El futuro de las pensiones: breves reflexiones y una propuesta

Una de las cuestiones políticas más importantes de nuestros días, por cuanto afecta de lleno a las políticas de reparto de riqueza (esto es, al alma misma de la política) y porque además tiene profundas repercusiones sociales y sobre el modelo de convivencia, es la referida al futuro de las znsiones. Sin embargo, aunque se habla de vez en cuando sobre el tema, lo cierto es que se debate muy poco, aplicando ese curioso mantra de las democracias occidentales de nuestros días de que cuanto más básica es alguna disyuntiva de organización o reparto, menos hay que debatir sobre el tema, no sea que nos llevemos algún disgusto. De manera que sobre las pensiones, al menos en España, hablamos relativamente poco (así por encima se comentan cosillas, sobre su sostenibilidad, sobre cómo pagarlas, sobre el fondo de reserva, sobre planes de futuro más o menos vaporosos…), reformamos sin debate a golpe de decisión tecnocrática (como ha sido el caso con las últimas reformas, que más allá de retoques nimios para las pensiones del presente han ampliado las exigencias de años cotizados y reducido las pensiones para quienes todavía estamos a años de jubilarnos, y que han sido además “recomendadas” de forma bastante evidente por la UE) pero, y sobre todo, no discutimos ni debatimos nada sobre el fondo del problema.

El pseudo-debate sobre pensiones que tenemos montado en España

Esta ausencia de discusión se debe a que, en realidad, aunque las escaramuzas políticas del día a día traten de ocultarlo como buenamente pueden, hay un sorprendente consenso  bipartidista en materia de pensiones sólido como pocos. Por parte de lo que podríamos llamar “derecha tradicional” y los poderes económicos que le son afines, que en España han dejado esta labor en tiempos recientes a FEDEA y sus blogs, nutridos por economistas y politólogos afines, se hace hincapié en que el actual sistema no es sostenible y, por ello, en la necesidad de recortar prestaciones e incrementar las exigencias para acceder a las pensiones máximas (como mecanismo evidente de incentivo para que se alleguen más fondos al sistema). Por parte de lo que suele entenderse como “izquierda clásica”, en cambio, se plantea la conveniencia de garantizar las prestaciones como mecanismo de solidaridad y cohesión social y se apela a la posibilidad de incrementar para ello las cotizaciones sociales o, incluso, completar cada vez más los recursos del sistema por vía fiscal como mecanismo para que, en unas sociedades ricas como las nuestras, las pensiones puedan mantenerse en términos semejantes a los que hemos vivido hasta ahora, dado que a mayor riqueza, más porcentaje de la misma podría dedicarse a estos menesteres sin que otros se resientan demasiado. Ésta es más o menos la postura “oficial” en estos momentos de la izquierda institucional, con matices más bien menores según las sensibilidades.

El debate político planteado en estos términos es apasionante para muchos, pero esconde difícilmente una realidad tan ampliamente compartida como obvia: que el sistema en los términos actuales es difícilmente sostenible. En el fondo, tanto la izquierda como la derecha clásica lo tienen bastante claro sin estar en demasía en desacuerdo, razón por la cual van llegando sin mayores dificultades a un punto de entente relativamente sencillo, más allá de las escaramuzas del día a día de la política, porque hay que contentar a la parroquia y permitir a economistas y politólogos de uno y otro bando llenar y llenar páginas discutiendo sobre pequeños matices sobre la temporalización y alcance de unas medias que siempre van en la misma línea: así, se van recortando poco a poco las prestaciones, sobre todo para los que han de disfrutarlas no en la actualidad o a corto plazo sino en un futuro medio y largo, que a fin de cuentas nos quejamos menos, mientras a la par se van incrementando poco a poco las aportaciones presupuestarias al sistema, sin que se note mucho ni se discuta en exceso, de modo que los recortes se hagan más soportables y sobrellevables y, sobre todo, a fin de que quienes tienen “generado” un derecho a muy buenas pensiones no se quejen en exceso. A fin de cuentas, en esas clases y edades es donde están quienes toman estas decisiones y sus familias, de modo que toda inyección impositiva para mantener sus niveles de disfrute no puede ser mala. Esta especie de hibridación de las posturas de la izquierda y de la derecha tiene cada vez, por lo demás, defensores académicos más explícitos, que picotean un poco de aquí y otro poquito de allá (la moda ahora es vender el tema, encima, como rebaja de las cotizaciones compensada con el IVA, para que se note menos aún el tocomocho), sin cuestionar en el fondo el consenso conservador de base. Y así, siguiendo esta vía con perfiles muy marcados ya, es como da la sensación que nuestros grandes partidos pretenden afrontar el futuro de los sistemas de provisión social para cuando debamos afrontar nuestra vejez quienes ahora estamos en edad (supuestamente) productiva.

El planteamiento, por tranquilizador, aun asumiendo cierta inevitabilidad de los recortes, que pueda ser para casi todos implicados con cierta capacidad de influencia y de acción (y de ahí, también, su éxito electoral, pues a los pensionistas actuales se les conservan sus derechos; mientras que a todos los demás se nos dice que, dentro de lo que cabe, mejor que no nos quejemos, que podría ser peor… a la vez que se blinda un reparto poco equitativo en beneficio de ciertas clases), no es sin embargo demasiado satisfactorio. No lo es, al menos, desde la perspectiva de un debate público maduro sobre rentas, redistribución e igualdad propio de una democracia avanzada y alfabetizada. Entre otras cosas porque acreciente y extrema soluciones crecientemente injustas, incoherentes con la propia esencia del sistema, a las que hemos dado carta de naturaleza pero que no son nada normales y que alguien habría de plantear de una vez.

Las incoherencias internas de un sistema que se basa en un supuesto modelo de cotización que se falsea y en una apelación a un reparto… que acaba siendo muy regresivo

En efecto, es cierto que el modelo actual no es sostenible. Nada que objetar a esa evaluación. Por lo demás, no es un problema estrictamente español, aunque en nuestro caso sea más exagerado. En lo que ha sido un rasgo generacional de lo que en España podríamos llamar “Generación T”, que ha exacerbado una dinámica que por otro lado es común a toda Europa occidental, es cierto que el modelo actual de pensiones ha beneficiado desproporcionadamente, y todavía beneficia mucho, a quienes empezaron a jubilarse hace una década y media y a quienes se jubilarán en la próxima década. Son una generación que va a cobrar unas pensiones que nunca nadie tuvo (y muy superiores a lo que cotizaron) gracias al esfuerzo de sus hijos… que nunca cobrarán pensiones equivalentes en términos de poder de compra, entre otras cosas porque habrán habido de dedicar muchos recursos de las mismas a pagar las de esa generación. Todo ello, como es sabido, con base en un sistema supuestamente “de cotización” pero que se aleja de todo cálculo real actuarial para la determinación efectiva de las prestaciones a las que detiene derecho. Es decir, que se supone que se van a recibir pensiones “según lo que se ha cotizado” pero, a la postre, éstas son muy superiores a esa cifra, “por cuestión de justicia” social” y se determinan políticamente en una cantidad muy superior a lo que efectivamente se ha aportado y debiera por ello tocar (al menos, si fuéramos a un sistema de verdad “de cotización”: la diferencia la puede calcular cualquier persona tan fácilmente como viendo lo que le daría un plan de pensiones privado por unas cotizaciones mensuales equivalentes a las que ha hecho, y se ve con facilidad que estamos hablando de que en tal caso se recibiría entre un tercio y la mitad, de media, de lo que a la postre acaba poniendo el sistema público; otra forma de comprobar la diferencia entre uno y otro modelo es analizar los regímenes de Seguridad Social y los de las mutuas profesionales creadas en aquellos ámbitos de actividad donde no llegaba la Seguridad Social, mutuas todas ellas que han acabado por desaparecer de facto pues a medida que las pensiones públicas se iban haciendo generosas el equilibrio aportaciones-pensiones que podían ofrecer las mutuas era cada vez más difícil de lograr).

Así pues, la supuesta característica técnica del sistema de que sea “de cotización”, pura y simplemente, no se cumple. Hay transferencias de unos sectores a otros y de unas generaciones otras, porque de alguna manera hay que cubrir las diferencias. Y ello comporta un determinado modelo “de reparto”, que si se analiza de cerca es mucho menos agradable de lo que nos venden. Porque, a la postre, y expuesto de manera sencilla y simplificadora, ¿cómo llevamos desde hace años cubriendo esa diferencia? Pues con el esfuerzo extra, diferencial, de los cotizantes presentes, que aceptan contribuir para cubrir ese “sobrecoste” para garantizar a los actuales pensionistas sus niveles de prestaciones porque el pacto (implícito, aunque todo el mundo lo da ya por roto) es que, llegado el día, ellos recibirán también una sobreprestación. Sin embargo, para que un sistema como el señalado, que tiene todos los elementos de esquema piramidal, funcione, hace falta que lo que en cualquier esquema Ponzi: que sigan entrando, de forma continuada y regular, más rentas de las que salen, que se amplíe la base de la pirámide. En toda Europa occidental, y en España particularmente, ello se lograba gracias a la combinación de un crecimiento demográfico mediano y un crecimiento económico más o menos robusto: mientras ambos se mantuvieran era posible seguir pagando de más y mantener la esperanza de que en el futuro, a los que ahora ponían el dinero, se les recompensara también en mayor medida. Para ello, sin embargo, y como ya se ha dicho, ha de haber una masa salarial suficiente detrás y un crecimiento económico vigoroso. A día de hoy no tenemos ni lo uno ni lo otro desde hace, más o menos, unas dos o tres décadas. Y aunque no sabemos a ciencia cierta lo que nos deparará el futuro, no parece que ni la inmigración ni la mecanización vayan a ser suficientes como para paliar las necesidades de ampliar la base de la pirámide, por un lado, y el crecimiento económico, por otro, que tenemos. De ahí el recurso a ese modelo consensual de ir por una parte reduciendo poco a poco prestaciones, a ver si se nota poquito y conseguimos ir saliendo del lío (como en la vieja fábula explicativa de la rana a la que si se le sube la temperatura del agua de la pecera poco a poco no se entera y acaba, por esta razón, muerta, mientras que sí habría reaccionado y saltado ante cambio abrupto de temperatura) y, sobre todo, a ir cubriendo cada vez más parte del sistema de pensiones no con contribuciones sino con impuestos.

Y es a partir de aquí, y de la aparición y generalización de esta dinámica, cuando empiezan a aparecer no pocas contribuciones. El modelo de “reparto” clásico, por llamarlo de alguna manera, del sistema de pensiones vigentes es, sobre todo, como se ha explicado, generacional (quienes están trabajando transfieren muchas rentas a quienes están jubilados para que cobren pensiones muy por encima de lo que cotizaron), pero en el resto, al menos como ficción, se supone que lo que se recibe se corresponde a lo “cotizado”. Por ello se hace que todo el tinglado se sufrague, en teoría, no con impuestos sino con cotizaciones. Quienes más aportan, como esto no son impuestos sino cotizaciones pues tienen derecho a recibir más. Supuestamente, así, “se contiene” una excesiva transferencia de rentas de los que tienen y aportan más a los que ganan menos, que se supone que tampoco sería plan, nos dicen. Y como ha de haber una equivalencia entre lo cotizado y lo recibido, pues desde siempre se han introducido elementos adicionales que no contienen los sistemas de impuestos para limitar aún más todo riesgo de reparto y progresividad excesivos, como que las contribuciones se “topean” (es decir, que cuando se llega al tope máximo de lo que se podría recibir a partir de la cotización fijada, pues también ha sido la regla general que se fijen límites máximos a lo que se cotiza y aporta al sistema). Por esta misa razón, como no estamos en un modelo de cubrir necesidades personales cuando uno llega a la vejez, sino ante, de alguna manera, un modelo que te “retribuye” según lo aportado, quien ha cotizado lo suficiente también generan pensiones incluso si mueren (viudedad, orfandad…) que serán tanto mayores no atendiendo a la situación de mayor o menos amparo o necesidad de quienes las reciban sino “a lo cotizado”. Además, las cotizaciones a la Seguridad Social se pagan de un modo diferente a los impuestos, con una carga que se reparten trabajador y empleador. Y, por supuesto, a la postre, cada cual recibe “según ha aportado” (razón por la cual casi todo el mundo piensa que la pensión, y en su cuantía exacta, es algo que “se ha ganado” porque “lo ha cotizado”). Por último, y para cuadrar el sistema, hay pensiones de quienes no han contribuido, que inicialmente sufragaba el propio sistema, pero que muy rápidamente, en la medida en que empezaron a ser más generosas (aumente éste por razón de justicia social por lo demás bastante evidente), pasaron a ser inasumibles y a ser soportadas por el sistema tributario. Se argumenta para ello, con cierta razón, que la protección social de quienes no han cotizado es un asunto de interés general y que a todos concierne, con lo que se habrá de pagar con impuestos, como cualquier servicio público en razón del interés general.

El argumento es convincente, porque es cierto que hay razones de interés público evidentes en garantizarnos a todos una vejez digna, suficientemente tranquila y asistida. Una sociedad civilizada es, entre otras muchas cosas, la que no se preocupa en dejar en situación de necesidad a sus personas mayores. Así pues, hay que asumir que va a tener mucho futuro el argumento de que se completen las pensiones en el futuro, cuando sea necesario, por vía fiscal. De hecho, esta idea avanza con fuerza también en la izquierda: por ejemplo, el PSOE la planteó abiertamente y de manera ambiciosa en la pasada campaña electoral, proponiendo un impuesto específico para el pago de pensiones. Y desde posiciones conservadores se ha asumido además ya con toda naturalidad que además de los recortes, este es el sistema: por ejemplo, para orfandad o viudedad. Pero, además, se tiene claro que van a a ser necesarios los fondos recabados vía impuestos para completar las pensiones de forma que sean suficientemente dignas para que los partidos cuya base electoral está compuesta por ciertas capas de la población puedan respirar tranquilos. Lo hemos visto ya con las propuestas como la de emplear parte del IVA para reducir las cotizaciones. La dinámica está lanzada y ver la evolución de lo que nos espera en materia de pensiones, junto a recortes paulatinos para asegurar su sostenibilidad, no requiere de ser un gran analista: vamos a ir usando impuestos cada vez par cubrir más y más partes del sistema: primero fueron las no contributivas, luego viudedades y orfandades, luego alguna otra situación excepcional como la necesidad de bajar cotizaciones, y acabaremos en pagar así un porcentaje de las pensiones si queremos que sigan manteniendo poder adquisitivo… hasta que el final uno se acaba preguntando si no sería mejor pagarlas todas con impuestos, como sostiene cierta izquierda, y asunto resuelto.

A fin de cuentas, lo que distingue jurídicamente (y en términos económicos y sistémicos) a las cotizaciones e impuestos tampoco es tanto, se nos dice. Y no falta razón a quienes así lo defiende. ¿Supone muchas diferencias para el común de los mortales entre que nos detraigan salario para impuestos y la parte que va a la SS? Pues, la verdad, ninguna. Desde un cierto punto de vista, s el sistema sería más transparente así: eliminemos las cotizaciones a la Seguridad Social, que todo se recaude vía impuestos y que el sistema de pensiones se financie enteramente de este modo. ¿Acaso no sería mejor?

El problema es que al hacerlo así afloraría con toda su crudeza una de las realidad menos amables del modelo actual de pensiones, que genera una incoherencia que se multiplica y agrava conforme más y más parte del monto total de las prestaciones se pagan por vía fiscal: su carácter profundamente regresivo, y ello a pesar de que aparentemente debería contener transferencias de rentas de los que tienen más a los que tienen menos, aunque no fueran éstas excesivas. Si pagáramos todo con impuestos sería muy difícil seguir justificando una esencia del sistema, supuestamente “de cotización”, que protege, aun hoy, y a pesar de las quiebras que ya se han producido a esa idea, el que siga pudiendo funcionar como un peculiar redistribuidor de recursos en favor de las rentas más altas. Como no son impuestos, no estamos ante un “reparto”, sino que cada cual recibe “según ha cotizado”, y no parece haber problema por ello en que unos cobren más (y durante bastantes más años: los datos sobre esperanza de vida según nivel de renta en España son casi secreto de Estado, para que la gente no se moleste demasiado, pero basta ver la distribución de la esperanza de vida por CCAA para que el patrón aflore de forma clara: Madrid, Navarra, País vasco encabezan la tabla… y es por una razón sencilla): ¡es simplemente que tengo derecho a ello porque lo he cotizado, me lo he ganado! En cambio, si el sistema pasa a ser totalmente sufragado vía impuestos, claro, es difícil seguir sosteniendo el peculiar reparto basado en la renta previa de los sujetos y que acaba provocando el peculiar efecto de que entre todos los de una generación comparativamente más pobre hemos de pagar pensiones más altas a los de una generación que ha estado y está mejor que quienes trabajan. Además, los más ricos reciben más, y lo hacen durante bastantes más años, con lo cual ellos son los que disfrutan de la parte del león de esa peculiar desproporción.

Sorprende mucho por ello, la verdad, que las propuestas de cierta “izquierda” (toda, en realidad) abunden en la solución de meter dinero vía impuestos en el sistema (como hacía el PSOE en la pasada campaña electoral) sin revisar la otra pata del supuesto modelo de cotización: y es que, desparecida la base del modelo de la “cotización” en cuanto a las entradas de dinero , ¿no había de desaparecer también la consecuencia de la misma, esto es, el hecho de recibir según lo cotizado?

Una propuesta sobre un modelo de pensiones futuras, sostenibles y ajustadas a la lógica de que el Estado ha de contribuir para proveer de servicios a sus ciudadanos en beneficio de todos

La primera idea base a partir de la cual habría que construir un nuevo modelo de pensiones es, por ello, muy sencilla: si se van a pagar con impuestos, y bien está que así sea para garantizar que el sistema sea estable y sostenible, para poder atender a un interés general obvio, como es garantizar una vejez digna a todos, el corolario debiera ser obvio: hay que garantizar la misma pensión estatal a todo el mundo.

Es, sencillamente, lo más justo y eficiente. Y ello porque sí, es cierto que los ciudadanos, aunque lo hagan vía impuestos, también aportan más (o mucho más) si ganan más, si tienen más rentas, que se tienen menos. Pero, si de lo que hablamos es de que un Estado civilizado y una sociedad avanzada ha de proveer para sus personas mayores un suficiente nivel de protección para garantizarles una vida digna, como ocurre con cualquier servicio público o cualquier política cuyo objetivo es el bienestar general, ¿desde cuándo es razonable asumir que por pagar más, por pagar más impuestos en este caso, se ha de recibir más? Expresado de forma clara y directa: no tiene ningún sentido que el Estado pague pensiones mayores a quienes han “aportado” más (ya sea vía impuestos, pero también lo habría de ser vía cotizaciones desde el momento en que éstas nunca lo fueron de verdad porque luego había reparto y transferencias, ocurre simplemente que si el modelo se basa en suficiencia vía impuestos la contradicción es mucho más visible y obvia). El mantenimiento teórico, a pesar de sus fallas y contradicciones, del sistema de “cotización” no sirve a día de hoy para nada más que para establecer una cortina de humo al respecto que aparentemente sirve a casi todos, aún, para justificar estas diferencias de trato en la pensión que se “tiene derecho a cobrar”. Pero lo cierto es que éstas no se sostienen ni justifican, en el fondo, si hacemos un análisis mínimamente racional. Además, los argumentos para un cambio a un sistema de provisión social y protección de la vejez más equitativo son abundantes:

  • Desde la perspectiva del Estado y del conjunto de la sociedad, es evidente que cubrir las necesidades de las personas mayores es de indudable interés público, pero lo ha de ser cubrir (y lo mejor posible) las de todas las personas, y además de modo suficiente, algo que no tiene nada que ver con que el Estado se convierta en intermediario (como hace hasta ahora, siendo además un intermediario de apropiación de rentas intergeneracional) para garantizar por medio de su capacidad coactiva el mantenimiento de las mayores rentas de unas personas sobre otras: ahí no hay interés público alguno. En cambio, lo habría, y más que evidente, en una redistribución más igualitaria de todo el montante destinado a pensiones, pues de este modo se evitarían graves problemas de exclusión y de salud que a día de hoy aún tenemos, pero sólo en los pensionistas más desprotegidos. Una sociedad con menores niveles de exclusión y menores problemas sociales, en definitiva, es mejor para todos. Y justifica mejor el empleo de recursos públicos de todos para ello, logrados en proporción a lo que cada uno tiene.
  • Las personas que más han contribuido con impuestos tienen los mismos derechos a recibir servicios públicos y cobertura social que los demás, pero no más: no hay escuelas públicas para los hijos de quienes pagan más renta con mejores instalaciones y profesores premium ni hospitales de última generación para los que más han aportado al sistema nacional de salud a través de sus impuestos, afortunadamente. ¿Nos imaginamos una sociedad donde algo así ocurriera? Sería asquerosa y horrible y no la aceptaríamos. Llama mucho la atención que hayan conseguido, en cambio, con la muleta de la supuesta “cotización”, que lo hagamos con toda naturalidad con el sistema de pensiones y que, incluso, las reformas que desde la izquierda llaman al sostenimiento fiscal de las mismas sigan empeñadas en conservar estas diferencias. Un sistema donde el poder público garantiza aquellos mínimos que consideramos imprescindibles para la vida en sociedad y no hace de garante de las diferencias sociales y de protector acérrimo de los más favorecidos, estableciendo sistema de reparto en su beneficio, es también mejor para todos. Porque el contenido ético de la actuación del Estado es esencial a la hora de legitimar su acción.
  • Además, son precisamente las personas que más ganan y las que en mejor situación económica están las que, durante sus años productivos, más posibilidades tienen de acumular rentas y de ahorrar para la vejez, de modo que caso de que pretendan conservar su nivel de vida diferenciado tras jubilarse lo pueden hacer con mucha más facilidad. Les basta ser más previsoras y cuidarse de ello. Lo cual no deja de ser, a la postre, un problema individual, una vez garantizado que sus mínimos van a estar cubiertos, no una preocupación pública. Por ello, no debería ser el Estado quien les hiciera ese papel. Y menos aún extrayendo rentas a otros para ello.

En definitiva, las pensiones del futuro están llamadas a ser pagadas por todos, como pagamos todos los servicios públicos, porque hay un interés público evidente en hacerlo: que esta sociedad se organice de moda que los mayores puedan (podamos, cuando nos toque) vivir con dignidad. Para ello, habrá que pagarlas con nuestros impuestos, según nuestras posibilidades presentes, lo que comportará transferencias, de ricos a pobres, y también generacionales. Pero, a cambio de todo ello, esta labor estatal ha de ser lo más eficiente y justa posible.

Para que sea eficiente, ha de dejar que sean los individuos privados los que se apañen, y asuman los riesgos y las consecuencias de sus posibles errores y aciertos, para querer diferenciarse teniendo una mejor situación y, además, ha de tratar de consumir lo menores recursos de todos posibles que garanticen lograr el objetivo de tener a todo el mundo bien cubierto (algo que también es mucho más fácil de lograr con un modelo de pensiones iguales para todos, que desinfla de presiones el sistema a cuenta de los colectivos depredadores, piénsese que una 600.000 personas cobran en España pensiones de más de 2.000 euros al mes, mientras que en toda Alemania son sólo unas 60.000 y extraigan conclusiones).

Además, y para ser justo, un sistema de pensiones público, como cualquier otro servicio público que emplea recursos de todos, ha de garantizar una misma prestación para todos, porque esa prestación se da por razón de consideraciones de ciudadanía, no económicas.Ésa y no otra es la función estatal, garantizar derechos de ciudadanía, no rentas privilegiadas y diferenciadas. Para eso otro, en su caso, ya está el mercado.

Así pues, la pensión del futuro, pagada por los impuestos de todos, debiera ser igual para todos. Y ya está. Así de sencillo. No entiendo cómo es posible que los partidos de izquierdas no lo planteen desde hace años. Supongo que es una consecuencia más de la captura explicativa que sufren a cuenta de esos relatos a los que ya nos hemos referido, al “yo lo he generado, lo he cotizado”. Y, también, qué duda cabe, debe de ser resultado de que las elites estatales y de los partidos, también los de izquierdas, estén dominadas por personas a quienes el modelo descrito conviene fenomenalmente bien.

Obviamente, una transición al modelo señalado no se puede hacer de la noche a la mañana. Habría que, por ejemplo, y aunque sea injusto, garantizar a los actuales pensionistas su pensiones actuales (pero, por ejemplo, no permitir su actualización y mejora mientras sean superiores a lo efectivamente generado). También a las personas cercanas a la jubilación habría que respetarles probablemente la pensión con la que han organizado, más  menos, su vida próxima. A los demás, por ejemplo, no deberían tener en cuenta nuestra efectiva cotización hasta la fecha y, por ejemplo, “guardárnosla” como posible incremento de la pensión que el Estado determine en un futuro para todos o alguna medida equivalente. En todo caso, las medidas transitorias no empecen que la adopción del nuevo modelo es extraordinariamente sencilla de poner en marcha y que, además, y muy probablemente, según se prefiriera políticamente mantener o no los actuales recursos destinados al sistema, siendo ambas elecciones perfectamente legítimas, bien incrementaría mucho las pensiones a día de hoy más bajas, bien permitiría una rebaja de las actuales cargas (las cotizaciones, que desaparecerían sustituidas por impuestos nuevos que, poco a poco, y a medida que se hiciera la transición, serían mucho menos costosas de mantener, al menos mientras no hubiera un incremento muy sustancial de la pensión, por cuanto se eliminaría la carga que suponen para el sistema las pensiones altas y muy altas que a día de hoy, y por muchos años, todavía vamos a pagar).

Una última cuestión, y por supuesto clave, es determinar cuál debería ser ese nivel igual para todos de pensión pública en el que se basaría el nuevo modelo.  A mi juicio es claro que debiera ser el suficiente para que cualquiera pudiera mantener sin demasiados problemas una vida digna, teniendo eso sí en cuenta que al final de la vida, y en un Estado como el español (donde los servicios sociales y asistenciales a la vejez son los únicos que están no sólo a nivel europeo sino incluso por encima de la media, mientras en todo lo demás, infancia, discapacitados, inmigrantes, pobreza, gastamos menos de la mitad de la media, como explica magistralmente este libro de Borja Barragué et alii), las necesidades son normalmente menores que en momentos en que uno, por ejemplo, ha de sacar adelante una familia. Por esta razón me parece que esa pensión pública debiera ser, siempre, y como máximo, equivalente al salario mínimo mensual que consideramos socialmente suficiente y justa retribución para una persona que esté trabajando en nuestra sociedad para sacar adelante una actividad productiva. De hecho, que coincidan y así se determine explícitamente tiene muchas ventajas. De una parte, porque es obvio que nadie podrá quejarse y decir que no estamos fijando una prestación pública insuficiente o injusta, si consideramos que esa retribución es justa para quien trabaja y suficiente para vivir estando activo, habrá de serlo necesariamente para cuando se llega a mayor, máxime si cuestiones como la sanidad, el transporte o la asistencia social están, como es el caso en España, moderadamente bien cubiertas. Además, una medida  de vinculación como ésta, como es evidente, tendría un efecto indirecto evidente e inmediato más que positivo: todos los pensionistas tendrían un incentivo claro para apoyar subidas del salario mínimo y, con ello, de las retribuciones de todos aquellos que están efectivamente trabajando para producir la riqueza necesaria para que se cubran los recursos públicos de donde salen, en el fondo ya hoy, las pensiones y el resto de políticas públicas. Que, sinceramente, es algo que se echa mucho de menos en las prioridades políticas y de voto del colectivo a día de hoy en España, si no sabe mal ni se considera de mal gusto recordarlo, porque las cosas son como son y esto es así. Y si sólo tener a políticos (pasa en Podemos) cobrando con referencia al salario mínimo ha provocado que éstos tengan un enorme interés, tan legítimo como de parte gracias al “incentivo” que ello supone, imaginemos lo bueno que sería que todos los pensionistas tuvieran no sólo claro intelectualmente que sus pensiones dependen, como muchas otras cosas, del trabajo y del reparto de otros muchos, sino que, además, fueran muy conscientes, en sus propias carnes y cuentas corrientes, de cómo de íntima es esa vinculación.

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PS: De las repercusiones de un modelo así y de su lógica en un mundo de trabajo cada vez más escaso y donde las prestaciones alternativas e incluso los modelos de renta básica van, por ello, a  ser cada vez más frecuentes hablamos otro día. Pero es evidente, creo, que su cohonestación con el mismo es relativamente sencilla y muy fácil de estructurar de forma coherente. También, y de forma de nuevo fácil de cohonestar con esa realidad, una medida así cambiaría muy probablemente el mismo concepto de lo que es la jubilación y eliminaría algunos de los problemas jurídicos que ya se dan, y que están llamados a generalizarse a medida que las pensiones sean más precarias y vayamos a otro tipo de economía, como son los derivados de normas que impiden trabajar, aunque sea a tiempo parcial, mientras se percibe una pensión (entre otros muchos problemas parecidos, que tienen todos que ver con la obsolescencia de una visión de la jubilación y las pensiones que no acaba de cuadrar bien en una sociedad donde los límites entre trabajo, ocio, actividad, inactividad se diluyen y donde, además, las formas de obtener rentar van a variar mucho más aún de lo que ya estamos viendo ya).



Empleo público valenciano: retoques o reforma

El pacte del Botànic está más que asentado, pues hace ya casi dos años desde que un conjunto de fuerzas progresistas gobierna la Generalitat valenciana sin demasiadas turbulencias, pero sus frutos son, por el momento, más bien modestos. Tanto sus responsables políticos como su entorno explican esta situación apelando a muchos factores, la mayoría de ellos difíciles de ignorar o desestimar. Por un lado, es cierto que las consecuencias de una acción de gobierno transformadora no se suelen hacer presentes inmediatamente. Además, la combinación de veinte años de políticas conservadoras, cuya reversión no es precisamente sencilla por muchas razones, con una crisis económica severa y duradera, que reduce enormemente el margen de maniobra de que dispone la Administración pública, dificultan todavía eb mayor medida que esos cambios que parte de la ciudadanía desearía ver ya en marcha sean, a estas alturas, mucho más tangibles.

Junto a estas razones más o menos coyunturales hay, sin embargo, otros elementos de carácter más estructural que ayudan a explicar estas complicaciones. Así, es habitual escuchar a nuestros dirigentes autonómicos quejándose de la estructura burocrática de la Generalitat valenciana y de sus excesivas rigideces. En este sentido, es recurrente señalar que el modelo de empleo público de que dispone la administración autonómica es muy deficiente por muchas y muy variadas razones. La primera y principal de éstas, agravada por la crisis y las restricciones a la contratación de personal en los últimos años, sería directamente la escasez de recursos humanos de que dispone la Generalitat. Pero no es la única. También la propia estructura y organización de estos recursos y la enorme rigidez del marco jurídico con el que se han de gestionar suelen ser objeto de crítica. La buena noticia es que, a diferencia de lo que ocurre con muchas de las otras trabas ya mencionadas, estas decisiones sobre cómo organizar y estructurar tanto la selección del personal a su servicio como las reglas que lo disciplinen en su actuación dependen, en gran parte, de la propia Generalitat valenciana. Es decir, que es posible aspirar a su modificación y mejora, dado que la legislación básica estatal deja el suficiente espacio para ello, caso de que quiera aprovecharse.

Sin embargo, y a pesar de que estos dos años de gobierno han bastado para detectar hasta qué punto el modelo de empleo público que tenemos es en muchos aspectos disfuncional y en parte corresponsable de cierta parálisis y de las dificultades para poner en marcha nuevas políticas, no existen por el momento propuestas de reforma mínamente ambiciosas. Desde la Generalitat se ha optado, por el contrario, por un proyecto de ley de mejora del actual modelo de empleo público, propuesto a partir de un informe encargado a una comisión de expertos. El trabajo realizado por estos profesionales ha sido excelente, como recientemente señalaba en esta mismas páginas el profesor Tomás Sala: se trata de un estudio realista, con un análisis detallado y preciso de los problemas del empleo público valenciano y con un avance de posibles soluciones más que juiciosas en muchas áreas. Ahora bien, no deja de ser una propuesta, por mucho que técnicamente excelente, políticamente poco ambiciosa en la medida en que responde, justamente, a un encargo muy preciso y ciertamente prudente: no tanto reformar el modelo de empleo público como, manteniéndolo, retocarlo en todo lo posible para mejorar su funcionamiento en aquellas áreas donde se han detectado las más graves y notables disfunciones.

No obstante, quizás haya llegado, a la vista de la importancia de las rigideces y dificultades ya mencionadas que son inherentes al actual modelo, el momento de proponer una transformación de mucho más calado. La Comunitat Valenciana ya padece, desgraciadamente, de unas más que evidentes dificultades como consecuencia de una financiación injusta e insuficiente y de un atraso notable en materia de innovación, recientemente señalado por enésima vez por las instituciones europeas encargadas de evaluar el dinamismo de las diferentes regiones de la UE. Dado ese punto de partida, la necesidad de disponer de unas estructuras burocráticas lo más eficientes que sea posible y de un capital humano a la altura y bien aprovechado es si cabe más importante. La Generalitat Valenciana, sencillamente, no se puede permitir más hándicaps. Y el seguidismo respecto del tradicional sistema de empleo público español supone un freno que, a día de hoy, resulta difícil negar.

El modelo español de empleo público, comparado con el que ya es dominante tanto en el mundo de la empresa como en las administraciones públicas de cada vez más países de nuestro entorno, no es demasiado eficiente seleccionando a las personas más válidas. La criba a partir de oposiciones muy memorísticas, aunque no necesariamente conectadas con las funciones que luego han de desarrollar, y además excepcionalmente exigentes, tanto en tiempo como en recursos consumidos, expulsa a muchos posibles candidatos que, por sus condiciones sociales y económicas, no se las pueden permitir. Las consecuencias son nefastas tanto desde la perspetiva de la igualdad en el acceso al empleo público como para la propia Administración, que se ve privada de gran parte del capital humano que podría hacerla mejor y más eficiente como consecencia de esta restricción de la competencia efectiva entre candidatos. Una reforma en profundidad de las formas de acceso al empleo público valenciano, perfectamente posible dentro del marco jurídico estatal, que apostara por modelos de exámenes similares a los del MIR y períodos de prácticas posteriores tendría por ello efectos muy beneficiosos para todos: para la sociedad en su conjunto y para los candidatos interesados en opositar. Si además las pruebas, conservando su rigor y objetividad, se centraran menos en aspectos memorísticos y evaluaran también capacidades y habilidades, como hacen ya casi todoas las empresas privadas, por la cuenta que les trae, las ganancias derivadas de la adopción del nuevo sistema se multiplicarían.

La selección de trabajadores públicos desarrollada de este modo, además, permitiría resolver parte de los problemas hoy en día derivados de la acumulación de interinos (sobre todo, en educación). Con un modelo MIR y una suficiente oferta de plazas, estas inaceptables bolsas de temporalidad en la función pública se irían drenando de forma natural, sin necesidad del recurso a las oleadas de funcionarizaciones que tan nefastas resultan para la igualdad en el acceso y, sobre todo, sin bloquear durante años las expectativas de las generaciones posteriores, que se enfrentan en la actualidad a un panorama sencillamente desolador. Adicionalmente, los modelos basados en períodos de prácticas exigentes y su posterior evaluación rigurosa, si se combinan con una laboralización de aquellas tareas que no suponen ejercicio de autoridad, permitirían también la introducción de programas experimentales para la incorporación de minorías y personas salidas de contextos socioeconómicos desfavorecidos por medio de programas específicos.

Un modelo de empleo público que seleccionara de modo diferente –y sin duda mejor- liberaría muchas energías y permitiría a un gran número de ciudadanos, hoy excluidos de facto de poder aspirar a ello a pesar de sus capacidades, ofrecer su trabajo y talento a las Administraciones Públicas valencianas. Valdría la pena aprovechar el actual proceso de reforma de la ley para, al menos, intentarlo. Para lo cual se requiere osar cambiar los usos tradicionales con bastante más ambición. Sólo con valentía se puede aspirar a lograr ganancias sustanciales. Entre otras razones, porque una vez introducidas estas nuevas reglas del juego respecto del mismo origen de la relación de empleo público –el proceso de selección y prácticas-, pasaría a ser, a su vez, mucho más sencillo cambiar muchos de las procedimientos y pautas más rígidos y perjudiciales que lastran el funcionamiento de nuestros recursos humanos, con techos de cristal, poca competencia interna, una limitada atención al desempeño efectivo de los trabajadores públicos y su evaluación y escasasísimas facilidades a los responsables de los servicios para conformar sus equipos. Todo ello debería ser también transformado para ir a un modelo de empleo público mucho más eficiente. Y para lograrlo hace falta comenzar por el principio, afrontando la necesidad, de una vez por todas, de replantear en profundidad cómo seleccionamos a los empleados públicos valencianos.

Este comentario fue publicado inicialmente en el diario Levante-EMV el pasado 3 de abril. Las ideas contenidas en el mismo forman parte de un trabajo más amplio y ambicioso realizado junto con Alba Soriano Arnanz del que ella ha dado cuenta con mayor amplitud en este comentario con propuestas de reforma publicado en Arguments.

 



El requisit lingüístic a la nova llei valenciana de la funció pública

 

El Consell eixit de les eleccions de 2015 al País Valencià i la major part dels “ajuntaments del canvi” estan dedicats, segons ens conten els seus responsables cada vegada que poden, essencialment a tasques de “desenrunament”. Entre l’impacte de la crisi econòmica i les conseqüències de la gestió anterior del Partit Popular, gran part de la seua activitat consisteix en desembolicar la troca que ens ha tocat pair com a llegat dels anys de vi i roses. Una cosa semblant passa a les Illes Baleares. De manera que, i a diferència de la situació política a Catalunya, on tenim diferències polítiques molt evidents entre els diferents actors que hi participen, i debats a tota tesa sobre qüestions de fons, més que siguen quasi sempre al voltant de la independència, l’oposició política i mediàtica a València ha de canalitzar la seua indignació respecte de temes clarament menors com la construcció d’un carril-bici pels carrers més cèntrics de la ciutat. Resulta entenidor de fins quin punt el debat d’idees al voltant de la gestió dels nous governs és magre en contingut ideològic el fet que, a més, el carril-bici en qüestió ja fóra projectat pel PP.

Tanmateix, hi ha alguns, pocs, elements que sí estan atiant debats de fons molt més interessants. En general, tots els assumptes relacionats amb la llengua estan generant conflictes: des de la rotulació en català dels senyals de trànsit a València (Delegació de Govern va forçar que s’hi afegira el castellà) al canvi de nom oficial de la ciutat (a partir d’ara, amb accent; i amb accent obert), passant per temes absolutament claus com el model d’ensenyament plurilingüe a les escoles públiques i concertades i el recent anunci, pactat amb la majoria dels sindicats de la funció pública valenciana, respecte de l’exigència del requisit lingüístic per poder aspirar a esdevindre treballador al sector públic valencià (amb algunes excepcions, però, per a les administracions a territoris valencians de parla castellana i també respecte de la temporalització en la imposició dels requisits en àmbits com el sanitari). La mesura suposa un canvi significatiu respecte de la situació al País Valencià des de 1983, on el coneixement de la nostra llengua s’havia considerat com mèrit i no pas com requisit. D’altra banda, aquest canvi s’inscriu a una tendència clara: Comunitats Autònomes com Galícia (governada pel Partit Popular), Catalunya i les Illes Balears ja apliquen la mesura; i a Navarra i País Basc està en aquests moments en estudi. Sembla, doncs, que hi ha una tendència clara als territoris amb llengua pròpia en aquesta direcció.

Imposar el requisit lingüístic suposa un missatge clar en defensa de la llengua, i també es de suposar que beneficiarà la competència lingüística dels treballadors públics valencians (encara que vora un 70% d’entre ells, percentatge encara més alt entre els més joves, ja disposen d’un títol C1). Comporta, però, també alguns problemes. Per exemple, és una barrera d’entrada evident per persones d’altres territoris i països. Encara que normalment l’ocupació pública autonòmica no genera excessiu interés per gent de fora, és una pèrdua no poder comptar amb aquells d’entre ells vàlids i interessats. Amb un altre sistema d’accés, on hi haguera un període de pràctiques o proves després una primera selecció (equivalent a un MIR) i una posterior selecció definitiva on ja sí s’exigira el requisit, aquest desavantatge quedaria molt pal·liat: hi hauria requisit igualment, se garantiria la competència lingüística de tots els empleats públics i, a més, podríem comptar sense problemes amb tot el talent que vinguera de fora i estiguera disposat a aprendre la llengua.

En el fons, el debat al voltant del “requisit”, donades les competències de les persones que hui en dia es presenten a les oposicions i concursos, és ja una discussió, a efectes interns reals a l’Administració, molt més sobre barreres d’entrada que sobre la defensa i potenciació de la utilització de la llengua pròpia de manera habitual, adient i solvent. Per garantir aquest darrer objectiu, més enllà de tindre empleats capacitats, calen altres mesures d’incentiu i de disseny estratègic. Les passes en eixa direcció han estat, de moment, molt més prudents. Potser, simplement, perquè costen més diners. I, al remat, quasi tot en matèria d’autonomia, com ja és sabut, acaba al mateix punt: sense diners, tampoc no n’hi ha.

Aquest article va ser prèviament publicat a la revista El Temps el 27 de febrer de 2017



Algunas ideas para una buena regulación de la economía colaborativa del alojamiento para economías turísticas (como la valenciana)

La evolución de las sociedades, de su economía y de las tecnologías que se emplean para el trabajo, los intercambios y el ocio comporta inevitablemente disrupciones periódicas. Muchas innovaciones quedan en nada, pero otras prosperan y cambian hasta tal punto las cosas que alteran, inevitablemente, toda una serie de equilibrios anteriores que no sólo reflejaban una determinada forma y capacidad técnica de hacer las cosas sino además, muchas veces, un sutil proceso de composición de voluntades sobre la manera más justa de organizar nuestras sociedades y establecer mecanismos de reparto. En estas situaciones de disrupción, y al menos durante un tiempo, es ineluctable que las tensiones sean abundantes. Por esta razón, en tanto que mecanismo de mediación para hacer frente a las mismas, el papel de la regulación dictada por los poderes públicos determina, en no pocos casos, si la transición es más o menos eficiente, traumática, rápida y, a la postre, socialmente productiva. Un buen entendimiento por parte del poder legislativo y de las Administraciones públicas del valor añadido que aportan las nuevas posibilidades y, por ello, de cuáles de sus consecuencias sería conveniente incentivar, así como de sus posibles riesgos y de cómo pueden afectar las innovaciones a situaciones y equlibrios ya asentados de forma que estos efectos sean, además de más eficientes económicamente a corto plazo, socialmente beneficiosos a la larga, resulta clave para poder regular esta fase de transición tratando de extraer las mayores ventajas posibles y minimizar los costes de las disrupciones.

Las novedades que está trayendo consigo la irrupción de la llamada “economía colaborativa” son un caso de libro que permite ilustrar el fenómeno descrito con ejemplos que afectan, además, a nuestro día a día en mucha mayor medida de lo que ha sido en el pasado el caso con otro tipo de cambios, en ocasiones mucho más profundos, pero que no incidían en tantos mercados o en tantos tipos de intercambios con los que tenemos un contacto cotidiano. Por sharing economy o collaborative economy solemos entender aquellas actividades que, gracias a la eficiente intermediación que permite la tecnología digital –en la que se están especializando ya muchas plataformas on-line– ponen en contacto a quienes ofrecen un bien o un servicio y quienes necesitan del mismo. Lo cual permite, precisamente por su alta eficiencia, emplear capacidades hasta ahora infrautilizadas e incentiva la “colaboración” de personas que no tienen por qué dedicarse profesionalmente y a tiempo completo a ciertas actividades, pero que a partir de ahora van a poder participar de las mismas y extraerles un rendimiento con más facilidad. Sus efectos más directos son por ello un incremento de la oferta de bienes y servicios, incrementando la competencia. Lo cual tiene indudables consecuencias sobre quienes extraían unas rentas adicionales como consecuencia de la existencia de menos competencia efectiva en los mercados en que actuaban… y una reducción de precios para el consumidor final. Por ello las autoridades de competencia en la Unión Europea y también en España son tendencialmente muy favorables a permitir su implantación y expansión con pocos frenos. Ahora bien, resulta evidente, a su vez, que de la misma se deduce una más que notable reducción de la capacidad de generaer rentas de los prestadores tradicionales, que no sólo son ciertas empresas, que también, sino trabajadores a tiempo completo en determinados sectores que, de improviso, asisten a la irrupción de una competencia de una fuerza de trabajo potencialmente global –pues puede en muchos casos ofrecer los servicios desde cualquier punto del planeta- que hasta la fecha había pasado inadvertida y que, de repente, es un actor clave a ser tenido muy en cuenta. Actor que muchas veces emplea estas actividades para completar sus rentas, o por consideraciones lúdicas o ideológicas… o por necesidad en un mercado de trabajo cada vez más fragmentado y precarizado en no pocos sectores.

Estos efectos, por lo demás, varían ligeramente depediendo de la estructura social y productiva de cada sociedad, no tanto porque las consecuencias de la generalización de estas actividades digitalmente intermediadas sean muy diferentes en las distintas partes del mundo –que no lo son- como porque, como es evidente, el peso relativo de algunas actividades u otras en una concreta economía hace que se sientan más o menos –y con más o menos crudeza- los efectos de estos cambios. En el caso valenciano, donde tenemos una importante terciarización de nuestra economía que no ha ido precisamente acompañada de la especialización en sectores de alto valor añadido, y que además es cada vez más dependiente del sector turístico –también en sus derivadas residenciales-; y donde los esfuerzos por lograr más desarrollo económico a través de actividades más innovadoras están, por el momento, cosechando resultados más bien discretos, el impacto que están ya empezando a suponer las puntas de lanza de la llamada “economía colaborativa” –actividades de transporte, alojamiento o posibiliad de la contratación de la realización de pequeños servicios más o menos especializados vía on-line– es notable y está llamado a serlo más. Es urgente por ello comenzar a diseñar una mínima estrategia sobre cómo convendría regular las mismas en este período de transición, por una parte; y, por otra, en torno a qué querríamos obtener de las mismas en el medio y largo plazo.

Para ello conviene partir de la base de que, al menos idealmente, en un futuro el crecimiento económico y bienestar de los valencianos no puede seguir dependiendo ni de actividades de bajo valor añadido ni cenrarse cada vez más, como parece intuirse que es la pauta en marcha, en la extracción/utilización/consumo desaforados de bienes de gran valor, pero frágiles y difícilmente recuperables, como son los recursos naturales y nuestro patrimonio ambiental. A expensas de lo que la recién creada Agencia Valenciana de la Innovación pueda lograr para revertir esta tendencia, el último informe decenal de la Unión Europea sobre la capacidad para la innovación de las regiones europeas situaba a la Comunidad Valenciana en posiciones de retraso sin duda preocupantes y, lo que es ciertamente más inquietante, que lejos de evolucionar positivamente, van a peor. Como es evidente, esta estructura productiva conlleva inevitablemente un incremento de la ya apuntada tendencia a la precarización, en cuanto a los tipos de empleo y sus condiciones, que es por lo demás ya excesivamente frecuente en nuestra economía en la actualidad. Adicionalmente, es indudable que hay sectores que se van a ver particularmente afectados por ella, y muchas de las actividades dependientes del turismo y cierto tipo de terciarización son parte de las que están llamadas a sufrir más su impacto. Algunas de ellas, de nuevo, y a su vez, pueden ser transformadas en un futuro no muy lejano como consecuencia de la generalización de las posibilidades de rentabilización o micro-rentabilización que permite en la actualidad la tecnología de intermediación que hace posible la llamada “colaboración” como forma de actividad económica. Dada esta situación, las administraciones valencianas habrían de comenzar a diseñar una estrategia de intervención para encauzar esta evolución de manera que se minimicen los problemas disruptivos que se empiezan a intuir y se oriente la mejora de la eficiencia posible que permiten estas nuevas posibilidades tecnológicas para lograr ciertos objetivos sociales y económicos.

El primer y más importante mercado en el que la economía colaborativa ya está dejando sentir sus consecuencias es el del alojamiento, especialmente el de corta duración. Como es sabido, el éxito de plataformas de intermediación como AirBnB y equivalentes está cambiando el turismo residencial, tanto el de corta duración como, incluso, las estancias medias. El impacto de estos cambios en la economía valenciana es enorme, al menos por dos rasones. En primer lugar, porque el atractivo turístico, sobre todo, de nuestras zonas costeras y de nuestras ciudadades medias y grandes –especialmente la ciudad de València- hace que sean destinos particularmente buscados. La demanda, sin duda, como no hace falta que expliquemos, es mucha y es previsible que siga siéndolo. Pero en segundo lugar, además, porque la oferta también es considerable y está llamada a seguir siéndolo: la crisis económica y la situación de precarización en un entorno económico poco innovador y con un tejido empresarial débil, dedicado a actividades productivas de escaso valor añadido y por ello no particularmente bien pagadas, refuerza el atractivo comparativo de destinar tanto el poco o mucho capital –inmobiliario- con el que se pueda contar como los esfuerzos y el tiempo disponibles a estas actividades: sus rentas pueden ser muy superiores a otras que requieren de muchos más esfuerzos y, a la postre, no compensarían económicamente.

El problema, no obstante, es que una regulación que apueste sin trabas por dejar que esta oferta y demanda, ya considerable en la actualidad y que puede crecer más, se crucen sin problemas, supone incentivar un cierto modelo económico que plantea algunos inconvenientes que han de ser contemplados. En primer lugar, drenará recursos de todo tipo –capital y humanos- hacia actividades, de nuevo hay que recordarlo, de un escasísimo valor añadido y con un componente innovativo nulo. En segundo lugar, supone consagrar un modelo de sociedad donde un patente desequilibrio de recursos de entrada perpetúa y amplía esas diferencias de partida (es cierto que hay pequeños propietarios que podrán emplear el “alojamiento colaborativo” para completarse sueldos magros, pero el sector está cada día más colonizado por pequeños y medianos propietarios o empresas que directamente operan como ofertadores de vivienda turística residencial por estos canales en lugar de por otros). En tercer lugar, dar rienda suelta sin trabas a estas actividades supone potenciar una actividad, la turísitica, particularmente depreadadora y de poco valor añadido, que además se orientará, mayoritariamente, a un turista que no deja muchas rentas en nuestra economía. Hay, pues, y per se, razones para preconizar normas que impongan ciertos límites.

Pero es que, adicionalmente, la economía colaborativa del alojamiento plantea problemas en su relación con otras actividades económicas y sociales que han de ser, también, tenidos en cuenta. Así, ha de señalarse inicialmente el indudable riesgo de competencia y canibalización respecto del sector hotelero que puede derivarse de que se pueda operar sin necesidad de cumplir ciertos estándares de calidad –y de garantías jurídicas y protección a los consumidores- que sin embargo sí se imponen, por descontado, no sólo a hoteles sino también a alojamientos turísticos. ¿Se trataría esta aceptación de estándares diferenciados de lo que podríamos considerar una “competencia desleal”? Muy probablemente lo sería. Ahora bien, y en cualquier caso, se trataría de una evolución del mercado que, como no interesa socialmente, debería ser regulada de modo no incentivador incluso en caso de que pensáramos que es un caso de competencia no problemático. A este factor hemos de añadir otro, no menor, que es el referido a las indudables molestias que la concentración de actividades de alojamiento turístico de corta duración, y destinadas a perfiles de turistas que aportan poco valor añadido, supone para los vecinos. Molestias que se multiplican, lógicamente, tanto más la concentración de este tipo de actividades se incrementa. Algunos barrios de muchas ciudades europeas sufren ya este problema, y en España ciudades como Barcelona, Palma o Valencia son ejemplos de entornos donde la tensión es notable a día de hoy y los conflictos se multiplican. Por último, hay que señalar que las posibilidades de rentabilización que permite el alojamiento colaborativo de corta duración, debido a la misma enorme eficiencia de las plataformas de intermediación digital, son tan desproporcionadamente elevadas que desincentivan que las viviendas en ciertas zonas de alta demanda turísitca se destinen a otros usos habitacionales. Esto recrudece, a su vez, algunos de los problemas ya señalados, como el de la concentración de estas viviendas y los conflictos a causa de las molestias, alentando además a los propietarios de estas zonas a mudarse a lugares más tranquilos… y dedicar sus viviendas a estos lucrativos negocios. Lo cual no es probablemente bueno. Pero es que, además, de ello se derivan incrementos en los precios del alquiler residencial que han llevado ya a muchas ciudades norteamericanas y europeas a tomar medidas restrictivas para paliar el fenómeno.

En este contexto, sería de esperar algún tipo de actuación por parte de las autoridades autonómicas y locales valencianas, pero de momento no se detecta estrategia alguna mercedora de ese nombre. Las reacciones son poco coordinadas, adolecen de una manifiesta falta de planificación estratégica conjunta, son las más de las veces incoherentes y, además, por todos estos defectos, están encontrando problemas jurídicos para ser implantadas.. Hace falta, sencillamente, una estrategia propia que trate de ordenar el fenómeno y esta transición a otro modelo de rentabilización económica en el sector.

A la luz de lo aquí señalado, parece razonable, como línea de principio, tratar desincentivar estas actividades por la vía de obligarlas a internalizar algunos de los costes que generan, cuando no todos, y convertirlas, de este modo, no sólo en económicamente menos rentables sino en socialmente sostenibles. Una opción bastante evidente para ello parece que debiera ser homologar las exigencias jurídicas y de calidad de los alojamientos así ofrecidos a los turísticos, algo que ya ha empezado a hacerse pero sin una estrategia clara y decidida. Sin embargo, actuar en esa línea únicamente, a la vista está, no es suficiente. Como suele decirse, es complicado eso de poner vallas al campo. Urge por ello una reflexión sobre la forma y finalidad última de establecer restricciones adicionales, como algunas de las que ya son habituales en otros países. Algunas de las más usuales son:

  • restricciones cuantitativas, como impedir el empleo de una vivienda para estos usos durante más de un determinado número de días al año (por ejemplo, así lo hace San Francisco, incluso siendo la patria de AirBnB) o imponer unos días de estancia mínima para minimizar molestias y elminar presión sobre los vecinos (como también hace Nueva York);
  • obligación de contar con el permiso de los vecinos de aquellos inmuebles dedicados a estas actividades (como ocurre en Amsterdam), lo que reduce sin duda riesgos de molestias vecinales e introduce, además, una dificultad evidente para realizar la actividad que la hace menos frecuente y más dispersa;
  • prohibiciones de la actividad en ciertas zonas (por ejemplo, es la solución de Berlín) o llevando la zonificación a la determinación de que esta actividad sólo puede realizarse, además, en inmuebles donde puedan desarrollarse actividades terciarias (minimizando las molestias y equiparando esta actividad a un negocio; como trató de hacer el ayuntamiento de Valencia hasta que los tribunales se lo impidieron o está empezando a desarollar la propuesta de reforma legal de las Islas Baleares).

Como puede verse, la búsqueda de soluciones de todo tipo, algunas muy imaginativas, para tartar de encontrar una mejor regulación de este período de transición es intensa en los países de nuestro entorno. Llama por ello doblamente la atención la falta de impulso en un territorio como el nuestro, donde los problemas que plantea el alojamiento colaborativo son particularmente intensos… e importantes para nuestra economía. A modo de modesta propuesta que se avanza en sus grandes líneas aquí, podría ser razonable una regulación que, por un lado, y dados los mayores efectos perjudiciales de la actividad cuando se desarrolla con estos perfiles –y su cuestionable catalogación ética como “colaborativa”-, estableciera muchas restricciones para esta actividad cuando es claramente “empresarial” o “pseudoempresarial” (esto es, cuando se realiza con inmuebles dedicados excluisvamente a la misma), forzando a que en estos casos se unan para la realización de la misma tanto las exigencias de calidad equivalentes a las que han de cumplir los servicios hosteleros o de apartamentos tradicionales como, y a su vez, prohibiendo por zonas la actividad y exigiendo que se desarrollen sólo en inmuebles para uso terciario. Esto es, convirtiendo en perfecamente equivalente la actividad, en Derecho, a lo que ya es en la práctica: una actividad empresarial pura y dura, se comercialice por el canal que se comercialice. Para el resto de casos, esto es para inmuebles que sólo ocasionalmente se destinan a estos usos, en cambio, podría ser adoptada con carácter experimental y tentativo una regulación más permisiva en materia de zonificación si se combinara con algunas de las restricciones cuantitativas habituales en otros países (por ejemplo, no más de 45 días anuales o 90 días en zonas costeras; quizás con el establecimiento adicional de períodos de estancia mínima cuando se considere necesario, cuestión en la que habría de permitirse un margen de apreciación municipal importante). Con el tiempo habríamos de analizar si estas medidas están provocando los efectos deseados, si son suficientes, si han de ser modificadas enmendadas. Es siempre una buena idea, especialmente en estas materias donde la sociedad está experimentando transformaciones aún lejos de estar totalmente asentadas, experimentar con regulaciones que busquen combinar diversas soluciones y evaluar sus efectos. Por supuesto, caso de que no funcionaran correctamente, no debiéramos tener miedo alguno a cambiarlas. Pero, por esa misma razón, tampoco habríamos de exhibir la prevención que mostramos hasta el momento a regular.

Los problemas que genera el alojaminto colaborativo y la disrupción que está provocando en nuestra economía no son, sin embargo, los únicos. Y tampoco son los únicos que afectan a nuestra economía, tanto en presente como en cuanto a sus perspectivas de evolución. Pensemos en el otro ámbito estrella en materia de maduración de la “economía colaborativa” –y con la maduración, por descontado, se ha producido la llegada de empresas con vocación claramente orientada al beneficio-: el transporte. En materia de transporte la irrupción de Uber y otras plataformas equivalentes, que parece inminente en la Comunitat Valenciana tras la ampliación por sentencia judicial de las licencias VTC disponibles, está llamada a suponer nuevos trastornos y disrupciones. Contamos, sin embargo, con una ventaja para afrontar la situación en nuestro entorno: no es el primer sitio en que ocurre y además ya contamos con una serie de soluciones que se han ido decatando en otros países y ciudades que permiten intuir por dónde puede ir la solución más equilibrada y eficiente. Llama la atención, a estos efectos, la escasa atención que ha prestado a este fenómeno la nueva ley del taxi tramitada en les Corts valencianes. Una ley que, en línea con la que también es la situación en el transporte interurbano de pasajeros por carretera -en autobús-, regula estas actividades, cada vez más esenciales en las economías modernas, de forma llamativamente tradicional (por no decir directamente “antigua”) y poco atenta a las novedades que, tanto en lo tecnológico como en lo jurídico, se están produciendo ya en Europa. Haría falta una aproximación completa a las necesidades de movilidad y urge para ello entender que las exigencias de servicio público que todavía se imponen son muchas veces muy razonables, a la hora de reglar cómo y en qué condiciones se ha de prestar el servicio, pero tienen cada vez menos sentido si se trata de restringir la competencia y el número de actores potenciales en el mercado. La Comunitat Valenciana haría bien en replantearse esta situación, y hacerlo teniendo en cuenta todas las formas de movilidad en su conjunto y los recursos públicos que se destinan a las mismas, y hacerlo además cuanto antes. Las posibilidades de dinamización económica y de liberación de recursos que podrían derivarse de una buena regulación en esta materia no son pocas. Cuestión distinta, y obvia por lo demás, es que ello habría de hacerse regulando, en todo caso, tanto las obligaciones fiscales como de seguridad social, como de calidad del servicio y de derechos de los usuarios de estos servicios, y siempre de manera tan exigente como cuando las prestaciones se realizan empleando otros canales. Se trata, sin embargo, de problemas objetivamente diferentes. Una cosa es que haya que garantizar todas estas cuestiones, lo que es perfectamente posible por medio de una regulación adecuada, y otra bien diferente –y absurda- que se considere que la mejor manera de evitar posibles riesgos sea no regular o directamente prohibir que determinadas actividades se lleven a cabo por medio de las plataformas y a partir de las dinámicas de tipo económico que las hacen a día de hoy más eficientes. Reflexión, por lo demás, que no es válida sólo para el alojamiento o el transporte sino que habría de extenderse a todas las actividades donde detectemos una suficiente maduración de las actividades que damos en llamar de “economía colaborativa”.

No se entiende, en definitiva, la manifiesta reticencia de nuestras Administraciones públicas (y de nuestro legislador) a afrontar los retos que las posibilidades tecnológicas plantean a día de hoy –permitiendo una gestión del servicio muy eficiente por medio de la participación de agentes privados y de tecnologías cada vez mejores que incrementan espectacularmente la eficiencia de los intercambios-. Una pereza regulatoria que, a la postre, lo único que está provocando es que no se adopten medidas que podrían audar a asegurar una transición ordenada a un nuevo entorno que, por lo demás, tarde o temprando, nadie duda ya a estas alturas que se ordenará en todos estos sectores a partir de la inciativa privada en libre competencia en la que el papel de estas plataformas digitales será muy importante y donde las micro-actividades -por ocasionales o por nimias material y económicamente- adquirirán un protagonismo inusitadamente importante. Esta nueva situación ha de ser debidamente regulada, como por lo demás con toda normalidad ya lo está la actividad económica en otros sectores, por los poderes públicos. No hay que tener miedo a relajar exigencias que son excesivas para las micro-actividades y que, de otro modo, quedarían al margen de la legalidad, con perjuicios tanto para los actores –problemas de seguridad jurídica- como para el interés general –que perdería cotizaciones e impuestos asociadas a las mismas- si se las fuerza a seguir en la alegalidad por la incorrecta adaptación de las normas a sus características. Por lo demás, si la Comunitat Valenciana no actúa decididamente en esta dirección en las materias de su competencia, lo acabará haciendo el Estado o al propia Unión Europea. Mejor actuar cuanto antes, ganar en eficiencia y garantizar una transición ordenada, en la medida en que esté en nuestras manos. Nos hace falta, pues, una estrategia valenciana para la regulación de la economía colaborativa que sea cuidadosa y a la vez vele por canalizar sus ventajas. Pongámonos manos a la obra.

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A estudiar todas estas cosas, en los próximos años, nos vamos a dedicar desde el Grup d’investigació REGULATION GIUV2015-233 que conformamos un grupo de profesores de la Universitat de València gracias a una proyecto de investigación del Plan Nacional de I+D+i del Gobierno de España que tenemos concedido para trabajar hasta 2019. En este blog iré aprovechando para subir información o reflexiones al hilo de la evolución de los trabajos que vayamos haciendo. Una primera aproximación general al fenómeno en términos generales ya la publiqué en este mismo blog hace unas semanas.



Los retos jurídicos de la economía colaborativa

En los últimos años oímos y leemos hablar de la “economía colaborativa” (sharing economy, collaborative economy) cada vez más. Hay quienes inciden, y con razón, en las ventajas que para los consumidores supone la aparición de nuevas plataformas que ayudan a encontrar servicios de todo tipo, como alojamiento económico en otras ciudades para hacer turismo o la posibilidad de compartir los costes de un viaje en coche a otra ciudad para que sea mucho más asequible . Otros, especialmente desde aquellos sectores económicos históricamente dedicados a proveer de estos servicios de forma profesional, apuntan a las disrupciones y problemas que generan estos nuevos modelos de “colaboración económica”, donde ven muchas veces intrusismo y menos controles que pueden perjudicar a los consumidores y a la sociedad. Por último, hay quienes destacan los valores de sostenibilidad e incluso éticos de estas nuevas actividades, que ayudarían a poner en uso capacidades hasta ahora no aprovechadas, reduciendo el impacto ambiental y fomentando la reutilización de recursos. Pero, de ¿qué estamos hablando en realidad cuando nos referimos a la economía colaborativa?

En realidad, cuando nos referimos a la economía colaborarativa, estamos cubriendo un fenómeno con muchas vertientes, algunas más claramente empresariales, otras donde ese supuesto componente colaborativo está, en cambio, mucho más presente. Hay que tener en cuenta que con esta misma etiqueta, a día de hoy, se denomina a una pluralidad de fenómenos, que van desde prácticas que tienen muchos años de antigüedad y que se realizan en pequeñas comnidades en muchos lugares del mundo, como los bancos de tiempo o modelos de trueque tradicionales, donde hay quienes intercambian servicios o bienes producidos por ellos con otros participantes en el sistema de formas muy variadas, a la actividad de plataformas digitales de alcance global, extraordinariamente desarrolladas y tecnificadas para facilitar los intercambios y lograr el mejor cruce entre oferentes de servicios y posibles interesados en los mismos, con capacidad para actuar potencialmente a escala planetaria. La actividad de unos y de otros es, en ambos casos, se nos dice, “colaborativa”. Y es verdad, en el fondo, que así es. Entre otras cosas porque, como sabemos, todo intercambio económico, a la postre, es una actividad colaborativa: toda la actividad económica lo es, en defintiva, de alguna manera. Sin embargo, esta etiqueta demasiado general no nos permite identificar qué hay de nuevo en las nuevas formas de intercambiar que se están generalizando, de modo que hemos de establecer elementos que nos permitan distinguir entre modos de intercambio y colaboración tradicionales -de mayor o menor importancia pero que no suponían disrupción alguna y estaban interioriados y asumidos por nuestro sistema productivo- y aquellos que se han comenzado a extender en los últimos años que sí han comportado movedades.

Es la tecnología, estúpido

El gran catalizador de los cambios que estamos viviendo es tecnológico. Comunidades que compartían recursos con la intención de aprovecharlos al máximo y ahorrar, más allá de la pretensión de con ello cultivar ciertos vínculos sociales o no, han existido siempre. El car-sharing, por ejemplo, es una realidad cotidiana desde hace décadas, sobre todo en países con un mayor grado de conciencia ambiental, en empresas y centros de estudio o trabajo que mueven suficiente número de personas como para permitir una coordinación sencilla y que sea fácil encontrar compañeros de trayecto. También es algo que todos hacemos con toda la naturalidad del mundo con amigos y conocidos cuando hemos de ir a un mismo lugar. Sin embargo, los tablones de anuncios de un centro de trabajo o una red de amigos no son demasiado eficientes a la hora de detectar personas que puedan estar interesadas en compartir un trayecto con nosotros. No logran agregar eficazmente toda la potencial demanda de servicios o productos que podrían ser compartidos, porque no son capaces de articular una red suficientemente amplia. La tecnología ha venido a eliminar este problema, pues por medio de la intermediación digital una plataforma bien diseñada es capaz, potencialmente, de contener toda la posible demanda común, así como medios alternativos de oferta que puedan estar disponibles, lo cual facilita enormemente a sus usuarios encontrar una solución conveniente. Al ampliarse la red, un comportamiento colaborativo que tenía limitados ámbitos donde demostrar una verdadera eficacia frente a la prestación profesional pasa a ser extraordinariamente competitivo: detectamos muchos más conductores posibles que estarían interesados en llevar más gente en su coche, así como más posibles viajeros interesados en hacer ese trayecto pero que no disponen de coche o no quieren emplearlo para ese trayecto. El cambio que hemos vivido estos últimos años no es, pues, tanto cultural ni jurídico, ni siquiera económico, como, simplemente, tecnológico. Todo lo demás ha venido, de forma natural, a continuación.

Colaboración vs. economía

La extraordinaria eficacia de las plataformas digitales de intermediación crea un nuevo panorama donde esas actividades de colaboración y puesta en común de recursos son cada vez más sencillas y eficientes. Inevitablemente, ello ha conducido a una explosión de estos mecanismos, que hacen las veces de brokers, casando digitalmente oferta y demanda, para estas actividades. Cada vez se emplean más. Cada vez crecen más las actividades “colaborativas”. A este fenómeno se le llama en sus inicios “economía colaborativa” y sus numerosas virtudes son puestas de relieve por casi todo el mundo: en efecto, permiten un mejor y más intenso uso, ya sea de vehículos, de herramientas, de alojamientos… que de otro modo pasarían mucho más tiempo sin ser utilizados y, además, fomentan una relación directa entre las personas que permite estrechar vínculos sociales. Ambientalmente, los efectos de tener menos coches en el mercado, gracias a usar más eficiente e intensamente cada vehículo, por ejemplo, son evidentemente positivos. O los derivados de que haya que construir menos casas o apartamentos porque a los ya existentes se les da un uso más intenso durante más semanas del año.

Sin embargo, y como ocurre en toda sociedad capitalista con una economía de mercado, allí donde hay intercambios hay posibilidad de beneficio… y empresarios y empresas que van a tratar, legítimamente, de aprovecharla. Precisamente por esta razón las plataformas de intermediación, que inicialmente fueron rudimentarias y gratuitas, puestas en marcha muchas veces por activistas convencidos de las ventajas de la colaboración altruista, han acabado compitiendo por ofrecer mejor servicio y se han sofisticado, en una carrera por ser las mejores en cada campo y atraer con ello a más y más usuarios que las otras disponibles gracias a ofrecer un mejor entorno y un más eficaz sistema de cruzar oferta y demanda… y con ello sientan la bases de un modelo económico de rentabilización de su actividad, pues cuando se hacen hegemónicas y ofrecen un servicio efectivamente mejor que el del resto pasan a estar en condiciones de cobrar un porcentaje del intercambio por el servicio que ofrecen.

Esto es lo que hacen todas las grandes plataformas en estos sectores, desde Uber y Blablacar en el del transporte, a AirBnb en el del alojamiento, por nombrar sólo las más conocidas. Además, y una vez estos entornos de intercambio maduran suficientemente, al concentrar tanta demanda de servicios, comienzan a ser atractivos para quienes ofrecen no la capacidad vacante que tienen respecto de bienes que consumen habitualmente -espacio en mi coche para un trayecto que voy a hacer, días de estancia en mi casa en períodos en que no la habito- sino, directamente, bienes o servicios específicamente destinados a proveer de oferta a estos mercados. Aparecen así personas que pasan a trabajar muchas horas al día como conductores de Uber o empresarios que ofrecen viviendas en AirBnb como servicio empresarial. En estos casos, y como es obvio, toda la retórica sobre las virtudes éticas que contiene la economía colaborativa, que supuestamente la haría superior a los intercambios realizados por los canales de comercialización habituales, sencillamente, decae. Estamos ante una mera forma diferente, tecnológicamente intermediada y mucho más eficaz en no pocos casos, de cuadrar oferta y demanda en ciertos mercados de bienes y servicios. Y, por ello, con toda naturalidad, como tal se ha de tratar al fenómeno. También para regularlo y para decidir con qué controles y autorizaciones, en su caso, han de permitirse o no estas actividades.

Trabajadores de la economía colaborativa y cumplimiento de obligaciones como las fiscales

Por ejemplo, parece fuera de toda duda que estas actividades han de pagar impuestos cuando generen un beneficio económico suficientemente relevante y, por supuesto y en todo caso, cuando supongan una actividad profesional. Es cierto que su origen “colaborativo” en muchos casos ha provocado que esto no siempre sea así, al menos en el pasado, y también lo es que nuestras normas y reglas, por ejemplo las tributarias o en materia de Seguridad Social, no están bien adaptadas al feómeno. No es, sin embargo, complicado rediseñarlas y, por ejemplo, establecer umbrales mínimos a partir de los cuales podemos entender que estamos más allá de la mera “colaboración” y entramos en actividades que están claramente orientadas a la obtención de beneficios y que, por ello, han de tributar. Igualmente, adaptar las normas en materia de seguridad social no debiera ser difícil. En ambos casos, además, la propia existencia de plataformas digitales, que dejan traza de todos los intercambios, lejos de suponer una difcultad para el control del cumplimiento de estas obligaciones es, al contrario, un mecanismo que favorece y facilita enormenente que las Administraciones Públicas puedan fiscalizar muy eficazmente el comportamiento, y cumpliento de sus obligaciones, de los actores en estos mercados.

Algo más complicado es el reconocimiento de derechos laborales de quienes han acabado por desarrollar una actividad a tiempo completo aprovechando las posibilidades que les dan estas plataformas, pues es evidente que si la plataforma se limita a casar oferta y demanda no se la puede considerar una empleadora. Para estos casos, eso sí, lo que habrá de hacerse es regular los derechos de los usuarios de las plataformas, tanto de quienes ofertan servicios como, también, de quienes los demandan, a fin de proteger a ambas partes frente a un posible ejercicio arbitrario del enorme poder que van ganando las plataformas. Sin embargo, si se va más allá de la mera intermediación, como por ejemplo hace Uber con sus conductores, y se imponen muchas condiciones -de habitualidad en la prestación y de condiciones respecto de la misma, incluyendo el precio a cobrar- para poder ofrecer los servicios en la plataforma, la discusión sobre si estas personas puedan ser consideradas trabajadores queda abierta.

Los diferentes modelos de negocio y sus problemas

La economía colaborativa, además, plantea problemas muy diferentes según los diferentes mercados en los que opera. Tomando como ejemplo sólo aquellos en que se ha generalizado más en España en los últimos tiempos, que son además sectores de gran relevancia económica como el transporte o el alojamiento, vemos que la regulación en uno y otro caso deberá diferir porque los problemas planteados son muy diferentes en cada sector y según el modelo de negocio de cada plataforma. Así, un sistema como el de Uber, orientado al transporte urbano de proximidad con conductores habituales, es mucho más conflictivo que Blablacar, donde los conductores hacen algo mucho más parecido al car-sharing ocasional de toda la vida, pero de manera mucho más eficaz. En el primer caso, como es sabido, la actividad desarrollada es materialmente equivalente a la del taxi, que está intensamente regulada. Las autoridades habrán de asumir que en el futuro esta regulación, pensada para evitar fallos de mercado y hacer más eficiente el servicio, ha quedado obsoleta porque la tecnología permite resolver esos fallos mejor. Habrá que modificar las normas poco a poco y ordenar una transición… sabiendo además que en futuro no muy lejano estos vehículos ni siquiera tendrán conductor -y Uber dejará de ser una plataforma de intermediación para prestar directamente el servicio-.

En el sector del alojamiento, en cambio, los problemas son muy diferentes y de más difícil resolución, pues el éxito de las plataformas de intermediación fomenta una utilización muy intensiva de inmuebles para ciertos usos -turísitcos y de temporada- que, además de competir con operadores económicos ya establecidos y muy reglados para garantizar la calidad del servicio y los derechos de los usuarios, son generadores de muchas molestias para los vecinos y provocan problemas de saturación turística que ya están siendo muy criticados. En este caso, la ciudadanía y los poderes públicos habremos de llegar a acuerdos sobre qué modelo de negocio y de convivencia queremos, asumiendo que todos ellos tienen beneficios pero también costes, a fin de lograr un equilibrio satisfactorio. Este equilibrio, por lo demás, puede variar dependiendo de ciudades y de la mayor o menor presión turísitica que tengan, o de cómo sea su mercado de alojamiento. Por ello en todo el mundo están apareciendo ya, a escala local, reglas muy distintas que ordenan o limitan estas actividades, con límites máximos o mínimos de días de estancia, o estableciendo exigencias equivalentes a las de los hoteles y apartamentos turísticos tradicionales, o incluso prohibiendo la actividad en ciertas zonas que presentan una notable disparidad en las soluciones aplicadas. Es inevitable que así sea, porque los problemas que plantea el alojamiento colaborativo en un destino turístico costero no son, por ejemplo, los mismos que aparecen en una población rural, ni los mismos que los retos que plantea su conciliación con el mercado del alojamiento en una gran ciudad. La labor de ajuste por parte de las Administraciones Públicas habrá de ser aquí muy fina y adaptada en cada caso al entorno, y habrá de asumir la necesidad de experimentar y copiar soluciones hasta dar con un equilibrio adecuado, que no siempre se alcanzará a la primera.

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A estudiar todas estas cosas, en los próximos años, nos vamos a dedicar desde el Grup d’investigació REGULATION GIUV2015-233 que conformamos un grupo de profesores de la Universitat de València gracias a una proyecto de investigación del Plan Nacional de I+D+i del Gobierno de España que tenemos concedido para trabajar hasta 2019. En este blog iré aprovechando para subir información o reflexiones al hilo de la evolución de los trabajos que vayamos haciendo.



Dos vídeos sobre las bases del Derecho público español

En ocasiones resulta interesante reflexionar sobre cuáles son los elementos constitutivos del Derecho público español que lo singularizan (moderadamente, por supuesto, dado que a fin de cuentas formamos parte de esa tradición) respecto de lo que es la pauta común en el Derecho de Europa occidental. Aprovechando que van circulando por ahí dos vídeos con sendas intervenciones mías respecto de esta cuestión, los dejo aquí enlazados (o, más bien, “incrustados” en esta misma web), en la medida en que forman una cierta unidad, por si a alguien le resulta de interés su visitando conjunto.

El primero de ellos analiza uno de los elementos más singulares de nuestro Derecho público en su vertiente constitucional y democrática: las extraordinarias limitaciones que ha desarrollado para el ejercicio por parte de la ciudadanía de labores de control al poder, de funciones de “contrapoder” respecto de los órganos ejecutivos (y no sólo: también legislativos, judiciales…) establecidos. Estas limitaciones, por supuesto, existen en todos los sistemas, pero la singularidad  del caso español radica en que la Constitución de 1978 configura una “dieta democrática” ciertamente parca tanto en carbohidratos com en interferencias ciudadanas, que se juzgan peligrosas y de las que se desconfía enormemente. Por ello, la Constitución de 1978, siendo muy generosa por ejemplo en derechos y libertades fundamentales respecto del ejemplo comparado, es muy restrictiva en esta otra cuestión y en cambio manifiesta una desmedida confianza en los mecanismos más institucionales y mediados a la hora de ejercer el poder que normalmente, por ahí fuera, está algo más matizada. El vídeo se corresponde con una intervención realizada en un interesantísimo seminario en la UNED organizado por el prof. Ignacio Gutiérrez sobre “La democracia indignada” (en la web de la UNED, además, tenéis todos los vídeos y también hay  en la que podéis encontrar un texto escrito con estas mismas ideas). Aquí tenéis el vídeo:

El segundo vídeo recoge una intervención que se centra ya más directamente en el Derecho administrativo español, es decir, en algo mucho más concreto y ceñido al estudio de mi disciplina. En la exposición trato de identificar algunos rasgos que creo que sí diferencian (de nuevo, y como es obvio, sólo moderadamente, como no puede ser de otra manera) a nuestro Derecho administrativo actual del de los Estados de nuestro entorno. Así, a mi juicio, es indudable que nuestro Derecho administrativo es más “autoritario”, en el sentido de conceder más poderes y prerrogativas a la Administración y correlativamente menos espacios de defensa y garantía frente a los mismos a los ciudadanos, con un poder ejecutivo que dispone de más capacidad de decisión sobre todo ello y  que ha de padecer de menos interferencias judiciales de lo que es la norma al norte de los Pirineos. En la exposición, trato de explicar que creo que algunos de esos rasgos, de esas anomalías (dicho sea no en un sentido necesariamente valorativo, sino simplemente porque se separan de lo que es más común), tienen probablemente mucho que ver con la herencia que, en el momento de constitucionalidad las bases del mismo, ya acarrea el Derecho administrativo moderno español, construido durante el franquismo, gracias a la generación de la RAP liderada por García de Enterría. Esta herencia, notable en muchos aspectos, no dejaba de ser un Derecho construido en las coordenadas inevitables que suponía el franquismo (un modelo de Estado autoritario) y algunas de las divergencias tienen que ver con el hecho de que luego, en época democrática, no hemos sabido superarlo y reacondicionarlo con toda la profundidad que en ocasiones habría sido deseable. La intervención tuvo lugar en la Universidad Autónoma de Madrid, en un coloquio sobre Historia del Derecho organizado por el área dedicada a la misma en esa Universidad, y en concreto por las profesoras Marta Lorente, María Julia Solla y Laura Beck (más allá de la exposición oral, ciertas ideas sobre esos rasgos autoritarios pueden encontrarse por escrito en este trabajo mío publicado en una obra colectiva europea sobre las tradiciones jurídicas de nuestros respectivos Derechos públicos, así como la reflexión en torno a cómo el gran vector de adaptación a un paradigma más liberal está siendo el Derecho europeo se puede leer en este otro trabajo). Aquí tenéis el vídeo:

 



Ovación y vuelta al ruedo para el Tribunal Constitucional

Unos ¡veinte días! después de que fuera anunciada por medio de una nota de prensa (aunque la decisión ya había sido adelantada un par semanas antes por La Vanguardia), la web del Tribunal Constitucional ha colgado por fin a lo largo de esta semana la sentencia que anula la ley catalana de protección de los animales que prohibía las corridas de toros en Cataluña, junto a sus votos particulares (hay uno de Xiol Ríos y otro de Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré). Recordemos que el art. 1 de la Ley catalana 28/2010 modificaba el art. 6 del Texto refundido de la Ley catalana de protección de los animales (RDL 2/2008, de 15 de abril) introduciendo un nuevo apartado f) que extendía la ya vigente prohibición de empleo de animales en determinadas actividades que pueden ocasionarles sufrimiento a las corridas de toros:

Art. 6.1 Ley catalana de protección de los animales: Se prohíbe el uso de animales en peleas y en espectáculos u otras actividades si les pueden ocasionar sufrimiento o pueden ser objeto de burlas o tratamientos antinaturales, o bien si pueden herir la sensibilidad de las personas que los contemplan, tales como los siguientes:
(…)
f) Las corridas de toros y los espectáculos con toros que incluyan la muerte del animal y la aplicación de las suertes de la pica, las banderillas y el estoque, así como los espectáculos taurinos de cualquier modalidad que tengan lugar dentro o fuera de las plazas de toros, salvo las fiestas con otros a que se refiere el apartado 2.

Se trata de una sentencia muy interesante por muchas cuestiones: porque supone un nuevo jalón del proceso recentralizador que las instituciones “centrales” del Estado llevan desde hace años acometiendo contra las instituciones “periféricas” de, recordemos, este mismo Estado; porque resultará sin duda en un agravamiento de las tensiones políticas entre Cataluña y el resto de España y en un incremento de la zanja emocional que separa al grueso de la sociedad catalana, tendencialmente animalista, con la del resto del país; y también porque el fondo del asunto plantea cuestiones jurídicas de un enorme interés sobre los límites que el legislador puede imponer legítimamente a los ciudadanos que desean desarrollar ciertas actividades privadas de tipo económico o artístico. Es interesante que una vez más estas tensiones se vehiculen a partir de discrepancias jurídicas, y no menores, sobre el modelo de reparto territorial del poder de la Constitución de 1978 y cómo lo interpretamos. Es una pauta que desde la STC 31/2010 sobre el Estatuto catalán de 2006 no ha habido manera de frenar y que, además, parece que el Tribunal Constitucional vive con agrado, como por ejemplo demuestra la casi coetánea STC anunciada ayer mismo que avala la legislación estatal recientemente aprobada que permite al propio TC actuar como órgano político de sanción a y suspensión de cargos públicos (autonómicos, por supuesto).

En realidad, más bien, se trataba de un caso muy interesante porque en él se mezclaban todos estos vectores. La sentencia, en cambio, lo es mucho menos porque deja sin tratar (o trata de forma muy simplista y apodíctica) la mayor parte de las cuestiones comentadas.

En efecto, podría decirse que el Tribuna Constitucional ha acabado por construir una sentencia “jurídicamente desganada” o lo que en términos taurinos suele considerarse una “faena de aliño”. Por una amplia mayoría, conformada por el bloque de magistrados que lleva ya unos meses actuando de forma coordinada y que sentencia tras sentencia está imponiendo una visión recentralizadora más que notable respecto de cómo se relación Estado y Comunidades Autónomas a la hora de legislar, opta por resolver el recurso por el atajo de entender que consideraciones competenciales bastan para declarar la inconstitucionalidad de la pretensión catalana de prohibir las corridas de toros. Lo hace, además, con una argumentación extraordinariamente descuidada y simplista, que se puede resumir en que el Tribunal Constitucional considera que la competencia estatal ha de cubrir esta materia porque así lo considera el propio legislador estatal, sin necesidad de ulterior explicación ni de justificación respecto de la evidente alteración de la anterior jurisprudencia constitucional respecto de estos mismos títulos competenciales que ello supone. En consecuencia, y también sin aportar mayores explicaciones sobre por qué esa consecuencia es la única posible a la hora de articular la ley estatal con las autonómicas, la ley catalana queda anulada. La sentencia es pues de una importancia indudable, pues no podemos obviar que, resumiéndolo mucho, el Tribunal Constitucional nos está diciendo, una vez más, que el Estado puede aprobar leyes que dejen sin ningún efecto ni contenido normas aprobadas por las Comunidades Autónomas respecto de materias inequívocamente de su competencia exclusiva (como son, en este caso, tanto la legislación para la protección animal como la legislación en materia cultural).

Junto a las críticas jurídicas que pueda merecer esta manera de cubrir el expediente jurídico para dar carta de naturaleza no demasiado disimulada a una decisión muy claramente política (y que tendrá consecuencias indudables que quizás no se perciben del todo bien en la calle Doménico Scarlatti y aledaños), hay que señalar que al actuar así el Tribunal Constitucional nos priva, además, de poder enmarcar el debate en torno a dos cuestiones de un enorme interés jurídico. Ni analiza la creciente importancia de la protección jurídica de los animales y su bienestar por el Derecho, y cómo ello se ha producido por vías constitucionales muchas veces no convencionales pero a las que hay y habrá que atender cada vez más; ni se digna a considerar la cuestión, absolutamente clave, de hasta qué punto (y por qué mecanismos) puede el Estado impedir a los ciudadanos el desarrollo de actividades amparadas en derechos fundamentales (libertad de empresa, libertad de creación artística) a partir de la invocación por parte del legislador de bienes y valores constitucionales como el referido (la protección del bienestar animal) que se han incorporado a nuestra “conciencia constitucional” por las señaladas vías.

1. La cuestión competencial en la STC de 20 de octubre de 2016 sobre la prohibición de las corridas de toros en Cataluña

El recurso interpuesto por 50 senadores del Partido Popular consideraba, en primer lugar, que la ley catalana invadía los espacios competencialmente reservados al Estado por los arts. 149.1.28ª y 149.1.29ª CE, así como la competencia estatal del 149.2 CE.

En concreto, el precepto impugnado es una medida que los representantes de las instituciones catalanas consideran que se ampara en los títulos competenciales que el Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006 contiene en materia de “protección de los animales” (art. 116. 1 d) EAC) o “juego y espectáculos” (art. 141.3 EAC), entre otros. El Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia reconoce sin problemas, como por lo demás es inevitable en Derecho (esas competencias fueron declaradas constitucionales en la STC 31/2010 del propio Tribunal y, por otro lado, es evidente que no se encuentran en el listado de materias competencialmente reservadas al Estado por el art. 149.1. de la Constitución), dado que materialmente es obvio que la ley catalana regula, al prohibir las corridas de toros, cuestiones íntimamente ligadas tanto al bienestar animal como a la ordenación de espectáculos públicos, que ambos títulos competenciales son en principio válidos para establecer una regulación como la analizada. Eso sí, tal conclusión provisional sólo será válida, a juicio del Tribunal Constitucional, si luego no va y resulta que tenemos alguna competencia estatal que pueda entenderse implicada. Y ya se sabe que, sobre todo últimamente, a las competencias estatales interpretadas por los gobiernos del Estado y el Tribunal Constitucional se les reconoce una vis expansiva cada vez mayor.

STC de 20 de octubre de 2016 (FJ3): En definitiva, la prohibición de espectáculos taurinos que contiene la norma impugnada podría encontrar cobertura en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma en materia de protección de los animales [art. 116.1.d) EAC] y en materia de espectáculos públicos (art. 141.3 EAC). La materia relativa a la protección del bienestar animal se proyecta sobre espectáculos concretos cuya exteriorización se quiere prohibir. Sin embargo, dicho ejercicio ha de cohonestarse con las competencias reservadas constitucionalmente al Estado (…)

Los posibles títulos competenciales estatales que el recurso de inconstitucionalidad invoca y que el Tribunal Constitucional analiza son los arts. 149.1.28ª, 149.1.29ª y 149.2 CE. Se trata de títulos competenciales que afectan a diversas cuestiones, y de ellos el Tribunal descarta rápidamente que el 149.1.29ª pueda considerarse afectado. Este precepto establece que el Estado es en todo caso competente en materia de “(s)eguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica”. Con cita en la jurisprudencia constitucional en la materia, que es muy clara al respecto (el voto particular de Xiol Ríos se detendrá más en resaltar hasta qué punto la jurisprudencia del Tribunal y la propia evolución normativa de todas las Comunidades Autónomas han dejado muy claro desde hace ya muchos años que en materia de seguridad y orden público asociadas a todo tipo de espectáculos, y también los taurinos, las competencias son claramente autonómicas y así son ejercidas, además, de forma pacífica e incuestionada), el FJ4 de la sentencia concluye sin mayores digresiones que “el carácter exclusivo de la competencia autonómica en materia de espectáculos junto con la existente en materia de protección animal puede comprender la regulación, desarrollo y organización de tales eventos, lo que podría incluir, desde el punto de vista competencial, la facultad de prohibir determinado tipo de espectáculo por razones vinculadas a la protección animal“.

Van a ser los otros dos títulos competenciales, el 149.1.28 y el 149.1.29, ambos relacionados con cierta capacidad estatal de tipo residual y muy concreta en materias culturales, los que permitirán al Tribunal Constitucional, sorprendentemente, declarar inconstitucional la norma catalana por violación de las competencias estatales. Conviene en este punto, para entender hasta qué punto es peculiar la decisión, transcribirlos y recordar, siquiera sea brevemente, el entendimiento constitucional que hasta esta semana había sido consolidado por jurisprudencia y doctrina sobre los mismos, que ha quedado totalmente transformado tras esta sentencia.

art. 1491.1 CE: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
(…)
28ª. Defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas.

art. 149.2 CE: Sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas.

Como cualquier lector puede constatar, se trata de competencias en materia cultural bastante residuales, por mucho que luego el Estado español haya considerado que el protagonismo de la administración estatal en la cultura, por la vía de los hechos y del talonario (que se reserva para sí, como es por lo demás habitual), haya de ser mucho. En primer lugar, el Estado es competente para defender el patrimonio cultural frente a la exportación y expoliación ilegales. Además, la Constitución permite al Estado, por mucho que las competencias exclusivas en la materia puedan ser asumidas (como así ha sido) por las Comunidades Autónomas, tener museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, opción ésta que como es sabido se ha empleado profusamente, dotando a ciertas ciudades de España de impresionantes equipamientos culturales que tienen la consideración de “nacionales”. Por último, el art. 149.2 CE parece querer decir, y así se ha interpretado siempre, que el Estado, más allá de lo que hicieran las CC.AA., y dada la importancia de la labor de fomento público en materia cultural, puede ir más allá y superponer su acción a la autonómica. De hecho, así ha sido interpretado siempre, como mecanismo de complemento y mejora al que iban asociadas capacidades de colaboración… y como mecanismo para garantizar que el Estado, si bien no a la hora de legislar, sí tenía un gran protagonismo a la hora de gastar y promocionar ciertos valores culturales por medio de todo tipo de mecanismos de fomento.

Es cierto que, más allá de la reducida competencia para regular la exportación de bienes culturales (que manifiestamente nada tiene que ver en este caso) o de garantizar la protección de éstos frente a posibles expolios, el Tribunal Constitucional aceptó desde la STC 17/1991 una dudosa ampliación de la idea de “expolio” contenida en la Ley de Patrimonio Histórico estatal que, básicamente, permitía entender como “expolio”, también, la destrucción (o riesgo de) de cualesquiera bienes culturales. Con todo, el desarrollo de esta posibilidad ha sido escaso y se ha limitado hasta la fecha a situaciones de colonialismo jurídico muy evidente (sustitución de la apreciación superior y del criterio del órgano del Estado a la determinación inferior y equivocada si no acorde con la misma del órgano en principio competente), como la ocurrida en el “caso Cabanyal” en Valencia, claramente motivada, además, por razones políticas: Unos gobiernos autonómico y local (ambos del PP) plantean una operación urbanística que es declarada en reiteradas sentencias ajustada a Derecho y plenamente conciliable con la protección de los bienes culturales y patrimoniales existentes en la zona. Frente a ello, un gobierno del Estado de signo político opuesto (PSOE) y contrario a la medida decide activar la cláusula de la protección frente al “expolio” entendiendo que jurídicamente lo constituye que un gobierno y un parlamento no den la debida protección a los bienes que ellos mismos han considerado que la han de merecer (y que podrían, perfectamente, haber considerado que no la merecían). Esta activación ha sido absolutamente excepcional y, aunque validada por el Tribunal Supremo, plantea no pocas dudas. En cualquier caso, y como ya he dicho, ha sido algo absolutamente excepcional, al menos hasta la fecha. Y la citada STC 17/1991 ya señaló, en todo caso, que “(e)l Estado ostenta, pues, la competencia exclusiva en la defensa de dicho patrimonio contra la exportación y la expoliación, y las Comunidades Autónomas recurrentes en lo restante, según sus respectivos Estatutos” (FJ3).

Adicionalmente, la competencia del art. 149.2 CE, como recuerdan Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré en su voto particular, no era entendida hasta hace una semana como una competencia legislativa. Algo sobre lo que no cabe extenderse en exceso, pues resulta (o resultaba) bastante obvio, simplemente analizando el listado del 1491.1 CE y contrastándolo con el 149.2 CE: En definitiva, que estamos hablando de un ámbito en el que, en principio, y salvo estas capacidades jurídicamente excepcionales pero muy limitadas del Estado, el protagonismo era y debiera ser, según nuestra Constitución y su reparto de competencias, autonómico. El propio Tribunal Constitucional, en la sentencia que analizamos, con cita en parte de su jurisprudencia anterior, reconoce que éste ha sido el entendimiento tradicional y, como señala casi al final de su FJ 5, recuerda que “el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ejercer competencias sobre cultura con independencia el uno de las otras, aunque de modo concurrente en la persecución de unos mismos objetivos genéricos o, al menos, de objetivos culturales compatibles entre sí.”

Sin embargo, en el FJ6 el Tribunal Constitucional, a partir de la constatación de que el Estado ha aprobado una serie de normas (posteriores a la ley catalana) en defensa de la tauromaquia, a la que declara como patrimonio cultural por medio de la ley estatal 18/2013, acaba saliendo al quite con notable desparpajo jurídico. Con base en que el Estado haya optado por realizar legislativamente esa declaración, que puede entenderse vagamente amparada por el art. 149.2 CE (como lo es la declaración de ciertos patrimonios culturales inmateriales), siempre y cuando se entienda como una medida de fomento o de acción conjunta con la de las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional acaba entendiendo que de la misma (capacidad para colaborar, para fomentar, para ayudar) se deduce una combinación-síntesis (no explicitada ni explicada, por lo demás, cómo se opera esta combinación y síntesis jurídica) con el art. 149.1.28ª CE que provoca que la norma estatal en la materia pase a desplazar a las normas competentes, que son las autonómicas, si éstas tienen un contenido diferente.

La pirueta acaba de operarse en el Fundamento Jurídico 7 de la Sentencia, que de jurídico tiene muy poco. No explica ahí el TC, en efecto, ni cómo se fusionan los títulos competenciales para provocar este mágico efecto, ni hace referencia a la lógica constitucional de reparto de competencias, sino que simplemente se limita a recordar la “dimensión cultural de las corridas de toros” (que por lo visto le parece muy obvia y consustancial, previa además a que así haya sido declarada por ley estatal) y a establecer que, por ser así declarada en ley estatal, ello hace que su “salvaguarda incumb(a) a todos los poderes públicos en el ejercicio de sus respectivas competencias“, conclusión tanto más sorprendente cuanto que absolutamente apodíctica y, sobre todo, nada matizada ni modulada. Con bastante sinceridad, por lo demás, remata la faena explicando que “se comparta o no, no cabe ahora desconocer la conexión existente entre las corridas de toros y el patrimonio cultural español, lo que, a estos efectos, legitima la intervención normativa estatal“. Es decir, que el reparto constitucional de competencias queda alterado en favor del Estado simplemente porque el Estado así lo considera. El bajonazo jurídico merece ovación y vuelta al ruedo. Y se culmina, como no puede ser de otra manera, con esta misma unilateralidad y falta de argumentación. Las cosas son como son:

STC de 20 de octubre de 2016 (FJ 7): “Por esa razón la norma autonómica, al incluir una medida prohibitiva de las corridas de toros y otros espectáculos similares adoptada en el ejercicio de la competencia en materia de espectáculos, menoscaba las competencias estatales en materia de cultura, en cuanto que afecta a una manifestación común e impide en Cataluña el ejercicio de la competencia estatal dirigida a conservar esa tradición cultural, ya que, directamente, hace imposible dicha preservación, cuando ha sido considerada digna de protección por el legislador estatal en los términos que ya han quedado expuestos”.

Curiosamente, y de forma incoherente, el propio FJ 7 de la Sentencia, a continuación, y tras explicarnos que como el Estado declara que los toros son patrimonio cultural eso hace que el reparto competencial de la Constitución quede desplazado hacia el Estado y que sea éste quien haya de determinar lo que se ha de hacer y lo que no para protegerlos, impidiendo así la prohibición de corridas de toros en Cataluña, nos expone también que el Estado, en cambio, no puede llegar al extremo de obligar vía 149.2 CE (o vía art. 149.2 remix con 149.1.28ª) a las Comunidades Autónomas a promocionar y fomentar la tauromaquia. Magnánimo, el Tribunal Constitucional se saca de la manga una matización ponderativa, sin argumentarla y razonarla tampoco en exceso, que devuelve el art. 149.2 CE a su posición original en el ordenamiento constitucional en todo lo referido al fomento activo de la lidia del toro bravo. Esta matización, sin embargo, no hace sino poner más de manifiesto el exceso (y la nula argumentación con la que se opera el mismo) de que de repente, y a efectos de impedir la prohibición catalana, pase a entenderse que, en cambio, para esos casos sí sea título compentencial legislativo mayorcito de edad. Es decir, un título con capacidad para legislar, como el del art. 149.128ª CE… que, a pesar de ser invocado al principio como clave al transubstanciarse en título general con aspiraciones de operar en todo el ámbito del 149.2 CE, luego va y resulta que no aparece en toda el resto de la argumentación. La sentencia es extraordinariamente tramposa en esta parte. Lo denuncian en su voto particular Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré de forma certera y concisa:

“Los títulos competenciales que amparan la acción legislativa del Estado están en el art. 149.1 CE. Si el Estado no tiene competencia para legislar con arreglo al art. 149.1 CE, no puede acudir como segunda opción al art. 149.2 CE, con la finalidad de “constatar” la existencia de una manifestación cultural presente en la sociedad española y, sobre esa base, desplegar una intervención estatal de contenido regulatorio que constriña las competencias autonómicas”.

La sentencia, por último, y como bien destacan de nuevo Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré en su voto, ni siquiera se preocupa de explicar, una vez llegada a esa conclusión, por qué asumiendo que el Estado pueda tener competencia para imponer la protección de la tauromaquia en España eso haría imposible una norma autonómica catalana que la prohíba exclusivamente, en ciertas formas, en su territorio (donde es manifiesta la falta de tradición reciente en esa suerte y donde, además, a lo largo del último lustro previo a la prohibición, sólo se celebraban corridas de toros en una única plaza, y en un número muy limitado). De nuevo apodícticamente, el Tribunal Constitucional considera que la norma catalana estaría impidiendo la subsistencia de la tauromaquia en España y por ello oponiéndose a lo pretendido por la ley estatal, afirmación evidentemente fuera de la realidad, pero que es el único soporte a partir del cual subsume los hechos del caso en su nueva y revolucionaria doctrina general sobre el reparto de competencias.

En definitiva, el Tribunal Constitucional vuelva a sorprender (o ya no tanto, a estas alturas) concediendo al legislador estatal orejas, rabo y una competencia legislativa nuevecita que le permite desplazar a su gusto y según su mejor criterio, cuando lo considere oportuno, todas aquellas competencias autonómicas exclusivas (a estas alturas, el adjetivo parece más una buena que otra cosa) en la materia que le incomoden. La decisión es muy criticable jurídicamente porque altera el reparto constitucional con una argumentación cuestionable (tirando a inexistente), porque modifica toda la jurisprudencia constitucional anterior sin dar cuenta de ello ni explicar el giro habido y, por último, porque se inserta en una línea de recentralización operada desde este órgano que tiene muy magro soporte en la Constitución. La recentralización operada es tan salvaje, por lo demás, que está afectando ya a todas las Comunidades Autónomas (que por lo visto andan todas equivocadas, como no hace mucho comprobó también, por ejemplo, la Comunidad de Madrid con la anulación de su nueva ley de patrimonio cultural), y no sólo a las habitualmente consideradas como “díscolas” o “sospechosas”. Sentencia tras sentencia, parlamentos y ejecutivos autonómicos ven cómo a las razones que aportan, en Derecho, para defender sus competencias, el Estado central les opone simplemente un Tribunal Constitucional totalmente entregado a la causa recentralizadora que, como vemos en esta sentencia, se siente ya totalmente eximido de toda obligación de argumentar y apoyar en Derecho sus giros argumentales recentralizadores.

2. La cuestión material: ¿puede el legislador prohibir los toros o eso supone una lesión inconstitucional de derechos fundamentales?

Una razón adicional por la que esta Sentencia del Tribunal Constitucional decepciona es porque, al zanjar la cuestión de una manera tan tajante, con bajonazo infame resolviendo la referida faena de aliño, como es la referida argumentación competencial, nos priva de un análisis de fondo sobre la cuestión, que habría resultado de un enorme interés. Básicamente, porque la prohibición de las corridas de toros nos sitúa ante un ejercicio jurídico de conciliación de derechos individuales y protección de valores como el bienestar animal que no tiene una solución clara y sencilla en nuestro Derecho. O, al menos, y ésa es mi opinión, que no la tenía hasta hace no mucho tiempo.

Junto a la apelación a bienes y derechos cuya afección era manifiestamente absurda (como el derecho a la educación del art. 27 CE, que los senadores recurrentes consideraban, con notable sentido del humor, que podía verse afectado por la prohibición de las corridas de toros) y que ni siquiera desarrollaron en su recurso, o al margen de la mención ritual a nuevos tótems recentralizadores como la invocación del riesgo para la ahora siempre sacrosanta unidad de mercado, la prohibición de la corridas de toros sí afecta, y de forma clara, a derechos fundamentales. Esencialmente, a dos de ellos: la libertad de empresa y la libertad de creación artística. Son, de hecho, los derechos habitualmente conflictivos y en colisión cuando hay legislación en materia de maltrato animal (junto a la libertad religiosa, en algunos casos), como estudió detalladamente mi compañero de la Universitat de València Gabriel Doménech.

Dado que el Tribunal Constitucional no se ha detenido en esta cuestión y que ya la hemos comentado en otros lugares de forma más detallada, no tiene mucho sentido analizarla en extenso. Pero sí creo que hay que dejar constancia de que la crítica que habitualmente se podía hacer a medidas de esta índole, a saber, que no contaban con respaldo constitucional (el bienestar animal no aparece como valor en nuestra Constitución), ha decaído por la evolución misma de nuestro Derecho. No se trata sólo de la existencia de normas europeas en la materia, aunque sean parcas y establezcan excepciones por razones culturales, como la Directiva 93/119/CE. Una existencia que, como las excepciones son posibilidades a las que se acogen o no, según consideren, los Estados, sí permite ya fundamentar, si por contra eso es lo que se quiere, que el valor “protección del bienestar animal” ha impregnado nuestro Derecho con rango de valor constitucional. Es que, además, como recuerda el voto particular de Xiol Ríos de forma pormenorizada, tenemos ya legislación de protección ambiental a nivel autonómico e incluso estatal (con la inclusión de delitos de maltrato de animales domésticos en el Código penal) más que suficiente como para entender totalmente integrado, por distintas vías (interpretativas, influencia del Derecho europeo e internacional, mutación constitucional) en nuestro ordenamiento jurídico ese valor. Una vez asumido el mismo, es decisión del legislador emplearlo para limitar válidamente derechos fundamentales. De una manera mucho más extensa, argumenté esta posición ya en su día, cuando el parlament de Catalunya prohibió las corridas de toros. Considero, además, que desde esa fecha la evolución legislativa y constitucional en la materia, tanto en España como en Europa, no hace sino reforzar el argumento. Las leyes que establecen límites de esta índole, penales o administrativas, no han hecho sino sucederse. A día de hoy no creo que pueda argumentarse, siendo coherente y sistemático, que nuestro Derecho no le reconozca valor constitucional al bienestar animal y que, en consecuencia, no sea posible limitar derechos fundamentales exclusivamente en atención a su protección. Y en nada contradice esta opinión el que en determinados países (también en España, como es notorio), los toros sean constitucionales (así lo declaró recientemente Francia) si el legislador lo acepta: una cosa es no estar obligado a declarar algo como prohibido por respeto al bienestar animal y otra muy distinta que el legislador no pueda perfectamente, de forma válida y constitucional, hacerlo si así lo considera oportuno.

En este punto, por cierto, creo que es mucho más sensato, como casi siempre, permitir que sea el legislador quien “pondere” esta necesidad y opte por impedir o no espectáculos como los taurinos a partir de tomar el pulso a la evolución de la opinión social y el sentir ético y estético mayoritario, antes que a permitir a los juristas determinar, en cada caso, lo que resulta imperioso o no prohibir. Se trata de una forma sana y natural de permitir una evolución natural en estas cuestiones. Evolución que, además, se produce de forma dialogada y debatida cuando en un Estado compuesto se permite a las Comunidades Autónomas, a diferencia de lo que aparentemente parecen pretender Gobierno estatal y Tribunal Constitucional, que las diferentes asambleas legislativas de los distintos territorios vayan legislando de manera diferenciad a partir de sus peculiaridades a. Es lo que venía pasando, de forma pacífica, en España. Primero Canarias prohibió, sin polémica ni conflicto, la práctica de corridas de toros en esas islas, en coherencia con la falta de tradición en la región. Posteriormente fue Cataluña, donde ya habían prácticamente desaparecido de facto también, quien se unió a la prohibición. Parece una forma razonable de articular un debate social como éste: dejando que las diversas evoluciones sociales y políticas de diversas regiones y sensibilidades interactúen y se convenzan unas a otras. Sin embargo, el Estado y el Tribunal Constitucional han decidido cortar por lo sano y rigidificar jurídicamente la cuestión hasta el extremo. Se trata de un nuevo error.

Por último, y para cerrar este comentario acelerado y de urgencia, no me parece que sea razonable hacer reposar la constitucionalidad o no de una medida como la prohibición de las corridas de toros, en última instancia, en una ponderación bien respecto de si la competencia es o no en realidad invasiva a partir de un análisis de proporcionalidad (voto particular de Xiol Ríos), bien respecto de si tal prohibición es materialmente arbitraria o no en cada caso (como hace Gabriel Doménech en su comentario). Considero, como el voto particular de Asua Batarrita y Valdés Del-Ré, que la competencia se tiene o no se tiene a partir de reglas previas que nada tienen que ver con ello y que, sencillamente, en este caso, estamos ante una competencia autonómica, sin que el reparto competencial deba “modularse” o entenderse de un modo u otro a partir de una “ponderación” sobre los efectos de las normativas aprobadas por unos u otros. ¿O en serio vamos a aceptar que sea el contenido de una normativa, y si sus efectos nos parecen mejores o peores, lo que determine la competencia? Tampoco me parece que, en este caso, haya de extremarse el juicio de coherencia de la ley catalana de prohibición incluyendo elementos de “ponderación”. Si la ley es objetivamente irracional y arbitraria por tratar de forma diferente situaciones materialmente idénticas, anúlese. Pero exigir, como hace Gabriel Doménech, al legislador catalán un ejercicio de justificación adicional porque no prohibe todos los espectáculos taurinos sino sólo aquellos en que se da muerte al animal es, a mi juicio, expandir innecesaria e inconvenientemente la posibilidad que tiene el Tribunal Constitucional de controlar la arbitrariedad del legislador. Hacerlo con argumentaciones de tipo “ponderativo”, además, tiene el riesgo de que ocurra, como en este caso, que donde Doménech ve elementos sospechosos (el trato desigual a “correbous” y corridas de toros) Xiol entiende que lo que hay, por el contrario, son elementos positivos que hablan bien en términos ponderativos de la ley (la prudencia del legislador que sólo ha prohibido aquello que no cuenta con apoyo social y ha preferido ir poco a poco). Entiendo que no tiene sentido que concedamos a los juristas y tribunales constitucionales esta enorme capacidad de revisar con estos parámetros tan poco jurídicos las decisiones políticas y legislativas. Mejor dejemos, en mi opinión, estas “ponderaciones” (¿es bueno prohibir una actividad para proteger otro valores?) al legislador si estamos dentro de los márgenes de lo constitucionalmente determinado como su margen de actuación (es decir, si hay otro valor constitucional que requiera del sacrificio para su mejor protección).

Una nota más personal para acabar: la sentencia del Tribunal Constitucional es muy criticable por muchas razones. No es la menor de ellas, a mi juicio, su patente desprecio al bienestar animal, que no es ni siquiera tenido en cuenta frente a razones supuestamente culturales y de primacía estatal. No tengo ninguna duda de que dentro de unas décadas esta sentencia se considerará una aberración jurídica y un atentado a la propia dignidad de los seres humanos, que se resiente enormemente cuando se consiente y jalea el maltrato de seres que no se pueden defender. Aberración tanto mayor cuanto el Tribunal la emite en un momento histórico en que, lejos de ser esta sensibilidad algo exótico, es ya a día de hoy muy mayoritaria en nuestra sociedad. Frente a ello, el autismo de un Tribunal donde la extracción de sus miembros (social, territorial y también generacional) probablemente explica muchas cosas sobre esta sentencia, pasará a la Historia, me temo, junto a lamentables manifestaciones de otros tribunales que también fueron contra el signo de los tiempos, cuando ya empezaba a atisbarse muy claramente hacia donde iban las cosas, empeñándose en no reconocer dignidad o derechos a colectivos o seres que posteriormente la han visto reconocida. Porque, se quiera o no se quiera, y aunque jurídicamente no sea ése el tema tratado (en parte porque el propio Tribunal se niega a hacerlo) esta sentencia será recordada como la que pretendió obligar a un territorio del Estado que se negaba a ello a validar y reconocer actividades consistentes en tratar como espectáculo la tortura y muerte de un animal indefenso y digno.

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