Historias de la España aforada

Gracias al cataclismo social e institucional que está acompañando en España a la crisis económica durante esta última década, con todos los poderes e instancias mostrando sus costuras a la mínima, disfrutamos en España de debates sobre todo tipo de cuestiones de gran interés que, sin embargo, habían pasado sin pena ni gloria en las primeras décadas de esta nueva Restauración (democrática) borbónica. Una de ellas, que de nuevo tenemos de actualidad como consecuencia de las más recientes (que no últimas) operaciones contra la corrupción (la operación Taula, que afecta a la antigua alcaldesa de Valencia ya actual senadora Rita Barberá), tiene que ver con el especial fuero de que disponen las personas que forman parte de ciertos colectivos que les hace ser investigadas y, en su caso, juzgadas, por tribunales diferentes a los que corresponderían a cualquier hijo de vecino. Es el caso, por ejemplo, de los parlamentarios (diputados, senadores… y también los diputados autonómicos, merced a la extensión que se ha hecho de este privilegio a favor de los mismos en los diferentes Estatutos de Autonomía), pero también de jueces (incluyendo a los jueces de paz), fiscales, miembros del gobierno, europarlamentarios… Existe un tratado amplísimo, como amplio es el fenómeno en sí en España (suele hablarse de más de diez mil aforados), sobre el tema hecho por Juan Luis Gómez Colomer e Iñaki Esparza que además pone de manifiesto que una figura estrictamente equivalente a esta no es habitual en nuestro entorno comparado con una extensión semejante. Cuestión diferente es que, eso sí, pueda haber más allá de nuestras fronteras ciertas especialidades procesales para juzgar a representantes públicos, que las hay. Algo que, por lo demás, también ocurre en España con los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (y ahí ya nos situamos no en unos miles sino directamente en un cuarto de millón de “fueros” o “fuerecitos”, todo es cuestión de cómo queramos contar).

No es, con todo, esta cuestión la que más llama la atención a estas alturas. La justificación histórica de inviolabilidades (que no se pueda perseguir, por ejemplo, a un diputado, por las manifestaciones políticas que realiza en sede parlamentaria), inmunidades (que provocan que no pueda ser detenido salvo casos de flagrante delito) o de estos aforamientos es por todos conocida. Se trata de evitar, por ejemplo, que cualquier querella contra cargos públicos o jueces caiga en cualquier juzgado y pueda comportar riesgos de imputaciones torticeras sin demasiada base, al albur únicamente de la buena actuación profesional de un juez individual, que tendrían consecuencias políticas indeseables. En un país con una Fiscalía íntimamente conectada con el gobierno y donde basta sacar unos títeres deslenguados para que la Audiencia nacional intervenga inmediatamente, no resulta complicado argumentar que el riesgo de una utilización política de las imputaciones a diputados de formaciones incómodas está muy lejos de ser una amenaza del pasado. Estas protecciones, que Miguel Ángel Presno Linera explicaba hace unos años en Agenda Pública de forma sencilla y didáctica para qué servían y en qué consistían, no tienen por qué estar de más. Como lo demuestra que a nadie parecen molestar en exceso las de nuestros jueces y fiscales (ni siquiera a sus asociaciones, que en cambio denuncian a veces con saña otras equivalentes) o las que benefician a los cuerpos de seguridad. No parece descabellado proteger mínimamente a aquellos ciudadanos que desempeñan cargos públicos particularmente expuestos de los efectos particularmente nocivos que pueden tener para ellos, y para las funciones que ejercen, querellas poco fundadas que puedan ser admitidas por órganos jurisdiccionales menos preparados o con más riesgo de poder estar sesgados. Cuestión diferente es la discusión, muy necesaria, sobre si en España tenemos aforamientos de más y, también, aforamientos mal diseñados.

Sin embargo, este debate no es el único que debiera llevarse a cabo en materia de aforamientos en España. Las sucesivas oleadas de redadas e investigaciones en torno a tramas corruptas ponen, de hecho, muy de manifiesto y sin cesar esta necesidad a poco que nos fijemos en cómo opera en estos casos la institución. Así, empieza a ser urgente una reflexión profunda sobre ciertas consecuencias muy perversas de los aforamientos en España o, quizás, derivadas más bien del tipo de entendimiento social, mediático y también judicial (lo que es más sorprendente, la verdad) de la figura. En primer lugar, los fueros especiales deberían llamar nuestra atención sobre las deficiencias de la cúpula judicial española. Además, resulta altísimamente cuestionable que haya que exigir más cautela para imputar a un aforado que a cualquier otro ciudadano. Por último, cierto “tacticismo procesal”, aceptado ya hasta por el Tribunal Supremo con toda normalidad, acaba provocando disfunciones en las investigaciones judiciales que pueden provocar graves mermas (ya sea de garantías, ya de la propia calidad de la instrucción).

En primer lugar, pues, las controversias en torno a nuestros aforados suelen dejar significativamente de lado la incómoda, por evidente, cuestión de que en cualquier país con un sistema judicial mínimamente independiente del poder político las críticas a este tipo de privilegios procesales, en su caso, serían de un cariz diferente a las que tenemos en España. Así, se cuestionaría la razón de ser de que ciertas personas tuvieran acceso a tribunales “mejores” (con mayor capacitación profesional, que prestaran más atención a los casos que enjuician) de los que tocan a los ciudadanos ordinarios. Porque gran parte de la garantía del aforamiento, en su plano teórico, tiene que ver justamente con esta dimensión. Significativamente, este debate no existe en España. Todos partimos de la base, y ni siquiera nadie trata de ocultarlo en demasía, de que el aforamiento no busca que personas en posiciones más sensibles sean juzgadas con más garantías sino que lo sean por tribunales más “cómodos” y cercanos para el Poder. Tan asumida está esta condición íntimamente complaciente en lo político de nuestros Tribunales Superiores de Justicia o del Tribunal Supremo que invocar el debate en términos de “calidad judicial” sólo movería, en nuestro país, a la sonrisa. Quizás convendría aspirar a poder replantearlo un año de estos en estos términos, para lo que resulta imprescindible cambiar de arriba a abajo el modelo de carrera judicial y el efectivo control que los partidos políticos mayoritarios tienen sobre los nombramientos en los tribunales más importantes por medio del CGPJ.

En otro orden de cosas, la sociedad española parece también haber asumido con pasmante naturalidad que el aforamiento, que no deja de ser una cuestión procesal, como lo son todas las inmunidades e inviolabilidades tal y como expuso con gran sensatez Clara Viana en un premiado trabajo que es la gran referencia en la materia en España sobre el entendimiento dogmático correcto de estas figuras, ha de tener implicaciones “materiales”. Así, por ejemplo, se vive como evidente (y lo vemos a diario en las grandes operaciones contra la corrupción) que en idéntica situación a un no aforado se le “imputa” (o “investiga”) pero a un aforado no, requiriéndose para éste último una mayor acumulación de indicios para activar el proceso penal. Una interpretación absurda que acaba por multiplicar los problemas de nuestro exceso de aforamientos, al convertir en abusivo blindaje lo que debería ser mera garantía perfectamente defendible. Con consecuencias, por cierto, asimismo perversísimas en términos de cómo llevar a cabo las instrucciones que afectan, incluso, a ciertas dinámicas políticas (la lucha por el escaño y por la protección pasa a ser prioritaria porque en términos de corrupción lo esencial no es tanto no hacerla como poder garantizar que no te van a hacer pagarla).

Todo ello se completa con unos tribunales que han asumido esta interpretación perversa con la naturalidad de quien considera en ocasiones que los casos mediáticos rentan en términos de carrera pero que el principio de “pereza procesal” ha de ser el más importante de la actuación de todo órgano jurisdiccional ya consolidado, y tanto más cuanto más en la cumbre esté. A fin de cuentas, si para imputar hay que exigir algo más en caso de aforados, menos lío y menos trabajo, por ejemplo, para los jueces que ya han alcanzado las más altas magistraturas. Este mismo principio de “pereza procesal” explica también que los tribunales a los que van los aforados, y particularmente el Tribunal Supremo, estén aceptando todo tipo de interpretaciones tramposas y peligrosas que ahorrar trabajo y follón pero que acaban agravando las distorsiones producidas por el aforamiento entendido como elemento material diferenciador. Destacan sobremanera las facilidades para fraccionar causas que se han ido generalizando (de modo que el tribunal con aforado se libra de trabajar en las piezas donde no los hay y no actúa sobre todas las partes de la trama dejando de decidir sobre la suerte de algunos de sus miembros) o la acrítica aceptación de que se impute al aforado más bien al final de la investigación, cuando esté ya todo bastante zanjado y el trabajo de investigación completado (de manera que estos órganos, poco acostumbrados a bajar al barro de la instrucción, apenas si han de ponerle un lacio al sumario, ya casi totalmente culminado por el órgano que ha instruido sin aforado de por medio, antes de abrir la vista oral).

Los efectos de estos comportamientos, cada vez más aceptados como normales hasta el punto de que los medios de comunicación y analistas varios los dan por hechos y se toman como elementos ínsitos a la figura del aforamiento, son peligrosísimos. Por un lado, conducen a que podamos tener piezas separadas en órganos jurisdiccionales distintos juzgando, a la postre, los mismos comportamientos pero con criterios que no tienen por qué coincidir. Es decir, que a la postre puede ser perfectamente posible que unos mismos hechos, o absolutamente equivalentes, dentro de una misma “trama”, puedan ser y no ser delito a la vez (o ser entendidos como muy graves o no tanto, por ejemplo). Si esta esquizofrenia es de por sí mala, más peligroso aún parece que la calidad de la instrucción sea sacrificada respecto del aforado sin que a nadie le preocupe en exceso. Ello es así porque si el juez de instrucción no tiene muchas ganas de “perder el caso” (es sabido que instruir ciertas causas asegura mucho reconocimiento) y tampoco el órgano superior está ansioso por meterse en el lío de trabajarse bien una instrucción completa (algo a lo que no están muy acostumbrados y muchas veces ni siquiera muy preparados) el resultado es el que es: instrucción hecha sin el aforado que sólo en el último momento, con casi todo ya hecho, conduce a la imputación del aforado con la única finalidad de que la instrucción sea rematada, casi a los solos efectos formales, por el órgano jurisdiccional al que toca procesar al imputado de turno. Esta remisión , prácticamente sobre la bocina, de la trama (o la parte de la trama) con aforado al tribunal que ha de juzgarlo para que complete lo que le pueda afectar es muy poco recomendable por razones bastante obvias. Se trata de una técnica, por mucho que se ha generalizado, que conlleva riesgos tanto para los intereses públicos (pues es perfectamente posible que la instrucción se acabe cerrando, por culpa de emplear este truco, sin haber indagado con la profundidad suficiente en la parte de la pieza que tiene que ver con el aforado) como para las garantías y derechos de defensa (no es descabellado argumentar que padecer una instrucción casi enterita sin estar presente y a la que se es convocado sólo a última hora puede reducir las posibilidades efectivas de defensa del aforado).

En definitiva, un debate sobre aforamientos en un país con una Justicia independiente y que funcionara de un modo satisfactorio debiera ser un análisis sobre si tiene sentido o no proteger a ciertos cargos de juicios hechos por órganos más dispersos, quizás de menos calidad y más susceptibles de recibir ciertas presiones o de actuar por motivos espurios, por la vía de remitir el enjuiciamiento de los mismos a tribunales siempre colegiados, acreditadamente independientes y técnicamente de indiscutible solvencia. En España, en cambio, el debate no es ése, sino que está condicionado por una serie de distorsiones lamentables que convierten los aforamientos en meros elementos adicionales de la batalla político-mediática en que se convierten muchos pleitos y donde todos parecemos tener claro que son instrumentos que han de ser usados y deformados como palancas para lograr unos determinados efectos buscados por cada uno de los actores en el proceso. Este punto de llegada, con todo, no es sólo culpa de la regulación que tenemos. Sería necesario empezar a poner el foco en que, junto a los problemas que suelen predicarse de la misma, aquí hay otros culpables que se suelen ir casi siempre, sin embargo, de rositas.

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Una versión sintetizada de estas reflexiones, sustancialmente idéntica a la aquí publicada, pero con algún matiz menos, ciertos datos bibliográficos omitidos y, sobre todo, menos rollo de este que es marca de la casa del blog ha sido publicada hoy mismo en Agenda Pública.



La llibertat d’expressió i els seus enemics

Els assassinats de 9 col·laboradors del setmanari satíric francés Charlie Hebdo el proppassat 7 de gener a París -produïts conjuntament amb els d’altres persones que hi treballaven o afectades per l’atentat, des d’un empleat de l’edifici on estava situada la publicació a dos policies; i seguits dels assassinats relacionats d’una altra policia, i de 4 dels hostatges retinguts en un supermercat per un còmplice dels assassin- han tornat a posar d’actualitat el debat sobre la llibertat d’expressió, la seua importància en les nostres societats, els seus límits i, sobretot, quina ha de ser l’actitud de la societat i de l’administració davant les possibles amenaces que la puguen posar en perill.

De fet, el debat que ha sorgit arran dels assassinats i la seua clara vocació silenciadora d’un mitjà que enutjava clarament una part de la població per la seua vocació explícita de provocació i ofensa envers uns sentiments -els religiosos, en general; la professió de la fe musulmana, més en particular- que la publicació considerava legítims objecte d’escarni i sàtira, justament va en eixa direcció. Més enllà que pràcticament no ningú, amb independència de la seua fe, considera justificat matar per expressar opinions d’aquest caire, l’objecte d’anàlisi interessant és si una societat ha de tolerar i emparar davant d’atacs de divers tipus manifestacions com les que es feien des de Charlie Hebdo.

Que la resposta és lluny de ser clara sembla evident simplement analitzant la resposta del que podríem anomenar “món occidental” (Europa, Nord-Amèrica…), que comparteixen una cultura més o menys semblant (jurídica, i també respecte del paper de la religió en la vida social o respecte del valor de la llibertat d’expressió) davant la situació: mentre que en uns països es publicaven els dibuixos de Charlie Hebdo junt a la notícia de l’atemptat, els mitjans d’altres les ignoraven amb cura. Fins i tot a França, on les autoritats i la societat civil han adoptat una postura d’activa defensa de les provocacions de la revista com a símbol i reivindicació del valor de la llibertat d’expressió d’idees, crítiques i burles en una societat lliure i avançada, amb independència de compartir o no el seu contingut i que poden fins i tot ser tingudes per barroeres o d’un gust dubtós, es poden detectar aquestes contradiccions: al dia següent dels atemptats, un còmic francés que ja havia tingut problemes per fer espectacles considerats antisemites, Dieudonné, era detingut i processat per fer bromes sobre els assassinats; una setmana després, fins i tot un jove estudiant era processat per utilitzar una mateixa portada de Charlie Hebdo que feia bromes sobre l’assassinat de musulmans per fer una broma sobre l’assassinat dels humoristes… I aquests en són només dos, dels exemples! N’hi ha hagut més, i molt cridaners: l’assistència a la manifestació de París en solidaritat amb la llibertat de premsa i d’expressió de molts dignataris internacionals reconeguts per reprimir al seu país qualsevol crítica publicada contra ella fou, probablement, el més obscé de tots.

En general, les societats tenen tendència, com la tenim els individus, a considerar clarament acceptable, de manera evident, les opinions i idees que són properes a les nostres. Igualment, ens costa entendre que esta admissibilitat, et ça va de soi, té més a veure amb el fet que siguen les nostres idees que amb l’obvietat de la seua validesa i encert objectiu. La tensió entre un poder que cau en aquesta temptació i el fonament liberal dels nostres sistemes socials i legals nascuts de la Il·lustració es presenta sempre. Quan les idees que es posen en qüestió o de les quals es fa burla i escarni són les nostres, tenim tendència a ser molt menys tolerants amb el seu emissor del que prediquem com a regla general. Per aquesta raó, tota societat fonamentada, com és el cas de la nostra, en la llibertat d’expressió i informació hauria de ser molt conscient de la importància de no caure en aquest parany.

Resulta particularment important ser molt conscient d’aquesta situació si, a més, tenim en compte que la llibertat d’expressió, almenys en les nostres societats (la qual cosa és una sort, per cert, i bona prova dels avantatges funcionals en termes de pau i convivència que aquesta opció aporta a la vida en comú), no està en general excessivament amenaçada per l’Estat. Els interessos econòmics i la força de la pauta social i cultural, allò que ara es denomina la correcció política, ja són suficientment forts, en general, per a excloure del circuit general els pensaments més transgressors, més radicals, més desagradables i més desficaciats. De fet, en societats com la nostra, aquestes pressions (les econòmiques i les culturals) soletes ja fan prou per silenciar no només eixe tipus de discurs, sinó també, massa vegades, els discursos dissidents i alternatius. Tots nosaltres, com a societat, tenim més a perdre que a guanyar amb aquest perill de silenciament, de manera que l’actuació estatal contra els principal enemics de la llibertat d’expressió hui en dia a Espanya i a Europa ha de tindre-ho ben present.

La qual cosa vol dir que, en general, no cal afegir a la pressió del mercat i de la correcció política i la decència cultural més limitacions jurídiques de les necessàries. Clarament innecessàries, de fet, són algunes de les que tenim encara a Espanya (delicte d’escarni dels sentiments i dogmes religiosos, criminalització de certes manifestacionsnegacionistes, crítiques a la Corona com a institució o agressions simbòliques a la bandera de l’Estat o a les de les comunitats autònomes….), com demostra, per altra banda, el fet que no s’apliquen quasi mai (perquè no tenen sentit i eixes accions no comporten riscos ni perills per a la societat). Millor fóra, directament, llevar-los i conservar només com a límits raonables a les llibertats expressives només els drets d’altres persones (el seu honor, intimitat o imatge personal) o les regles que impedeixen usar la paraula per tal d’incitar directament a la comissió d’un delicte o a la violència contra algú, però poca cosa més. Les llibertats d’expressió i informació són massa importants en qualsevol societat i tenen massa enemics ja de manera natural com per a facilitar que l’Estat i el seu aparell punitiu puga convertir-se’n en un altre.

Andrés Boix Palop. Professor de Dret Administratiu i Dret de la Comunicació a la Universitat de València

 Article publicat al nº 402 de la Revista Saó, corresponent a març de 2015



La reforma constitucional será enjuague o no será

No hace mucho tiempo, menos de dos años hará, escribía yo una cosita por aquí a partir de una reflexión en un seminario sobre qué convenía hacer con nuestra Constitución. ¿Ruptura? ¿Reforma? Argumentaba por entonces uno, con cándida ingenuidad, que las elementos básicos del consenso constitucional siguen siendo compartidos por la mayor parte de la población y que, en consecuencia, no pasaba nada por aprovecharlos y a partir de ahí tratar de modificar en nuestra norma básica sólo aquello que sí pueda ser mejorable (que es bastante) y añadir además las cosas nuevas que consideráramos convenientes (que también pueden meterse muchas y muy chulas). ¡Angelito! ¡Bendita ingenuidad! 23 meses después leo lo que escribía entonces y me doy cuanta de hasta qué punto, y como yo muchos españoles, nos estamos “catalanizando” a marchas forzadas en la visión que tenemos de nuestro marco, nunca mejor dicho, jurídico. Porque nuestro sistema es, sencillamente, y en lo sustancial, inmodificable a pesar de que haya mayorías muy grandes que lo deseen. Por esa misma razón, del mismo modo que los catalanes partidarios de otro “encaje” en España se han ido cansando y yéndose a la ruptura y al independentismo al descubrir, sencillamente, que no hay manera de hacer lo que se les dice desde España que habrían de hacer (ya se sabe, eso de “proponed un cambio de encaje siguiendo las reglas y lograd así, dentro de la Constitución, lo que pretendéis”) porque se exigen unas mayorías y unos consensos imposibles de lograr para cambiar un marco que, además, se interpreta de una manera cada vez más rígida; cada vez más españoles empezamos a ser conscientes de que sólo hay una posible reforma de la Constitución española que tenga sentido a día de hoy: la de su mismo procedimiento de reforma. Sólo una vez lograda ésta, nos ponemos a hablar, si eso, de las demás. Mientras tanto, es que no vale la pena porque la sensación que uno tiene es que todos los esfuerzos estarían condenados a ser baldíos. Quizás, de hecho, sea precisamente esto lo que explica que, a la hora de la verdad, y varios años después de iniciada la crisis de legitimidad de nuestro sistema, tampoco haya aparecido en la escena política una sola propuesta de reforma concreta por parte de partido alguno digna de ese nombre, con cara y ojos. Los políticos españoles pueden tener muchos defectos, pero tontos no son y sin duda no tienen demasiadas ganas de perder el tiempo.

Mi error en el comentario de hace 2 años partía de basar la posible reforma constitucional únicamente en términos de contenido político y normativo de la Constitución y discutir sobre si éste era o no satisfactorio, como si eso fuera lo relevante en estos casos. Y no lo es. O no lo es sólo (y además, puede que ni siquiera lo sea forma esencial). Porque en primer lugar, para cambiar algo, hay que ver qué régimen de mayorías posibilita ese cambio. Y, en el modelo CE78, sólo las mayorías absolutísimas los permiten. En ausencia de ellas, y aunque una gran mayoría social desee modificar ciertas reglas, no hay manera. Y así, claro, no se puede. Teóricamente, claro, se supone que sí se podría. ¡Ahí están las reglas, úsalas! Pero en la práctica, ya tal. Por ello la discusión entre reforma y ruptura, como ya pasa en Cataluña con su “encaje” hace tiempo, ha de incorporar necesariamente este elemento: su factibilidad. Del análisis que sobre la misma hagamos acabarán dependiendo muchas estrategias políticas e incluso la decisión de iniciar o no el esfuerzo de recabar aliados para una reforma. A mayor rigidez de las reglas que nos dicen cómo lograr esa transformación, y si éstas dificultan mucho un cambio que es querido por mayorías amplias y expresadas reiteradamente en el tiempo, cada vez más parte de la población optará, simplemente, por hacer borrón y cuenta nueva. Sea con un proceso independentista como en Cataluña, sea con una ruptura constitucional como pinta que nos acabará pasando en España o Resto-España (como prefieran llamar a la cosa, y dependiendo de cómo de optimistas o pesimistas sean con el asunto catalán) si las cosas no se arreglan. Es gracioso que aparezcan tantos analistas pro-establishment últimamente, sobre todo a cuenta del tema catalán, criticando lo que ellos consideran una “paradoja”: que cueste menos, en votos y consensos, la ruptura que la reforma. Pero es que eso no es prueba de que quienes abogan por la ruptura/independencia sean chungos o hagan trampas, sino de que la anomalía está en el sistema que ellos están defendiendo y que obligan a los demás a emplear, que está mal diseñado e incentiva romper por lo sano, a pesar de los enormes riesgos que ello tiene (pensemos en el ejemplo de la independencia), cuando no permite maniobrar con cierta flexibilidad dentro del mismo. En definitiva, esto que critican quienes defienden el modelo actual, ¡es simplemente lo que pasa cuando tienes tan mal regulada la reforma que haces que sea menos “costosa” una ruptura constitucional por lo sano o, en su caso, incluso un proceso independentista, al no dejar otras salidas viables!

Vamos a un ejemplo práctico, empleando los divertidos resultados electorales de ayer (por lo demás, muy propios de cualquier democracia representativa normal y nada sorprendentes, a pesar del drama que hay montado en nuestros queridos medios de comunicación desde ayer a las diez de la noche, cuando ya pareció claro que no emergería mayoría clara fácil de articular -o fácil de articular sin contar con “los malvados independentistas traidores a la patria”-). No es un caso real, pues aquí nadie ha planteado en serio de momento reforma alguna, ni la ha negociado, ni ha tratado de pactarla con otros grupos. Está el caso de cultivo, quizás, pero nada más. Puede que, precisamente, por esa rigidez, pero en el fondo eso da igual. De modo que esto es un planteamiento meramente hipotético, pero los resultados de ayer permiten imaginar cómo podría ser el terreno de juego, incluso con esos mismos actores, si la actual oposición fuera algo más cruyffista y jugara de vez en cuando un poquito al ataque. En todo caso, nos sirven para plantear los problemas hipotéticos que nuestro sistema puede plantear.

Imaginemos pues un país donde un partido con un 30% de los votos, como por poner un caso parece que de momento es aquí el PP, se niega a toda reforma constitucional, ya sea de las partes referidas al sistema electoral, ya de cualquier otro tema más o menos institucional de cierta importancia (por mencionar previsiones que no están dentro del procedimiento agravado de reforma, reservado a derechos fundamentales, chorradas varias sobre la Patria y la Cuestión Intocable por excelencia: la dinastía borbónica y sus tejemanejes económicos desde la Jefatura del estado). Mientras tanto, en cambio, el resto de partidos sí quiere cambiar algunas cosillas e incluso tienen líneas semejantes sobre cómo podrían hacerlo a partir de las cuales podrían llegar a acuerdos. Y no, aunque no estemos ni de lejos de momento ahí, tampoco el ejemplo es totalmente absurdo. No es descabellado en un panorama parecido al español que algo así ocurra, pues el PSOE ha tonteado con aceptar contemplar algunas de las opciones que, por lo demás, se vienen planteando desde ya hace tiempo para tratar de mejorar nuestro sistema electoral en la línea de lo que defienden Podemos o Ciudadanos y así eliminar algunas de sus disfunciones (aquí mis propuesta al respecto de hace una década, no pensando en cambios constitucionales sino legales). Y quien dice reforma constitucional del sistema electoral dice también, por ejemplo, reforma de la financiación autonómica (donde hay cierto consenso en estos partidos respecto a la necesidad de un mejor reparto mientras el PP parece más cómodo con el mismo) o del modelo de distribución del poder territorial (todos ellos hablan de diversos grados de “federalización” que habría que concretar muy mucho, pero que permiten al menos cierto punto de partida común). Estamos ante cuestiones, todas ellas, que se pueden reformar vía artículo 167 CE. Esto es, por medio del sistema de reforma “fácil” que ya se ha empleado dos veces, por exigencias de la integración europea, la última de las cuales, la del 135 CE, demostró como ninguna otra experiencia cuán sencillo es emplear el sistema cuando el cambio no es tanto una reforma pura sino más bien un enjuague constitucional: pactado desde arriba, por dos partidos hegemónicos, sin debate público, ni apenas parlamentario, en agosto y por la vía rápida. Todo perfecto. Pero si hay que reformar en serio algo, con debate, para cambiar cosas, sobre temas relevantes, y aunque se cuente con mucho apoyo social… sin el de uno de los dos partidos tradicionalmente hegemónicos o, por seguir con el ejemplo hipotético usando los resultados del ayer, necesariamente del PP… la Constitución deja bien claro que no habrá manera:

Artículo 167 CE. 1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.
2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Resumiendo todo mucho, hacen falta 3/5 de los diputados y mayoría absoluta en el Senado como mínimo. Con 2/5 (117 diputados, que el PP tiene en esta legislatura) o mayoría absoluta en el Senado (que también tiene), puedes bloquear todo lo que quieras. Y ya está. Nada puede hacerse sin ti. Punto. Da igual cómo de amplio sea el consenso. O es una práctica unanimidad, uno de esos “consensos” de la Transición (a pesar de que la Constitución española del 78, por supuesto, no requirió de esas mayorías amplísimas para ser aprobada) que tanto se invoca siempre, o no se juega. Ni siquiera hay opción de que, aprobado por mayoría de las cámaras, caso de no lograrse las exigidas mayorías cualificadas, se pase a votar en referéndum, por ejemplo, y que decida la gente. Nada. Simplemente, o se tienen esos mínimos o no se juega. Y recordemos, además, que esto es el procedimiento “sencillo” de reforma constitucional. Muy fácil para los enjuagues rápidos desde arriba, pero imposible para reformas de calado que no cuenten con el apoyo de los partidos hegemónicos del régimen y deban construirse desde abajo y con mucha discusión pública y debate político. Sin los grandes partidos, sin uno de ellos al menos (curiosamente, y luego veremos por qué, uno muy concreto), sencillamente, no se puede jugar aunque haya amplias mayorías en otro sentido.

Mención especial merece recordar, además, que la capacidad de bloqueo del Senado se limita a disponer en esa cámara de una mera mayoría absoluta, y ello por mucho que en el Congreso pueda haber mayorías amplísimas a favor de la medida. Es decir, que por mor del maravilloso sistema electoral del Senado, que prima a la España que prima (conservadora, rural y castellana, básicamente), se pueden producir anomalías democráticas enormes. Se deja así todo atado y bien atado hasta el punto de que, si volvemos por ejemplo a los resultados de ayer y planteamos una hipotética pretensión de reforma con esa situación, sería posible que una fuerza con un mero 30% de los votos tuviera una mayoría absoluta comodísima en esa cámara y pudiera bloquear cualquier intento de cambio simplemente porque, como le ocurre al PP, es un partido con mucha mayor implantación en ciertas zonas de España.

Parece sencillo entender que con este modelo de bloqueo es complicadísimo reformar la Constitución. No sé si vale la pena, además, recordar las normas aún más extremas y el rutilante papel del Senado, por ejemplo y para más inri, en la reforma agravada. Pero allá va:

Artículo 168 CE. 1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Es decir, que el bloqueo aquí lo tienes ya garantizado, simplemente, con un tercio de senadores. Nada que ataña a la Monarquía, por ejemplo, puede cambiarse sin la aquiescencia de ciertas partes del país, por mucho que ni mucho menos sean poblacionalmente las más importantes. Son, simplemente, las que mandaban durante el tiempo previo a la Constitución y suministraron las elites que la redactaron, siempre desde arriba, muy preocupadas en preservar su poder y en tener en su mano los mecanismos constitucionales para que no se desmadrara la cosa. Como ha sido el caso, de hecho, a lo largo de estos 40 años, donde este sistema de consensos amplísimos y bloqueo de las reformas ha funcionado como un reloj, favorecido por la ausencia de cualquier pretensión seria de cambio pero, a su vez, alimentando la inexistencia de estas pretensiones con las enormes dificultades que impone la tarea de acometerlas y tener éxito en esas aspiraciones.

En definitiva, y como decía al principio, los españoles estamos empezando a descubrir (aún no en concreto, pero vamos viendo la posibilidad) lo que es “ser catalán”. Y por ello me refiero a ese sentido de “ser catalán” consistente en poder formar parte de una mayoría muy sólida y articulada que quiere ciertos cambios y mejoras pero que ve, una y otra vez, cómo ciertas minorías que representan a los valores conservadores y del statu quo, a los poderes económicos tradicionales y a las generaciones que redactaron reglas hace varias décadas, pueden imponer sus soluciones sin problemas si así es su voluntad y aunque esa posición sea ya a estas alturas muy minoritaria. En tales condiciones, los españoles empezamos a descubrir cosas divertidas. Como, por ejemplo, para qué servía el Senado, ese órgano que pensábamos que en realidad no cumplía función alguna positiva pero tampoco ninguna mala más allá de servir de aparcamiento -caro- de políticos en retirada, y que a la postre es un instrumento de blindaje del reparto de poder territorial y económico y de instituciones como la Monarquía. O descubrimos cosas como que hemos de empezar a asimilar y ver con ejemplos (¡por primera vez!) por qué el sistema electoral, diseñado por la UCD en tiempos preconstitucionales, es como es y no hay interés alguno en cambiarlo. Un diseño muy inteligente para lograr, sobre todo con el Senado y a partir de algunas cosas como la circunscripción provincial, fijar ciertas estructuras de poder con independencia de la evolución social y democrática del país. Es decir, algo llamado a ser altamente disfuncional en ocasiones (que afortunadamente todavía no hemos visto) pero que se conserva así con un objetivo muy claro: favorecer el bloqueo, con todos los riesgos que ello tiene como este tapón acabe siendo demasiado fuerte impidiendo la emergencia de cambios muy queridos socialmente.

Asimismo me parece muy interesante, en un sentido contrario, que gracias a todo eso estamos también descubriendo que la reforma constitucional sólo es posible a día de hoy en ciertas coordenadas, a saber, un mega-pacto entre PP y PSOE al que, en su caso, podría unirse alguien más (pero vamos, que esto es casi siempre prescindible, eh, si quieren, bien, si no, tant pis)  y que para eso justamente está diseñado, y bastante bien, el sistema. Es una constatación interesante, en la medida en que permitía intuir qué reformas sí serían, en cambio, posibles aunque ahora no las tenga nadie en mente. ¿O pensaba alguien a principios de 2011 que se iba a acabar el año con una reforma constitucional del art. 135 CE? Nuestro sistema, por estas razone, sólo admite fácilmente cierto tipo de reformas constitucionales: las más bien inanes, fruto de consensos amplísimos impulsados por el poder y condenadas por ello a tener muy poco o nulo contenido por su vocación aconflictiva (es decir, apolítica). Pero, por otro lado, hace tan fáciles estos enjuagues que hasta cierto punto los incentiva en ciertos casos como válvula de escape de seguridad del sistema. En parte, por ejemplo, es lo que pasó con la reforma del 135 CE. Lo cual da pistas sobre cosas que podrían pasar aunque no las tengamos ahora en el radar. Este tipo de reformas, por ejemplo, podrían ser perfectamente posibles y empleadas como “lavado de cara” regeneracionista en una hipótesis de Gran Coalición a la que se vieran obligados PP y PSOE ante resultados como los de ayer, donde este último partido las lograría introducir a cambio de apoyar al PP para poder así justificar ante su electorado y la opinión pública su participación en un pacto así. Ahora bien, en tales contextos, por definición, los contenidos de una reforma así, inevitablemente, serían lampedusianos, gatopardescos y letizios. Como no puede ser de otro modo con un modelo diseñado para garantizar la viabilidad de los enjuagues pero con la función expresa de dificultar la posibilidad de las reformas efectivas.

El problema que tienen estos modelos es que, como hemos visto en España, funcionan bien cuando el barco parece navegar en zonas de calma y el corralito cultural, político, mediático e institucional, así como los vientos, acompañan. Pero en cuanto vienen oleajes algo más fuertes y no digamos tempestades, las miserias quedan al aire y se detecta la nula maniobrabilidad del paquebote. No es de extrañar, por esta razón, que cada vez más gente asuma que, por mucho que el contenido de la CE1978 sea compartible en su mayor parte e incluso muy meritorio no pocas veces (y que sus efectos han sido generalmente positivos para el país), su reforma no tiene ningún sentido. No por nada, sino por imposible. Y eso por pequeña y nimia y compartida por muchos que pueda ser la reforma concreta propuesta, caso de que no haya práctica unanimidad del establishment. De hecho, cuatro décadas de Constitución demuestran que su rigidez es una anomalía absoluta en el entorno comparado. Por algo será. Y esa situación provoca que quienes quieran cambiar algo se vean cada vez más claramente abocados a afrontar no una reforma sino directamente un proceso constituyente de ruptura. Sencillamente porque, si no, no hay nada que hacer. Sencillamente porque, si no, con el procedimiento de reforma actual, ganan siempre, sistemáticamente, las minorías conservadoras beneficiadas por el statu quo… aunque estén en franca minoría. Sencillamente porque las mayorías sociales, cuando sean suficientes y estables, se acabarán buscando la vida (nos acabaremos buscando la vida, quizás) por otra parte. Es lo que hay. Es a lo que nos condena la incapacidad de la Constitución de 1978 para prever un sistema flexible y democráticamente dúctil que garantice la adaptabilidad del texto constitucional a las necesidades sociales (y por ello lo primero que habría que hacer es cambiar a no mucho tardar los artículos 167 y 168 de la Constitución). Es, también, una pena.



El Tribunal Constitucional se sigue liando con la valoración del suelo

La STC 218/2015 que recientemente ha dictado el Tribunal Constitucional sobre problemas adicionales derivados con la valoración del suelo rural, y que anula parte de las normas en la materia, es sin duda muy interesante. Lo es, sobre todo, porque se añade a la parcial anulación del sistema de valoraciones que, aunque levísima, ya indicó en su día la STC 141/2014 que el Tribunal no las tenía todas consigo con el sistema de la ley.  Hay varias cuestiones en torno a este tema que resultan interesantes, a mi juicio, y que obligan a revisar, de nuevo, una de las pretensiones centrales de la Ley de Suelo de 2007 (y el texto refundido que le siguió en 2008), de la época ZP, que pretendía modernizar la gestión urbanística española y contener la especulación pero que en esto de la valoración del suelo rural no anduvo demasiado fina (más referencias a trabajos sobre la norma, centrados en gran parte en esta cuestión, aquí).

En primer lugar, el activismo de un TSJ, el de Castilla la Mancha, que está trabajando mucho y bien por medio de cuestiones de inconstitucionalidad muy bien planteadas técnicamente y logrando con ello que el Tribunal Constitucional vaya más allá de lo que en su momento, en su sentencia inicial, fue. No merece la pena, por no alargarme, más que dejar apuntada esta cuestión, pero resulta interesante que este mecanismo de control, si está bien empleado, pueda dar más fruto que el control abstracto de inconstitucionalidad, en la línea de lo que el otro día nos explicaba Fran Caamaño en una interesantísima sesión del Seminari de la Facultat de Dret de València (y que ha publicado en una versión sintetizada de esta idea aquí).

En segundo lugar, la cuestión de fondo y más importante que suscita la sentencia nos retrotrae al problema esencial despejado a córner de mala manera por la STC 141/2014, esto es, si el principio de indemnidad en las expropiaciones ha de respetar la totalidad del valor de mercado de un bien que la Administración en un momento dado dedica expropiarte para integrarlo en un proceso de acción pública en beneficio de todos, sirviendo al interés general. A este respecto tuve ocasión de pronunciarme largo y tendido en una ponencia en un congreso de la Asociación de Profesores de Derecho Administrativo, por lo que no tiene mucho sentido que reitere aquí por extenso los argumentos que daba en ese trabajo, dado que además se puede consultar on-line tanto aquí como en la web del congreso, pero sí sintetizo las conclusiones a las que llegaba en ese trabajo, en línea con lo que luego publicaría en un artículo en la REDA sobre la valoración del suelo rural y las expectativas que pueda incorporar el mismo: Básicamente, y en mi opinión, la garantía indemnizatoria que contiene el art. 33 CE en casos de expropiación forzosa, interpretada de forma garantista y acorde con la jurisprudencia del TEDH, no sería acorde con un sistema de valoración del suelo rural que contiene, a mi juicio, dos elementos muy perversos. El primero, la asunción de que la valoración del suelo no tiene por qué estar ligado necesariamente al precio de mercado sino que sería posible llegar a un precio “justo” (justiprecio) y respetuoso con el principio de indemnidad a partir de una valoración que tuviera en cuenta otros criterios (en concreto, la ley pretende capitalizar ciertos rendimientos, vincularlos al precio de la deuda pública y completar la cosa con un lacito y una interpretación administrativa de ciertos “correctivos” por localización). El segundo, que es razonable introducir este tipo de criterios con la explícita voluntad de eliminar de la indemnización ciertas “expectativas” que se tachan de especulativas (y por eso no serían “justas” aunque el mercado sí las recogiera en su valoración de ese bien) a la vez que, sin embargo, y de manera sorprendente e incoherente, el propio legislador y el propio sistema considera perfectamente normal y razonable que todas estas expectativas sean patrimonializadas sustancialmente por el propietario del suelo si en lugar de una expropiación, por ejemplo, lo que se produce es una transformación urbanística.

La primera de las objeciones a que me refería es que a mi juicio el TC lleva demasiado lejos las consecuencias de emplear la puerta que es cierto que sí abre el TEDH al consentir que no siempre y mecánicamente la valoración expropiatoria se corresponda con el valor de mercado del bien. Aprovechando que el TEDH es flexible y da algo de manga ancha, el legislador español se pone a “ponderar” ciertos valores constitucionales y llega a la conclusión de que la lucha contra la especulación justifica no ya un cierto margen sino directamente apelar a otros mecanismos de valoración que metodológicamente hacen caso omiso del mercado (aunque luego reintroduzca por la ventana ciertos elementos que pretende expulsar por la puerta con eso de la localización). Criterio, por cierto, que tan absurdo es o puede ser limitando justiprecios como elevándolos disparatadamente (y más en un contexto como el actual, de crisis), a pesar de lo que el legislador pensaba (algo que señaló certera y tempranamente Josep Ortiz). Pero criterio que, sobre todo, es incompatible con un Estado liberal que entienda ciertos derechos de manera ortodoxa. Porque una cosa es que el derecho de propiedad se subordine, y bien está, al interés general, y otra aceptar con naturalidad que el derecho de propiedad de ciertos ciudadanos “a los que les ha tocado la china” deba padecer un mayor sacrificio puntual en beneficio del bienestar común y a partir de decisiones administrativas por definición discrecionales (y esto nada tiene que ver con la muy sensata crítica a doctrinas que lo que hacían era valorar, artificialmente, ciertos terrenos por mucho más de lo que era su valor de mercado, contra las que sí tiene todo el sentido reaccionar). En el trabajo ya mencionado estudiaba y citaba, de hecho, cómo las razones que los adalides de una visión más autoritaria del Estado durante el franquismo daban sobre la posibilidad de sacrificar derechos de ciertas personas concretas en aras al bien común y su visión de la propiedad privada como sometida en todo caso al riesgo de ser tomada por la administración en aras al interés general cuadraban exactamente con las razones aportadas por la moderna doctrina que justificaba estas medidas, eso sí, ahora para luchar contra la “especulación”. Pero contra la especulación, en su caso, se lucha con medida fiscales o de desincentivo de ciertas actividades, no poniendo todo el ordenamiento jurídico a su servicio para luego, a la postre, dar a la Administración la posibilidad, supuestamente sanadora, de expropiar a su gusto a precio inferior al de mercado sólo a ciertos ciudadanos. No tiene, sencillamente, sentido. Y no es presentable en un Estado democrático de Derecho. Menos aún si, además, la regla general en nuestro Derecho es, como se explica y demuestra en el trabajo, en línea con la segunda objeción de fondo a la doctrina del TC ya avanzada, la de aceptar sin problemas esas patrimonializaciones especulativas con toda normalidad como regla general. Lo cual sí llama la atención y parece radicalmente incompatible con la lucha contra al especulación. ¿Se quiere eliminar este problema? Córtese o modérese mucho fiscalmente la posibilidad de patrimonialización urbanística de estas expectativas y se liquidará no sólo ese problema sino, inmediatamente, el del precio de mercado de esos mismos bienes a efectos expropiatorios, pues éste bajará inmediatamente.

Pues bien, en la citada STC 141/2014 el TC avaló sustancialmente la constitucionalidad de la ley del suelo 8/2007 y su texto refundido de 2008, así como su sistema de valoraciones, en una sentencia donde fue ponente Valdés Dal-Ré. Tras reiterar su doctrina de que por mucho que la competencia en esta materia sea autonómica se permite al Estado no poca interferencia y zanjar alguna que otra cuestión menor, el Tribunal se enfrenta a los problemas en relación con la valoración del suelo y da por buena las razones de la ley, que, con el fin de evitar “tensiones especulativas”, opta por pasar olímpicamente del principio de indemnidad entendido de forma rigurosa. Dirá el Tribunal que la valoración se ha de llevar a cabo “conforme a „lo que hay‟ y no a lo que „dice el plan que puede llegar a haber en un futuro incierto‟”. Pero como el mercado, maligno como es, se empeña en sí tener en cuenta lo que pueda haber en un futuro, sea más o menos incierto, pues hay que pasar de lo que sea el valor de mercado del bien y buscar un método que se pretende “objetivo”. El método elegido, la “capitalización de rentas”, le parece bien al TC, que se pone a ponderar y a decir que bueno, que no está mal (no esperen mucha más enjundia jurídica en el razonamiento, es lo que hay). Pero ojo, porque en un requiebro magnífico, el TC no acaba de ver lo de que se pueda completar eso con los complementos en la valoración por proximidad y demás con los límites que permitía la LS de llegar “hasta el doble” del valor de la capitalización. Según el TC, el tope máximo fijado por la ley “no se halla justificado” y “puede resultar inadecuado para obtener en esos casos una valoración del bien ajustada a su valor real”. La sentencia es formidable en este punto, porque no dice exactamente, en consecuencia cuándo es inconstitucional el tope o no, sino que habrá que ver y que habría que compararlo con el valor de mercado e ir ponderando caso a caso, o eso parece, para ver si en cada momento aplicamos la ley o ponderemos para decidir que no, no que no está ajustado. Es decir, que podría perfectamente entenderse que directamente se carga el sistema, pero por otro lado el TC dice que no, que el sistema está bien. Porque si dice por un lado que OK a no usar el valor de mercado, pero luego te anula un inciso si eso supone que se aleja demasiado la cosa del valor de mercado y, además, habrá que ir viendo caso a caso cuándo la fórmula es constitucional o no analizando su relación efectiva en cada valoración con ese perverso valor de mercado que está empeñado en no dejarnos en paz, ¿no habría sido más sencillo recurrir sencillamente… sí, ya, lo sé, es chungo pero así es la vida, al valor de mercado? En fin, un lío. Cosas de la ponderación y de que haya que ir viendo caso a caso

La sentencia fue muy comentada en su día en los círculos de urbanistas y abogados dedicados a esto, así como otros sospechosos habituales, aunque pasó sin más pena que gloria ante la opinión. Entre que era un tema complejo y que, en el fondo, parecía que tampoco cambiaba en exceso la cosa porque se dejaba, en el fondo, todo en el aire a cada valoración, la imagen global fue que la LS había pasado el filtro y santas pascuas. A seguir con el negocio sin mucho escrutinio público, que eso gusta mucho a los juristas. Hay dinerito ahí y tal. ¡Ponderemos, que hay pleito! Pero esta ausencia de visualización de conflicto no significaba que no hubiera tensiones en el TC: conviene dejar constancia de que en varios votos particulares, tanto Juan José González Rivas en uno de ellos, como González Trevijano, Ollero y Roca en el otro, entendieron que se estaba violando la idea de garantía patrimonial y el principio de indemnidad del art. 33.3 de la Constitución, en la línea con lo que yo les explicaba arriba y trataba de justificar en mi trabajo antes enlazado. El tema no era, ni mucho menos, pacífico. La comprensión de cómo había de funcionar la garantía de indemnidad como instrumento de control constitucional no era, ni mucho menos, compartida por todos.

Estando así las cosas, y tras varias sentencias donde ha seguido este juego de toma y daca, la reciente STC 218/2015 pone otro clavo en lo que, si fuéramos coherentes, debería ser el ataúd del absurdo sistema de valoraciones de suelo rural de la LS. Significativamente, claro, lo hace respecto de la indemnización a propietarios de suelo sometidos a primera urbanización. Y es que, de nuevo, no tiene sentido que se restrinjan indemnizaciones a unos propietarios cuando, en cambio, a otros se les va a dejar patrimonializar casi íntegramente la supuesta plusvalía derivada de una expectativa que, en cambio, para otros casos, el legislador se empeña en pretender eliminar. Una idea muy sencilla pero que el legislador español parece incapaz de captar. En el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, el TSJ castellano-manchego cuestiona todo el sistema de valoración establecido por el Texto Refundido para los suelos rurales sometidos a una actuación de primera urbanización, pero el tribunal no ve mayores problemas en los artículos 12 y 23. En cambio, y de nuevo en relación a lo que era el problema fundamental (y mal resuelto en ella) de la STC 141/2014, esto es, a que se establezca un método de valoración manifiestamente alejado del valor de mercado, el TC considera inconstitucional el art. 25 de la norma, para aquellos casos en que la Administración priva al propietario de participar en una transformación urbanística en la que, si se le dejara participar, podría hacerse con una importante plusvalía (algo que, como es obvio, el mercado computa cuando valora el bien).  En relación con el art. 25 TRLS, se considera que es inconstitucional porque la compensación que establece (para aquellos propietarios a los que no se permite participar en la actuación de primera urbanización del suelo) queda muy alejada del valor de mercado del bien expropiado, al ser determinado por cada CCAA a partir de unos coeficientes que no tienen por qué tenerlo en cuenta y que simplemente computan el supuesto valor de participar en la operación de transformación pero no el del suelo en sí mismo, fórmula coherente con la obsesión de separar valor de suelo en términos de mercado e indemnización y que responde a la idea de que lo que se indemnizaría aquí sería una especie de derecho a participar en la operación que nada tendría que ver con la expectativa urbanística en sí misma sino con la ampliación del elenco de derechos y facultades del propietario como consecuencia de que se inicie la transformación. En fin, todo muy loco. Por eso Xiol, en su voto particular disidente, argumenta que esa facultad “no forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad que garantiza el art. 33 CE”, sino que es una atribución que el legislador concede a los propietarios, casi podría decirse que graciosamente, así que oiga, ¡ancha es Castilla!. Y es que el Tribunal, de nuevo, se encuentra dividido y más o menos los magistrados que emitieron en su día los votos particulares son los que ahora firman la sentencia y a la inversa. Así. Valdés firma con Asúa un voto particular donde se reafirma en su idea de que el valor de mercado ha de ser mera “directriz constitucional de la indemnización garantizada por el art. 33.3 CE” pero que tampoco es esencial que se guarde un estricto equilibrio con el mismo. Por su parte, González Rivas o González-Trevijano y Ollero emiten sendos votos particulares concurrentes donde estiman que el TC debió ir más allá y anular también otros preceptos de la LS.

En definitiva, que parece que la mayoría del TC ha cambiado y que, poco a poco, está rectificando la aparente, y siempre muy “ponderadísima”, aceptación que la STC 141/2014 hizo del sistema de valoración de suelo rural basado en la capitalización y obsesionado con desvincularlo del valor de mercado, que nada tendría que ver con la idea constitucional de indemnidad. Tiene toda la pinta, además, de que esta dinámica irá a más.

Y es que, y es el tercer punto de interés de la Sentencia, la técnica ponderativa muestra aquí, una vez más, sus insuficiencias. Resolver, como pretendió el TC en 2014, la cuestión de si la indemnidad en nuestra Constitución obliga o no a compensar al propietario en términos de mercado o no es algo que no se puede hacer con pretensiones de estabilidad y rigor jurídico señalando que cualquier sistema es válido si “no se aleja mucho” del valor de mercado y más o menos “guarda una cierta proporción” que iremos “ponderando” para ver si, en aras a defender otros derechos y valores constitucionales, caso a caso, nos parece admisible. Un sistema así tiene muchos problemas. El primero de ellos es su escaso rigor jurídico. El segundo, las muchas sombras que presenta en términos de seguridad jurídica. Pero el tercero es que, incluso para quienes defienden la posición  que en concreto, bien ponderadita, se pueda encontrar en la sentencia, tales soluciones son inestables por definición  y fácilmente revocables. ¡Basta con que llegue otro Tribunal con una composición ligeramente diferente y te “repondere” un poquito la cosa! Que es, sencillamente, lo que parece que está pasando ahora, en materia de valoración de suelo rural, con nuestro Tribunal Constitucional.



El TTIP y sus sombras… ¿o sus luces? (a propósito del libro de A. Guamán)

Estaba yo en 2013 por Alemania, haciendo las cosas estas que hacemos a veces en la Universidad de irnos por ahí a buscar libros raros y aprender cosas y, como suele pasar en esos casos, me miré con más detalle la prensa de por allí de lo que hace uno de ordinario con la prensa de fuera, que nos  limitamos a mirar por Internet de vez en cuando de forma superficial y ya (salvo si eres español y pasa algo importante políticamente en España, que a veces te obliga a informarte por ahí, claro). Pero no nos dispersemos: el caso es que en Alemania hablaban de una cosa muy rara de esas suyas, jurídicamente alambicada y que, además, cuando no controlas el alemán a la perfección, siempre te quedas con la duda de si has entendido bien o no. Iba todo de unos tratados internacionales o así con Canadá que quitaban el poder a los jueces nacionales y que tenían indignada a mucha gente. A los antisistema y sospechosos habituales de turno, por supuesto, pero también a sesudos profesores que escribían en el Feuilleton de la Frankfurter Allgemaine Zeitung o en Die Zeit. Alertaban además en esos artículos de que luego venía no sé qué cosa aún peor, pactada en ese caso con los Estados Unidos. Todo era muy raro, pues en España yo no había leído nada semejante, pero dado el corralito informativo habitual en nuestro país, que hace que puedan ponerte bombas en trenes y que toda la intelectualidad patria desfile por los diarios en perfecto orden de revista a acusar de haberlas puesto a unos que ni pasaban por ahí pero a los que el gobierno tenía muy enfilados, tampoco podía descartarse que la cosa fuera algo en verdad importante y no una mera obsesión alemana rara. Cuando unas semanas después recalé en Francia y comprobé que allí también hablaban, en Le Monde y demás panfletos que dejan como bolchevique peligroso a L’Osservatore Romano, de esas cosas raras me di cuenta de que, una vez más, había vuelto a pasar: como con la Constitución Europea o el euro y demás hits de la cultura política española en relación a las cosas importantes (la soberanía, la pasta, el reparto de la riqueza, las reglas que permiten a quienes mandan seguir mandando…), nos estábamos metiendo en algo importante y en España ni siquiera se hablaba del tema.

Eso sí, por culpa de que España esté en la Unión Europea y de que exista Internet y llegue la prensa extranjera a casa fácilmente, no todo dura eternamente y tampoco el silencio absoluto durante mucho tiempo si en otras partes del mundo se comenta el tema. En 2015 ya se habla, poco y mal, pero algo, de estas cosas de tratados internacionales, árbitros que sustituyen  los jueces nacionales y negociaciones secretas. No aparece casi nada del CETA, nombre que tiene el tratado en cuestión entre la UE y Canadá, cuya negociación ya ha concluido y que está en estos momentos iniciando su proceso de ratificación, pero sí de su versión 2.0 tras las pruebas beta euro-canadienses: el TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partneship), un tratado en estos momentos en negociación entre la UE y los Estados Unidos para ir un pasito más allá en la liberalización de las relaciones comerciales entre los felices estados miembros del bloque occidental este nuestro basado en los derechos humanos y la democracia, como es sabido, pero también en un desarrollo económico y una redistribución de la renta que no tiene parangón por ahí (y si tienes dudas, mira cómo están los que siguen otros modelos: ¡mira Cuba, mira Corea del Norte, mira Rusia, mira Singapur!, ups, eh… bueno, mejor ahí tampoco mires mucho, ni a China, ni a Vietnam ni a….).  Han tenido que pasar, eso sí, muchas cosas para que llegue a los medios de comunicación españoles información sobre el tema. Que haya una bulla monumental en Alemania con el asunto, hasta el punto de que una mayoría notable de alemanes no sólo sabe lo que es el TTIP sino que está radicalmente en contra de sus orientaciones. O que la influyente y prestigiosa académica y ahora senadora demócrata de los EEUU Elizabeth Warren se largara una columna contra el tratado gemelo EE.UUU-Pacífico en el Washington Post hace unos meses que fue muy comentada en todo el mundo y ha generado muchos problemas para Obama en el Senado a la hora de lograr consenso para poder negociar todo esto con toda la tranquilidad del mundo sin luz, taquígrafos, ni control parlamentario, como es habitual en estos casos y  tan bien viene para poder pactar todo como Dios manda en beneficio del bien común. E, incluso, que en el normalmente abúlico Parlamento europeo la más normalmente aún abúlica ala socialdemócrata del mismo haya tenido un arranque de vergüenza torera y haya dicho que bueno, mira, ojo, esto habrá que mirárselo con calma, eh, que si hasta en EEUU hay quien no lo ve bien, pues por no hacer el ridículo del todo la izquierda europea establishment también ha de hacer como que frunce un poco el ceño. Sin embargo, los análisis rigurosos sobre el Tratado en España han brillado por su ausencia hasta la fecha. Por esta razón es tan importante que aparezca un libro como el que ha escrito una compañera de Facultad, la profesora Adoración Guamán, sobre esta materia, una obra que ya tienen por ahí en las librerías y con notable éxito de público y crítica, de título TTIP. El Asalto de las multinacionales a la democraciaComo se vende al anticapitalista precio de 9€ todos tenemos pocas excusas válidas para no comprarlo y echarle un vistazo. Pero bueno, si les da pereza y eso, aquí les hago yo un breve spoiler y, de paso, ya que estamos, les comento un par de cositas que no me han quedado del todo claras en las críticas que se hacen en el libro al proyecto de Tratado.

Por centrar mínimante el tema, hay que explicar primero de qué va la cosa del TTIP. El libro lo cuenta muy bien, y sitúa las negociaciones muy correctamente en su contexto económico, político y social (enunciados aquí por el orden de importancia, decreciente, que tienen en el mundo este de nuestros días, reconozcamos las cosas son como son). El TTIP es, sin duda, un instrumento liberalizador, que bebe en la idea de que cuanto más se liberalice el comercio de productos y servicios, mejor nos irá a todos, ricos y pobres, grandes y pequeños y que, en consecuencia, hay que ponerse a la faena en cuanto sea posible e ir por esa senda liberalizadora a toda la velocidad que las condiciones del camino permitan (condiciones que tienen que ver con cómo de mal se lo tome una población que no acaba de ver claras, muchas veces, todas estas ventajas de la liberalización a la vista de experiencias pasadas… ¡qué cosas pasan a veces!). La Unión Europea, artefacto de éxito en lo social y económico de acreditada solvencia, es un ente diseñado para caminar por esa senda como la Mars Pathfinder lo está para adaptarse a la superficie marciana, si bien es cierto que también se queda encallada con la misma facilidad con cierta frecuencia debido a nimios problemas de diseño de nada como el que estamos viendo con el euro. Pero frente al pesimismo que pueda aportar la constatación de los destrozos del presente, nada como el optimismo de la voluntad. De modo que ahí está la UE, tirando a muerte del carro y dispuesta a cerrar cuanto antes y con el mayor entusiasmo del mundo este tratado transatlántico de liberalización del comercio a mayor gloria del desarrollo y la equidad social.

Curiosamente, y a pesar de las evidentes ventajas que tendría para la Unión Europea difundir los beneficios evidentes que traería, a su juicio,  un Tratado como este, que liberaliza y trae más riqueza, y que deberían conducir lógicamente a una estrategia de negociación y debate público basada en cantar sus excelencias, explicar lo bien que le va la liberalización de los mercados a los ciudadanos de los países que abren sus fronteras más y más y a dar datos y más datos sobre las negociaciones y las nuevas cláusulas que se quieren meter en los nuevos tratados, la estrategia de comunicación de quienes negocian estos tratados es la contraria: que las negociaciones sean secretas y que no se pueda ni siquiera consultar el texto de los tratados en su estado actual de negociación. Por lo visto, las ventajas de los acuerdos son tales que los ciudadanos han de apoyarlas hasta sin que se las expliquen, pues a fin de cuentas ya los euroburócratas, con su reconocida solvencia y empatía para con los más desfavorecidos, nos dicen que esto es una maravilla que nos hará ganar no sé cuántos miles de euros más al año por familia. ¿Hace falta más que tener a la Comisión Europea jurándonos por Snoopy que este tratado es chupiguay para todos acaso? Hasta tal punto llegan las bondades del texto que ni siquiera se lo enseñan mucho a gentes como eurodiputados, gobiernos de países de la UE o parlamentarios nacionales, no se vayan a llevar tal alegría al ver el contenido del texto que muera mucha gente de infartos generados por la ilusión y tengamos un problema de vacío de poder. Finalmente, tras mucho lío, y aunque sólo a ciertas personas, se les ha dejado ver el Tratado. En primer lugar, a las empresas transnacionales y lobbies, por supuesto, y sin restricciones excesivas excepto la prohibición de no hablar del tema luego (que engendros como, apréciese la broma, Transparencia Internacional, en una de esas contradicciones grotescas que sólo el mundo del palanganerismo nivel premium puede aportar, han aceptado sin mayor problema, claro). También se les ha dejado echar una ojeada rápida a los eurodiputados que lo han pedido, eso sí, humillándolos todo lo posible. La cosa esta de la opacidad por nuestro bien ha generado algún problema en democracias quisquillosas, como la alemana (ya se sabe, son unos pesados y unos tiquismiquis estos alemanes), donde hay diputados que han señalado que en principio pasan de aprobar ningún tratado en nombre de la RFA si no les dejan leerlo antes. ¡Unos radicales!

Adoración Guamán, en plan pejiguero y como si creyera en la democracia como si fuera una parlamentaria normal de una democracia civilizada como la alemana, vincula esta tendencia a la opacidad, y no es fácil reprochárselo, a las evidencias de que la liberalización no ha traído en el pasado ni más igualdad en la renta ni unas mejores condiciones para las clases trabajadoras o más desfavorecidas de aquellos países que ya contaban, antes de la liberalización, con ciertos niveles de renta y de protección social, así como con derechos sociales y laborales mínimamente dignos, sino más bien lo contrario. A partir de ahí, el libro vehicula una crítica con la que uno no puede sino estar de acuerdo respecto de las formas y contenidos del tratado. Sin embargo, y a diferencia de lo que hace Guamán en su libro, donde no cuestiona esa premisa de fondo, creo que sí sería posible discutir sobre el fundamento último de la tesis que niega que la liberalización de los mercados produzca más riqueza y desarrollo. Las experiencias pasadas, de hecho, apuntan, en contra de lo que en algún momento expone Guamán, a que sí se produce ese incremento de la riqueza. Cuestión distinta es que se haga a costa de ciertos bienes (ambientales y de todos, en ocasiones) o de la imposición de estructuras de reparto que incrementan las desigualdades. Lo cual es un problema igual de grave aunque, a mi juicio, diferente en sus causas. El problema de la liberalización no sería tanto que no genere riqueza y desarrollo como que necesariamente (o al menos necesariamente en la arquitectura institucional y jurídica que conocemos y que hemos empleado hasta la fecha para ir avanzando en la misma) va de la mano de un reparto de armas políticas y sociales que dejan desamparados a ciertos colectivos y les impiden luchar políticamente con eficacia por sus derechos sociales y económicos, con lo que pasito a pasito se van “reconfigurado”… a la baja, por supuesto. Esta distinción puede parece menor, y mi sensación es que la autora no se mete en el debate no porque no lo vea interesante y posible sino porque no es su objetivo analizar este asunto para lo que ella pretende: explicar y criticar el TTIP y sus objetivos. Sin embargo, a mí sí me lo parece. Más que nada porque la crítica al instrumento y sus efectos quizás no sea la misma necesariamente según partamos de una premisa o de la otra (por mucho que, eso ha de concederse, en la actual configuración del proceso de liberalización se confundan totalmente).

El libro, en todo caso, es muy didáctico y explica con enorme claridad de qué va el TTIP. Unas negociaciones en España muy desconocidas y que hacen particularmente útiles las explicaciones, detalladas y críticas, de la autora, que trata de explicarnos que el proyecto de tratado va esencialmente de 3 cosas:

1. Liberalizar más los intercambios comerciales entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América del Norte. Aunque los intercambios comerciales dentro de la OMC y en concreto los que se desarrollan entre EEUU y la UE ya estén muy liberalizados y los aranceles sean ridículos (una media del 3% o así, explica el libro), el TTIP aspira a irlos rebajando todavía más y más. Idealmente, como se sabe, el objetivo es llegar a que no haya y punto.  Y en esas estamos. Con todo, reconoce la autora que, dado el punto en que ya estamos, con aranceles que es como si no existieran, no es éste a la postre, y a fin de cuentas, el objetivo prioritario del Tratado sino profundizar en la liberalización por otras vías donde todavía queda más camino por recorrer.

2. Armonizar en lo posible las legislaciones actualmente existentes en los diversos bloques de tipo ambiental, laboral, sobre prestación de servicios, sobre características de productos… para facilitar los intercambios y que no haya barreras de efecto equivalente que, sin ser aranceles, eviten de facto que se pueda prestar un mismo servicio o vender un mismo bien en varios mercados. Este es un objetivo diferente y más importante a la mera rebaja de los aranceles. Un objetivo que recuerda a la evolución que la propia UE ha sufrido internamente, en su transformación de un mero mercado común (que eliminaba aranceles y no permitía discriminar entre productos, pero permitía a cada Estado imponer ciertas reglas, siempre que se aplicaran a todos por igual) a un mercado único donde, poco a poco, se ha ido entendiendo que para que pudiera haber mercado común de verdad no podía ser que cada Estado tuviera derecho a ir por ahí protegiendo a los consumidores a su manera diciendo cómo se ha de prestar tal o cual servicio (que si obligar a una compañía aérea a que te facture una maleta obligatoriamente por el billete, por ejemplo) o qué características ha de tener tal o cual producto (decir que la cerveza para llamarse así no puede tener más que ciertos ingredientes, eliminando toda creatividad industrial a base de aditivos divertidos, y cosas así). Obviamente, esta unificación se hace a costa de las preferencias de los ciudadanos de cada país, expresadas democráticamente, porque imponer una regla única exige sacrificar diversas y legítimas expresiones de prioridad (a favor de llevar maletas gratis o, por contra, a favor de dejar que las compañías abaraten el servicio por no estar obligados a ofrecer ese plus dependiendo de sensibilidades políticas y económicas que no tienen por qué ser las mismas en todas partes) y requiere de una creciente centralización de la toma de decisiones. El TTIP pretende establecer mecanismos de armonización de este tipo, para ir pasando de mero mercado común sin aranceles a mercado cada vez más único. Adoración Guamán explica muy bien el problema que ello comporta de tipo democrático, dado el tipo de instrumentos y comités que serán designados para tomar estas decisiones. Más genéricamente, y en tanto no tengamos instituciones adaptadas y democráticamente presentables a estos niveles, toda decisión que se lleve a este tipo de negociación implica una pérdida evidente de soberanía, de control democrático, de capacidad efectiva de que seamos los ciudadanos los que hagamos valer nuestras prioridades respecto de esas decisiones. La autora lo denuncia con rigor y el problema al que hace referencia es, sencillamente, cierto. No sólo es que lo sea, es que, además, no hemos sabido hasta la fecha dar una solución mínimamente presentable a la articulación democrática de las decisiones a ciertos niveles de integración (la UE es, de nuevo, un rutilante ejemplo de todas estas fallas). En este punto el TTIP es pues una oda, coherente con lo que es la UE en términos de alejar las decisiones de los ciudadanos, a la tecnocracia. Unos señores, con un acreditado historial de aciertos como demuestra la arquitectura jurídica de la zona euro, nos piden más y más poder para, en nuestro beneficio, tomar todo tipo de decisiones sobre cómo han de ser ofrecidos y enmarcados los mercados de bienes y servicios sin control democrático y dándoles carta blanca porque, sencillamente, se supone que “saben mucho”. Y, por cierto, tomando decisiones también sobre cosas como los derechos laborales y la protección del medio ambiente. ¡Suena todo muy apetitoso! Como la autora de la obra es profesora de Derecho del trabajo tiene muy presentes los efectos que la situación actual de liberalización incipiente está provocando ya en los derechos laborales de los trabajadores de países históricamente más protegidos, como eran los de Europa occidental, pues la liberalización ya producida ha generado inmediatamente un efecto competitivo hacia abajo, en la medida en que la competitividad a medio y largo plazo sólo puede mantenerse en un espacio equiparando los costes laborales a los del país que los tiene menos generosos dentro del área de libre comercio… o compensándolos por otras vías (educación , más capacidad tecnológica, creatividad…) que no siempre están al alcance de todos. El panorama suena, de nuevo, muy apetitoso, ¿verdad?

3. Con todo, no es esto siquiera lo más conflictivo del nuevo tratado ni su novedad que ha generado más revuelo. Lo más polémico del TTIP es que, como su predecesor con Canadá o el Tratado entre EE.UU. y varios países del Pacífico también en curso (aquí comentado por Julio González también respecto de esta cuestión), o como hacen ya muchos tratados bilaterales, se pretende excluir de la jurisdicción nacional muchos pleitos entre empresas y Estados por cuestiones regulatorias, llevándolos a tribunales de arbitraje internacional. Es esta medida la que ha generado más polémica en aquellas democracias occidentales normales donde estos asuntos del comer y del reparto tienen espacio en el debate público por encima de cosas como meter puros a quienes no silban el himno nacional en un partido de fútbol o tener a la policía persiguiendo a quienes se meten con antiguos y fallecidos gerifaltes franquistas en Twitter. Desde el artículo de Elizabeth Warren a las muchas dudas de algunos eurodiputados, así como parte del debate público, vienen por aquí. Hasta el punto de que se habla ya de alternativas para suavizar esta parte y que la opinión pública europea no se rebote del todo, obligando a abortar las negociaciones sin llegar a buen puerto. Adoración Guamán critica mucho también esta figura, recordando los nefastos precedentes que ya existen sobre su uso y abuso, que permiten a ciertas empresas transnacionales funcionar de facto sin tener que atenerse a reglas nacionales ni verse obligadas a dar cuenta ante sus tribunales en caso de conflicto regulatorio que les afecte. Los ejemplos de tratados bilaterales de comercio que incluyen este tipo de mecanismos, que son ya la mayoría, permiten dibujar un mundo donde los Estados pierden un elemento esencial de su soberanía y donde las grandes empresas pueden aspirar a tratarlos de igual a igual, n incluso con más armas, en una esfera de resolución de controversias más pactista y pragmática que basada en el Derecho y las reglas. En efecto, la cosa parece, también en este plano, bastante inquietante.

Así analizado, el Tratado (o propuesta de Tratado) merece sin duda muchas críticas y no puede sino compartirse con la autora la inquietud que nos transmiten sus páginas. Bueno, o no sus páginas y sus contenidos, que no los hemos podido ver, sino lo que se intuye que hay detrás por los precedentes (CETA) y las cosas que se van sabiendo. Sin embargo, y como ella misma reconoce, la liberalización de los mercados es en la actualidad tal que los fenómenos de dumping social ya se producen a gran escala,  los estándares medioambientales más bajos ya llevan desde hace años las de ganar en la competencia entre la producción entre diversos Estados y , por último, también cuentan desde hace tiempo las empresas con numerosas posibilidades de escapar de todo control nacional efectivo para la resolución de controversias acudiendo a los tribunales arbitrales ya existentes (explica Guamán cómo para ello basta con operar desde una sociedad radicada en un país que tenga tratado bilateral que incluya esta cláusula en vigor con el país donde quieres vender u operar). Analizada en estos términos la situación, al menos a mí, se me aparece una pregunta obvia: ¿cambia realmente tanto el TTIP? Si ya tenemos un entramado jurídico e institucional que permite, sin aranceles a efectos prácticos, comerciar libremente entre países y con ello presionar a la baja en todas las materias (ambientales, laborales, etc.), ¿hay un riesgo efectivo de que el TTIP vaya a rebajar estos estándares? Lo mismo, por lo demás, cabe preguntarse respecto de los tribunales arbitrales: dado que ya existen y que funcionan desde hace tiempo sin problemas, que las empresas ya pueden recurrir a ellos a poco que se lo curren, ¿es para tanto y tan grave que aparezca una estructura adicional y más estable donde los mismos estén más pautados y formalizados?

A mi juicio esta es una pregunta en el fondo enormemente pertinente, pues de su respuesta depende la evaluación correcta de los verdaderos riesgos del TTIP y de su origen, así como de lo que sería necesario para su corrección, y la autora la deja sin responder, lo que es sin duda una pena. Sin duda lo hace partiendo de la base de que la dinámica es, a día de hoy, la que es y que, por ello, no puede esperarse del TTIP sino que sea un eslabón más en el recorrido que venimos realizando. Y no le falta razón, a buen seguro, pues justamente para ello está definido y diseñado el TTIP. Sin embargo, de su propio discurso se deduce que la única manera de establecer mejores estándares de protección social, por ejemplo, al menos en un contexto como el actual, pasaría por un acuerdo que impusiera unos estándares mínimos de condiciones laborales para poder entrar en los mercados en cuestión. Unas exigencias mínimas que operaran como una suerte de barrera no arancelaria común o, si se quiere, como una regla armonizada de mínimos. Esto es… justo el tipo de arquitectura que un tratado como el TTIP permite o, al menos, permitiría potencialmente. Que su actual versión no concrete estas posibilidades tiene que ver con una evaluación política que, en efecto, es la que es. Pero que el modelo sea en sí mismo malo para contener la liberalización y sus problemas de dumping y competencia a la baja me parece, personalmente, algo mucho más dudoso en abstracto. Más que nada porque, a día de hoy, y con lo que ya tenemos… ¡no hace falta ningún tratado adicional para rebajar más y más condiciones sociales a la baja! ¡Para lograrlo basta sencillamente dejar que la inexistencia de aranceles haga poquito a poquito, pasito a pasito, su papel y, a medio y largo plazo… voilà!

En definitiva, el libro es interesantísimo y muy informativo, está bien escrito y abre muchos debates e interrogantes, empezando por este último que acabo de señalar, como todo buen libro ha de hacer. Contribuye, además, y por fin, a divulgar esta cuestión en España y acercarnos a lo que en otros países llevan años discutiendo con toda normalidad. Es, por ello su aparición tremendamente importante. Más que nada porque así nos enteramos de una vez de qué va esta cosa que, visto como se está poniendo la cosa en el resto de Europa, a saber si se acaba aprobando en esta primera intentona (una vez más, otros nos habrían hecho el trabajo sucio a los españoles, que gracias a vivir en Europa podemos ser más impresentables que otros pueblos y pasar de todo, confiados en que nuestra ubicación geoestratégica hará que lo que otros luchen revierta también en nuestro beneficio). La primera prueba es ver si la UE consigue que sus miembros ratifiquen sin problemas el CETA con Canadá: ya está habiendo problemas para ello. Y después vendría la ratificación del TTIP que, poniéndose la cosa como se está poniendo en Francia o Alemania, pinta difícil en sus coordenadas actuales. Veremos, en todo caso, qué acaba pasando. Pero mientras tanto, la verdad, yo me leería el libro. Porque esto es un tema esencial para el futuro de nuestras sociedades, como todos los que tienen que ver con riqueza y reparto, y estaría bien que por una vez nos pusiéramos las pilas en este país nuestro con estos temas. No todo es el tema ese de los himnos tan apasionantes o el patriotismo constitucional. También hay que comer y tener claro cómo se reparte el fruto del trabajo de todos. Las decisiones sobre esas cuestiones son precisamente las que identifican a una sociedad madura. A ver si un año de estos…



La ordenación de la carrera de los profes universitarios y las acreditaciones

El otro día en Twitter @unnombrealazar colgaba este gráfico, muy interesante a mi juicio por lo que nos cuenta y por las implicaciones que tiene para la eterna discusión sobre cómo ordenar la carrera universitaria de los docentes.

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¿Qué nos cuenta el gráfico? Nos dice que en general en la Universidad española, a día de hoy, los catedráticos de Universidad son profes que tienen 3 o más sexenios reconocidos, por un lado. Por otro, que los profesores titulares son personal con 1, 2 ó 3 sexenios y que pasa a ser muy extraño que haya TUs con más sexenios. Básicamente, ello se debe, como es fácil inferir, a que no es muy normal que un TU que ha demostrado capacidad investigadora suficiente (3 ó más sexenios) no acabe siendo catedrático y, en paralelo, a que en general para acabar como tal has de haber acreditado ese nivel mínimo (al menos, por lo general) de 3 sexenios. Obviamente, hay excepciones, como titulares con 6 sexenios (el máximo) y catedráticos sin tener reconocido ni uno solo. Estas anomalías suponen una evidente disonancia entre un método de evaluar méritos y valía y otro… y en general intuyo que todos tenemos claro cuál de los dos, aparentemente y desde fuera, sin conocer nada sobre cada caso concreto, es por lo general más fiable para hacernos una idea de la concreta calidad como docente universitario e investigador del profesor en cuestión: es obvio que puede haber razones históricas que tienen que ver con cómo era la Uni hace años, así como pueden darse cosas raras de perfiles muy profesionales que han pasado olímpicamente todos estos años de los sexenios a pesar de ser muy buenos, pero en general un CU sin tramos reconocidos es algo que da una imagen clara de que la razón última de esa situación fue simplemente un procedimiento de selección muy deficiente (y probablemente altamente endogámico e impresentable); en cambio, ni siquiera estas explicaciones generosas con el sistema pueden explicar fácilmente lo de que haya TUs con cinco y seis sexenios por ahí…

A partir de esta situación y de estos datos creo que podríamos y deberíamos replantear el actual sistema de acceso basado, como es sabido, en una evaluación (acreditación) muy parecida en cómo se hace (sin pruebas públicas) y en gran parte de lo que examina (investigación) a la evaluación de los sexenios, pero al que se tiene que añadir luego una posterior asignación de plaza como TU o CU por la Universidad en un concurso interno. Este sistema presenta muchos problemas, como es sabido. Básicamente, genera quejas masivas por su arbitrariedad en no pocos casos, por la diversidad de la vara de medir que se aplica muchas veces dependiendo de épocas, momentos o área de conocimiento… y además está generando una bolsa enorme de acreditados que todavía no tienen plaza acorde con esa acreditación, problema ya señalado en 2013 por el Informe del Comité para la reforma Universitaria que convocó el propio Ministerio de Educación de la mano del ministro Wert  (en su p. 19 ya se hablaba, con datos de finales de 2012, de más de 5.000 acreditados sin plaza, es fácil intuir que en estos momentos debemos de tener muy probablemente en torno a 10.000).

¿Se podría plantear como solución a esta situación, para facilitar la gestión por un lado pero también, y sobre todo, para evitar evaluaciones discordantes entre sexenios y acreditaciones, eliminar el atasco de los acreditados, etc. plantear un sistema más sencillo de conversión automática del profesorado con 3 sexenios en Catedráticos de Universidad? A la luz de los datos, la situación final, la foto fija, no cambiaría demasiado. Pero ganaríamos, sin duda, en muchos aspectos con el cambio. A vuelapluma se me ocurren ventajas evidentes como que:

– el sistema primaría sin duda la investigación y además podría favorecer una reforma, para hacer más exigente, el sistema de sexenios que sin duda sería muy positiva;
– la automatización evitaría evaluaciones discordantes (TU con 5 o 6 sexenios mientras hay CU con 1 o ninguno) que normalmente, como todos intuimos, son consecuencia de anomalías que se producen en el procedimiento de acreditación y no tanto en el sexenios (más que nada porque es mucho más sencillo y difícil de remediar y controlar un sistema que permite de una sola tacada mandar al cielo o al infierno a alguien, mientras que una sucesión de evaluaciones a lo largo de años, como los sexenios, difumina los riesgos de arbitrariedad pues es más difícil que te traten varias veces seguidas, cada seis años, de forma injusta, ya sea a favor, ya sea en contra -ojo, con todo, esto es la Uni española, luego ya sabemos que imposible tampoco es-),
– esta propuesta, y no es una ventaja menor, evitaría además líos departamentales por estas cosas y las batallas por la prioridad en promocionar, que suelen ser chungos y descentran muchísimo a la gente, generando dinámicas de trabajo académico muy nocivas y problemas de todo tipo que drenan esfuerzos en mucha mayor medida de lo que mucha gente de fuera pueden creer.

A cambio, un modelo así tiene también inconvenientes que habría que analizar. Aunque, la verdad, son desventajas más teóricas que reales, pues confrontadas con la práctica actual española no lo son, en realidad, pues en nada empeoran la situación (como mucho, la empeorarían desde algún modelo alternativo ideal y mejor). Así:

-es evidente que en este modelo promocionar dependería sólo de la investigación, de modo que no incendiaría la docencia bien hecha (lo que ocurre es que hay que ser conscientes de que lo que ahora tenemos ahora tampoco lo hace más allá de computar la mera acumulación de años de docencia como mérito, pues es sabido que nuestro sistema ha tenido y mantiene un total desinterés por evaluar de manera mínimamente real la efectiva calidad de la docencia y los efectos que tiene, en positivo o negativo, sobre los estudiantes la labor que hacemos con ellos),
– el modelo, analizado más en general, es cierto que introduce cierta rigidez, pues nos “ataría” a un sistema de carrera profesional bastante mecánico (nadie podría llegar a la cúspide jovencísimo por buenísimo que fuera, por ejemplo, lo que impide primar a los fueras de serie) y en el que se perdería también la posibilidad de valorar, no sólo la docencia sino también otras cosas (o una valoración de conjunto sobre el perfil de cada candidato, que es algo muy subjetivo pero que si pudiéramos hacerlo de modo fiable es verdad que sería muy chulo… lo que pasa es que, ¿de quién nos fiamos para hacer algo así?). Ocurre, de nuevo, que este problema tampoco es, a mi juicio, tan grave, pues el hecho es que de facto esas otras cosas se evalúen ya por otras vías (prestigio y visibilidad social, para algunas de ellas; capacidad de rentabilizar económicamente en el mercado las otras, como la manida “transferencia”, para otras) hace que este inconveniente no (me) parezca tan dramático y que no desaparezcan los incentivos, sino al contrario, para ser un gran profesional en el campo donde enseñas o para ser un gran divulgador o participar activamente en otros ámbitos de la vida social y política.

Por último, y desde la perspectiva de ordenación de la carrera del profesorado, creo que conviene no quitar mérito al valor que una automatización de este tipo tendría para la propia Administración a la hora de ordenar sus recursos humanos, tenerlos contentos, con incentivos adecuados y, además, hacerlo de un modo que le permite realizar fácilmente previsiones de carrera, gasto y estructura de personal que ayudarían a facilitar la ordenación de las actividades de docencia e investigación a las que se dedican nuestras Universidades. Por ejemplo, serían ventajas evidentes e inmediatas que:

– el sistema permitiría plantear también un modelo de inmediata y automática conversión de los contratados doctores que así lo deseen y que tengan, por ejemplo, reconocido un tramo de investigación, a profesores titulares funcionarios, evitando uno de los grandes problemas que tienen en la actualidad las Universidades públicas (recambio generacional, modelo de carrera que dificulta mucho a los profesores jóvenes el acceso y se lo retarda de manera absurda, incentivos muy diversos y peculiares para que este personal joven haga muchas cosas bastante locoides en lugar de centrarse, como sería mucho mejor, en la investigación de calidad);

– asimismo, con este modelo, se podría modular el punto de acceso óptimo a la condición de catedrático (a la vista de las gráficas parece que son los 3 sexenios, pero quizás podría pretenderse que fueran 4, a fin de exigir más para llegar a ese punto y evitar eso que obsesiona a mucha gente de que “haya departamentos donde todos los profesores sean catedráticos”, que es algo que preocupa a mucho docente y gestor y que, aunque yo nunca he entendido bien del todo por qué, puedo asumir que tenga sentido si se me escapa algo… o incluso, si se quiere, en plan mezquino, por una cuestión de mera ordenación del gasto y consideraciones de tipo presupuestario de las Administraciones públicas… ¡aunque lo inteligente sería tratar lo mejor posible al personal y no putearlo gratuitamente!).

Como coda final, es necesario recordar que, puestos a introducir este cambio, que haría a los sexenios más importantes aún de lo que ya lo son, no estaría mal aprovecharlo para reforzar las exigencias, controles y garantías del modelo de sexenios. Que en principio no sea tan peligroso en materia de arbitrariedad como el de acreditaciones (más que nada porque te evalúan varias veces, a lo largo de tu carrera, personas y comisiones que van cambiando) no significa que no haya a día de hoy riesgos, que los hay, ni problemas con distintas varas de medir y exigencias (o, en ocasiones, criterios absurdos de base sobre lo que es la investigación universitaria y cómo imputársela a sus autores). Pero ello no quita para que la mera automatización supusiera ya, a día de hoy, y desde el primer día en que se aplicara, una evidente mejora para todos.



Cataluña y las demás Españas, de Santiago Muñoz Machado

Sólo dos años después de su Informe sobre España, donde analizaba los problemas de nuestro Estado constitucional y, sobre todo, de su modelo de reparto del poder territorial, avanzando ciertas propuestas y soluciones, Santiago Muñoz Machado ha publicado Cataluña y las demás Españas, una suerte de concreción de su anterior trabajo aplicado al problema que supone el famoso “encaje” de Cataluña en España… y también una suerte de evolución, más que interesante, respecto de algunas de las tesis expuestas en su previo Informe.

Resulta interesante esta rápida acotación-evolución- ¿rectificación? de Muñoz Machado, y es muy reveladora de hasta qué punto las cosas se han movido en estos dos años. De rápido… y en cuanto a la amplitud del movimiento. Como explicaba en su día al comentar el Informe,  éste fue acogido con mucho entusiasmo por gran parte de la doctrina y sus propuestas y soluciones, básicamente recentralizadoras, merecieron entusiastas elogios (por poner dos ejemplos de diverso cariz ideológico, aquí está lo que escribía en su momento Tomás Ramón Fernández sobre el libro, por ejemplo, y aquí lo que escribía Tomás de la Quadra Salcedo). Sin embargo, la evaluación del libro respecto de los problemas de España, muy centrada en los defectos del Título VIII de la Constitución, esto es, en los problemas referidos al reparto territorial del poder, se quedaba corta porque dejaba de lado otros muchos problemas de nuestro país y signos de manifiesto envejecimiento de la Constitución de 1978, por un lado. Por otro, y como también comenté en su día, el libro tenía un muy sugerente diagnóstico de los defectos de funcionamiento del modelo autonómico, pero era dudoso que lo que califiqué de “moderado centralismo” de las propuestas del autor fueran a permitir un adecuado encaje de las reivindicaciones catalanas posteriores al Estatut de 2006 y la Sentencia 31/2010 que lo hace jurídicamente añicos. Aunque en la obra de 2012 ya aparece la idea de que es posible, y quizás aconsejable, incrementar las asimetrías entre Comunidades Autónomas para dar cierta vía de escape a las mismas, la mayor parte de las soluciones pasaban en ese momento, todavía, casi exclusivamente por dar más poder al Estado, preeminencia federal a sus normas, aclarar/incrementar las competencias estatales y reforzar su carácter exclusivo en muchos casos, así como “redimensionar” las administraciones autonómicas y eliminar ciertas duplicidades asociadas a las mismas. La obra, por lo demás, también era muy crítica a todos los niveles con la idea de autodeterminación.

Con todas las virtudes del Informe sobre España, que las tenía y muchas, en su momento ya expresé mis dudas respecto a la capacidad de las soluciones allí expuestas de resolver el “problema catalán”. Es significativo, en este sentido, que los parabienes, a derecha e izquierda, desde la política y desde la Universidad, para con las soluciones propuestas llegaran, aunque fuera de forma muy unánime, esencialmente del centro de España. En 2012, al parecer, todavía no se percibía en el mainstream español conciencia alguna de que lo de Cataluña no era un mero soufflé sino algo más de fondo. Medios de comunicación y grandes partidos apostaban por reformas y “regeneración” basadas en soluciones que buscaban más la mejora pretendidamente técnica de los mecanismos jurídicos que la acomodación política real. La Sentencia 31/2010 era, por entonces, todavía considerada en las Españas no catalanas como excelente aplicación del Derecho vigente. Políticamente era valorada en un rango que iba desde considerarla como muy sagaz y prudente hasta tenerla incluso por timorata e impresentablemente entreguista por no haber anulado, guadaña en mano, todo el Estatut. Sólo dos o tres años después es cierto que gran parte del establishment político y medíático sigue todavía ahí instalado, pero el consenso jurídico ha ido asumiendo tanto  la realidad de que en Cataluña hay un problema que no es de mero ajuste técnico como  que el modelo constitucional español tiene necesidad de muchos más ajustes que  los que se limitan a su Título VIII. Muñoz Machado avanza por esa senda en esta su nueva obra con originalidad y valentía, con un discurso que ha sido lógicamente menos aclamado en el centro de España pero que, precisamente por eso, es también mucho más interesante en tanto que solución posible y a tener en cuenta. De hecho, así está siendo en Cataluña y, en general, en el resto de las Españas que podríamos llamar “periféricas” (razón por la cual en este caso no es tan sencillo enlazar artículos laudatorios en El Mundo –Jorge de Esteban aquí alaba mucho el libro, pero deformando un tanto sus planteamientos, la verdad, para arrimar el ascua a su sardina-, El País ABC, pero sí pueden encontrarse muchas referencias a actos por toda la geografía española donde la presentación del libro ha suscitado gran interés).

Cataluña y las demás Españas resulta interesantísimo a muchos niveles. En primer lugar, como recopilación histórica: la obra es un ejercicio de erudición notable en lo que se refiere a la recopilación de análisis jurídicos, políticos e históricos sobre el proceso de nueva planta en Cataluña a partir de la derrota austracista (1714) en la Guerra de Sucesión española. En este sentido, hay que agradecer, además, el intento del autor por acercarse al estudio de la realidad institucional catalana, de los motivos por los que la resistencia en Cataluña y Barcelona llega hasta los extremos que llega, así como de las consecuencias políticas, sociales y jurídicas de la Nueva Planta borbónica desde perspectivas plurales, manejando tanto la bibliografía más “castiza” como a los autores que son significadamente empleados como apoyo de las tesis “indepes”. Quien quiera aproximarse, sin ser historiador, a estas realidades tiene aquí una obra excelente para entender qué pasó, las razones por las que parte del territorio español luchaba en el bando inglés y austríaco en el contexto de una gran contienda europea contra el supuesto heredero de Carlos II avalado por Luis XIV, tiene aquí una obra excelente para hacerlo. En segundo lugar, el libro se preocupa en desarrollar el paralelismo con el caso escocés, comparando los procesos respectivos de pérdida (unión voluntaria de Escocia e Inglaterra para crear el Reino Unido en 1707 frente a la derrota por las armas de 1714 de Cataluña y otros territorios frente a la Castilla alineada con el Borbón) y de recuperación de un matizado autogobierno (Devolution Act escocesa frente al Estado Autonómico en España, ambos procesos acaecidos en el último cuarto del siglo XX), así como las actuales reivindicaciones y procesos independentistas en ambos países. El estudio del proceso escocés es extraordinariamente interesante y está muy bien trabajado, tanto en su parte histórico como en su desarrollo actual, aportando algunas claves de gran interés sobre la evolución comparada de problemas ciertamente similares. También lo son, claro está, las inevitables referencias al proceso canadiense.

Muñoz Machado utiliza inteligentemente estas dos referencias, por así decirlo, “externas” al problema de encaje del reparto territorial del poder entre la Cataluña y la España actuales (una, la histórica, por ser muy lejana; la otra, la comparada, por alejada en términos estrictos, geográficos y jurídicos, de nuestro caso) para ir introduciendo elementos que matizarán posteriormente su análisis. Un análisis que, en lo que se refiere al diagnóstico de los males de nuestro Título VIII de la Constitución bebe totalmente en las fuentes de lo que fue su Informe sobre España pero que pasa a aportar soluciones diferentes gracias a la modulación introducida por esos elementos comparados e históricos a los que hacía referencia antes. A saber:

1. Los referentes históricos y comparados permiten a Muñoz Machado, en primer lugar, desdramatizar y aportar un enfoque realista que se agradece mucho en un texto de estas características. No sólo en España tenemos un problema con ciertas regiones “díscolas” que pretenden independizarse, sino que esa misma situación se ha dado y se da en otros lugares y no ocurre nada porque se asuma con naturalidad y se trate de dar solución al mismo por medio del acuerdo. Un acuerdo que puede, incluso, acoger diversas formas de “autodeterminación” para tratar de darles salida. Así, Muñoz Machado reinterpreta incluso el modelo de Estado integral de la II república española y del Estado de las Autonomías de la Constitución de 1978 como formas que han permitido cierta “autodeterminación” encauzada (para lo que sus elementos dispositivos, por lo demás muy criticados, le sirven de ayuda en esta caracterización) e incluso asume con naturalidad que el dictamen de la Corte Internacional de Justicia sobre Kosovo, al declarar que nada en el Derecho internacional se opone a una declaración unilateral de independencia, ha dado carta de naturaleza a que la independencia lograda de hecho sea jurídicamente válida para el Derecho internacional. Todo ello se integra en el argumento de la obra con la finalidad de facilitar la justificación, con flexibilidad, de la búsqueda de soluciones aceptables para todas las partes y aptas para resolver este tipo de problemas. Muñoz Machado predica, así, que nos miremos en el ejemplo comparado y asumamos que mejor será tratar de buscar una salida frente a la pretensión de imponer medidas homogenizadoras y recentralizadoras a una sociedad que, sencillamente, y de forma recurrente, manifiesta su negativa a adaptarse a las mismas.

2. A partir del análisis del modelo de relaciones de poder y equilibrios institucionales de la Corona de Aragón, Muñoz Machado extrae una cierta esencia historicista “pactista” para esos territorios, que considera que hay que asumir y aprovechar a efectos de mejorar el actual “encaje”. Es muy interesante, en este sentido, el esfuerzo de la obra y de su autor por navegar entre las referencias al modelo pretendidamente austracista y confederal avant la lettre, tan mitificado por los independentistas en muchos aspectos (manifiestamente anacrónicos, algunos de ellos), de la Corona de Aragón para extraer del mismo elementos aprovechables para la construcción de ese encaje flexible dentro de lo posible. Tras desechar sensatamente Muñoz Machado las supuestas virtudes democráticas y representativas de lo que no era sino un sistema institucional y de poder, a la postre, propio del siglo XVII, y por mucho que acepta que podría haber evolucionado sin duda a mejor y ser desarrollado de forma moderna y actualizada imitando, por ejemplo, la Gloriosa Revolución inglesa, se queda con la idea del “pactismo” en que se basaba el modelo, concepto genérico que permitiría una readaptación moderna del mismo y, a la vez, identificar ciertas “esencias” si es que ello se considera importante. Personalmente, no creo que sea necesario recurrir a supuestas esencias históricas o a instituciones y pautas arrastradas desde el pasado para ordenar la convivencia de modo flexible, pues a mi juicio basta la voluntad democrática de ordenar mejor la convivencia para poder introducir excepciones y cierta ductilidad a cualquier diseño institucional. Se entiende, sin embargo, muy bien que con ello Muñoz Machado lo que pretende es “fijar” ciertas bases que permitan establecer luego puntos de partida para que las soluciones que luego propone sean aceptables para los guardianes de las esencias nacionales y constitucionales españolas. ¡Si hay un hecho diferencial histórico la píldora pasa mejor! También, y como es obvio, le sirven para justificar la apuesta por soluciones asimétricas, ya apuntadas en su Informe sobre España y que ahora se apuntalan y desarrollan de forma clara y explícita, proponiendo una reforma constitucional específicamente pensada para Cataluña. A estos efectos, y del mismo modo que nuestro modelo constitucional ha interiorizado como naturales las soluciones forales para el País Vasco y Navarra por mero argumento histórico, y demostrando cierta empatía hacia aquellos nacionalistas catalanes que también hacen hincapié en aspectos históricos para reivindicar sus aspiraciones, Cataluña y las otras Españas acepta la premisa y desarrolla una original teoría sobre el “pactismo” como base de un supuesto “hecho diferencial jurídico” que permitiría justificar las reglas especiales y excepciones que pudieran pactarse para acomodar a Cataluña. Por cierto, que en este razonamiento no se acaba de saber muy bien si, dado que el “pactismo” en cuestión era de la Corona de Aragón, estos mismos argumentos servirían, en su caso, para reconocer reglas especiales también para otros territorios de la misma. Es manifiesto que Muñoz Machado no está pensando en ellas porque, a fin de cuentas, la verdadera razón por la que en su caso habría que mostrar flexibilidad y ductilidad para con Cataluña es por su peculiar dinámica política, aconsejados por puro pragmatismo, que es la mejor manera de ordenar la distribución territorial del poder. Pero esto del “pactismo” es una bonita forma de vestirlo que, quizás, pueda servir para poner a las partes de acuerdo. ¡Qué curioso es que años después tengamos a toda la España del Derecho público más preocupada por conservar la unidad de España convergiendo con las tesis tradicionales de Herrero de Miñón!

3. A partir de la referida indagación histórica se apunta también, y se hace desde el propio título de la obra (fantástico, por cierto, por la de matices que sugiere… y también por la mala baba irónica que a la hora de la verdad destila), que el problema de incardinación en el Estado en realidad no es sólo de “Cataluña” sino, por mucho que no lo sea en otros casos con la misma intensidad, de las diferentes “Españas”, de todas ellas. Se trata de un hallazgo discursivamente interesante para introducir, dentro de las asimetrías que generan las evidentes diferencias del encaje político catalán, el hecho de fondo de que, a fin de cuentas, un Estado es un instrumento jurídico para integrar a todos y que a todos debiera satisfacer mínimamente. Incluso, si nos ponemos pejigueros como si diéramos valor a lo que pasó en Francia en 1798, que debiera hacerlo con unas condiciones mínimas de igualdad de todos los que somos parte de la comunidad política y todo. La gracia de lograr llegar a ese punto empleando una terminología historicista, que remite a esa idea de pacto dinástico de claras resonancias “herreromiñonescas” es que permite a su autor rebajar en cierta medida las aspiraciones de quienes pudieran colarse con demasiado ímpetu por la vía de la diferenciación que él mismo abre al aceptar para Cataluña un trato diferenciado. Lo hace acudiendo al ejemplo histórico, por ejemplo, al hecho de que la guerra de Sucesión española no fue estrictamente una guerra territorial (había tanto austracistas en el resto de España, en Castilla, como botiflers que apoyaban a los Borbones en los territorios de la Corona de Aragón) y a la evidencia de que no sólo Cataluña perdió sus fueros y leyes propias con la Nueva Planta. También los perdieron Aragón y Valencia, Mallorca… y los habían perdido décadas antes en Castilla, donde llega antes la uniformización absolutista. Por cierto, que también hay unos decretos de Nueva planta para las instituciones de Castilla, que suelen pasar inadvertidos, dado que en ese caso no tenían una dimensión política por haberse completado el proceso de uniformización con anterioridad, posteriores a los que Felipe V de Borbón impuso a los territorios vencidos militarmente en la guerra (en algunos casos, además, como fue para valencianos y aragoneses, esta imposición se fundamentó jurídicamente, entre otras razones, de forma expresa en el “justo derecho de conquista”). Esta idea de Muñoz Machado de ampliar el foco a “las Españas” en su propuesta  de reforma, personalmente, me parece de un enorme interés y creo que merecería más desarrollo por parte del autor… aunque él no la acomete porque no sería coherente con su propuesta de solución que, a fin de cuentas, no deja de ser introducir asimetrías en nuestro modelo constitucional de reparto del poder para integrar mejor a Cataluña. Sin embargo, a mí, y más por razones de comunidad nacional o ciudadana y de igualdad básica, con independencia de la historia o de los puntos de llegada dinásticos, la cuestión me parece esencial en todo caso. Y, puestos a pintarla tan bonita como la logra pintar este libro, habría aprovechado para conectar esa retórica con ese derecho a la igualdad derivado de forma parte de la comunidad como elemento básico de una integración exitosa.

Con estos mimbres, Muñoz Machado plantea una solución, su solución, consistente en acometer de verdad la profundización de lo que podríamos llamar el “federalismo material” combinadas con excepciones acotadas de encaje especial asimétrico. Esto es, por un lado federalismo de verdad, no de cambiar los nombres de la cosa y ya, como muchos regeneracionistas quieren hacer y como muchas reformas gatopardescas que se han generalizado en estos últimos tiempos proponen (de modo que tendríamos lo mismo pero con estados en vez de CCAA y Constituciones en vez de Estatutos de Autonomía), sino introducir garantías de reparto verdaderamente federales: normas supremas de los territorios no sometidas a revisión por las Cortes generales, reparto competencial basado en el principio de subsidiaridad y con ámbitos de exclusividad garantizados, competencias del Estado limitadas y bien definidas y perfiladas, posibilidad de ejecución territorial con controles estatales, etc. Algo que ya estaba en su Informe pero que ahora, siendo el esquema el mismo, está más escorado hacia cierta “comprensión” hacia las ideas de subsidiariedad y garantía competencial para los territorios. Él mismo señala explícitamente en la obra que las CCAA han sido esenciales para lograr avances no sólo en la prestación de servicios sino en la profundización del sistema democrático y la participación ciudadana y que esos avances sería un desastre desandarlos, una defensa explícita de las bondades del reparto territorial del poder a un nivel muy profundo que no aparecían explícitamente con semejante énfasis en su anterior obra. Este modelo, sobre el que Muñoz Machado, certeramente, recuerda que hay ya un “gran consenso académico” es el que serviría de matriz para encajar a las “Españas” en un nuevo reparto territorial del poder. Conseguido eso, idealmente, quedaría, sin embargo, todavía, Cataluña por encajar.

Aquí, Muñoz Machado, con los mimbres históricos y pactistas que ha ido tejiendo, avanza claramente una solución asimétrica, con una Cataluña que, como le ocurre ya al País Vasco, tendría un estatuto jurídico diferenciado (ya sea logrado antes o después de esa reforma federal). Se justificaría en ese elemento histórico pactista pero, sobre todo, en la voluntad política reiteradamente expresada de los catalanes de tener un encaje diferente y la necesidad de darle una salida pragmática y no autodestructiva. Y se articularía con una reforma estatutaria que, como la fallida de 2006, desbordaría los márgenes constitucionales pero que, en este caso, y previo pacto con el Estado (las fuerzas políticas mayoritarias en España, vamos), iría acompañada de una reforma constitucional añadida a la autonómica para dar cauce a estas singularidades. No con una previsión foral genérica como ocurre ya con el País Vasco sino, según su propuesta, con una mayor concreción y expresión en la propia Constitución de cuáles serían estas soluciones. No avanza Muñoz Machado en este sentido mucho más sobre el concreto contenido de las mismas, pero nos lo podemos imaginar: especialidades organizativas (al igual que las ha podido desarrollar el País Vasco), cuestiones en materia de financiación (¿incluyendo la posibilidad de modelo de cupo?), listados competenciales ampliados a lo que el Estatuto de 2006 pretendía e, incluso, aunque Muñoz Machado no se pronuncia al respecto, ¿reconocimiento del carácter nacional de Cataluña? En todo caso, la obra no baja a concretar estos aspectos, sólo traza el camino a seguir para su concreción: un pacto Cataluña-España y la consagración de la referida asimetría. He ahí el programa “político” que invita a recorrer a los políticos españoles (y catalanes) con su libro. Un camino, sin duda, ambicioso.

Personalmente, me aparecen algunas objeciones de matiz a la propuesta, que creo que vale la pena dejar reseñadas para concluir esta revisión del libro:

– La viabilidad de la solución aportada por Muñoz Machado me parece, en estos momentos, o si se quiere “a estas alturas”, dudosa. Sin duda, una propuesta así, si hubiera sido asumida por las fuerzas políticas españolas mayoritarias  (PP y PSOE) en su momento, habría dado una salida osada, valiente y elegante al problema jurídico del Estatut de 2006. Años después, y por mucho que estos 10 años hayan sido el tiempo que ha necesitado parte de las elites españolas (y no todas aún) para comprender que algo hay que hacer, quizás ya no sea suficiente y el planteamiento mínimo para una convivencia posible en nuestro país que integre a todas las “Españas” pase ya por un confederalismo a la Pi y Margall donde, como mínimo, el derecho de autodeterminación entendido en un sentido más generoso que el de Muñoz Machado sí tenga también, y llegado el caso, un espacio.

– En este sentido, y en relación a la sentencia Kosovo, me parece que no pasaría nada por asumir que el sacrosanto principio de unidad de la patria y de su indisolubilidad, que para Muñoz Machado ha de mantenerse, ha pasado a mejor vida fácticamente si es que alguna vez ha existido y, por ello, es mejor que el Derecho lo asuma con naturalidad. De hecho, los ejemplos que usa Muñoz Machado para blindar el principio de indisolubilidad de la nación son curiosos: la Constitución francesa de 1958 (que, como es sabido, apenas tres años después vio cómo se aprobaba en referéndum permitir a parte de la nación, Argelia, votar libremente y en referéndum donde sólo participaban los habitantes de esa parte de la nación sobre su independencia, cosa que finalmente hicieron en 1962) o el caso de los EE.UU. con su conocida sentencia Texas v. White de 1869, que podemos considerar a día de hoy un tanto desfasada, por mucho que el Tribunal Supremo la haya citado como precedente para no aceptar un referéndum de independencia en Alaska (en sentencia de 20 de enero de 2010): resulta evidente que el hecho de que el partido que lo reclama no logre ni un 5% de los votos es una razón de mucho más peso para no tener en cuenta la pretensión… y que si lograra mayorías claras y reiteradas como ha pasado en otros tiempos en Quebec u ocurre ahora en Escocia o Cataluña otro gallo cantaría. No parece, en definitiva, y más tras la sentencia Kosovo, que sea irrazonable admitir como posibilidad la independencia de partes del territorio democráticamente vehiculadas, como demuestrarían, precisamente, los ejemplos escocés o canadiense a los que alude constantemente el texto. En una democracia occidental desarrollada la forma de resolver problemas con el voto parece la más civilizada y no hay que olvidar que si la demanda existe, tarde o temprano, de un modo u otro, no resolverla no hará sino enconar el conflicto. De hecho, ciertos ejemplos que Muñoz Machado apunta y que suelen ser tenidos por pruebas de lo difícil que es recurrir a la democracia (el caso de la independencia del Jura suizo respecto del cantón de Berna para crear un nuevo cantón y los subsiguientes referéndums para clarificar el estatuto de pertenencia de ciertas zonas limítrofes) son justamente muestras de que por medio de mecanismos democráticos es perfectamente posible establecer un canal de solución a este tipo de problemas.

– Por completar la visión “confederalista” en mode Pi y Margall ON, tampoco soy partidario del establecimiento de diferenciaciones basadas en la Historia, como creo que ya ha quedado claro de la lectura de lo que vengo diciendo. En esta línea, y justamente por asumir como mejor la posibilidad de que el encaje sea no sólo de Cataluña sino de todas las Españas, como muy sugerentemente apunta el libro de Muñoz Machado, me parece que la Constitución habría de obviar hechos diferenciales historicistas, pactistas o no, y extender las soluciones flexibles y dúctiles, basadas en el acuerdo, a todos. Todo lo que tiene reconocido el País Vasco, o en su caso se le podría reconocer a Cataluña en el modelo propuesto en este libro, debiera poder ser generalizable a cualquier territorio español. Lo cual implica construir un modelo de profundización federal muy ambicioso, o si se quiere confederal (dado que no veo problema en dejar que se vote la independencia de partes del estado), donde todas las competencias, si han de ser operativas, requieren de dos requisitos. El primero, que sean generalizables sin trastornos. Así, por ejemplo, un modelo de cupo y su cálculo son válidos si, y sólo si, pueden generalizarse, esto es, si, y sólo si, de su extensión a todos los territorios no se derivara la quiebra inmediata del Estado. El segundo, que las competencias y extensiones de potestades públicas en los territorios han de implicar corresponsabilidad, esto es, su asunción como conjunto de beneficios y también cargas, generando dinámicas de lealtad federal y de madurez política. Esto es, que si se pretende tener muchas competencias para lo bonito (gastar o inaugurar) también se han de tener para lo feo (recaudar y exigir coactivamente a los ciudadanos). Es decir, que el mayor autogobierno no ha de ser un “chollo” al que todos se apuntarían sino que el verdadero hecho diferencial radicaría en que, establecido en esas condiciones, quizás no todos los querrían (o, por ejemplo, comenzaría a ser necesario un tamaño mínimo para sacarle partido, forzando a ciertas CCAA a plantearse su fusión). Y, en cualquier caso, si finalmente lo quisieran, ¿acaso pasaría algo? Probablemente si tal situación se diera, si todas las actuales CCAA quisieran ir en ese modelo a un techo competencial de máximos, ello significaría sencillamente que es mejor repartir así el poder y que por ello en todas partes se prefiere la gestión de proximidad de esas concretas cuestiones y con ese margen generoso de autonomía. Y en tal caso el germen de la envidia y de la emulación malsana, que a Muñoz Machado preocupa mucho porque lo considera rasgo del carácter español (yo en esto también tengo mis dudas, creo que en todas partes cuecen habas), aun asumiendo que esté presente en nuestro país en mayor medida que en otros, no podría dedicarse más que a una competencia entre “estados federados de las Españas” por ofrecer mejores servicios que el de al lado y demostrar tener una mejor administración, en “ser más y mejores” por la única vía que quedaría: currar más y mejor en la gestión de los asuntos públicos. No me parece una mala forma de diseñar el sistema de competencia y emulación entre poderes territoriales, la verdad. Puestos a asumir vicios privados, mejor tener un diseño que fuerce a que operen en beneficio común estimulando la competencia en positivo entre territorios. Y no sólo entre ellos, pues, de hecho, es  seguro que esta dinámica afectaría también muy positivamente a la Administración del Estado.

 



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