Partidos políticos institucionalizados y su financiación

Esta semana el BOE publicaba la enésima reforma de la Ley de Partidos Políticos, por medio de la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos. Se trata de una reforma más de la sucesión de cambios normativos en la materia que hemos ido teniendo en España prácticamente desde hace 30 años y que tuve ocasión de analizar hace poco en un trabajito donde trataba de aportar una panorámica general sobre este problema y sus implicaciones en materia de corrupción. La idea que trato de defender en el trabajo es que el modelo constitucional de partidos políticos, que con base en el art. 6 CE hemos interpretado todos en España como elemento esencial de la arquitectura institucional de nuestro sistema y, lo que es más importante, como parte del mismo, quizás es sencillamente irreformable en pos de evitar los problemas que tenemos (otra cosa es valorar si los problemas que tenemos no son, en realidad, tan graves como podrían serlos otros). La mejor prueba de ello es que, reforma tras reforma, incremento de las exigencias tras incremento de las exigencias, años después pasa siempre lo mismo, lo que ha vuelto a pasar esta vez: que no son suficientes las pautas introducidas, que hacen falta (aún) más reglas y controles, que frente a las deficiencias palpables detectadas se confía, una vez más, en que con más regulación y pautas públicas que ordenen cómo se han de organizar y financiar los partidos políticos todo se acabará arreglando y pasará a funcionar, por fin, como es debido. Sinceramente, creo que hay que ser ya, a estas alturas, moderadamente escéptico al respecto, y eso precisamente es lo que trataba de poner de manifiesto en mi trabajo. Como también soy muy crítico con todas las iniciativas que pretenden que, en materia de organización, primarias, paridad, etc. sean normas de Derecho público y no los ciudadanos por medio de la competición electoral quienes hayan de determinar a la postres cómo hayan de ser nuestros partidos y las ofertas que nos hacen en muchos aspectos (por ejemplo, a la hora de seleccionar candidatos).

Las nuevas normas introducidas en la ley de financiación de partidos políticos por medio de la LO 3/2015, así como las nuevas posibilidades de control que se atribuyen al Tribunal de Cuentas (esa institución benemérita que con tanta legitimidad controla, con varios años de retraso, no vaya a haber sustos, las cuentas de los partidos), suenan por ello muy, muy viejas. Es como la misma canción de hace medio siglo, aunque con la letra adaptada a las modas del momento, para tratar de hacernos creer, con la fe del carbonero, que esta vez sí servirá para resolver los constatados problemas de excesos cuando no directamente de financiación ilegal y la existencia de las correspondientes gateras a la corrupción. Por esta razón, probablemente, por lo fútil del intento y lo poco transformador que es en realidad, es por lo que los gobiernos tampoco tienen problema en afrontar este tipo de cambios y ofrendárselos a la opinión pública. Recordemos que en tiempos del Gobierno de Rodríguez Zapatero ya se modificó en profundidad la norma (creando una LO nueva, de hecho, en 2007) en línea semejante a estas mismas normas y ahora se ha hecho de nuevo por iniciativa del Gobierno Rajoy (la segunda, de hecho, pues en 2012 ya se pusieron reformistas al respecto en una reforma previa menos “ambiciosa” que la actual).

Analizar la norma con algo de detalle da una idea de hasta qué punto se aspira a disciplinar cómo se financian pública y privadamente (en esta parte vienen los nuevos cambios) nuestros partidos por medio de una regulación y controles públicos crecientemente farragosos, en la confianza en que esa prolijidad achique los espacios para las prácticas dudosas o irregulares. Como dice la propia exposición de motivos respecto de las reformas a este respecto (y por no ir artículo por artículo detallándolas, pues con esto queda una idea general bastante precisa de qué estamos hablando):

En el artículo primero se introducen numerosas novedades de calado en el régimen de financiación de partidos políticos, entre las que cabe destacar la mejora de la regulación del cauce a través del cual han de realizarse las donaciones; la clarificación del concepto de donación a un partido político, la referencia a la recepción de éstas mediante mecanismos de financiación participativa, la previsión de supuestos de devolución de donaciones indebidas y de ingreso en el Tesoro; la prohibición de donaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas y de condonaciones de deuda por entidades de crédito; la ampliación de la información económica y contable que, de acuerdo con el principio de transparencia, los partidos políticos y las fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de ellos han de hacer pública; la regulación de la figura del responsable de la gestión económico-financiera y su comparecencia ante la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas; la obligatoriedad para los partidos de aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación y establecimiento de los principios en los que habrá de inspirarse aquella actividad; la introducción en materia de financiación, junto a las faltas muy graves, de faltas graves y leves y sus correspondientes plazos de prescripción; la previsión de sanciones para cada tipo de infracción; o la especificación de las circunstancias que determinan la existencia de «vinculación» de una fundación o de una asociación a un partido”.

Como puede verse, el optimismo de la norma es notable. Por un lado porque los precedentes no invitan a la confianza: ¿cómo es posible que a estas alturas algunas de esas cosas, como la consideración de una condonación de un crédito como algo equivalente a una donación haya necesitado tantos años para consolidarse? Por otro, porque es más que dudoso que simplemente por medio de una regulación más precisa y exigente se vayan a resolver toda una notable pléyade de problemas que se basan, siempre, en buscar soluciones para meter pasta a los partidos al margen de las vías legales… sean estas muchas o pocas. Porque, me temo,  esos espacios al margen siempre existirán… y más todavía si lo fiamos todo a una regulación minuciosa y detallada, caso por caso, antes que al establecimiento de dos o tres normas claras de tipo genérico y un control posterior y externo puntilloso y eficaz. El ejemplo sobre cómo determinar si hay “vinculación” entre una fundación o asociación y un partido es, por ejemplo, de libro. ¿De veras la manera de evitar los tradicionales vasos comunicantes es establecer criterios que determinen cuándo se da la misma como estos, basados en que se quiera hacer explícita la relación?

DA 7ª Ley de Financiación de Partidos: Uno. Se considera que una fundación está vinculada o es dependiente de un partido político cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se constituya con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, del partido político o de otra fundación o entidad vinculada o dependiente de aquel.
b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
c) Que el partido político, directamente o a través de entidades vinculadas, pueda nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del patronato.
d) Que sea designada como fundación vinculada por el partido político, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.

Quizás con dos o tres prohibiciones absolutas (donaciones de estados extranjeros o, si se quiere, de empresas) o en su caso la fijación de límites máximos a las donaciones (o a ciertas donaciones), más la imposición de una total transparencia respecto de las cuantías recibidas y la obligación de aportar en tiempo toda la contabilidad al órgano de control bastaría para tener una ley de financiación de partidos suficiente, pues la clave no está tanto en la definición de este tipo de criterios como en su efectivo control (que, la verdad, y a la vista de las evidencias, para que funcione mejor es conveniente que sea un control lo más difuso posible, esto es, no sólo a cargo del Tribunal de Cuentas sino de cualquier ciudadano o medio de comunicación para lo que es necesario que toda la información se publique en internet… y pasando olímpicamente, por cierto, de la protección de datos personales a estos efectos, porque quien done a un partido político ha de asumir que se sepa y punto).

A pesar de todas estas reformas, la decisión esencial en materia de financiación de partidos en todo sistema, con todo, nunca ha sido modificada o discutida mínimamente en España desde que se adoptó en 1975, quizás en parte inspirada por el modelo de democracia orgánica del que veníamos. Se trata de analizar si tanta financiación pública, con lo que ello conlleva (partidos muy estables, con estructuras administrativas muy potentes e insiders que, desde las mismas, acaban instaurando un modelo muy profesionalizado de política en nuestro país) es la mejor respuesta o si, por el contrario, habría que empezar a optar por “desinstitucionalizar” y “despublificar” nuestros partidos. Un modelo como las CUP catalanas (Candidatures d’Unitat Popular), muy asambleario, muy poco dependiente del dinero público y, por ello, muy basado en trabajo voluntario de personas a nivel local y que no generan dinámicas de profesionalización ni hiperliderazgos que propician la ausencia de debate o crítica interna es una rara avis en nuestro sistema porque, sencillamente, el caudal de dinero público que llega a los partidos en cuanto empiezan a obtener resultados electorales potables induce sí o sí a la profesionalización (véase el caso del aparato administrativo central de Podemos y la rapidez con la que ha replicado el modelo). Quizás las CUP han quedado protegidas de ello por su propia relevancia política, relativamente limitada hasta la fecha. Pero sin duda el debate pendiente en materia de financiación de partidos en España va más por aquí, por si queremos partidos de la gente donde sean los militantes y simpatizantes los que soporten los gastos de la estructura del partido o entramados más profesionales generosamente financiados con dinero público, que es lo que tenemos a día de hoy. Es evidente que ambos modelos tienen sus ventajas e inconvenientes. También lo es que en la España de la transición se optó por un modelo muy “institucional” para ayudar a crear unas estructuras de la nada, los partidos, suficientemente potentes para poder contrarrestar a otros “poderes fácticos”, esencialmente económicos, ya muy asentados. Lo que habría que empezar a valorar es hasta qué punto los problemas de corrupción asociados a la financiación de partidos que son patológicos de nuestros sistema y que pretendemos solucionar una y otra vez con el incremento de la regulación no tienen que ver, sencillamente, con el modelo general global (dado que es el modelo que, ve tan mal y con tanta prevención que haya dinero privado ahí dentro, dado que ya se mete mucho dinero público, el que fomenta la inyección opaca y por la gatera). Y no sólo esos problemas, sino también otros, probablemente más relevantes, referidos a como funcionan los partidos, cómo de permeables son a la gente, cómo se fomenta la participación ciudadana en los mismos y qué tipo de selección de elites conllevan. Porque si así fuera, el debate que tendríamos que tener, 40 años después de la muerte de Franco, es si ese tipo de estructura de partidos tan institucional es la que necesitamos en una democracia que aspira a ser más madura.

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NOTA BIBLIOGRÁFICA de ampliación: A. Boix Palop “Modelos de financiación de partidos políticos y corrupción: de los partidos del sistema a los partidos de los ciudadanos”, en A. Jareño Leal, Corrupción pública. Cuestiones de política criminal (I), Iustel, 2014.



Algunas opiniones sobre “el temita”, aka la reforma territorial en España (X Congreso de la AEPDA)

Hoy se celebra en la Universidad Juan Carlos I de Madrid el X Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (AEPDA). La asociación celebra el pasar ese momento simbólico que supone que ya no te basten los deditos de las manos para echar cuentas con un encuentro en la capital (algo que hasta la fecha no se había hecho) y, por estas razones, como es lógico, muy masivo y animado. La AEPDA se ha consolidado ya a todos los efectos como un punto de encuentro y es reflejo, en general, de nuestros defectos y virtudes como gremio. Entre las últimas está su indudable vitalidad o el creciente nivel técnico de los trabajos jurídicos en este país (del que las ponencias que se han ido presentado a lo largo de esta década creo que son buena prueba, aunque en plan disclaimer, para que no se diga que no exhibo mis posibles sesgos a la hora de emitir este juicio, conviene aclarar que a mí me invitaron amablemente hace unos años a preparar una sobre un tema siempre de moda como es el del valor de las expropiaciones y su efecto en la gestión del suelo). Entre los primeros que, la verdad, somos un gremio que peca de prudente y con mucha tendencia a comentar lo que pasa en vez de analizar problemas estructurales que habrá que atender sí o sí en el futuro. El tema elegido para la primera sesión del congreso, de hecho, es un buen ejemplo de que en demasiadas ocasiones los juristas españoles vamos en exceso a rebufo de la realidad.

El debate sobre la necesidad y conveniencia de una reforma constitucional, especialmente en su cuestión territorial, nos ha atropellado a los iuspublicistas españoles. Los estudios y análisis sobre sus insuficiencias y manifiestos problemas, que no era complicado prever que generarían tarde o temprano una crisis social y política de cierta profundidad, se han acabado imponiendo social y políticamente de espaldas a las reflexiones de nuestra doctrina, que en su mayor parte, y hasta fechas sorprendentemente recientes, negaba obcecadamente la obsolescencia de la Constitución en no pocos aspectos. Y, por supuesto, más allá de la efervescencia que sí se lleva produciendo en Cataluña y en el País Vasco desde hace ya décadas en torno al estudio de estas cuestiones (no es de extrañar por ello que el soporte técnico de las posturas que defienden aproximaciones más abiertas y flexibles del marco constitucional en cuanto a la distribución de poder territorial en el seno de nuestro país sea indudablemente más sólido y rico, sugerente y trabajado, que el tradicional, que va poco más allá de una interpretación en clave jurídica de la idea del “Santiago y cierra España”), lo más frecuente en estos años ha sido leer, hasta prácticamente antesdeayer, constantes y sentidas exposiciones alabando lo bien fundando de nuestra Constitución, su obvia modernidad, sus grandes virtudes y la absoluta capacidad de la misma para adaptarse a la realidad del siglo XXI (si acaso, eso sí, con algún retoque de vez en cuando, pero de los sensatos y democráticos…. que tampoco requieren de mucho debate por ser buenas y evidentes en sí misma, como el 135 cE). A día de hoy, en cambio, pocas dudas hay de que, bien sea por medio de una ruptura, bien por medio de una reforma (en el fondo, dados los procedimientos agravados de reforma de nuestra Constitución si se tocan ciertos temas, la diferencia es más de nombre que práctica); ya con un proceso constituyente, ya con una muy amplia transformación del texto actual siguiendo lo previsto en el art. 168 CE, hay que superar el actual marco constitucional, que se nos ha quedado estrecho y pequeño. Al menos, así se le ha quedado a una parte de la población cada vez mayor y muy probablemente a estas alturas, indudablemente mayoritaria. Pero, claro, esto es mi impresión, porque como en este país tampoco está bien visto preguntar a la gente… ¡vete tú a saber!

Esta evolución es muy patente en las ponencias presentadas por quienes han preparado los trabajos que han dado pie al debate en la AEPDA. La Asociación ha elegido a profesores que vivieron el proceso constituyente de 1978 para esta sesión, que además son algunos de los que tuvieron un indudable protagonismo en la época (por ejemplo, en la Comisión de expertos que presidió García de Enterría y que en 1981 acabó de sancionar algunas de las pautas que han conformado nuestro Estado Autonómico). Esta elección permite visualizar un aspecto atractivo: cómo ha podido cambiar la visión sobre el “tema” de la generación de juristas responsable del diseño que vemos aplicando en los últimos 35 años. Ahora bien, es cierto que ello conlleva ciertos costes, pues sacrifica la diversidad: faltan visiones “periféricas” (de eso que se pueden llamar “Españas forales y asimiladas”, diferentes de la “España uniforme o constitucional”, que decía el conocido mapa de 1854) y, como es obvio, esa opción convierte al plantel en bastante homogéneo generacionalmente (y por ejemplo, derivado de ello, ¡también queda muy masculino!). Con la indudable y muy humana tendencia de todos los seres humanos a barrer para casa, y del mismo modo que en 1978-1981 hubo una generación de gente (relativamente) joven (30-40 años) que participó activamente en el diseño del modelo para las siguientes décadas, una de las carencias más significativas que a mi juicio pueden detectarse en el presente debate es la ausencia de voces diferentes a las que han monopolizado el debate durante las últimas décadas (y, de nuevo, por cierto, ello es así en el discurso desde España, pero mucho más matizado en el caso catalán o vasco). Las recetas, como consecuencia de esta falta de renovación, inevitablemente, son también tendencialmente semejantes y, como es inevitable, no en exceso osadas ni originales o, si se quiere expresar de otra manera, fuertemente deudoras del esquema en que se basa la propia Constitución de 1978.

Con todo, y es un cambio significativo, todas las ponencias presentadas asumen, a día de hoy, la existencia de una “avería constitucional” de cierta gravedad. Lo hacen quienes defienden tanto la continuación del modelo de 1978, aunque sea con cierta depuración y mejora (en su mayor parte posible o deseable por vía legislativa), como es el caso de Luis Cosculluela (tendencialmente favorable a dejar las cosas como están pero acometiendo reformas legislativas para recentralizar competencias y dar más poder al Estado central)  o de Tomás Ramón Fernández (que si bien en su ponencia preconizaba la necesidad de cierta reforma afianzadora de la capacidad de los poderes centrales del Estado en su intervención oral ha considerado que no es el momento de abrir la caja de los truenos ante la emergencia de fenómenos populistas). Pero también quienes, como Sosa Wagner, sí creen necesario un debate y discusión sobre la reforma constitucional  (en clave federal-recentralizadora) o quienes también la ven necesaria pero en una clave más de orden federalista y, lo que es importante, asimétrica (Muñoz Machado o De la Quadra-Salcedo). Con la importante nota al pie de página de estas propuestas “federalistas” de que, de su atenta lectura, se deduce una cierta voluntad de resolver cuestiones como la fiscal y dar algo más de competencias a Cataluña o el País Vasco, así como avanzar en la línea, también importante, simbólica (Senado, instituciones del estado dispersas por la geografía española), pero también, y sobre todo, de dotar al Estado de más poderes y de una mayor capacidad de armonización/control/capacidad de predeterminación, por ejemplo, por el nuevo y exitoso mecanismos de convertir el art. 149.14ª a la luz de la reforma del 135 en una suerte de competencia horizontal que permitiría a los poderes centrales predeterminar en gran medida cómo han de ejercer sus competencias, por supuestamente exclusivas que sean, las Comunidades Autónomas.

A modo de resumen, puede concluirse que hay un cierta unanimidad en las ponencias en que, a estas alturas del debate:

- se considera que hay que hacer algo (ya sea por vía legal, ya constitucional) porque el problema es grave y de fondo;

- hay que “dar algo a Cataluña” para limitar el problema (asimetrías, mejoras fiscales…);

- avances simbólicos en descentralización de instituciones y reforma/desaparición de cosas como el Senado;

- convendría eliminar/fusionar/redmensionar Comunidades Autónomas;

- y necesidad de reforma de los mecanismos de “control o predeterminación federal” (e incluso de “coerción federal”).

Personalmente, el marco enunciado en estos términos, y lo hemos comentado en otras ocasiones aquí (a partir de un libro de Tomás Ramón Fernández) o aquí (a partir de un libro de Santiago Muñoz Machado), me parece poco realista, por un lado (y por ello políticamente), pro además jurídicamente reductor en exceso. Ambas cuestiones se relacionan. Creo que falta en el debate dar mucha mayor importancia a la necesidad de que los ciudadanos sean oídos y decidan en cuestiones de organización, pues a fin de cuentas “la unidad de la Patria” no parece que tenga sentido jurídico alguno que se imponga a la voluntad de los ciudadanos. Una falta de porosidad democrática grave y no adaptada los tiempos, que debiera además extenderse a los procesos administrativos y a todos los niveles de gobierno. Grave porque, además, hace que las decisiones adoptadas por expertos, o históricamente arrastradas, no sean las mejores para proporcionar a los ciudadanos un marco funcional adecuado. Y gravísima, adicionalmente, porque desconoce la evolución de los modernos estados democráticos y de derecho, a escala tanto nacional como internacional (lo ha resaltado en el debate, por ejemplo, Álex Peñalver). Por último, me parece que parte de la base de entender a nuestro Estado como “muy descentralizado” por la cantidad de competencias transferidas y el dinero que gestionan las Comunidades Autónomas, pero como hemos comentado ya alguna vez, todas esas competencias y ese dinero, ¿de qué sirven si a la hora de la verdad el Estado pretende que sean ejercidas con una total predeterminación respecto de cómo orientarlas por parte de la legislación básica estatal, como por ejemplo demuestra la reciente reforma local de 2013 (en este sentido se ha expresado también Carlos Aymerich en el debate)? Gestores con ínfulas, coches oficiales y sedes en palacios pero con nula capacidad de decisión son una cosa, quizás mejor que un modelo descentralizado de verdad (o no, pero habría que debatirlo siendo consciente de cuál es la realidad, no ocultando conceptualmente de qué estamos hablando), pero en ningún caso “el país más descentralizado del mundo”, como tantas y tantas veces oímos.

Bonus track: enlace al resumen de la segunda sesión del X Congreso de la AEPDA dedicada a las prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario.



Prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario (X Congreso de la AEPDA)

La segunda sesión del X Congreso de la AEPDA se ha hecho, conmemorando estos 10 años de la asociación y en parte inspirada en alguna de las sugerencias que hicieron Gabriel Doménech y Miguel Puchades en un artículo moderadamente crítico con los congresos tradicionales, se ha realizado por primera vez en modalidad multipanel, con tres sesiones diferenciadas en torno a la resolución extrajudicial de conflictos, la nueva regulación europea en materia de contratos públicos y la ponencia a la que yo he decidido asistir, centrada en las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

La cuestión es de un enorme interés, por mucho que quizás sea algo técnica, porque el moderno derecho público de la regulación económica cada vez usa (¿y abusa?) más de este instrumento, por medio del cual el legislador impone a ciertos agentes (por ejemplo a empresas, pero también a los propios consumidores) en beneficio de ciertos agentes económicos a fin de que con ello se financien actividades o garantías de carácter público. Aunque su régimen no es tributario (no dependen de la capacidad económica sino normalmente del uso, no son necesariamente retributivas, no buscan el sostenimiento de los gastos generales…) las garantías constitucionales son semejantes (art. 31.1 vs art. 31.3 CE) que se concretan, sobre todo, en la necesaria reserva de ley. La ponencia de Rafael Gómez-Ferrer tiene la gran virtud de exponer con gran tino las características de la categoría, mientras que Lavilla Rubira ha expuesto el régimen legal y las garantías constitucionales que enmarcan la posibilidad de imponerlas. Por último, Mariano Bacigalupo ha expuesto en concreto el funcionamiento de algunas de ellas, de los más polémicos, de hecho (aunque hay otros que han sido objeto de debate, como por ejemplo, el ya infaustamente famoso rescate de Castor): las que tienen que ver con la financiación del déficit del sistema eléctrico.

Hay una serie de aspectos técnicos, muy bien explicados en las ponencias, de enorme interés. Llama la atención la generalización de esta figuras (recuerdo que cuando estudié la carrera, hace dos décadas, el profesor que nos explicaba nos valoró el art. 31.3 CE como un artículo al que no prestar atención “porque el Derecho actual ya no emplea las prestaciones patrimoniales y menos aún las personales salvo en situaciones muy excepcionales” debido a no ser generales por no tener esa naturaleza tributaria y no servir para financiar gastos generales. Salvo ejemplos muy peculiares (la obligación personal alemana típica de Streupflicht, obligación de esparcir sal delante de casa, que es sabido que en ese país tiene una intensa regulación; la obligación más o menos equivalente de algunas ordenanzas locales de baldear la acera delante de un local comercial o inmueble de viviendas) y de los que era complicado encontrar de tipo económico, en esa época el sistema jurídico occidental parecía ir evolucionando hacia llevar todo lo que se entendía que albergaba un interés público a prestaciones hechas por la administración (o en gestión indirecta) sufragadas con impuestos. Sin embargo, la crisis del servicio público y la creciente importancia de sectores de actividad económica liberalizados pero que actúan sobre mercados que se consideran claves y estratégicos para la igualdad y la cohesión social ha alterado la ecuación. El Estado opta por regular la actividad de estas empresas de modo intenso y establece mecanismos de todo tipo, incluyendo estas prestaciones, para garantizar ciertos valores y bienes jurídicos protegidos de importancia pública. Por ejemplo, un supuesto paradigmático es la regulación y financiación del servicio universal (por ejemplo, de telecomunicaciones, pero también postal o el que cubre el servicio de RTVE).

El problema es que esta intervención modifica las relaciones de los actores privados en el mercado, altera sus equilibrios, puede generar problemas de competencia y además presenta evidentes riesgos de que favorezca que ciertos agentes capten rentas con el bazooka jurídico que supone tener al Derecho público detrás, en muchas ocasiones dejando cautivos y desarmados a los ciudadanos afectados (o indirectamente afectados por la subida de tarifas que ciertas empresas aprobarán para repercutir estas prestaciones). Ni la doctrina ni la CNMC hemos estudiado estos problemas aún, pero acabaremos tiendo que hacerlo, así como analizando muy bien y con cuidado los efectos de esta “internalización dentro del sector de ciertos costes” por ministerio de la ley que indirectamente suponen. El problema es (o los problemas son) que dista de estar claro que esa internalización sea adecuada y razonable (ha recordado Rafael Gómez-Ferrer que si se trata de garantizar objetivos públicos lo razonable es que se financiaran con cargo a los presupuestos generales), al margen de la alteración del mercado por decisión del legislador que puede invalidar las ventajas y eficiencia que se suponen al mercado. Y ello por no mencionar los riesgos de (e incentivos a la) captura del regulador que provoca un sistema en el que un supuesto régimen de mercado acaba provocando un equilibrio de costes e ingresos no real y de mercado sino jurídicamente sostenido a partir de un esquema legal.

Sinceramente, el esquema parece intelectualmente cuestionable, pues aúna defectos del mercado (acumulación de capital y beneficio más allá de lo razonable, incentivos  a la subinversión) limitando o eliminando sus ventajas (responsabilización del agente, siquiera sea a partir del riesgo empresarial, que desaparece en gran parte con estas regulaciones, como casos como Castor ponen de manifiesto). Esta intuición teórica, además, empieza a acumular evidencias empíricas que demuestran que no sería tan descabellado desconfiar del modelo. Sin embargo, la desaparición de facto del orden constitucional español de un determinado modelo económico, sustituido in toto por el modelo europeo en 1986 con la entrada en las Comunidades Europeas, nos deja sin demasiada capacidad de reacción y respuesta jurídica. Pero eso es cuestión que merece un análisis propio (y detallado) en otro momento.

Bonus track: Enlace al resumen de la primera sesión del X Congreso de la AEPDA sobre la reforma del sistema territorial y autonómico en España.



El loco mundo de las incompatibilidades de los profes de Universidad

Ahora que en España todo gira en torno a Podemos, y dado que gran parte de su núcleo dirigente son profesores de Universidad o personas que están a mitad del largo proceso que conduce a acabar siéndolo (lo que también puede denominarse como “casta universitaria”, vaya, pero requiere de cierto sentido del humor malsano, se lo digo yo), tenemos a los medios de comunicación muy pendientes de cómo funcionan las cosas en nuestras Universidades (y es verdad que algunas funcionan muy mal, no seré yo quien lo niegue). Últimamente, de hecho, los medios de comunicación abundan en Errejonazos y Monederazos varios contra Podemos a cuenta de supuestas irregularidades cometidas por ambos dirigentes de la formación derivadas de no haber respetado convenientemente la regulación en materia de incompatibilidades que todo funcionario público, y también los profesores (con algunas especificidades) hemos de respetar. Ello ha convertido una cuestión aparentemente tan poco atractiva como esta del régimen de incompatibilidades en un tema de debate público. Lo cual tiene la gracia de que nos permite hablar un poco del tema, tratar de explicar cómo funciona y aspirar a entender su sentido y, ya puestos, a poner de manifiesto algunas de sus incoherencias o interpretaciones absurdas -por mucho que consolidadas- que abundan en la materia.

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Un any després del tancament de RTVV, debat i propostes sobre quin tipus de televisió pública caldria

Fa més o menys un any que va tancar RTVV després d’una decisió personal, intransferible i molt criticable (i criticada, per exemple, ací mateix) d’Alberto Fabra. Des d’aleshores hem parlat molt tots sobre si ens cal o no una tele pública, s’han avançat propostes de com refer-la (com ara el document “Cap a un nou espai audiovisual” de MESAV o el llibre col·lectiu Reset RTVV) i s’ha consolidat en el debat polític la idea que el PP està molt penedit d’haver tancat la tele. Sembla que no només la gent que treballa el sector audiovisual sinó també tots els partits polítics (en les seues diverses versions) troben clarament a faltar una tele autonòmica valenciana. Respecte de si la resta de ciutadans viuen aquest tema com una prioritat tan absoluta, en canvi, no tenim dades clares sinó impressions subjectives. Tanmateix, i aquesta és només la meua (evidentment molt personal i, a més, humil) opinió, potser una part important de la resta de ciutadans pensa que estaria bé tornar a tindre una televisió pròpia però que ni aquest peculair servei públic és una prioritat absoluta ni cal necessàriament que, cas que es faça, siga com era abans RTVV… i coste tants diners. Que paga la pena, en definitiva, fer les coses amb cura i a poc a poc. Que potser no passa res per tractar d’experimentar amb opcions menys costoses, a curt termini al menys, i veure com funcionen (o si funcionen) abans de tornar a models molt semblants al que teníem al passat. No sé si hi haurà o no molta gent que pense més o menys el mateix, però sí és això, molt resumidament, el que pense jo i sobre aquest tema reflexionava l’altra dia en una columneta a El País Comunitat valenciana que, al menys, va tindre el mèrit de generar algún debat (als comentaris hi ha respostes interessants d’alguns lectors, normalment en desacord amb el meu plantejament).

Com que el tema és important i l’altre dia presentàvem un observatori sobre audiovisual i els primers resultats de recerca d’un projecte d’I+D sobre la regulació del sector audiovisual en forma d’un llibre que hem tret sobre la normativa derivada de la llei estatal de 2010, la seua reforma en 2012 i la creació en 2013 del regulador estatal de l’audiovisual, aixoplugat a la nova CNMC (La nueva regulación del audiovisual: medios, derechos y libertades, Aranzadi, 2014) em vaig posar a escriure sobre algunes idees que ja he comentat en públic un parell de vegades i que, de fet, han esta ja en part arreplegades a aquest blog (ací, amb ocasió d’unes jornadas fetes a la Universitat en què ens convidaven a plantejar propostes per una nova televisión valenciana). Les idees que segueixen desenvolupen eixe text i el completen en part, donant-li una estructura una mica més coherent  Son línies molt bàsiques per tractar d’encuadrar el debat (sobre si cal o no, i per quines raons, una televisió amb tot el seu aparell i maquinària institucional i tècnica o bastaria amb intervencions jurídiques menors, sobre quins continguts veiem que ofereix el sector privat i quins no, sobre com evitar el control polític…) que potser poden servir com esquelet i guia dels temes que cal analitzar per proposar un model o un altre i sobre el que, d’una manera o una altra, haurem de reflexionar conjuntament (com a societat, quan es plantege si hem de reobrir o no una televisió, quan fer-ho i com fer-ho; i com a investigadors que treballem aquests temes) però que de moment no expressen res més que la meua opinió sobre el tema (i per aquesta raó les signe jo), cosa que convé aclarir donat que hi ha qui ha entés el contrari. Per això he decidit que les lleve de la web de l’observatori (on queden altres treballs de diferents companys) i les deixe ací. La part més conflictiva de la reflexió, pel que sembla, és la que vincula la possibilitat de donar molta independència a la redacció (com a fòrmula que tractaria de fer complicat el control polític de la tele per part del govern) a que, en aqueix cas, aleshores eixa redacció haja de ser seleccionada amb processos que garantisquen una estricta neutralitat i professionalitat. Sincerament, en la meua opinió una cosa no pot anar sense l’altra. En tot cas, és la meua idea, la meua reflexió i ací la deixe perquè si algú la vol debatre, comentar o arrear puga fer-ho tenint el text en qüestió… i al seu autor encantat de discutir sobre tot allò que s’hi diu.

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De cuando hacemos mala investigación jurídica… y de la autorregulación para evitarlo

Los pasados jueves y viernes celebramos finalmente en Valencia el congreso sobre sesgos en la investigación jurídica del que ya hablamos hace un mes en el blog. Quienes estuvimos en todas las sesiones aprendimos muchas cosas (aquí tenéis el programa completo), aunque yo me quedo con ciertos “descubrimientos”: la a mi juicio sorprendente, por generalizada, mala fama de las “escuelas” (a las que casi nadie ve ya ventajas sino sólo inconvenientes); el hecho de que  sean los científicos dedicados a la investigación básica quienes más coincidan con los que cultivan áreas mucho más “aplicadas” a la hora de desdeñar los riesgos de la  ”invasión” que las posibilidades de rentabilización económica de los saberes universitarios ha supuesto; o, por ejemplo, que los sexenios han pasado a ser alfa y omega de toda nuestra investigación universitaria: casi todas las charlas acabaron, tarde o temprano, derivando en discusiones sobre si tal cosa o tal otra quedaba afectada o alterada, condicionada, inducida, orientada… por los sexenios. Es una evolución curiosa, y que a mi juicio no tiene que ver con el dinero (no dan a día de hoy más que ayer), ni siquiera con las clases (por mucho que no tenerlos te incremente en la actualidad la carga docente): tiene que ver con la importancia que tiene para nosotros sentir que somos reconocidos como académicos que “cumplen”, que lo hacemos bien, que estamos donde nos toca… Los sexenios son probablemente, a día de hoy, el sesgo, si no más importante, sí claramente el más visible que condiciona nuestro quehacer. Pero ya hablaremos otro día de eso. Porque lo que me interesa comentar hoy es un factor que tiene que ver con la importancia que tiene para nosotros “sentir”, tener la sensación de, que hacemos las cosas bien… y cómo eso podría emplearse con ciertos instrumentos para mejorar la investigación que realizamos.

Y es que, en efecto, más allá de estas cuestiones pragmáticas de lograr tramos o no, mientras hablaba Elisenda Malaret sobre las posibilidades de que por medio de la autorregulación (por ejemplo, por medio de las normas de los comités editoriales de las revistas científicas) se vayan decantando ciertos estándares respecto de cómo hacer investigación jurídica me vino a la memoria el documento que en punto a los principios que deben orientar la investigación en Derecho público pactó hace un par de años la Asociación de Profesores de Derecho público (Derecho del estado) alemanes (Vereinigung der Deutschen Staatslehrer, VDStrl) y que en su momento me hizo llegar Ignacio Gutiérrez, compañero de Derecho constitucional en la UNED (¡gracias!). Se trata de un documento interesante, reflejo de la tradición alemana en estos asuntos: tanto en el de regular detalladamente casi todo, como es sabido, como en el de la preocupación por los códigos de autorregulación de buenas prácticas en investigación académica más allá de la jurídica (por ejemplo, véase este documento muy completo con recomendaciones de todo tipo y mucho detalle de la Deutsche Forschungsgemeinschaft de 1998 actualizado en 2013 al que llego vía la penalista Lucía Martínez Garay). Las normas alemanas sobre autorregulación en la investigación jurídica son interesantes, a mi juicio al menos, por varias razones:

- Porque refleja una preocupación muy evidente por la importancia de hacer la investigación jurídica de acuerdo con ciertas reglas y una muy sensata convicción de que es bueno tratar de proscribir ciertas prácticas y que ello pasa por el propio colectivo de implicados. Sinceramente, no parece que sea complicado compartir esta visión. Como acabo de señalar, somos un colectivo para el que es importante sentir que hacemos lo correcto y, aún más, que los demás nos lo reconocen (y que ello queda, de algún modo, certificado para que todo el mundo pueda saber que, en efecto, hacemos lo debido).

- Porque el documento muestra también una gran confianza en que la mera afirmación de ciertas reglas, especialmente aquellas que son muy claras y que por ello sitúan automáticamente al que las incumple fuera del marco aprobado por el colectivo de profesores y académicos (como la regla de que no se puede publicar un trabajo por segunda vez sin una clara indicación de que esa mismo estudio ya ha sido publicado y dónde lo ha sido), tiene un efecto regulador. Algo en lo que no falta razón a los profesores alemanes. De hecho, y aunque este efecto sea menos evidente y obvio respecto de aquellas reglas que requieren de una valoración para determinar si son cumplidas o no (por ejemplo, las reglas que se refieren a la idea de que la autoría de un artículo ha de incluir a todos los que han participado de modo relevante en el mismo), también incluso respecto de estas situaciones hay que presumir que su mera enunciación tiene también efectos no despreciables en cómo nos comportamos.

- Por último, el documento también es importante respecto de no pocas, por no decir todas, de las reglas que incluye, tanto las que son claramente inobjetables y deberían ser copiadas en cualquier autorregulación sobre estos temas que quisiéramos hacer aquí (normas claras sobre autoría y la necesidad de que quienes hagan los trabajos los firmen sin que se puedan apropiar por parte de jefes o maestros, por ejemplo), otras atractivas pero que quizás tienen costes que pueden no hacer aconsejable su incorporación a un sistema como el español (por ejemplo, algunas relacionadas con la promoción del personal investigador) y otras que, en cambio, son deudoras de tradiciones alemanes que, la verdad, no parece que sean necesariamente envidiables (por ejemplo, la regla que ampara que los ayudantes, becarios o personal de apoyo se encarguen de “poner las notas a pie de página” a los artículos escritos por los profesores sin que ello signifique, a juicio de los alemanes, que la autoría sea colectiva y dando por ello carta de naturaleza a la práctica en toda su extensión).

En todo caso, el documento sobre Gute wissenschaftliche Praxis, que puede consultarse en la web de la VDStrl, merece la pena una visita (ya sea en versión original, ya sea pasando algún traductor web que más o menos permita desentrañar el texto a quienes no puedan acceder a él en la lengua original). Y, la verdad, a la luz de las discusiones y preocupaciones que hemos podido constatar en el I congreso sobre sesgos de Valencia, constatado el interés que suscita el tema y la conciencia colectiva de que habríamos de iniciar una reflexión colectiva al respecto, quizás no estaría de más que una asociación como la AEPDA (Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo) iniciara una reflexión de conjunto a fin de analizar si a nosotros nos vendría bien tratar de acordar un documento semejante.

En todo caso, y por si a alguien le resulta de interés el tema y qué han hecho los alemanes, allá va una copia del mismo y, en algunos casos, entre paréntesis, una pequeña reflexión personal sobre la regla en cuestión:

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Esbozo de las coordenadas jurídicas para entender la suspensión del «procés participatiu» del 9-N

El Tribunal Constitucional ha anunciado esta mañana que admite a trámite la impugnación que el Gobierno del Reino de España planteó hace unos días contra la propuesta de «proceso de participación ciudadana» que el gobierno catalán. La Generalitat de Catalunya ya ha anunciado que no se siente concernida por esta prohibición y que el proceso en cuestión sigue su curso. A efectos de analizar con cierto rigor la situación quizás sea interesante recordar las coordenadas jurídicas básicas de una pugna que, no obstante, hace ya mucho tiempo que en lo esencial es política.

1. El 9-N bis es distinto al 9-N original. Aquí mismo, hace unas semanas, traté de exponer las razones por las que, en mi opinión (y aunque era criticable que no se hubiera permitido por parte del gobierno una opción que hubiera hecho el voto posible), el 9-N original no tenía en efecto cabida en la Constitución: básicamente porque se parecía tanto, en efecto, tato a un referéndum que materialmente lo era  de facto y, guste o no, nuestra Constitución dice que la competencia para autorizarlos la tiene en exclusiva el gobierno. En cambio, como por otro lado puso de manifiesto el gobierno, que  la calificó rápidamente de ocurrencia, charlotada, ridículo, etc. y recalcó que carecía de todo tipo de garantías equivalentes y propias a un proceso de votación serio (lo que es, por lo demás, bastante cierto, pues el nuevo 9-N ya no es un proceso de votación que pretenda pasar por referéndum sino otra cosa, más reivindicativa que con pretensiones de otro tipo) la nueva convocatoria de Artur Mas para el 9-N, parece bastante claro que lo que hay previsto para Cataluña este domingo no es, ni mucho menos, un referéndum ni nada que se le parezca.

2. A pesar de estas diferencias, ¿es igualmente inconstitucional el nuevo 9-N? Las razones que podrían fundamentar la inconstitucionalidad del nuevo 9-N son mucho menos sólidas, decaída esta razón, que las del anterior. El gobierno, en su recurso, ha hecho hincapié en que el contenido de la pregunta, al ser la misma que la del 9-N original, retrotrae al mismo y ello arrastraría cierta inconstitucionalidad. De nuevo, el argumento esencial de fondo, expresado de una forma u otra, es que no se puede permitir o, más bien, que nuestra Constitución no permite, que se vote nada que no quepa en el marco constitucional  y que si bien es legítimo expresar ese deseo sólo hay una manera de hacerlo: instar una reforma constitucional. El problema, sin embargo, para aceptar este argumento es que nuestra Constitución sí permite defender posiciones contrarias a lo que establece nuestro ordenamiento constitucional vigente así como, por supuesto, actuar políticamente para defender esas ideas y expresarlas en público. Una serie de derechos constitucionales absolutamente esenciales están pues, en juego en el marco de esta batalla y más allá de la consulta catalana. Y parece difícil desconocerlos a la hora de analizar si cabe o no aceptar que ciudadanos y colectivos sociales se reúnan para protestar, reivindicar o incluso “votar” (sin más efectos que los meramente simbólicos o reivindicativos, pues no es un proceso electoral ni organizado a tal fin) en favor de ciertas políticas o reformas. No parece sencillo, la verdad, sentirse cómodo con un Estado moderno y democrático de Derecho que impidiera algo así ni, por otro lado, creo que nuestra Constitución esté en esa línea, afortunadamente. Es claro, pues, que la actividad material de fondo en que consiste en nuevo 9-N es perfectamente constitucional. ¡Faltaría más que no pudiera la gente reunirse para “votar” in efectos legales pero sí de exhibición simbólica a favor de lo que sea!

3. Dicho lo cual, ¿puede participar la Administración en esa convocatoria o ser parte de esos actos e, incluso, promoverlos, incentivarlos y dedicar recursos públicos a ello? Esta es una pregunta, en cambio, de respuesta algo más complicada, pues depende más de cómo entendamos la función de los poderes ejecutivos en nuestro sistema y cómo creamos que se relacionan con el resto del ordenamiento y en particular con el legislador a la hora de desarrollar sus funciones. El entendimiento tradicional de cómo se relacionaba la Administración con la ley, basado en la idea de positive Bindung, de vinculación positiva a la ley, nos decía que el poder ejecutivo sólo podía hacer, por mandato del principio de legalidad, lo que la norma previamente le había estrictamente  (y explícitamente) encomendado. Sin embargo, hace ya varias décadas que este entendimiento del principio de legalidad pasó a la historia en nuestro país. La idea de negative Bindung, de que el respeto a la legalidad pasa por no incumplir la ley y hacer lo que la ley encomienda en los términos en ella establecidos pero no excluye hacer otras cosas allí donde ésta nada dice, se ha afianzado claramente, no sólo por cuestiones de hecho (es manifiesto que todas las Administraciones públicas hacen muchas más cosas a las que las leyes estrictamente les encomiendan dentro de su esfera de intereses… definida a partir de lo que los representantes electos consideran que éstos hayan de ser) sino por una evolución de Derecho que ha acabado aceptando, tempranamente en nuestro modelo constitucional, con toda normalidad desde los reglamentos independientes (sin base legal previa) allí donde la materia no está reservada a la ley o todo tipo de acciones administrativas no legalmente previstas (por ejemplo, cooperación internacional de municipios) si no hay prohibición expresa. A partir de esta evolución, la participación de la Generalitat en el 9-N alternativo no plantearía mayores problemas y sería un ejemplo más perfectamente sólito, de esta evolución que amplía las labores de las Administraciones y les permite hacer cada vez más cosas más allá de lo previsto en las leyes. Al menos, no lo plantearía jurídicamente y, de hecho, ni siquiera es éste un elemento sobre el que se haya hecho excesivo hincapié, por ello, en el recurso del gobierno. Otra cosa es que políticamente gustara más o menos a los ciudadanos. Pero esa es una cuestión que éstos habrían de zanjar en las elecciones.

4. Las claves  últimas de la importancia de la decisión del Tribunal Constitucional, sin embargo, son de tipo formal y procedimental. Ahora bien, dicho todo esto, conviene recordar, como ya ocurrió con la anterior impugnación del primer 9-N, que la decisión del Tribunal Constitucional de admitir un recurso a trámite no tiene que ver con su evaluación sobre el fondo del asunto. Esto es, el primer 9-N está suspendido porque lo está también, entre otras cosas, la ley de consultas que le daba cobertura… aunque el TC todavía no haya decidido en ninguno de los dos casos sobre el fondo de la cuestión, esto es, sobre si la ley es o no constitucional y, en consecuencia, es o no posible la convocatoria. Quizás, de hecho, todavía se pueda dar una sentencia que las entienda adecuadas y constitucionales (en contra, por ejemplo, de lo que yo he argumentado por esa similitud material con un referéndum).

Del mismo modo, esta segunda convocatoria está cautelarmente suspendida porque así lo ha solicitado el Gobierno al impugnarla (y la norma establece este desequilibrado régimen de control sobre las actuaciones legales y ejecutivas de las CC.AA.) y nada puede hacer al respecto el Tribunal Constitucional cuando acepta admitir a trámite un recurso del gobierno. Y, sin embargo, en este caso, no es evidente ni mucho menos que la actuación del TC sea neutra porque hay discusión jurídica sobre la posibilidad de admitir un recurso sobre actividad meramente material de la Administración. La Constitución prevé en su art. 161 que los recursos ante el Tribunal son respecto de leyes u otras disposiciones y también respecto de las disposiciones y resoluciones de los órganos autonómicos. Por su parte, en la LOTC esto se traduce en “leyes, disposicones y actos impugnados” (véase su Título II). Es decir, en general, parece que el Tribunal Constitucional está para actuar respecto de cierta actividad administrativa de las Comunidades Autónomas, la formalizada, pero no la informal o material. Esta idea, la verdad, es algo más o menos razonable. De hecho, en muchas otras áreas de nuestro ordenamiento el Tribunal Constitucional no actúa siempre y en todo caso para controlar cualquier actuación. Ni siquiera respecto de cualquier violación de los derechos fundamentales lo hace desde que fue reformada la LOTC para hacer el recurso de amparo potestativo. Es decir, la Constitución y la ley reservan al Tribunal Constitucional para actuar frente a las más importantes actuaciones públicas o privadas y sobre ellas le atribuyen competencia, pero no se entiende que la tenga per se para controlar cualquier acto con relevancia jurídica. Es cierto que existe un lejano precedente que permitió al TC decretar la falta de competencia del gobierno vasco para convocar unas elecciones sindicales por vía material y no formalizada, pero la diferencia entre ese caso y el del «procedimiento catalán» es evidente, en la medida en que esa acción del gobierno vasco pretendía tener efectos jurídicos.

A estos efectos cabe recordar que hay una jurisprudencia abundantísima de nuestros tribunales, avalada por cierto siempre por el Tribunal Constitucional, que no permitía impugnar actividad administrativa ante la justicia ordinaria si no era reconducible a uno de los supuestos previstos legalmente. Es más, la actividad material de la Administración, en España, era muy difícilmente controlable, más allá de casos de vía de hecho, antes de 1998 justamente por esta razón y cuando en esa fecha se reforma al fin la ley de la jurisdicción contenciosa y se permite ya impugnarla en ocasiones sigue habiendo restricciones, de modo que siguen existiendo parcelas de actividad material difícilmente fiscalizables. Resulta, pues, como mínimo, discutible que esta impugnación del gobierno tenga base jurídica y es llamativo que el Tribunal constitucional haya hecho caso omiso a su propia jurisprudencia previa a la ley de la jurisdicción de 1998 sobre una cuestión en el fondo equivalente (¿se puede impugnar actividad material de la Administración cuando no está expresamente previsto en la norma esa vía de recurso ante el órgano de control?). No sólo eso, sino que la admisión del recurso se comunica en providencia que ni siquiera se digna en argumentar mínimamente esta cuestión, algo que, como mínimo, habría sido de agradecer. Porque es muy probable que las cuestiones de fondo que sí puede plantear el 9-N (esencialmente, la discusión sobre si la Administración puede válidamente participar en algo así, organizarlo incluso y destinar a ello recursos públicos) hubieran debido ser residenciadas, en su caso, en un recurso ante los tribunales ordinarios.



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