometidos a una actuación de primera urbanización, pero el tribunal no ve mayores problemas en los artículos 12 y 23. En cambio, y de nuevo en relación a lo que era el problema fundamental (y mal resuelto en ella) de la STC 141/2014, esto es, a que se establezca un método de valoración manifiestamente alejado del valor de mercado, el TC considera inconstitucional el art. 25 de la norma, para aquellos casos en que la Administración priva al propietario de participar en una transformación urbanística en la que, si se le dejara participar, podría hacerse con una importante plusvalía (algo que, como es obvio, el mercado computa cuando valora el bien).  En relación con el art. 25 TRLS, se considera que es inconstitucional porque la compensación que establece (para aquellos propietarios a los que no se permite participar en la actuación de primera urbanización del suelo) queda muy alejada del valor de mercado del bien expropiado, al ser determinado por cada CCAA a partir de unos coeficientes que no tienen por qué tenerlo en cuenta y que simplemente computan el supuesto valor de participar en la operación de transformación pero no el del suelo en sí mismo, fórmula coherente con la obsesión de separar valor de suelo en términos de mercado e indemnización y que responde a la idea de que lo que se indemnizaría aquí sería una especie de derecho a participar en la operación que nada tendría que ver con la expectativa urbanística en sí misma sino con la ampliación del elenco de derechos y facultades del propietario como consecuencia de que se inicie la transformación. En fin, todo muy loco. Por eso Xiol, en su voto particular disidente, argumenta que esa facultad “no forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad que garantiza el art. 33 CE”, sino que es una atribución que el legislador concede a los propietarios, casi podría decirse que graciosamente, así que oiga, ¡ancha es Castilla!. Y es que el Tribunal, de nuevo, se encuentra dividido y más o menos los magistrados que emitieron en su día los votos particulares son los que ahora firman la sentencia y a la inversa. Así. Valdés firma con Asúa un voto particular donde se reafirma en su idea de que el valor de mercado ha de ser mera “directriz constitucional de la indemnización garantizada por el art. 33.3 CE” pero que tampoco es esencial que se guarde un estricto equilibrio con el mismo. Por su parte, González Rivas o González-Trevijano y Ollero emiten sendos votos particulares concurrentes donde estiman que el TC debió ir más allá y anular también otros preceptos de la LS.

En definitiva, que parece que la mayoría del TC ha cambiado y que, poco a poco, está rectificando la aparente, y siempre muy “ponderadísima”, aceptación que la STC 141/2014 hizo del sistema de valoración de suelo rural basado en la capitalización y obsesionado con desvincularlo del valor de mercado, que nada tendría que ver con la idea constitucional de indemnidad. Tiene toda la pinta, además, de que esta dinámica irá a más.

Y es que, y es el tercer punto de interés de la Sentencia, la técnica ponderativa muestra aquí, una vez más, sus insuficiencias. Resolver, como pretendió el TC en 2014, la cuestión de si la indemnidad en nuestra Constitución obliga o no a compensar al propietario en términos de mercado o no es algo que no se puede hacer con pretensiones de estabilidad y rigor jurídico señalando que cualquier sistema es válido si “no se aleja mucho” del valor de mercado y más o menos “guarda una cierta proporción” que iremos “ponderando” para ver si, en aras a defender otros derechos y valores constitucionales, caso a caso, nos parece admisible. Un sistema así tiene muchos problemas. El primero de ellos es su escaso rigor jurídico. El segundo, las muchas sombras que presenta en términos de seguridad jurídica. Pero el tercero es que, incluso para quienes defienden la posición  que en concreto, bien ponderadita, se pueda encontrar en la sentencia, tales soluciones son inestables por definición  y fácilmente revocables. ¡Basta con que llegue otro Tribunal con una composición ligeramente diferente y te “repondere” un poquito la cosa! Que es, sencillamente, lo que parece que está pasando ahora, en materia de valoración de suelo rural, con nuestro Tribunal Constitucional.



El TTIP y sus sombras… ¿o sus luces? (a propósito del libro de A. Guamán)

Estaba yo en 2013 por Alemania, haciendo las cosas estas que hacemos a veces en la Universidad de irnos por ahí a buscar libros raros y aprender cosas y, como suele pasar en esos casos, me miré con más detalle la prensa de por allí de lo que hace uno de ordinario con la prensa de fuera, que nos  limitamos a mirar por Internet de vez en cuando de forma superficial y ya (salvo si eres español y pasa algo importante políticamente en España, que a veces te obliga a informarte por ahí, claro). Pero no nos dispersemos: el caso es que en Alemania hablaban de una cosa muy rara de esas suyas, jurídicamente alambicada y que, además, cuando no controlas el alemán a la perfección, siempre te quedas con la duda de si has entendido bien o no. Iba todo de unos tratados internacionales o así con Canadá que quitaban el poder a los jueces nacionales y que tenían indignada a mucha gente. A los antisistema y sospechosos habituales de turno, por supuesto, pero también a sesudos profesores que escribían en el Feuilleton de la Frankfurter Allgemaine Zeitung o en Die Zeit. Alertaban además en esos artículos de que luego venía no sé qué cosa aún peor, pactada en ese caso con los Estados Unidos. Todo era muy raro, pues en España yo no había leído nada semejante, pero dado el corralito informativo habitual en nuestro país, que hace que puedan ponerte bombas en trenes y que toda la intelectualidad patria desfile por los diarios en perfecto orden de revista a acusar de haberlas puesto a unos que ni pasaban por ahí pero a los que el gobierno tenía muy enfilados, tampoco podía descartarse que la cosa fuera algo en verdad importante y no una mera obsesión alemana rara. Cuando unas semanas después recalé en Francia y comprobé que allí también hablaban, en Le Monde y demás panfletos que dejan como bolchevique peligroso a L’Osservatore Romano, de esas cosas raras me di cuenta de que, una vez más, había vuelto a pasar: como con la Constitución Europea o el euro y demás hits de la cultura política española en relación a las cosas importantes (la soberanía, la pasta, el reparto de la riqueza, las reglas que permiten a quienes mandan seguir mandando…), nos estábamos metiendo en algo importante y en España ni siquiera se hablaba del tema.

Eso sí, por culpa de que España esté en la Unión Europea y de que exista Internet y llegue la prensa extranjera a casa fácilmente, no todo dura eternamente y tampoco el silencio absoluto durante mucho tiempo si en otras partes del mundo se comenta el tema. En 2015 ya se habla, poco y mal, pero algo, de estas cosas de tratados internacionales, árbitros que sustituyen  los jueces nacionales y negociaciones secretas. No aparece casi nada del CETA, nombre que tiene el tratado en cuestión entre la UE y Canadá, cuya negociación ya ha concluido y que está en estos momentos iniciando su proceso de ratificación, pero sí de su versión 2.0 tras las pruebas beta euro-canadienses: el TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partneship), un tratado en estos momentos en negociación entre la UE y los Estados Unidos para ir un pasito más allá en la liberalización de las relaciones comerciales entre los felices estados miembros del bloque occidental este nuestro basado en los derechos humanos y la democracia, como es sabido, pero también en un desarrollo económico y una redistribución de la renta que no tiene parangón por ahí (y si tienes dudas, mira cómo están los que siguen otros modelos: ¡mira Cuba, mira Corea del Norte, mira Rusia, mira Singapur!, ups, eh… bueno, mejor ahí tampoco mires mucho, ni a China, ni a Vietnam ni a….).  Han tenido que pasar, eso sí, muchas cosas para que llegue a los medios de comunicación españoles información sobre el tema. Que haya una bulla monumental en Alemania con el asunto, hasta el punto de que una mayoría notable de alemanes no sólo sabe lo que es el TTIP sino que está radicalmente en contra de sus orientaciones. O que la influyente y prestigiosa académica y ahora senadora demócrata de los EEUU Elizabeth Warren se largara una columna contra el tratado gemelo EE.UUU-Pacífico en el Washington Post hace unos meses que fue muy comentada en todo el mundo y ha generado muchos problemas para Obama en el Senado a la hora de lograr consenso para poder negociar todo esto con toda la tranquilidad del mundo sin luz, taquígrafos, ni control parlamentario, como es habitual en estos casos y  tan bien viene para poder pactar todo como Dios manda en beneficio del bien común. E, incluso, que en el normalmente abúlico Parlamento europeo la más normalmente aún abúlica ala socialdemócrata del mismo haya tenido un arranque de vergüenza torera y haya dicho que bueno, mira, ojo, esto habrá que mirárselo con calma, eh, que si hasta en EEUU hay quien no lo ve bien, pues por no hacer el ridículo del todo la izquierda europea establishment también ha de hacer como que frunce un poco el ceño. Sin embargo, los análisis rigurosos sobre el Tratado en España han brillado por su ausencia hasta la fecha. Por esta razón es tan importante que aparezca un libro como el que ha escrito una compañera de Facultad, la profesora Adoración Guamán, sobre esta materia, una obra que ya tienen por ahí en las librerías y con notable éxito de público y crítica, de título TTIP. El Asalto de las multinacionales a la democraciaComo se vende al anticapitalista precio de 9€ todos tenemos pocas excusas válidas para no comprarlo y echarle un vistazo. Pero bueno, si les da pereza y eso, aquí les hago yo un breve spoiler y, de paso, ya que estamos, les comento un par de cositas que no me han quedado del todo claras en las críticas que se hacen en el libro al proyecto de Tratado.

Por centrar mínimante el tema, hay que explicar primero de qué va la cosa del TTIP. El libro lo cuenta muy bien, y sitúa las negociaciones muy correctamente en su contexto económico, político y social (enunciados aquí por el orden de importancia, decreciente, que tienen en el mundo este de nuestros días, reconozcamos las cosas son como son). El TTIP es, sin duda, un instrumento liberalizador, que bebe en la idea de que cuanto más se liberalice el comercio de productos y servicios, mejor nos irá a todos, ricos y pobres, grandes y pequeños y que, en consecuencia, hay que ponerse a la faena en cuanto sea posible e ir por esa senda liberalizadora a toda la velocidad que las condiciones del camino permitan (condiciones que tienen que ver con cómo de mal se lo tome una población que no acaba de ver claras, muchas veces, todas estas ventajas de la liberalización a la vista de experiencias pasadas… ¡qué cosas pasan a veces!). La Unión Europea, artefacto de éxito en lo social y económico de acreditada solvencia, es un ente diseñado para caminar por esa senda como la Mars Pathfinder lo está para adaptarse a la superficie marciana, si bien es cierto que también se queda encallada con la misma facilidad con cierta frecuencia debido a nimios problemas de diseño de nada como el que estamos viendo con el euro. Pero frente al pesimismo que pueda aportar la constatación de los destrozos del presente, nada como el optimismo de la voluntad. De modo que ahí está la UE, tirando a muerte del carro y dispuesta a cerrar cuanto antes y con el mayor entusiasmo del mundo este tratado transatlántico de liberalización del comercio a mayor gloria del desarrollo y la equidad social.

Curiosamente, y a pesar de las evidentes ventajas que tendría para la Unión Europea difundir los beneficios evidentes que traería, a su juicio,  un Tratado como este, que liberaliza y trae más riqueza, y que deberían conducir lógicamente a una estrategia de negociación y debate público basada en cantar sus excelencias, explicar lo bien que le va la liberalización de los mercados a los ciudadanos de los países que abren sus fronteras más y más y a dar datos y más datos sobre las negociaciones y las nuevas cláusulas que se quieren meter en los nuevos tratados, la estrategia de comunicación de quienes negocian estos tratados es la contraria: que las negociaciones sean secretas y que no se pueda ni siquiera consultar el texto de los tratados en su estado actual de negociación. Por lo visto, las ventajas de los acuerdos son tales que los ciudadanos han de apoyarlas hasta sin que se las expliquen, pues a fin de cuentas ya los euroburócratas, con su reconocida solvencia y empatía para con los más desfavorecidos, nos dicen que esto es una maravilla que nos hará ganar no sé cuántos miles de euros más al año por familia. ¿Hace falta más que tener a la Comisión Europea jurándonos por Snoopy que este tratado es chupiguay para todos acaso? Hasta tal punto llegan las bondades del texto que ni siquiera se lo enseñan mucho a gentes como eurodiputados, gobiernos de países de la UE o parlamentarios nacionales, no se vayan a llevar tal alegría al ver el contenido del texto que muera mucha gente de infartos generados por la ilusión y tengamos un problema de vacío de poder. Finalmente, tras mucho lío, y aunque sólo a ciertas personas, se les ha dejado ver el Tratado. En primer lugar, a las empresas transnacionales y lobbies, por supuesto, y sin restricciones excesivas excepto la prohibición de no hablar del tema luego (que engendros como, apréciese la broma, Transparencia Internacional, en una de esas contradicciones grotescas que sólo el mundo del palanganerismo nivel premium puede aportar, han aceptado sin mayor problema, claro). También se les ha dejado echar una ojeada rápida a los eurodiputados que lo han pedido, eso sí, humillándolos todo lo posible. La cosa esta de la opacidad por nuestro bien ha generado algún problema en democracias quisquillosas, como la alemana (ya se sabe, son unos pesados y unos tiquismiquis estos alemanes), donde hay diputados que han señalado que en principio pasan de aprobar ningún tratado en nombre de la RFA si no les dejan leerlo antes. ¡Unos radicales!

Adoración Guamán, en plan pejiguero y como si creyera en la democracia como si fuera una parlamentaria normal de una democracia civilizada como la alemana, vincula esta tendencia a la opacidad, y no es fácil reprochárselo, a las evidencias de que la liberalización no ha traído en el pasado ni más igualdad en la renta ni unas mejores condiciones para las clases trabajadoras o más desfavorecidas de aquellos países que ya contaban, antes de la liberalización, con ciertos niveles de renta y de protección social, así como con derechos sociales y laborales mínimamente dignos, sino más bien lo contrario. A partir de ahí, el libro vehicula una crítica con la que uno no puede sino estar de acuerdo respecto de las formas y contenidos del tratado. Sin embargo, y a diferencia de lo que hace Guamán en su libro, donde no cuestiona esa premisa de fondo, creo que sí sería posible discutir sobre el fundamento último de la tesis que niega que la liberalización de los mercados produzca más riqueza y desarrollo. Las experiencias pasadas, de hecho, apuntan, en contra de lo que en algún momento expone Guamán, a que sí se produce ese incremento de la riqueza. Cuestión distinta es que se haga a costa de ciertos bienes (ambientales y de todos, en ocasiones) o de la imposición de estructuras de reparto que incrementan las desigualdades. Lo cual es un problema igual de grave aunque, a mi juicio, diferente en sus causas. El problema de la liberalización no sería tanto que no genere riqueza y desarrollo como que necesariamente (o al menos necesariamente en la arquitectura institucional y jurídica que conocemos y que hemos empleado hasta la fecha para ir avanzando en la misma) va de la mano de un reparto de armas políticas y sociales que dejan desamparados a ciertos colectivos y les impiden luchar políticamente con eficacia por sus derechos sociales y económicos, con lo que pasito a pasito se van “reconfigurado”… a la baja, por supuesto. Esta distinción puede parece menor, y mi sensación es que la autora no se mete en el debate no porque no lo vea interesante y posible sino porque no es su objetivo analizar este asunto para lo que ella pretende: explicar y criticar el TTIP y sus objetivos. Sin embargo, a mí sí me lo parece. Más que nada porque la crítica al instrumento y sus efectos quizás no sea la misma necesariamente según partamos de una premisa o de la otra (por mucho que, eso ha de concederse, en la actual configuración del proceso de liberalización se confundan totalmente).

El libro, en todo caso, es muy didáctico y explica con enorme claridad de qué va el TTIP. Unas negociaciones en España muy desconocidas y que hacen particularmente útiles las explicaciones, detalladas y críticas, de la autora, que trata de explicarnos que el proyecto de tratado va esencialmente de 3 cosas:

1. Liberalizar más los intercambios comerciales entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América del Norte. Aunque los intercambios comerciales dentro de la OMC y en concreto los que se desarrollan entre EEUU y la UE ya estén muy liberalizados y los aranceles sean ridículos (una media del 3% o así, explica el libro), el TTIP aspira a irlos rebajando todavía más y más. Idealmente, como se sabe, el objetivo es llegar a que no haya y punto.  Y en esas estamos. Con todo, reconoce la autora que, dado el punto en que ya estamos, con aranceles que es como si no existieran, no es éste a la postre, y a fin de cuentas, el objetivo prioritario del Tratado sino profundizar en la liberalización por otras vías donde todavía queda más camino por recorrer.

2. Armonizar en lo posible las legislaciones actualmente existentes en los diversos bloques de tipo ambiental, laboral, sobre prestación de servicios, sobre características de productos… para facilitar los intercambios y que no haya barreras de efecto equivalente que, sin ser aranceles, eviten de facto que se pueda prestar un mismo servicio o vender un mismo bien en varios mercados. Este es un objetivo diferente y más importante a la mera rebaja de los aranceles. Un objetivo que recuerda a la evolución que la propia UE ha sufrido internamente, en su transformación de un mero mercado común (que eliminaba aranceles y no permitía discriminar entre productos, pero permitía a cada Estado imponer ciertas reglas, siempre que se aplicaran a todos por igual) a un mercado único donde, poco a poco, se ha ido entendiendo que para que pudiera haber mercado común de verdad no podía ser que cada Estado tuviera derecho a ir por ahí protegiendo a los consumidores a su manera diciendo cómo se ha de prestar tal o cual servicio (que si obligar a una compañía aérea a que te facture una maleta obligatoriamente por el billete, por ejemplo) o qué características ha de tener tal o cual producto (decir que la cerveza para llamarse así no puede tener más que ciertos ingredientes, eliminando toda creatividad industrial a base de aditivos divertidos, y cosas así). Obviamente, esta unificación se hace a costa de las preferencias de los ciudadanos de cada país, expresadas democráticamente, porque imponer una regla única exige sacrificar diversas y legítimas expresiones de prioridad (a favor de llevar maletas gratis o, por contra, a favor de dejar que las compañías abaraten el servicio por no estar obligados a ofrecer ese plus dependiendo de sensibilidades políticas y económicas que no tienen por qué ser las mismas en todas partes) y requiere de una creciente centralización de la toma de decisiones. El TTIP pretende establecer mecanismos de armonización de este tipo, para ir pasando de mero mercado común sin aranceles a mercado cada vez más único. Adoración Guamán explica muy bien el problema que ello comporta de tipo democrático, dado el tipo de instrumentos y comités que serán designados para tomar estas decisiones. Más genéricamente, y en tanto no tengamos instituciones adaptadas y democráticamente presentables a estos niveles, toda decisión que se lleve a este tipo de negociación implica una pérdida evidente de soberanía, de control democrático, de capacidad efectiva de que seamos los ciudadanos los que hagamos valer nuestras prioridades respecto de esas decisiones. La autora lo denuncia con rigor y el problema al que hace referencia es, sencillamente, cierto. No sólo es que lo sea, es que, además, no hemos sabido hasta la fecha dar una solución mínimamente presentable a la articulación democrática de las decisiones a ciertos niveles de integración (la UE es, de nuevo, un rutilante ejemplo de todas estas fallas). En este punto el TTIP es pues una oda, coherente con lo que es la UE en términos de alejar las decisiones de los ciudadanos, a la tecnocracia. Unos señores, con un acreditado historial de aciertos como demuestra la arquitectura jurídica de la zona euro, nos piden más y más poder para, en nuestro beneficio, tomar todo tipo de decisiones sobre cómo han de ser ofrecidos y enmarcados los mercados de bienes y servicios sin control democrático y dándoles carta blanca porque, sencillamente, se supone que “saben mucho”. Y, por cierto, tomando decisiones también sobre cosas como los derechos laborales y la protección del medio ambiente. ¡Suena todo muy apetitoso! Como la autora de la obra es profesora de Derecho del trabajo tiene muy presentes los efectos que la situación actual de liberalización incipiente está provocando ya en los derechos laborales de los trabajadores de países históricamente más protegidos, como eran los de Europa occidental, pues la liberalización ya producida ha generado inmediatamente un efecto competitivo hacia abajo, en la medida en que la competitividad a medio y largo plazo sólo puede mantenerse en un espacio equiparando los costes laborales a los del país que los tiene menos generosos dentro del área de libre comercio… o compensándolos por otras vías (educación , más capacidad tecnológica, creatividad…) que no siempre están al alcance de todos. El panorama suena, de nuevo, muy apetitoso, ¿verdad?

3. Con todo, no es esto siquiera lo más conflictivo del nuevo tratado ni su novedad que ha generado más revuelo. Lo más polémico del TTIP es que, como su predecesor con Canadá o el Tratado entre EE.UU. y varios países del Pacífico también en curso (aquí comentado por Julio González también respecto de esta cuestión), o como hacen ya muchos tratados bilaterales, se pretende excluir de la jurisdicción nacional muchos pleitos entre empresas y Estados por cuestiones regulatorias, llevándolos a tribunales de arbitraje internacional. Es esta medida la que ha generado más polémica en aquellas democracias occidentales normales donde estos asuntos del comer y del reparto tienen espacio en el debate público por encima de cosas como meter puros a quienes no silban el himno nacional en un partido de fútbol o tener a la policía persiguiendo a quienes se meten con antiguos y fallecidos gerifaltes franquistas en Twitter. Desde el artículo de Elizabeth Warren a las muchas dudas de algunos eurodiputados, así como parte del debate público, vienen por aquí. Hasta el punto de que se habla ya de alternativas para suavizar esta parte y que la opinión pública europea no se rebote del todo, obligando a abortar las negociaciones sin llegar a buen puerto. Adoración Guamán critica mucho también esta figura, recordando los nefastos precedentes que ya existen sobre su uso y abuso, que permiten a ciertas empresas transnacionales funcionar de facto sin tener que atenerse a reglas nacionales ni verse obligadas a dar cuenta ante sus tribunales en caso de conflicto regulatorio que les afecte. Los ejemplos de tratados bilaterales de comercio que incluyen este tipo de mecanismos, que son ya la mayoría, permiten dibujar un mundo donde los Estados pierden un elemento esencial de su soberanía y donde las grandes empresas pueden aspirar a tratarlos de igual a igual, n incluso con más armas, en una esfera de resolución de controversias más pactista y pragmática que basada en el Derecho y las reglas. En efecto, la cosa parece, también en este plano, bastante inquietante.

Así analizado, el Tratado (o propuesta de Tratado) merece sin duda muchas críticas y no puede sino compartirse con la autora la inquietud que nos transmiten sus páginas. Bueno, o no sus páginas y sus contenidos, que no los hemos podido ver, sino lo que se intuye que hay detrás por los precedentes (CETA) y las cosas que se van sabiendo. Sin embargo, y como ella misma reconoce, la liberalización de los mercados es en la actualidad tal que los fenómenos de dumping social ya se producen a gran escala,  los estándares medioambientales más bajos ya llevan desde hace años las de ganar en la competencia entre la producción entre diversos Estados y , por último, también cuentan desde hace tiempo las empresas con numerosas posibilidades de escapar de todo control nacional efectivo para la resolución de controversias acudiendo a los tribunales arbitrales ya existentes (explica Guamán cómo para ello basta con operar desde una sociedad radicada en un país que tenga tratado bilateral que incluya esta cláusula en vigor con el país donde quieres vender u operar). Analizada en estos términos la situación, al menos a mí, se me aparece una pregunta obvia: ¿cambia realmente tanto el TTIP? Si ya tenemos un entramado jurídico e institucional que permite, sin aranceles a efectos prácticos, comerciar libremente entre países y con ello presionar a la baja en todas las materias (ambientales, laborales, etc.), ¿hay un riesgo efectivo de que el TTIP vaya a rebajar estos estándares? Lo mismo, por lo demás, cabe preguntarse respecto de los tribunales arbitrales: dado que ya existen y que funcionan desde hace tiempo sin problemas, que las empresas ya pueden recurrir a ellos a poco que se lo curren, ¿es para tanto y tan grave que aparezca una estructura adicional y más estable donde los mismos estén más pautados y formalizados?

A mi juicio esta es una pregunta en el fondo enormemente pertinente, pues de su respuesta depende la evaluación correcta de los verdaderos riesgos del TTIP y de su origen, así como de lo que sería necesario para su corrección, y la autora la deja sin responder, lo que es sin duda una pena. Sin duda lo hace partiendo de la base de que la dinámica es, a día de hoy, la que es y que, por ello, no puede esperarse del TTIP sino que sea un eslabón más en el recorrido que venimos realizando. Y no le falta razón, a buen seguro, pues justamente para ello está definido y diseñado el TTIP. Sin embargo, de su propio discurso se deduce que la única manera de establecer mejores estándares de protección social, por ejemplo, al menos en un contexto como el actual, pasaría por un acuerdo que impusiera unos estándares mínimos de condiciones laborales para poder entrar en los mercados en cuestión. Unas exigencias mínimas que operaran como una suerte de barrera no arancelaria común o, si se quiere, como una regla armonizada de mínimos. Esto es… justo el tipo de arquitectura que un tratado como el TTIP permite o, al menos, permitiría potencialmente. Que su actual versión no concrete estas posibilidades tiene que ver con una evaluación política que, en efecto, es la que es. Pero que el modelo sea en sí mismo malo para contener la liberalización y sus problemas de dumping y competencia a la baja me parece, personalmente, algo mucho más dudoso en abstracto. Más que nada porque, a día de hoy, y con lo que ya tenemos… ¡no hace falta ningún tratado adicional para rebajar más y más condiciones sociales a la baja! ¡Para lograrlo basta sencillamente dejar que la inexistencia de aranceles haga poquito a poquito, pasito a pasito, su papel y, a medio y largo plazo… voilà!

En definitiva, el libro es interesantísimo y muy informativo, está bien escrito y abre muchos debates e interrogantes, empezando por este último que acabo de señalar, como todo buen libro ha de hacer. Contribuye, además, y por fin, a divulgar esta cuestión en España y acercarnos a lo que en otros países llevan años discutiendo con toda normalidad. Es, por ello su aparición tremendamente importante. Más que nada porque así nos enteramos de una vez de qué va esta cosa que, visto como se está poniendo la cosa en el resto de Europa, a saber si se acaba aprobando en esta primera intentona (una vez más, otros nos habrían hecho el trabajo sucio a los españoles, que gracias a vivir en Europa podemos ser más impresentables que otros pueblos y pasar de todo, confiados en que nuestra ubicación geoestratégica hará que lo que otros luchen revierta también en nuestro beneficio). La primera prueba es ver si la UE consigue que sus miembros ratifiquen sin problemas el CETA con Canadá: ya está habiendo problemas para ello. Y después vendría la ratificación del TTIP que, poniéndose la cosa como se está poniendo en Francia o Alemania, pinta difícil en sus coordenadas actuales. Veremos, en todo caso, qué acaba pasando. Pero mientras tanto, la verdad, yo me leería el libro. Porque esto es un tema esencial para el futuro de nuestras sociedades, como todos los que tienen que ver con riqueza y reparto, y estaría bien que por una vez nos pusiéramos las pilas en este país nuestro con estos temas. No todo es el tema ese de los himnos tan apasionantes o el patriotismo constitucional. También hay que comer y tener claro cómo se reparte el fruto del trabajo de todos. Las decisiones sobre esas cuestiones son precisamente las que identifican a una sociedad madura. A ver si un año de estos…



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