El control de las fake news y la calidad del debate público en las sociedades democráticas

Llevamos al menos un par de años escuchando hablar de fake news y de las injerencias en los procesos deliberativos propios de nuestras democracias prácticamente a diario. No hay proceso electoral, desde la elección de Donald Trump a finales de 2016, que no se vea salpimentado con acusaciones de intentos de manipulación tecnológica, ya sea porque potencias extranjeras actuarían intoxicando a los ciudadanos, ya porque se teme del poder enorme de las redes sociales a la hora de identificar sesgos políticos y emocionales en los ciudadanos que pueden ser empleados por éstas para influirles electoralmente, o incluso por las prevenciones que suscita el hecho cierto de que las campañas más capacitadas tecnológicamente y con más medios económicos tienen a día de hoy a su alcance posibilidades de actuación que hace años eran impensables. Escándalos como el de la empresa Cambridge Analytica, por ejemplo, cuando se descubrió que esta compañía empleó minería de datos extraídos de redes sociales para diseñar campañas de microtargeting político en procesos electorales como el de las últimas elecciones a la presidencia de los Estados Unidos, llevan coleando desde hace meses. La preocupación es grande por estas cuestiones, no sólo en partidos políticos y medios de comunicación, sino que ya ha llegado en las instituciones nacionales e internacionales. Es quizás más una preocupación de las elites que algo socialmente sentido como alarmante, al menos por el momento. Pero que los actores más relevantes en nuestras democracias sí consideran estas prácticas, en general, un riesgo para la democracia y llevan un tiempo estudiando las medidas que han de ser adoptadas para prevenir la contaminación del debate público es algo incuestionable.

Obviamente, tienen algo de razón en ello. Otra cosa es que su estrategia para combatir el problema sea certera y no contenga elementos notables de hipocresía. Pero, como cuestión de principio, nada que objetar al planteamiento de base. Dado que las democracias funcionan precisamente como sistemas de toma de decisiones construidos para ser lo participativos que sea posible, la deliberación informada, a partir de un libre flujo de noticias y de un debate público debidamente vehiculado y suficientemente plural, es esencial para la legitimación del sistema como tal. La existencia de este tipo de injerencias, de posibles manipulaciones del mismo a gran escala o incluso la mera transformación por degradación del debate público de manera que ya no sirva al contraste efectivo de opiniones ponen en riesgo el mismo fundamento de las bases políticas de nuestras sociedades. Estas preocupaciones, como es lógico, son si cabe mayores durante los períodos electorales, respecto de los que una voluntaria contaminación del proceso con fake-news u otras formas de influencia espuria, si fueran exitosas, podrían llegar a poner en riesgo la misma conformación “libre” de mayorías que reflejen de verdad el consenso social. Un pueblo manipulado informativamente con éxito y al que se logre condicionar emocionalmente para que vote en contra de sus intereses y a favor de quien tiene la capacidad e instrumentos para conseguirlo es, como casi nadie puede poner en duda, un pueblo para quien la democracia estaría siendo un muy mal negocio (cuestión distinta es cómo de lejos estamos de esa realidad… o si en verdad hemos estado hasta ahora todo lo lejos que creíamos).

Como el tema es, qué duda cabe, no sólo actual sino importante hemos celebrado en Valencia un congreso (muchísimas gracias a Lorenzo Cotino Hueso y a Jorge Castellanos, activos compañeros de la UVEG, por el trabajazo que han desarrollado) sobre estas cuestiones: “Elecciones, gobierno abierto, información y fake news”, con la participación de numerosos académicos y especialistas que llevan ya un tiempo trabajando estas cuestiones. En el fondo, toda la organización reposaba sobre le idea, bastante egoísta, de que gente que sabía mucho más que nosotros del tema viniera a explicarnos cómo estaban las cosas. Gracias a eso, uno puede irse haciendo una composición de lugar. A modo de breve resumen de algunas de las cosas que aprendí y cómo me han servido para ir formándome una opinión sobre las ideas y algunos prejuicios con los que ya llegaba yo al asunto, os dejo aquí algunas de las ideas y conclusiones, necesariamente muy personales, sobre el problema de la respuesta pública a la desinformación y manipulación informativa política y electoral:

1.La manipulación son siempre los otros. En primer lugar, creo necesario recordar, aunque sea brevemente, que esto de la manipulación que altera la democracia y las elecciones es siempre muy malo cuando lo hacen los demás… y no digamos si además va y resulta que a la postre ganan las elecciones (dado que son los otros, y son los malos, que hayan ganado tiende a resultarnos, a la postre, una poderosa prueba de que seguro que han hecho trampas). Pero claro, si ganan los nuestros, el problema se ve desde otro prisma. No hace tantos años todos los medios de comunicación nos explicaban con entusiasmo y veneración las maravillas tecnológicas de las campañas de Obama y cómo eran capaces de segmentar lemas y campañas, identificar votantes a partir de sus perfiles en redes sociales y prepararles mensajes específicos, así como lo buenas que eran estas herramientas en términos de movilización popular. En cambio, si lo hace Donald Trump, como al parecer lo hizo con ayuda de Cambridge Analityca en una versión necesariamente corregida y aumentada (porque habían pasado ocho años y los avances en estas y otras materias han sido enormes) pues ya no nos parece tan bien. Lo que era genio político e incentivación de la participación involucrando a la población para que fueran más activa y formara parte de verdad del proceso democrático ha pasado, de golpe, a ser un avieso uso de técnicas avanzadas de manipulación del votante.

De alguna manera, en toda la reacción que estamos viendo por parte de instituciones nacionales e internacionales, medios de comunicación y partidos políticos ya instalados, es obvio que hay, en realidad, buena parte de hipocresía. La manipulación de medios, el control del debate público y la orientación de las preferencias de los electores no es que sea mala en sí misma, ¡sino que es mala cuando la hacen las personas no adecuadas! Durante décadas, y empleando los medios tradicionales a su alcance, todas estas elites sociales, políticas y económicas que hoy claman contra la desinformación y las campañas de manipulación de que somos objeto los ciudadanos han pastoreado confortablemente, gracias a todos los recursos públicos y medios de comunicación privados, a las opiniones públicas occidentales. Simplemente, en su caso, ellos estaban seguros de que con su control se contribuía sin duda a incrementar el nivel del debate, preservarlo de populismos y de derivas emocionales interesadas. Sin embargo, y visto desde fuera, no está tan claro que no se pueda responder que simplemente eran sus derivas emocionales y sus intereses los únicos presentes, con un control de la tecnología y los medios de admitía pocas réplicas (lo que generaba, sin duda, mucha estabilidad), pero que ello no hacía, precisamente, al resultado más democrático.

Haciendo un repaso acelerado e inevitablemente “cuñado” a la relación de las elites tradicionales con los medios de comunicación como vehículos para la conducción (y encuadramiento) del debate público en estos dos siglos de democracias liberales que tenemos a nuestras espaldas, de hecho, podemos ver que esta pauta de indignada preocupación ante la manipulación se repite siempre que se ha producido una cierta ampliación de los actores con capacidad no ya de tener reconocida la libertad de prensa reconocida constitucionalmente de manera formal, sino de hacer uso efectivo de una prensa porque pasaban a tener por fin los medios económicos para ello. Así, a finales del siglo XIX, a medida que los costes de disponer de prensas se reducían y se generalizaban panfletos y diarios con creciente difusión por medio de los que se ponían en circulación ideas entonces tenidas por subversivas, como las de la causa obrera, también se produjo una primera reacción institucional promovida por las elites tendente a imponer un mayor control sobre los medios de comunicación escritos, con incrementos de los controles previos y de la censura. Se trataba, como es sabido, de evitar que las “fake news” y el adoctrinamiento pudieran contaminar al buen pueblo y a la clase trabajadora con ideas peligrosas y contrarias al legítimo orden democrático y a las debidas formas de participación reglada y ordenada en el debate público y en esas democracias, censatarias, por supuesto, que nos dimos entre todos.

Por lo general, la historia de nuestras democracias liberales es también la de una evolución con sucesivas olas de desconfianza hacia los riesgos de una mayor democratización que haría perder el control a las elites pero que, a la postre, éstas han de asumir y tratar de integrar de un modo u otro. A veces con mayor inteligencia, siempre teniendo que ampliar un poco el círculo de integrados en el sistema como consecuencia de ello, pero normalmente con una indudable capacidad para retener el control. Para ello, además, el disponer del poder estatal y sus posibilidades de ejercicio de la coacción cuando es necesario ayuda mucho. Pero el principal recurso para lograrlo es más poroso y requiere, esencialmente, del control de los medios de comunicación, que son a la postres los únicos instrumentos para intentar lograr este objetivo de manera estable. Por ello, en la medida en que el control efectivo sobre los que tienen un mayor alcance y penetración social esté en manos “responsables”, como es obvio, los riesgos se minimizan. Por esta razón, una vez hubo que asumir que la libertad de la prensa escrita era difícil de contener pasó a ser tan importante el control sobre otros medios, como la radio o la televisión, que al requerir de fuertes inversiones permitían de nuevo aspirar a lograr una recentralización efectiva de los mensajes que iban a definir los estados de ánimo sociales.

Así hemos vivido más de medio siglo en el mundo occidental, con la prensa escrita contemplando el panorama para quienes deseaban algo más de profundidad y unos discursos y debates públicos a la postre muy centralizadamente encuadrados. Así hemos consolidado y construido las democracias liberales en que vivimos, con sus muchos defectos pero sus incuestionables virtudes. Y, más o menos, así eran las reglas del juego que estábamos habituados a aceptar (y, también, las reglas del juego sobre quién tenía la capacidad de controlar y, en su caso, manipular). Sin embargo, desaparecidos buena parte de esos viejos obstáculos económicos en la actualidad, con la pluralidad de emisores que ello ha generado, y dada la aparición de otras fuentes informativas gracias a Internet o a la importancia creciente de las redes sociales, que actúan en una dirección opuesta, al posibilitar la descentralización de fuentes informativas, es normal que vivamos una reacción. Por un lado, porque el panorama es nuevo, más complicado y mucho más incontrolado. También, por cierto, es más plural. Pero, por otro, y no conviene perderlo de vista, porque, en el fondo se aspira a lograr por las vías de siempre (jurídicas, y en ocasiones represivas) recuperar el control tradicional (o todo el control posible) sobre estos flujos informativos. Cuando analizamos las respuestas frente a os riesgos de fake-news o manipulaciones y algunas de las explicaciones que se nos dan, o algunas de las normas que se están aprobando como reacción, conviene no perder nunca de vista este elemento.

2. Poder público y poder privado. A diferencia de lo que ha pasado hasta hace poco, los grandes actores que controlan los flujos de información, así como cada vez más datos referidos a cómo cada usuario interacciona o reacciona frente a éstos, ya no son públicos (estatales) sino privados (grandes empresas multinacionales de sectores tecnológicos y además relativamente jóvenes). El poder que ello confiere a empresas como Google o Facebook, por mencionar sólo a los dos gigantes de los sectores más directamente implicados, es enorme y mucho mayor del que tienen la mayor parte de los Estados. Por esta razón, la gran obsesión de nuestros días en materia de regulación de los flujos de información pasa por intentar contener el poder de estos intermediarios, prohibirles que hagan cierto uso desviado de la información y datos que tienen… o garantizar de algún modo que hagan un buen uso de ellos (el problema que supone toda esta acumulación de datos es que, en general, disponer de la misma es muy bueno para mejorar plataformas y negocios y ganar en eficiencia social desde muchos puntos de vista, pero también permiten por ello abusos; incluso podría cuestionarse hasta qué punto la ganancia de eficiencias hecha a costa de que los ciudadanos desvelen más y más preferencias bastante íntimas por efecto de la acumulación de información sobre ellos y las viguerías que se pueden hacer con su tratamiento sin que ellos sean muy conscientes de ello es legítima). Pero claro, lograrlo no es nada sencillo. Máxime en un mundo y un ámbito en el que (véase el punto 1) el buen o mal uso depende demasiado, a la hora de la verdad, no del qué se haga sino de quién lo haga. Además, hay que tener en cuenta que estas empresas, por mucho poder que tengan, están sometidas a enormes presiones competitivas de las que no pueden sustraerse. A Facebook, por acudir al ejemplo más evidente, le interesa que los contenidos se compartan, así como promocionar y visibilizar aquellos mensajes con más potencial de interacción, por ejemplo. Mientras el modelo de negocio de estos intermediarios dependa de la cantidad de actividad generada, y es difícil que esto cambie sustancialmente, es complicado pretender que actúen contra aquello que les hace crecer y ganar peso relativo en su sector.

A la postre, de este difícil equilibrio se derivan una serie de reglas tácitas para la regulación de estos sectores que ineluctablemente se cumplen en casi todos los países de nuestro entorno. En primer lugar, es inevitable que los Estados y sus sociedades muestren una mayor confianza hacia las empresas e intermediarios propios (por ejemplo, en EEUU hay menos desconfianza hacia sus empresas que en Europa, y no digamos que en países como China o Rusia), a las que se tiende a dejar mayor libertad y espacio a la autorregulación, que en las de fuera. No es casualidad, por ejemplo, que las más exigentes regulaciones europeas en materia de protección de datos o la regulación del derecho al olvido protejan a los ciudadanos europeos frente a la acción de empresas que son grandes gigantes estadounidenses mientras que, en cambio, en los EEUU se confía mucho más en la autorregulación de éstas y que será el efecto del mercado quien irá diluyendo los problemas y garantizando la efectiva protección de los ciudadanos. Es mucho más fácil confiar en el mercado en estos casos.

Por el contrario, en China estas empresas, por poner un ejemplo de un país tercero pero con capacidad efectiva para imponer reglas a este tipo de empresas por tener un mercado apetecible para ellas al que no quieren renunciar, sólo pueden operar si aceptan reglas estrictas sobre cómo gestionar los contenidos informativos que, además de imperativas, son mucho más rígidas. Y como de lo que se trata es de no perder negocio, en estos casos, los gigantes de internet las sumen y las aceptan. Obviamente, para poder aspirar a tener esta capacidad se ha de tener un Estado con un mercado suficientemente interesante y modular la intervención de modo que compense a los actores globales. Con las grandes empresas de Internet, a la postre, la regulación pública tiene que realizar una composición entre lo deseable y lo posible que depende, sencillamente, del peso de cada país. Dentro de esta tendencia global, la posición de Europa, en una posición intermedia, es en parte reflejo de la posición subordinada de sus empresas en estos mercados. Por eso tiende a imponer más reglas que los EEUU, como veremos que empieza a ocurrir ya en materia de fake-news. Reglas que, además, se puede permitir tratar de poner en práctica porque económica y poblacionalmente tiene suficiente peso de manera agrupada como para que las grandes empresas de Internet hayan de atender a sus exigencias. Pero, por otro lado, esa posición tecnológicamente subordinada y altamente dependiente en estos mercados, como es obvio, le priva de cierta capacidad de maniobra informal.

3. Movimientos internacionales para acotar las campañas de desinformación…y campañas desinformación sobre las propias fake news. Una de las cosas que más me ha sorprendido descubrir recientemente (en el Congreso nos comentó largamente esta cuestión la profesora Margarita Robles en una interesantísima ponencia) es que ya desde hace años hay un intenso debate internacional para tratar de lograr una regulación consensuada, aunque sea de mínimos, sobre fake-news y desinformación que pueda alterar procesos democráticos. Básicamente, por la poca información que, a su vez, tenemos los ciudadanos de este proceso…. y por lo sorprendente que es lo que está ocurriendo en la materia y de la que no parece que nuestros medios tengan muchas ganas de informarnos. Por ejemplo, quizás llame la atención al lector saber que en Naciones Unidas se han votado ya sendas propuestas para regular, aunque sea en parte, esta cuestión. Y llamativamente (o no tan llamativamente), ha pasado totalmente inadvertido entre nosotros el hecho de que la propuesta de más éxito, y que más acuerdo global ha generado, es una de la Federación Rusa que, recogiendo los trabajos previos realizados en el seno de la propia ONU, proponía medidas de transparencia y control sobre la actividad en redes que permitirían trazar los orígenes de ciertas campañas o posibles injerencias. Más sorprendente aún que el hecho de que esta propuesta sea la más exigente y perfilada es que, además, haya recibido un muy amplio apoyo por parte de la comunidad internacional. Sólo han votado en contra de la misma, prácticamente… EEUU y los países de la UE. Estos países, a su vez, han presentado una propuesta propia que prácticamente han votado sólo ellos, mucho menos exigente y con menos obligaciones de transparencia para las redes proveedores de servicios.

Es enormemente chocante, al menos en primera instancia, que uno de los países acusados habitualmente de estar detrás de gran parte del flujo de información considerada como “fake-news” por los grandes medios de comunicación, como es Rusia, esté tratando de lograr que se apoye un instrumento internacional que obligaría a los estados a legislar para forzar a las empresas de intermediación digital a publicar y ofrecer mucha más transparencia sobre el origen de ciertas noticias, las dinámicas de propagación de las mismas y demás. Pero en realidad, si lo analizamos fríamente, tiene su lógica. Tanto Rusia como el resto de países que han apoyado este instrumento tienen poco o nulo control sobre estas empresas de intermediación informativa y muchos incentivos para desear una regulación garantice más transparencia. Mientras que son EEUU y al Unión Europea, que en el fondo son los que más se pueden aprovechar de las mismas, los más interesados en evitarla.

Este proceso, donde los actores no se comportan como nos suelen decir (y del que se nos mantiene en una sana ignorancia por nuestros mass media, que han olvidado informar sobre estos hechos a pesar de lo mucho que se dedican a hacer reportajes sobre fake news en tiempos recientes),nos da también una idea de hasta qué punto la información que recibimos sobre las propias fake-news y los problemas que generan está mediada por unos agentes con intereses propios, tanto nuestros propios Estados como los medios de comunicación, que no tienen demasiadas ganas, por ejemplo, de contar con una regulación que les obligue a desarrollar estas políticas de transparencia. Descubrir este tipo de cosas le hace a uno ser bastante escéptico cuando se encuentra luego con ciertas afirmaciones y textos que destilan supuesta preocupación pero respaldan las actuaciones de quienes vetan la transparencia en cuestión. Y, también, para ser sincero, analizar con otra luz las regulaciones que a escala nacional algunos estados andan aprobando y que, supuestamente, tienen como objetivo lograr esta mayor transparencia y control que, en cambio, no apoyan en demasía cuando se trata de pactar un instrumento internacional para ello.

4. La acción a escala nacional: medios de control y, en su caso, represión de contenidos informativos tenidos por inaceptables o que buscan desinformar y engañar. Ante la ausencia de efectiva capacidad para controlar de manera directa la difusión por medios de las redes sociales de información, los Estados, especialmente los que tienen menos acceso a posibles instrumentos de control informal de las mismas y los que más ajenas las ven (por ejemplo, es el caso de Rusia), están aprobando leyes para tratar de controlar estos flujos de información tanto más represivas y autoritarias (de nuevo, podemos incluir en esta categoría el caso de Rusia, pero también normas como la recientemente aprobada en Brasil) cuanto más acorde es ello con la tradición de sus sistemas jurídicos. Pero el fenómeno es más global de lo que parece. La Unión Europea, por ejemplo, ha puesto en marcha un Plan de Acción contra la Desinformación, que ha empezado a desplegarse por primera vez aprovechando la campaña europea de 2019. Se trata de una campaña de monitorización y evaluación acompañada de códigos de buenas prácticas para los medios de comunicación, que va de la mano del incentivo a mecanismos privados de verificación, muy de moda últimamente, a la manera de la respuesta tradicional estadounidense. Más allá de medidas de incentivo y de remisión a la autorregulación, la emisión de recomendaciones y el estudio de la situación, no hay pues, de momento, medidas hard de ámbito europeo (sobre esta misma cuestión publica hoy en Agenda Pública un artículo la compañera Susana de la Sierra).

Sin embargo, a escala nacional no sólo son países como la Federación Rusa o Brasil los que han aprobado leyes contra la desinformación con medidas más concretas y en ocasiones coactivas. Como es sabido tanto Alemania (con una ley que establece obligaciones concretas para las plataformas digitales en punto a la verificación del contenido y que permite forzar administrativamente la retirada de contenidos, que ya ha empezado a ponerse en práctica aunque con pocos efectos por el momento) como Francia (con una ley sobre el control de la información en períodos electorales que también ampara la retirada administrativa forzosa de ciertas informaciones cuando se consideran falsas y propagadas con voluntad de alterar coordinadamente el debate político, aunque en este caso sólo en períodos electorales) han aprobado ya leyes contra las fake-news que dotan a sus poderes públicos de capacidad para controlar, intervenir, obligar a crear mecanismos internos de control a estos intermediarios, pedir incluso la retirada de información que se considere engañosa a las plataformas y, llegado el caso, proceder también a imponer esta retirada de la información en cuestión, aunque sea sólo en casos excepcionales, que se difunde por redes sociales. En España, de momento, no contamos con una legislación equivalente (una propuesta del PSOE en la anterior legislatura de dotar a la Agencia Española de Protección de Datos de competencias en esta materia decayó y no se ha vuelto a plantear), pero las vías directas e indirectas para lograr un mayor control de las publicaciones se están multiplicando en tiempos recientes. Se trata, pues de una pauta global y que va en aumento respecto de la que hay que mantenerse en guardia porque puede plantear no pocos problemas de colisión con la libertad de expresión e información. No es uno menor de entre ellos, precisamente, el hecho de que el control sobre estos contenidos y parte de las decisiones sobre lo que es “desinformación” o cuándo hay una campaña o no en este sentido sean tomadas por organismos administrativos, con todo lo que ello supone (recordemos que las fake-news, por defecto, siempre son los otros). Tanto o más preocupante, como hemos señalado con el caso español, es cuando además de pretende aspirar a realizar esta función por vías indirectas.

En conclusión, parece claro que los Estados, enfrentados a una situación donde por un lado es cierto que aparecen nuevos riesgos tecnológicos que pueden alterar el debate público y permiten manipulaciones peligrosas, pero por otro donde se ve con cierta claridad que en parte su preocupación no viene tanto de que se pueda manipular el debate como de que se haya perdido la capacidad casi exclusiva de antaño para manipularlo en el propio beneficio y que en cambio ahora quienes puedan hacerlo sean también otros, han optado por incrementar los controles sobre la libre expresión por diversas vías. Y, lo que es más interesante, y peligroso, por hacerlo dotando de mayores controles administrativos sobre la libre expresión a las Administraciones Públicas. Una tendencia, por lo demás, que en España cuenta ya con cierta tradición y que, a mi juicio, como he tenido ocasión de explicar extensamente, es bastante peligrosa.

5. La viabilidad de los remedios liberales clásicos. Llama la atención en toda esta descripción la ausencia de propuestas de remedios liberales que podríamos llamar “clásicos”, a la manera de lo que, por ejemplo, propondría alguien en la senda de Stuart Mill: ¿no sería posible combatir la desinformación con, sencillamente, mejor información? Pues parece que las democracias occidentales actuales han llegado a la conclusión de que no. O, al menos, da la sensación de que, a estas alturas, nadie se acaba de creer esto del todo o que sea suficiente sólo con eso. Es más, si uno ve la reacción de las elites establecidas lo que es obvio es que frente a los riesgos derivados de un debate público contaminado por sensacionalismo y desinformación interesada su primera e inicial respuesta ha sido no tanto proveer de mejor información a la sociedad como buscar desesperadamente cómo capitalizar la emisión de desinformación basura, en la confianza (a mi juicio loca e infundada) de que si la “basura informativa buena” es lo suficientemente difundida y preeminente, problema resuelto. Porque el problema, por lo visto, no es la desinformación en sí o que el debate se degrade, sino que las conclusiones a las que llega la población no sean las adecuadas. Si logramos que la población piense mayoritariamente lo que toca, aunque sea empleando todas las técnicas que decimos reprobar, ningún problema.

Por ejemplo, si nos ceñimos al ejemplo español (pero no es muy distinta la cosa en el resto de países de nuestro entorno, me temo, como puede verse en la manera en que el establishment mediático tradicional canaliza su oposición a Donald Trump), la reacción de los grandes medios de comunicación otrora hegemónicos y de las grandes cabeceras de prestigio de la prensa clásica ante la avalancha de información de dudosa calidad y procedencia no ha sido producir información de más calidad sino, de manera muy evidente, tratar de competir con productos cada vez más sensacionalistas y superficiales. Probablemente hay razones de mercado difíciles de soslayar detrás de esta elección (como suele decirse, la información de calidad es cara y, además, atrae a corto plazo a menos audiencia que otro tipo de contenidos más llamativos), pero el caso es que la dinámica es clara. Ello no sólo resta a los grandes medios de legitimidad para criticar la desinformación y las fake-news, sino que además deja a la sociedad, lamentablemente, sin la posibilidad de contrarrestrarlas debidamente acudiendo a otras fuentes disponibles que sí sean de calidad, dado que éstas son más bien escasas.. y se van haciendo más y más raras.

Una consideración aneja a esta cuestión tiene que ver con la misma independencia de los grandes medios. Sometidos a presiones de mercado, en entornos cada vez más competitivos, y dado que la información de calidad es cara de producir y tiene poca demanda a corto plazo, la independencia económica de los medios de comunicación se ve cada vez más comprometida. O, quizás, se ve cada vez más visiblemente comprometida (hay quienes han estudiado que hubo desde la segunda guerra mundial un entorno económico y paradigma tecnológico que permitió cierta independencia económica a los grandes medios de comunicación, pero no hay que descartar que tampoco fuera nunca tanta como se suele decir y que lo que simplemente ocurre ahora es que todo es más transparente). En cualquier caso, no es éste un tema fácil de resolver, si los condicionantes son los que son, a no ser que se asuma que estamos ante un “fallo de mercado” y se opte por emplear fondos públicos para mejorar el mercado informativo y de las ideas por medio de una intervención sustraída a esta lógica de mercado y sus condicionantes.

Pero esta posibilidad, que a mi juicio debiera contemplarse con seriedad (y que, por ejemplo, daría una nueva justificación a medios y corporaciones públicas de televisión), está lejos de ser tenida en cuenta a día de hoy como una opción realista. De hecho, y tomando de nuevo el ejemplo de España, no sólo los grandes medios de comunicación sino también las ayudas institucionales a los mismos, lejos de haberse destinado a potenciar mejor información, más rigor y más calidad, se han dedicado recientemente, sobre todo, una muy nociva alianza con una nueva generación de opinólogos profesionales y pseudo-expertos de muy bajo nivel directamente vinculados a intereses de partido que, en estos momentos, por omnipresentes, contaminan cualquier debate público con opiniones sesgadísimas y que, pasando por informadas, no lo suelen ser tanto. Por su parte, los medios públicos son empleados por lo general como mera correa de transmisión, en esta caso directa, del partido en el poder, sin preocupación alguna por emplearlos como instrumento para diferenciar contenidos y calidad informativa ni para introducir pluralidad. Unamos a todo ello ciertas subvenciones finalistas o la dinámica muy española de crear todo tipo de premios (premio de la Guardia Civil a la mejor, información sobre el cuerpo, premio del Ministerio de Asuntos exteriores y de la Marca España a los medios extranjeros que mejor informen sobre España, etc.) con intenciones muy evidentes que los periodistas sorprendentemente aceptan sin problemas, y el panorama que nos queda es bastante desolador.

No parece, en definitiva, que haya a día de hoy en nuestras sociedades ninguna voluntad real por parte de los poderes públicos y de las elites económicas y sociales por ayudar a construir un mejor debate público, ajeno a las fake-news y a las desinformaciones. La reacción a la que estamos asistiendo, al menos a corto plazo, está siendo intentar controlar lo más posible el flujo de supuesta desinformación por la vía de hacer lo que haya que hacer y repitiendo cualquier esquema sensacionalista, siempre y cuando ello sea para trasmitir los valores o ideas que se consideran correctos por ser los propios. Basta ver la evolución de las secciones de opinión de los grandes medios españoles, las firmas que los han ido ocupando o la pléyade de “blogs de expertos” subvencionados por grandes empresas, el sector financiero o directamente administraciones públicas para comprobar hasta qué punto el debate no sólo superficial sino obscenamente falseado a cargo de profesionales y pseudoacadémicos que viven de introducir mensajes y marcos políticos según los intereses del partido o del financiador de turno se ha convertido en la pauta. A partir de esta evolución, como es lógico, no inspiran demasiada confianza, por no decir ninguna, las propuestas que surgen de estos entornos pidiendo mayor dureza y control contra las “fake-news” de la competencia. Más bien, dan bastante miedo. Más aún si estas propuestas lo que piden es el empleo de medidas de Derecho hard” para que desde los poderes públicos se controlen y retiren contenidos cuando son juzgados como “desinformativos”.

y 6. Una humildísima propuesta. Por acabar, de toda esta reflexión y de lo debatido y comentado estos días con varios colegas en el Congreso, pero también a la vista de por dónde va el debate público, me surgen algunas ideas no demasiado evolucionadas que quizás puedan ser útiles para marcar ciertas posiciones frente a las propuestas que tenemos ya sobre la mesa. Se trata casi de meras planteamientos de principio, pero que quizás podrían ayudar a clarificar el panorama si se tomaran como base para cualquier acción o regulación:

  • Transparencia: la propuesta rusa ante la Organización de Naciones Unidas, apoyada por una gran mayoría de miembros de la misma con la excepción de los occidentales, va en la buena dirección: un desinfectante imprescindible es poder tener accesible y al alcance de todos los daros sobre quiénes emiten la información, la difunden por redes sociales, la crean, cómo la transmiten, etc. Que esta información sea de obligatoria publicación para las redes sería una primera y necesaria buena medida. Y no se entiende la prudencia estadounidense y europea en esta materia (o quizás sí se entiende, claro, pero no es agradable intuir las razones que hay detrás de la misma).
  • Mercado: el mercado de la información, y también el de las redes sociales, es privado y libre, de manera que hay que asumir con naturalidad la libre competencia dentro del mismo y que ésta va a funcionar, nos guste más o menos, con arreglo a sus propios criterios. Para alterar sus equilibrios hay que formar a la audiencia e incentivar otro tipo de demanda y, quizás, confiar en que cuestiones como las reputacionales tengan algún efecto, pero en general parece sensato confiar en la autorregulación en este ámbito e ir asumiendo que ahí los poderes públicos han de tener más bien poco que decir. Normas como la francesa o la alemana, o algunas intervenciones que ya tenemos en España, son a la postre tan ineficaces para controlar la “veracidad” de las informaciones transmitidas como peligrosas por los riesgos que una intervención administrativa conlleva, y que superan con mucho sus posibles beneficios.
  • Acción pública: si creemos de verdad que hay “fallos de mercado” en el sector de la información que llevan a que la desinformación y el sensacionalismo renten estructuralmente más y acaben condicionando el debate público democrático habrá que actuar con medios públicos para paliar, pues, justamente esos fallos de mercado (y no otras coas). Ahora bien, y como es obvio, esta intervención ha de ser muy cuidadosa. En primer lugar, tiene que ser totalmente transparente (no se debe hacer pasar información pública por privada, como pasa demasiadas veces en España; véase el ejemplo de los blogs y medios concertados). En segundo lugar, sólo funciona en un entorno ambicioso y profesional muy independiente y jurídicamente blindado (por ejemplo, al modo en que hemos blindado a las Universidades públicas), de manera que se pueda actuar de verdad como contrapoder informativo que introduzca pluralidad en los mercados privados. A día de hoy, lamentablemente, pretender algo así parece no ya poco realista, sino que en países como España es directamente ciencia ficción. En coordenadas europeas (Alemania, Reino Unido), en cambio, podría ser una idea a explorar. Con todo, y si se tiene curiosidad y el grado de optimismo necesario para pensar que podríamos también aquí intentar ir en esta dirección, aquí va una propuesta de cómo podrían ser y organizarse unos medios públicos independientes que cumplieran esa función.
  • Reglas especiales en campaña: las campañas a día de hoy son permanentes (en realidad, intuyo, así han sido casi siempre), de modo que en mi opinión lo que hay que hacer es asumir de una vez esta realidad e ir retirando la mayor parte de las normas especiales que disciplinan la información en campaña, por no decir todas ellas. En España, además, estas reglas son particularmente absurdas y ridículas, hasta el punto de ser a veces contraproducentes, desde las que se refieren a la limitación de publicación de encuestas a las absurdas prohibiciones a la hora de pedir el voto. En otros casos, las restricciones son directamente peligrosas, como es el caso de las que pretenden obligar a los medios de comunicación (públicos e incluso privados) a repartir tiempos de palabra al margen de consideraciones informativas y según criterios administrativos. La mejor solución, y esta sí es fácil, es irlas retirando todas.

No es que sea mucho, como propuesta, lo arriba expresado. Pero sí creo que sirve para ir balizando una hoja de ruta sobre cómo afrontar los riesgos ciertos de desinformación y enervamiento del debate democrático en nuestras sociedades. Interesantemente, además, parecen apuntar todas ellas en una dirección no demasiado parecida a la que están adoptando nuestros poderes públicos (y otras elites sociales asociadas). Así que no es difícil intuir que, por decirlo suavemente, no es que sea yo muy entusiasta de lo que estamos viendo. A ver si en el futuro lo logramos arreglar un poco.



Censures i mordasses al món de les xarxes i de les fake-news

Un dels fenòmens més sorprenents a què estem assistint en els últims anys és la reaparició de la censura en moltes de les seues formes, tant en algunes de les més tradicionals com en d’altres, de noves. El poder, tant el polític com l’econòmic, tot i que suposadament vivim en democràcies assentades on el credo liberal domina el discurs oficial, mostra un renovat interès per controlar l’expressió d’idees i opinions, i no s’està d’actuar cada vegada més sovint, de maneres molt agressives en ocasions i que crèiem oblidades, contra els discursos dissidents o que poden resultar ofensius.

Aquesta situació potser resulte cridanera a primera vista, però no ho és tant si pensem que, cíclicament, aquesta és precisament la reacció dels qui, des del poder, han controlat tradicionalment els mecanismes de difusió d’informació i disseminació de l’opinió sempre que el pluralisme els desborda i deixen de tindre un domini clar del panorama comunicatiu com el que gaudien adès. Així, històricament, cada nou desenvolupament tecnològic (l’aparició del llibre en format còdex, segles després l’aparició de la impremta, fa uns 150 anys el massiu abaratiment dels costos de difusió de les obres impreses i dels diaris…) que obria la comunicació a més capes socials ha s’ha topat amb una reacció dels qui hi tenien el control de marcada hostilitat i intents de censura. La història també ens mostra, d’altra banda, que aquests intents han acabat sempre per fracassar, perquè és gairebé més difícil posar entrebancs al desig humà de compartir experiències, narratives, idees, expressions, bromes o fins i tot invectives més o menys afortunades que, com se sol dir, posar portes al camp. Així, tard o d’hora, el poder (o els poders) han hagut d’assumir, ja fora de bon grat o de mala gana, que si han d’aspirar a aconseguir certa hegemonia opinativa els hi convé treballar per aconseguir convèncer i monopolitzar uns mercats de les idees creixentment més lliures, però assumint que d’altres també hi puguen ser part.

El que estem veient aquests últims anys a Espanya, però no només al nostre país (encara que ací potser certs regustos autoritaris exacerben la qüestió), no és sinó un exemple més d’aquest fenomen, antic i cíclic. Internet ens va convertir fa ja anys a tots en potencials receptors i emissors d’informació o opinió sense necessitat que grans diaris o grups de comunicació ens facen d’intermediaris. Tanmateix, aquesta potencialitat no s’ha fet realitat del tot fins que plataformes tecnològiques i xarxes socials han posat a disposició del comú dels ciutadans eines que faciliten enormement aquesta interacció. I, a poc a poc, els ciutadans hem començat a usar-les, participant activament, difuminant les barreres entre l’emissió d’opinions en privat i la seua publicació, convertint-nos en ocasions en transmissors d’informació i generant l’aparició d’una pluralitat d’emissors desconeguda fins hui en dia. Amb això, a poc a poc, el poder i centralitat dels grans mitjans, més fàcils de controlar, tant per tot allò que és al remat bo (millorar la qualitat del debat públic) però també per al que és més dolent (controlar-lo i excloure els dissidents), ha anat també minvant. I així, doncs, hi apareixen també, inevitablement, excessos i exageracions, ofenses i rumors, insults i mentides… posats en circulació amb una llibertat desconeguda fins ara. La llibertat, en els seus primers estadis, sempre porta aparellada certs excessos, al menys fins que s’aprèn a utilitzar-la.

El poder (o els poders), però, no semblen molt tendents a deixar-nos aprendre a fer-ne un ús responsable, sense una potent tutela, de la nostra llibertat. Més aviat, davant d’aquesta situació, han preferit posar en marxa o reactivar aparells de censura i de repressió que portaven temps oblidats. Pel nostre bé, és clar! Les manifestacions són molt variades i conegudes: van des de la persecució penal, amb protagonisme de Fiscalia i fins i tot de l’Audiència Nacional empresonant piulaires, dels que emeten certes opinions a la creixent pressió sobre les plataformes digitals perquè disciplinen més als seus usuaris, passant per l’aparició de nous i potents poders de control administratiu contra aquells discursos que ens desagraden com a societat (per exemple, contra els comentaris racistes, sexistes, homòfobs, etc.). Al costat d’això, també s’han atorgat competències de control cada vegada més importants a les policies i forces de seguretat, amb normes com la dissortadament coneguda Llei Mordassa que castiguen fins i tot que es capten, en certs casos, imatges de llurs actuacions i que aquestes es puguen difondre o que imposen severes multes per criticar de manera no apropiada als agents de l’autoritat. Les estadístiques del Ministeri de l’Interior demostren, si més no, que no són possibilitats que estiguen sent utilitzades només ocasionalment. Més de 20.000 ciutadans durant l’últim any han descobert que insultar o fer comentaris despectius en xarxes socials sobre la policia poden comportar una important sanció econòmica.

Per totes aquestes vies, com es pot comprendre, es tracta d’emmordassar la població i de contenir la llibertat, aquesta llibertat que ens diuen que està sent tan mal emprada que han comportat Internet i les xarxes socials. Amb resultats molt criticables. No poder gravar imatges d’accions policials i difondre-les potser protegisca en ocasions les forces de l’ordre de manera justificada, però en la major part dels casos silencia la possible denúncia d’excessos i la disseminació d’informacions sobre llurs actuacions. Sancionar massivament els que comenten despectivament, o fins i tot amb insults, a aquest espai a meitat camí entre l’espaci públic i el privat que és un mur de Facebook o un compte de Twitter, les actuacions policials genera un efecte silenciador també molt perillós i poc justificat. Són efectives maneres de mordassa que, des del poder, pretén fer-nos menys lliures.

Afegim a allò que ja s’ha dit l’escàndol que suposa tindre una Audiència Nacional espanyola que jutja, i condemna, més que mai en la seua història per apologia del terrorisme … just ara que han desaparegut tant ETA com GRAPO!!!, com qualsevol jove que faça una broma o comentari desafortunat sobre aquestes bandes terroristes ja extintes pot comprovar, però també com han patit ja molts activistes i polítics que representen corrents minoritàries. O el fet, sense comparança a Europa occidental, que també les crítiques al rei, a la bandera o a l’església poden ser respostes amb un procés penal, i això malgrat les reiterades condemnes des d’Europa, amb un Tribunal Europeu dels Drets Humans que ens ha recordat ja massa vegades que en matèria de repressió de la expressió política dissident estem fora dels límits europeus a l’ús i ens assemblem molt més del que seria desitjable a Rússia o Turquia. El panorama no és, comptat i debatut, massa encoratjador.

I no ho és tampoc perquè des de les posicions d’esquerra la crítica a aquestes censures i mordasses és, si més no, selectiva. De fet, no poques de les lleis administratives que s’han afegit a aquesta tendència de donar poder a les administracions públiques per controlar el que escrivim o diem i sancionar els que no s’hi troben dins del cànon de correcció establert vénen de governs suposadament progressistes als quals les mordasses i censures d’idees o opinions deixen de molestar si s’apliquen a objectius que sí comparteixen o creuen justos. Ho hem vist ja en molts ajuntaments i comunitats autònomes, amb l’aprovació de normes que estableixen multes per comentaris sexistes, racistes, homòfobs i d’altres. És com si, depenent del grup social o polític, molestara, més que la mordassa en si mateixa, que aquesta s’aplique a coses que agraden a eixos grups, mentres que quan s’aplica als d’altrres les objeccions desapareixen. De fet, la ja esmentada llei Mordassa aprovada per les Corts en temps del govern de Mariano Rajoy continua en vigor, tot i que hi ha una nova majoria de govern i una composició parlamentària que podria fer-ho ràpidament. Sembla, però, que no és la gran prioritat i que ja els va bé, també als nous governant, tindre aquestes possibilitats de control dels rabajols de torn.

L’última expressió d’aquesta deriva, en el que és una nova forma de mordassa i censura que està per veure que s’acabe per concretar, però que cada vegada és més reclamada per les elits i el poder establert, preocupats per com la seua pèrdua de control als espais comunicatius compartits pot afectar el debat públic, a la democràcia, però també a la seua pròpia hegemonia, és la pretensió d’establir sistemes de control públic sobre les notícies que es difonen i comparteixen amb la pretesa finalitat d’eradicar les anomenades “fake-news“. El problema és que és dubtós que permetre els poders públics avaluar si unes notícies són certes i adequades o per contra falses o tendencioses, i amb capacitat per retirar aquestes últimes, fa més por que una altra cosa. Ja sabem, perquè n’hi ha prou d’exemples en el nostre passat, com acaben aquestes coses.

Si alguna cosa ens ha ensenyat la història és que en matèria de llibertats expressives cal desconfiar notablement del poder i de les seues pretensions, que sempre publicita com benintencionades, d'”higienitzar” el debat públic i expurgar-lo de continguts difamatoris, capciosos o falsos. Que els riscos de facilitar aquestes censures acaben massa ràpid i, a més, sempre, en mordasses per els que pensen diferent, per les minories i per tots aquells que enriqueixen el debat públic des de la crítica, la dissidència i, de vegades, també des de l’erro (perquè és bo i reforça qualsevol idea que aquesta puga ser criticada i que es puga demostrar la seua raó i correcció davant de qualsevulla crítica, com ja al segle XIX Stuart Mill s’entestava en demostrar i raonar a l’Anglaterra de la primera gran explosió dels mitjans crítics amb el poder que, llavors, comportaren moltes temptacions de censura i control).

Al remat, més ens val assumir que aquest caos comunicatiu en què estem i en que vivim ens obligarà a aprendre a navegar-amb cada vegada més perícia per no ofegar-nos ni perdre’ns enmig de la tempesta dels rumors, les ximpleries i els insults. Perquè d’una altra manera, qui sap, ens arrisquem a que qualsevol dia d’aquests fins i tot la crítica fallera acabe convertida en delicte d’odi o sancionada per difondre missatges inadequats, quan si alguna cosa ens demostren les falles és que és precisament la difusió de crítica i de tot tipus de missatges, fins i tot de vegades de tonteries o de continguts molt desafortunats (¡també els fallers s’equivoquen en ocasions a l’hora d’expressar idees o d’orientar les seves crítiques!), el que ens permet aprendre entre tots què és millor i què és pitjor, que n’hi ha de bo i què de criticable, com s’han de dir les coses i com s’han de combatre a una societat lliure i democràtica. Lliure, democràtica…. i sense mordasses per l’expressió d’idees, opinions i crítiques. Com ha de ser i com cal que continue sent al nostre país.



La defensa de la unidad de la patria violando la Constitución

Hace más o menos un año que no escribo en el blog sobre la cuestión catalana y la crisis constitucional consiguiente. Básicamente, no lo he hecho porque jurídicamente me parece que hay poco que añadir a lo que ya en su momento expuse cuando, con cierto detalle, intenté condensar cómo, en mi opinión, había que encuadrar jurídica y democráticamente la solución al conflicto. También más o menos hace un año alertaba de que, lamentablemente, estábamos empezando a ver una reacción estatal, liderada por el gobierno de entonces (y el Jefe del Estado), pero dócilmente seguida por instituciones que teóricamente han de actuar de contrapesos independientes, de respuesta al supuesto riesgo de ruptura y de quiebras constitucionales desde las instituciones catalanas por la vía de un revisionismo jurídico (y judicial) muy cuestionable y peligroso. Como en su momento traté de explicar, no se puede defender la Constitución violando la Constitución. Si la vía elegida para intentar solucionar la crisis social, política y constitucional en que se encuentra España en estos momentos era ésta en vez de dar cauce democrático a los conflictos entre prioridades y preferencias sociales, auguraba (sin mucho mérito) que a no mucho más tardar íbamos a acabar viendo cosas realmente horribles.

Pues bien, ya estamos ahí, desgraciadamente. Los escritos de Fiscalía y Abogacía del Estado, pidiendo condenas de hasta 25 años de prisión por delitos que incluyen la rebelión y la sedición a dos docenas de políticos catalanes independentistas y líderes sociales de movimientos separatistas, algunos de los cuales llevan ya más de un año en prisión provisional, son el mejor ejemplo de la degradación alarmante a que están siendo sometidos el Estado de Derecho y las garantías constitucionales en España en estos momentos. Una degradación que no pinta que se vaya a detener y que, es más, puede ir a más. Cuando se empieza a utilizar sin complejos del Derecho (penal, pero también otras ramas) del Enemigo, justificando su necesidad en que los así tratados son un peligro objetivo para la convivencia, la pendiente por la que las instituciones se enfilan es peligrosísima. Y se multiplica sin problemas a todas las esferas: ayer mismo el gobierno de España anunciaba su intención de presentar o no recursos ante el Tribunal constitucional frente a votaciones de instituciones democráticas españolas que habían reprobado al Jefe del Estado, el Rey Felipe VI, por su llamada a la confrontación de instituciones y sociedad contra los independentistas del pasado día 3 de octubre de 2017 dependiendo de si las mayorías que habían adoptado estos acuerdos eran sobre todo independentistas (parlament de catalunya, frente a cuya decisión sí se presenta recurso) o no lo eran (ajuntament de barcelona, frente a la que no). Cuando las instituciones abiertamente dejan de aplicar el Derecho y las garantías vigentes a los ciudadanos por su ideología el problema ante el que nos enfrentamos es enorme. Si además esta situación se produce con las peticiones de prisión, el encarcelamiento o la condena de los disidentes, estamos en la antesala de un Estado abiertamente autoritario y represivo con el disidente cuya implantación debiera generar escalofríos en cualquier ciudadano amante del modelo liberal y democrático de convivencia. Llamemos a los presos catalanes “presos políticos”, “presos de conciencia” o como se prefiera, la cuestión es que estamos ante una manifestación muy clara de un trato diferente al que es debido en Derecho por parte de unas instituciones que, al tenerlos por enemigos oficiales de la patria y las instituciones, se ven legitimadas para actuar así. En medio, por cierto, de los generalizados aplausos de medios de comunicación (públicos y concertados), comentaristas-tertulianos oficiales y demás. Con la única opción abierta, como ya hemos señalado en otras ocasiones, del mundo de la Universidad, donde más de un centenar de especialistas y todo tipo de penalistas llevan meses dando la voz de alarma. Muy solos y sin que se les haga demasiado caso.

Visto el panorama, creo que puede ser útil tratar de clarificar mínimamente el panorama, distinguir hechos jurídicos de opiniones y valoraciones, a fin de establecer hasta qué punto la situación es grave (que, en mi opinión, como ya he dicho, lo es). Sobre la identificación de algunos hechos que creo que son objetivables por cualquier jurista informado y formado, además, trataré de ser extraordinariamente cuidadoso, deslindando con claridad lo que son éstos de lo que a continuación podemos construir valorativamente a partir de los mismos. Pero sin renunciar a dejar sentadas antes algunas evidencias, que pertenecen al mundo de los hechos, que no son discutibles (o no pueden serlo ni por nadie formado ni por nadie con buena fe). A saber:

–  Evidencia 1: Los hechos relatados por la Fiscalía y la Abogacía del Estado para justificar peticiones elevadísimas de penas de prisión por delitos como la rebelión o la sedición no se corresponden con el entendimiento tradicional, clásico y típico de la violencia que ambos tipos requieren en España (y en cualquier Estado de Derecho homologable al nuestro).

Que esta afirmación es cierta y difícilmente refutable es muy fácil de demostrar. Basta contrastar la lectura de los hechos considerados probados en ambos escritos (una manifestación esencialmente pacífica, por un lado, respeto de la que se reconoce que los organizadores en todo caso así la vehiculan, y donde hay unos disturbios concretos, que tampoco suponen en ningún momento más que daños materiales a dos vehículos; la jornada de votación del 1-O, por otro, donde lo que hace la población es oponer resistencia pacífica a la actuación de las fuerzas policiales) con toda la doctrina jurisprudencia y doctrinal en torno a lo que es la violencia que caracteriza la rebelión o la que supone que pueda considerarse que hay ese “alzamiento tumultuario” en que consiste la secesión para llegar a esa conclusión. Tenemos además la suerte de que el que es probablemente el gran especialista en la materia en España, el prof. Nicolás García Rivas, sintetizó en un tratado estas cuestiones precisamente en 2016, esto es, justo antes de que comenzara este lío, por lo que a partir de esa obra tenemos una foto fija muy precisa y concreta de lo que en esos momentos se entendía por rebelión y sedición… y el tipo de violencia requerida en ambos casos para que no estuviéramos ante unos meros desórdenes públicos sino ante algo más.

Adicionalmente, caso de que alguien considere que necesita más elementos para comprobar hasta qué punto nos hemos alejado de lo que ha sido el entendimiento tradicional de esos tipos, podemos recurrir a las exposiciones de Diego López Garrido (PSOE) o Federico Trillo (PP) en el Congreso de los Diputados en los debates sobre la aprobación de la reforma de estos tipos penales, que en 1995 se redefinieron precisamente para eliminar la tipicidad y carácter delictivo de algunas de sus variantes que no requerían de un empleo tan abierto y grave de la violencia. Por cierto, llama poderosamente la atención que justamente ambos políticos, y ambas formaciones mayoritarias, pretendan a día de hoy afirmar que las conductas cuadran perfectamente dentro de los tipos de rebelión y sedición cuando fueron precisamente ellos los que se encargaron de eliminar del Código penal cualquier elemento que pudiera conducir a emplear los mismos contra personas que no se hubiera alzado o levantado, en verdad, por medios claramente violentos. Algo que por lo demás se hizo para adatar estos tipos penales a lo que era y es habitual en el resto de Europa ya en esos momentos.

Sobre el resto de Europa, de hecho, tenemos en estos momentos al menos dos (por no decir cuatro) pruebas fehacientes de lo que en varios países europeos sus jueces consideran que supondría, de acuerdo a sus propios ordenamientos jurídicos, la conducta por la que aquí se imputa rebelión y sedición y se piden 25 años de cárcel: nada. Tanto la República Federal de Alemania (Schleswig-Holstein) como Bélgica han rechazado las extradiciones solicitadas por el Tribunal Supremo al entender, sencillamente, que los hechos por los que se les solicitaba la entrega por cargos tan graves como rebelión o sedición, entre otros, del principal cabecilla de la supuesta rebelión son  sencillamente conductas atípicas en esos países. El propio Tribunal Supremo, tras estos dos traspiés, optó por no exponerse a dos negativas más en Suiza y Reino Unido (Escocia), que tras los trámites iniciales parecían también claramente encaminadas a fallar en ese mismo sentido (de ahí precisamente la maniobra del Supremo). Y es que en el resto de Europa pasa como ocurría en España hasta 2017: había y hay un entendimiento pacífico y totalmente consolidado respecto de que los distintos tipos penales (diversos según los ordenamientos, pero que a la postre acaban castigando más o menos las mismas conductas) exigían y exigen para poder castigar la concurrencia de violencia en unos umbrales mínimos que en el caso analizado ni por asomo se dan. Si no, los hechos son atípicos. Como lo son (o lo eran, si se prefiere así expresado) en España según nuestro Código penal vigente tal y como se redactó y se había entendido y explicado siempre… hasta hace apenas unos meses.

Tan es así, recordemos, que el gobierno Aznar, enfrentado al reto jurídico y político que le suponía el Plan Ibarretxe (convocatoria de un referéndum declarado inconstitucional incluida), optó por introducir en el Código penal un delito específico (la convocatoria ilegal de referéndums, castigado con hasta 5 años de cárcel como máximo) para poder perseguir a quienes protagonizaran estas conductas. Y ello es así porque se sabía que en sí mismo nada asociado a celebrar un referéndum ilegal o inconstitucional podía, en ningún caso, ser considerado una “rebelión” o un “alzamiento sedicioso”. El gobierno de Aznar, en este sentido, era mucho más respetuoso con las garantías penales y los principios de tipicidad y legalidad que los que han venido después de su partido, algo que parece bastante evidente a la luz de lo que hemos visto después. O, como mínimo, se sentía menos seguro a la hora de alejarse de los mismos… o menos confiado en que el resto de instituciones (esencialmente jueces y Tribunal institucional) fueran a seguirle caso de emprender otro camino. Tampoco está de más recordar que en tiempos de Rodríguez Zapatero este delito fue derogado por las Cortes, porque se entendió que no tenía sentido establecer represión penal para estas conductas, conscientes de la extravagancia que suponía el tipo penal (único en Europa occidental en castigar esas conductas). Asimismo, parece claro que no sólo ese gobierno, sino en general toda la sociedad española, tenían claro en esa época los límites con los que se podía emplear el Código penal. Algo que, de nuevo, no puede decirse del gobierno actual de ese mismo partido.

En todo caso, y por acabar con el recuerdo de hechos ciertos, verificables y no controvertidos, vale la pena mencionar que los más eximios defensores (en tertulias y redes sociales, en artículos de prensa… e incluso en escritos de acusación) de que tenemos hoy un delito de rebelión, hace apenas un año y medio se quejaban de que el Estado estuviera “indefenso” por culpa de las reformas penales sucedidas dede 1995 y la derogación de los delitos como el de convocatoria ilegal de referéndum. Se nos decía en esa época, ¡qué tiempos aquellos!, que en parte la grave amenaza que se cernía sobre España y lo que daba alas a los independentistas catalanes era la ausencia de instrumentos de represión penal de la suficiente fuerza que se pudieran oponer a este tipo de actuaciones. Motivo por el cual se reformó la LOTC, por ejemplo, para favorecer que se pudieran entender como desobediencias penalmente reprobables ciertas actuaciones. Pero no se modificó el Código penal, ni nada relativo a la rebelión o a la sedición, porque en ninguna cabeza jurídica entraba en esos meses siquiera la idea de que pudiéramos estar hablando de algo que ni se acercara a ello.

En cualquier caso, con este somero repaso creo que queda claro que el entendimiento tradicional y estricto de los tipos en materia de rebelión y sedición en España era el que era y que en ningún caso las acusaciones de rebelión o sedición a las que hacen frente los políticos catalanes hoy en día podrían ser sostenidas de acuerdo a esa interpretación, dominante durante décadas, pacíficas y aceptada por todos… hasta que ha habido que castigar como fuera a los líderes del independentismo catalán. Esto, que es un hecho jurídico indiscutible, es algo que sorprendentemente en el debate político español parece que todo el mundo ha optado por olvidar. Pero que conviene tener muy presente porque de esta constatación (que, insisto, es incontrovertida) se deducen consecuencias que, si bien ya abiertamente valorativas, son igualmente interesantes. Vamos pues a la parte de esta cuestión donde sí hay diferencias entre las posiciones de unos y otros.

En efecto, y dada esta situación, lo que han hecho Fiscalía y Abogacía del Estado es “reinventar”, con la ayuda inestimable de los jueces instructores de al Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo (y en abierta contradicción con la interpretación que sobre esos mismos hechos han mantenido los tribunales de otros países que han conocido de la causa), las nociones de “violencia” o de “alzamiento tumultuario”, rebajando y diluyendo los estándares exigidos  hasta dejar los tipos irreconocibles. A partir de aquí, como es obvio, nos adentramos en parcelas que son opinativas y valorativas (si esto es bueno o malo, conveniente o inconveniente… y si se puede hacer o no en Derecho y dentro del marco constitucional vigente en España), pero sobre las que también podemos establecer o fijar, junto a las valoraciones que pueden diferir, algunas ideas difícilmente cuestionables que van inevitablemente aparejadas a las mismas.

Por ejemplo, es un hecho que esa nueva interpretación, fundamentada en las tesis de que “a un golpe de estado posmoderno hay que responder readaptando interpretativamente los tipos que estaban pensados para golpes de estado tradicionales”, sería manifiestamente contraria a la tradicional y que diverge sustancialmente de la misma. Diverge hasta el punto de que, como ha señalado Jordi Nieva comentando los escritos de acusación, acaba por considerar, directamente, que la pura y dura resistencia pacífica que se ha considerado ejemplar bandera de muchos movimientos de lucha por los derechos civiles, pasaría a ser en España violencia idónea para entender que hay rebelión por parte de quienes así actúan (todo ello enmarcado en extravagantes referencias a que proclamas a la defensa republicana de Madrid contra las tropas alzadas del general Franco suponen reconocer un ánimo guerracivilista y violento por parte de quienes las proclaman).

Asimismo, tampoco es complicado apuntar (uniendo a estas valoraciones las consecuencias inevitables asociadas a las mismas) a los muchos riesgos y problemas que estas nuevas interpretaciones suponen. En primer lugar, porque la evidencia de que esta interpretación se está realizando respecto de estas personas porque sus ideas políticas son tenidas por particularmente odiosas por gran parte de la población española (y por la mayoría de sus representantes institucionales y aparato policial y judicial) es bastante abrumadora. En segundo lugar, porque la interpretación expansiva de normas penales, o su extensión analógica para cubrir supuestos que el intérprete considera “semejantes” (eso de que hay que penar un “golpe posmoderno” con los tipos que tenemos, que son sólo los de los golpes clásicos, a fin de evitar que el Estado quede indefenso), no sólo es abiertamente contraria a la Constitución española o a cualquier ordenamiento jurídico democrático moderno (al menos, en lo que era la lectura de la misma tradicional y consensuada que hacíamos todos hasta la fecha). Es que, además, es también enormemente peligrosa. Tomando a este respecto las palabras con as que Santiago Muñoz Machado cerraba un artículo suyo de hace apenas dos días, “en todos los sistemas constitucionales se ha afianzado la exigencia de que la ley ha de ser clara y, cuando es restrictiva de los derechos individuales, debe ser necesariamente densa y completa, delimitando con precisión las conductas que limita o reprueba”. Este avance civilizatorio, que todos los juristas españoles hemos tenido por obvio y esencial en los últimos años, ha sido hoy puesto fuera de la circulación por los escritos de acusación de abogacía del estado y fiscalía. Así de grave es la cosa.

Evidentemente, la gravedad de la cosa es una opinión (mía, en este caso) y forma parte de ese conjunto de valoraciones que, como decía, se desgranaban a partir del recordatorio de una serie de hechos y elementos que, en cambio, es más bien complicado que puedan ser cuestionados. Esta valoración, en cambio, sí puede serlo. De hecho, a la vista está, no es compartida ni por la Abogacía del Estado, ni por la Fiscalía, ni por el gobierno de España… ni por ninguno de los contrapesos y mecanismos de garantías que supuestamente tiene nuestro sistema. Lo cual puede querer decir dos cosas: bien que yo estoy (gravemente) equivocado; bien que la avería institucional, social y política que tenemos en marcha es de dimensiones colosales, porque participan de la misma todas las instituciones, incluidas las que han de hacer de control y contrapeso.

Un último apunte, también a partir de evidencias que nadie puede disputar y que componen parte del conocimiento jurídico compartido por cualquier que haya estudiado esto, sin embargo, por cierto, nos alerta respecto del enorme riesgo que estaríamos corriendo si fuera más bien es lo segundo y no es que yo esté equivocado (y muy solito por ello) sino que la gangrena se ha extendido ya mucho:

–  Evidencia 2: Las sociedades que transigen en sus garantías penales y abandonan un respeto estricto a los principios de tipicidad y de reconocimiento de garantías a todos los ciudadanos para pasar a permitir condenas contra los “enemigos del pueblo” sin base legal previa, estricta y escrita suficientemente clara y exhaustiva suelen acabar convirtiéndose en Estados autoritarios y donde las pérdidas de garantías se acaban por suceder, razón por la cual los ordenamientos democráticos modernos son particularmente escrupulosos en este punto.

En este caso, hay que recordar que las teorías schmittianas de “defensa de la Constitución” se basaban justamente en la necesidad de que el Führer, en tanto que depositario y expresión de la voluntad del pueblo alemán, quedara liberado de cualquier atadura formal o interpretativa a la hora de poder aplicar y evolucionar el Derecho, incluyendo la aplicación retroactiva en el sentido interesado del Derecho ya vigente, cuando de ello dependía la defensa del orden establecido, el interés de la nación /patria y, en definitiva, la vigencia del orden legal establecido a partir del puro decisionismo jurídico a cargo del poder establecido (en el caso de la Alemania de los años 30, ya sabemos quién). Estas teorías de defensa de la Constitución se parecen sospechosamente a la fundamentación última que encontramos estos días en quienes defienden, valorativamente, como positiva y saludable la necesidad de no limitar por “excesivos formalismos” las posibilidades efectivas de que nuestro ordenamiento jurídico ha de disponer para defenderse de una agresión que juzgan particularmente grave y sin precedentes (las acciones de los independentistas catalanes).

En definitiva, hace un año se podía ya percibir que íbamos a acabar viviendo y viendo cosas realmente horribles. Estamos en ello de lleno y, lamentablemente, no se atisban muchos asideros que permitan ser optimistas respecto de la evolución futura del conflicto a quienes creemos que, a la larga, el principal damnificado de todo esto va a ser la sociedad española en su conjunto y todo el régimen de garantías establecido, en armonía con el resto de ordenamientos europeos (de los que nos estamos alejando a marchas forzadas), a partir de la Constitución de 1978. En defensa de ese marco jurídico, de ese modelo de convivencia y de los derechos y garantías que reconocen para todos (repito, para todos) los ciudadanos, hay que alzar la voz contra lo que es, sin duda, el más grave atropello a las libertades políticas que se ha producido en los últimos cuarenta años en España. No sé muy bien qué opciones hay de que esto se detenga, ni por dónde pueda pasar la acción ciudadana para impedir el desastre al que nos lleva la entronización en nuestro sistema del Derecho penal del Enemigo como doctrina jurídica dominante asentada en una justificación abiertamente schmittiana. Pero sí creo que lo primero que hay que hacer, ante todo, es denunciarlo públicamente. Lamentablemente, no tengo nada claro que vaya a servir de mucho.

 

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

PS: Si por la razón que sea consideras que tu estatuto personal o condiciones sociales te permiten preocuparte poco de esto de que se protejan derechos y garantías básicas para todos los ciudadanos de modo exigente, porque crees que nunca correrás el riesgo de que esto se vuelva en tu contra (y oye, quizás hasta lo creas con toda la razón) y en consecuencia piensas que todo esto está bien porque, a fin de cuentas, la unidad de España es mucho más importante para ti que algo sin valor como esa cosa de los derechos… entonces tengo una mala noticia para ti: esto que está pasando también es malo para la unidad de España. ¿O acaso crees que una España menos libre y garantista, menos europea y democrática, va a ser más atractiva, también, para los catalanes que cada vez creen menos en el proyecto común? ¿Y acaso piensas que con cada vez más catalanes queriendo la independencia, si son una mayoría sólida que se mantiene estable e incluso crece, sería posible evitar tarde o temprano que la cosa se acabe por romper? Pues eso… (por cierto, que esto último, como creo que es obvio, es una opinión mía, y no tiene más valor que eso, pero en serio, yo me lo pensaría)



Serie propuestas de reforma constitucional 3: De la reforma constitucional necesaria… y de la que parece a día de hoy posible

Serie sobre Propuestas de Reforma constitucional (3): De la reforma constitucional necesaria… y de la que parece a día de hoy posible

 

a) En torno a la evidente necesidad de una reforma constitucional en España

La Constitución española acaba de entrar en su cuadragésimo año de existencia con la melancolía y autocuestionamiento que, pasada la alegría infantil y la ambiciosa confianza de la juventud, suelen considerarse asociados a la asunción de la madurez. Por primera vez desde 1978 el consenso sobre sus insuficiencias y la necesidad de su reforma parece casi general. Y ello con independencia de que se reconozca con más o menos generosidad el papel positivo jugado tanto por el texto constitucional como por el consenso del que éste es consecuencia, que permitieron un tránsito, la por esta razón llamada “transición” a la democracia, por medio del cual, a cambio de muchas renuncias y transacciones, se logró el establecimiento en España de una democracia liberal y un Estado social y democrático de Derecho plenamente homologables a los europeos, sin excesiva violencia política (Baby, 2018, ha revisado recientemente las cifras y datos demostrando que el carácter enteramente pacífico de la transición española es un mito, pero sus datos globales no dejan de ilustrar un proceso que, en lo sustancial, no es violento) y con un período de asentamiento relativamente corto en el tiempo.

Durante la mayor parte de estos años el relato dominante en la España democrática ha sido la celebración del éxito que supuso esa normalización democrática, culminada con la entrada de España en 1986, menos de una década después de la entrada en vigor del texto constitucional, en las entonces Comunidades Europeas (hoy Unión Europa) certificando así la plena equiparación de la democracia española con el resto de Europa occidental, tras décadas de excepcionalidad (Boix Palop, 2013: 88-90). Las posiciones más críticas, o que señalaban algunas de las carencias e insuficiencias del pacto constitucional y de su traslación jurídica, eran más bien excepcionales y marginales, bien por provenir de los extremos (poco representativos) del espectro político, bien por ser la consecuencia de reflexiones académicas cuya traslación al debate público era relativamente inhabitual (respecto de las críticas académicas surgidas en los primeros 25 años de vigencia de la Constitución española de 1978 puede consultarse la síntesis contenida en Capella, 2003). Sin embargo, la crisis económica de la última década, cuyos primeros síntomas empiezan a aparecer en torno a 2007-2008, de una dureza y duración desconocidas hasta la fecha en la democracia española, ha hecho aflorar muchas de las deficiencias del sistema que hasta ese momento no se percibían como tales o a las que, por diversas razones, no se les daba la importancia que, en cambio, en este otro contexto, sí han merecido. Desde el papel de las instituciones y sus relaciones con el poder económico, algunos clásicos privilegios jurídicos de gobernantes (como los aforamientos, por ejemplo), la insuficiencia de controles o de transparencia, hasta el propio papel de la Jefatura del Estado, y todo ello en medio de la aparición de numerosos escándalos, la crisis económica ha provocado un replanteamiento general de las insuficiencias de la democracia española (véase, por ejemplo, la repercusión inmediata pública como consecuencia del cambio de clima social producto de la reciente crisis de esfuerzos colectivos por sintetizar modernamente estas críticas como el coordinado por Gutiérrez Gutiérrez, 2014). Lo cual ha ido unido a una crisis de los mecanismos de representatividad democrática (Simón Cosano, 2018), que se juzgan de forma creciente como insuficientes o defectuosos, algo que ha llevado a un replanteamiento crítico del modelo partidista español, incluyendo la aparición de nuevos partidos de masas (Campabadal y Miralles, 2015; Fernández Albertos, 2015), hasta el punto de que el clásico bipartidismo matizado que había dominado hasta 2015 la escena política española (casi cuatro décadas, desde las primeras elecciones de 1977) ha sido sustituido por un modelo donde, al menos, hay cuatro partidos políticos de ámbito nacional con una representación considerable, así como mayorías políticas diferenciadas en clave territorial en varias Comunidades Autónomas (con partidos nacionalistas o regionalistas en los gobiernos en algunas de ellas, y no sólo, casi por primera vez en cuarenta años, en Cataluña y el País Vasco). Como factor adicional de desestabilización, el siglo XXI ha visto ya dos conflictos entre los representantes de algunas Comunidades Autónomas y las instituciones del Estado respecto de su acomodo en el marco constitucional español: uno primero con el País Vasco (con la aprobación del “Plan Ibarretxe” que buscaba un nuevo y más ambicioso Estatuto de autonomía, finalmente abortado por el Tribunal Constitucional, Vírgala Foruria, 2006, y abandonado tras la pérdida por parte de los nacionalistas vascos del gobierno autonómico durante una legislatura como consecuencia de la ilegalización de partidos políticos a los que se consideró instrumento político de la banda terrorista ETA, aunque posteriormente lo hayan recuperado) y uno segundo en Cataluña, inicialmente reconducido por medio de la aprobación de un nuevo Estatuto de Autonomía en 2006 pero recrudecido tras la anulación de partes sustanciales (que afectaban a la función de blindaje competencial que pretendía suponer) del mismo en 2010 por medio de una controvertida Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 31/2010), profusamente comentada en estos últimos años por numerosos juristas (por todos, Muñoz Machado, 2014: 139-158). Esta anulación, intervenida en medio de la ya referida crisis económica, ha servido a la postre de catalizador político y detonante de una crisis larvada que a la postre refleja un distanciamiento cada vez más acusado entre las posiciones de parte de la sociedad catalana (y sus mayorías parlamentarias), que ante la constatación de la inconstitucionalidad de algunas de sus aspiraciones políticas ha optado por tratar de lograr la independencia de esta parte del territorio, y la visión dominante en el resto del Estado (y de sus mayorías políticas), que entienden que el grado de descentralización alcanzado en España es ya más que suficiente, cuando no excesivo. Todo ello ha degenerado en un conflicto de gravedad con el Estado, donde han intervenido consultas o referéndums que han pretendido ser pactados con el gobierno central y, ante la negativa de éste, realizados unilateralmente, prohibiciones y anulaciones de normas y posicionamientos del parlamento catalán y, en una fase ulterior, incluso el encarcelamiento de parte los miembros del gobierno catalán o de la presidenta de su parlamento, así como líderes sociales, acusados por delito de rebelión (el tipo penal que el ordenamiento jurídico español contiene para castigar los levantamientos violentos y armados; para un análisis del tipo en su entendimiento clásico previo a la actual situación, García Rivas, 2016) tras considerar, al menos en fase de instrucción, el Tribunal Supremo español que la convocatoria de un referéndum ilegal puede considerarse análogamente equivalente a un levantamiento armado que busque propiciar una guerra civil.

En definitiva, todas estas situaciones, combinadas, han puesto de manifiesto que el ordenamiento constitucional español, como es manifiesto, no está logrando ser cauce para el acuerdo o la exitosa composición de las pretensiones de la ciudadanía ni instrumento para la resolución pacífica y dialogada de los conflictos políticos. La crisis, así, pasa a ser no sólo política sino también jurídico-constitucional, pues es el propio marco constitucional el que se demuestra incapaz de cumplir con una de sus más esenciales funciones (Boix Palop, 2017a). De manera que la tradicional negativa de muchos sectores sociales y políticos a aceptar que una reforma constitucional fuera necesaria en España ha dado paso a la generalizada constatación de que en estos momentos es preciso una novación del consenso y del pacto, tanto para lograr solucionar algunas de las insuficiencias referidas como a efectos relegitimizadores. Incluso, y a iniciativa del Partido socialista y como compensación a dar su apoyo indirecto vía abstención a la elección de un presidente del gobierno del Partido Popular en 2015, se ha puesto en marcha en el Congreso de los Diputados una comisión parlamentaria para evaluar el funcionamiento del modelo autonómico y reflexionar sobre la conveniencia de introducir algunos cambios respecto del reparto del poder en España entre Estado y los entes subestatales que se han ido conformando como Comunidades y ciudades autónomas, lo que sin ninguna duda constituye una significativa novedad en nuestros cuarenta años de historia constitucional reciente.

En este breve texto vamos a tratar de analizar hasta qué punto esta reforma, si finalmente se da, puede aspirar a cumplir con los objetivos que se deducen de las necesidades expuestas. Téngase en cuenta que el mero hecho de que exista, en mayor o menor medida, consenso sobre la conveniencia de un cambio, derivado de ese malestar más o menos fundado, no significa sin embargo que la vocación de cambio sea siempre necesariamente sincera ni profunda. Tampoco que todos los actores identifiquen exactamente los mismos problemas como prioritarios o aventuren soluciones semejantes para éstos. Tiene por ello interés repasar mínimamente en qué terreno de juego se puede dar, o al menos se está jugando en estos momentos, la partida política que inevitablemente va asociada a la apertura de un proceso de estas características. Como veremos, de este rápido repaso se deducirá con claridad la conclusión de que los márgenes de la reforma constitucional posible, aquélla sobre la que hay ciertos acuerdos de base que permitirían desarrollarla, no son ni mucho menos los que probablemente harían posible la reforma constitucional necesaria para desatascar la cuestión territorial. Los consensos logrados hasta la fecha son mucho más limitados y se ciñen a cuestiones diferentes. Véamoslo.

 

b) Los consensos existentes para una posible reforma constitucional en la España de 2018

A partir de los diversos documentos hasta la fecha producidos y publicados, es relativamente sencillo identificar una serie de elementos respecto de los que, para bien o para mal, hay ya un notable consenso en España en punto a las deficiencias de nuestra Constitución. En ocasiones, estos consensos se dan a la hora de descartar la conveniencia o posibilidad de operar cualquier cambio (por ejemplo, respecto de la cuestión de la monarquía, pues tras la experiencia fallida del intento de reforma incoado por Rdríguez Zapatero en 2006 es claro que cualquier posible reforma constitucional que afecte a la institución, siquiera tangencialmente, queda por el momento descartada dado que esta cuestión actúa como inhibidor de cualquier cambio o propuesta de reforma que se pretenda seria). Pero, en otros casos, se articulan en forma de un acuerdo muy general sobre la conveniencia de incorporar en la Constitución mejoras democráticas, nuevos valores o innovaciones institucionales. Son casi todos estos acuerdos reflejo, por lo demás, de la evolución de la sociedad y muchos de los elementos que se proponen constitucionalizar por medio de ellos ya están legislativamente asumidos por el ordenamiento jurídico español o podrían estarlo sin mayores problemas. En estos casos, la reforma constitucional no opera como un instrumento esencial para lograr un cambio (bien porque éste ya se ha producido y sólo quedaría blindado, bien porque podría realizarse de modo más sencillo por medio de una mera modificación legislativa), pero la misma posibilidad de llegar a amplios acuerdos a estos respectos puede aconsejar su blindaje constitucional, de importancia simbólica, además, no menor. Por ejemplo, es lo que puede ocurrir en breve con la propuesta de reforma lanzada por el presidente del gobierno Pedro Sánchez a fin de reducir la cobertura constitucional al aforamiento de políticos. En la medida en que encaja con ciertos acuerdos previos, su declinación en sede constitucional (sea más o menos importante la cuestión, lo que ya es cuestión más política que jurídica) puede ser relativamente fácil y, en definitiva, posible, incluso en un país tan poco dado hasta la fecha a las reformas constitucionales como España.

– Elementos simbólicos

Toda Constitución contiene elementos simbólicos que, aunque no sean necesariamente esenciales a la hora de articular la convivencia ni desplieguen efectos jurídicos directos, aportan un valor legitimador –o deslegitimador, según los casos- indudable. Ha de señalarse que, por su propia naturaleza, modificar elementos simbólicos es poco costoso en términos pragmáticos. Al menos, cuando la modificación se queda exclusivamente en ese plano y no se traduce en otros cambios concretos inmediatos. Desde este punto de vista, y más en un contexto de crisis de legitimidad del sistema para muchos ciudadanos, actuar sobre estos elementos puede ser una manera sencilla de lograr cierto maquillaje que se traduzca en una mejor integración de algunos colectivos sociales y una renovación del pacto constitucional con participación de las nuevas generaciones, a quienes se ofrendarían algunos de estos elementos que, a fin de cuentas, tampoco son necesariamente tan importantes ni se traducen inmediatamente en cambios tangibles. Y, sin embargo, como lo simbólico cuenta, se acaba filtrando indirectamente a soluciones jurídicas concretas, legitima o deslegitima un sistema… sería un error minusvalorar este plano. Al final, no sólo cuenta, sino que incluso puede contar mucho. Precisamente por esta razón, no siempre es sencillo llegar a acuerdos sobre estos elementos… porque, del mismo modo que ganar valor simbólico por un lado puede llevar a concitar nuevas lealtades, es también posible alterar viejos consensos y defraudar a quienes se habían adherido con entusiasmo al orden ya establecido.

Del aparataje simbólico de la Constitución es evidente que cualquier reforma constitucional a día de hoy posible incorporaría, si finalmente se llevara a término, nuevas y no necesariamente con consecuencias inmediatas por sí mismas –en ausencia de desarrollo- llamadas a la participación más intensa de los ciudadanos como fundamento del orden democrático, así como a la transparencia y a la rendición de cuentas. También apelaciones a la igualdad de género y a la sostenibilidad, dado que ambos paradigmas son muy ampliamente compartidos hoy en día por el grueso de la sociedad española (cuando menos, en sede de principio). Todas estas apelaciones y el reforzamiento de estos valores aparecen por ello en prácticamente todas las propuestas de cambio constitucional que se vienen realizando. No es pues osado afirmar el amplio consenso que generan y las fáciles condiciones de posibilidad para una reforma que los incluya. En sí mismas, estas ideas no generan a día de hoy sino acuerdo y muy probablemente vehicularían simbólicamente cualquier reforma constitucional presente, por nimia que fuera. Cuestión distinta es el concreto contenido jurídicamente obligatorio para el Estado y las Administraciones públicas, o en materia de derechos, que se pudiera acabar deduciendo efectivamente de las mismas. En todo caso, como relegitimación simbólica del texto constitucional tendrían un valor evidente y desplegarían indudables efectos principales e interpretativos, acordes a la sensibilidad social actual.

Más interesante a efectos de desencallar el problema territorial es analizar si otros elementos simbólicos como la noción constitucional de “nación” y sus derivados podrían reformularse a día de hoy en términos más inclusivos. Identificar España como una sola nación o, en cambio, definirla como nación de naciones no significa en sí mismo demasiado, pero es evidente que, para bien o para mal, altera los ánimos de muchos. En este sentido resulta interesante cómo la más importante de las propuestas concretas de reforma realizadas a día de hoy, la presentada por varios profesores de Derecho administrativo y constitucional, con Muñoz Machado a la cabeza (Muñoz Machado et alii, 2017), que es también sin duda la más atrevida y articulada de las presentadas hasta la fecha, declina este factor sin miedo, en una  línea poco transitada fuera de Cataluña en estos últimos años, aunque sí hay algunas interesantes excepciones de trabajos previos que han transitado por esta línea (Romero, 2011; Martín Cubas et alii, 2014). Así, proponen llamar “Constituciones” a los Estatutos de Autonomía y que éstos, aun sometidos a la Constitución, ya no hayan de pasar por el filtro estatal para su aprobación. Y Muñoz Machado, incluso, ha señalado que nada habría de malo en reconocer ciertas “naciones sin soberanía” dentro de la nación española soberana y flexibilizar algunas de las ideas sobre el reparto territorial del poder a partir de la “tradición pactista” de la antigua Corona de Aragón (Muñoz Machado, 2013). Todos ellos constituyen intentos inteligentes de, simplemente a partir del juego de lo simbólico, lograr un texto más inclusivo sin que ello obligue o suponga nada concreto en punto al reparto constitucional efectivo de competencias o poderes (cuestión que, en todo, caso, habría de resolverse por otras vías). Es difícil aventurar hasta qué punto la asunción de estas tesis podría servir para que muchos ciudadanos catalanes -y de otros territorios españoles, que sin duda seguirían esa senda y pasarían a ser también naciones en no pocos casos- se sientan más cómodos en el marco constitucional, pero sin duda serían algunos de ellos. No en vano, el Estatuto catalán de 2006 ya reconoció, tras un intenso debate parlamentario y aunque sólo fuera en su preámbulo, que el sentimiento mayoritario entre la población catalana era considerar que Cataluña, en efecto, es una nación (pero incluso tan modesta afirmación, al menos en lo estrictamente jurídico, pues no es sino la constatación de un hecho sociológico, mereció inmediato reproche por parte del Tribunal Constitucional en su sentencia 31/2010). Así, pues, quizás no serían, pues, pocos. Además, otros muchos podrían pensar que lo simbólico y declarativo, a la postre, suele acabar teniendo consecuencias que se filtran poco a poco. Por lo que una propuesta inicialmente simbólica  como ésta, al “esponjar” el régimen constitucional español, es posible que lo hiciera también menos rígido y más transitable por nuevas mayorías y acuerdos sociales, lo que atraería a más ciudadanos hoy en día críticos. Parece un buen punto de partida, por ello, para un acuerdo. De hecho, y como puede comprobarse sin dificultad, documentos de reforma constitucional como el presentado por la Generalitat Valenciana van en esta misma línea e incluso la ya algo más antigua Declaración de Granada del PSOE es interpretable de un modo que podría ser compatible con esta relectura en clave plurinacional.

Aceptar estas propuestas permitiría, con poco “coste jurídico hard”, mejoras que podrían ayudar a resolver el problema existente a día de hoy en Cataluña. Como es evidente, sin embargo, el problema es que ese escaso coste no es así percibido por gran parte de la ciudadanía española y, sobre todo, de sus representantes y, muy especialmente, de parte de sus élites. Unas élites que se sitúan como clave de bóveda de la reforma y para quienes, al menos de momento, este tipo de propuestas, que tampoco ningún partido que hasta la fecha haya sido mayoritario ha osado abrazar (sólo Podemos transita de momento en esa línea), van mucho más allá de lo asumible. Con todo, a efectos de cartografiar la reforma constitucional posible, hay que notar que este tipo de propuestas existen y que, siendo relativamente poco costosas, pueden acabar siendo simbólicamente importantes y podrían servir para mitigar o desatascar parte del problema territorial. Por ello, aunque haya que tener presentes todas sus posibles implicaciones, es sencillo afirmar que, a la postre, una reformulación de este tipo, ya sea más o menos ambiciosa, formará sin duda parte del debate que se acabará efectivamente produciendo tarde o temprano.

Por último, el otro gran elemento simbólico para muchos ciudadanos en cuestión y que podría formar parte de una reforma constitucional es el referido a la Jefatura del Estado, conformada por Francisco Franco como una monarquía hereditaria a partir del sucesor designado por él mismo, y avalada en estos mismos términos por la Constitución de 1978. Hay una creciente parte de la ciudadanía española insatisfecha en diversos grados con este modelo de Jefatura del Estado, hasta el punto de que el Centro de Investigaciones Sociológicas, ya desde hace unos años, ha optado por no preguntar sobre esta cuestión ni sobre la valoración de la monarquía. Esta insatisfacción es muy clara en la mayoría de la población catalana, lo que ha llevado a todos los partidos independentistas a apostar por una República como elemento de renovación simbólica generador de adhesiones. Para la clase política española, por lo demás, y al menos en la medida en que la figura del Rey sea en verdad lo que constitucionalmente se dice que es en toda monarquía parlamentaria, esto es, un elemento representativo que ha de carecer de poder real, prescindir de la Monarquía para lograr sumar nuevas mayorías a un nuevo proyecto relegitimizador habría de ser poco costoso, pues a fin de cuentas no hay teóricamente relaciones de poder o económicas, ni sinergias entre quienes ocupan el poder por mandato popular y quienes lo hacen por razones hereditarias, que deban anudar el destino de la clase política representativa española al de la familia real. Al menos, no teórica ni aparentemente. Sin embargo, y sorprendentemente, es evidente que la cuestión monárquica está fuera del debate ahora mismo, con la única excepción de nuevo de Podemos (e incluso en este caso, con manifiesta sordina) y de algunas fuerzas políticas no estatales. El resto de partidos políticos de ámbito nacional, por razones que evidentemente tienen que ver con la real arquitectura del poder –sobre todo, económico- en la España de la tercera Restauración borbónica, consideran antes al contrario que es parte de su deber proteger a la Casa de Borbón y su derecho a ocupar la Jefatura del Estado. Y ello incluso asumiendo un no menor desgaste político y popular. Las razones por las que esta situación se produce son difíciles de entender, pero que ésta es la situación parece difícil de negar. Es más, la posibilidad de que un referéndum constitucional pueda convertirse en una consulta de facto sobre la institución ha frenado incluso reformas constitucionales compartidas por todo el arco parlamentario y probablemente la inmensa mayoría de la población, como fue el caso ya referido con la propuesta de Rodríguez Zapatero en 2006 de eliminación de la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión al trono. Ante tal situación política, y un estado de opinión que reproduce esta protección de la institución en todas las estructuras de poder –económico, mediático…- del país, resulta evidente que la eliminación de esta distorsión manifiesta en la igualdad de los ciudadanos, así como los efectos económicos y sociales asociadas a la misma, no va a ser una carta que los partidos mayoritarios vayan a jugar para lograr un nuevo consenso constitucional con nuevas inclusiones y valores simbólicos renovados.

Para acabar, hay que señalar que recientemente han aparecido en el debate otros elementos simbólicos, sin duda menores -por sus efectos-, pero que sí podrían aspirar a tener, de nuevo, algún efecto legitimizador y que podrían formar parte del perímetro de la reforma constitucional posible. Así, ha sido propuesto por algunos el traslado de ciertas instituciones del Estado fuera de Madrid, que a día de hoy es un paradójico ejemplo de capital institucional y financiera hipertrofiada sin ningún parangón en Estados no centralizados y donde, además, ni la población ni la actividad económica están espectacularmente concentradas en su área geográfica como para justificar este fenómeno. Ahora bien, si este traslado se limita a órganos como el Senado, como en ocasiones se ha propuesto, y no va más allá, esto es, si es meramente simbólico y no supone un traslado efectivo de poderes e instituciones con capacidad real de decisión, es dudoso que sea una carta que por sí sola vaya a concitar muchas adhesiones. Convendría pues analizar esta cuestión en sede de reformas reales sobre el modelo de reparto del poder territorial a partir de los efectivos cambios que se produzcan en esa materia (lo que nos sitúa de nuevo en la reforma constitucional necesaria, antes que en la hoy en día posible en España).

– Derechos fundamentales y libertades públicas

También con un valor simbólico evidente, pero en este caso sí con consecuencias prácticas directas e inmediatas que no hace falta aclarar, la parte dogmática de la Constitución podría ser objeto de reformas y retoques con relativa facilidad en términos de acuerdo político (no así procedimentalmente) en la actualidad. Hay que tener en cuenta, además, que el “coste jurídico” de operar en esta dirección es también relativamente menor porque España ya no es de factosoberana a la hora de determinar cuáles sean los derechos fundamentales mínimos y garantizados de sus ciudadanos una vez forma parte de un sistema complejo y completo de tratados y convenios internacionales y europeos dotados de tribunales y órganos de control que velan por su efectivo respeto. La Constitución española, que además reconoce esta fuerza superior a la interpretación externa a la misma en la materia en su art. 10.2 CE, podría por esta razón ser reformada con poco coste político y sin que ello supusiera excisivas pérdidas o concesiones reales más allá de las ya producidas por mor de la integración europea. Y además ello se podría hacer con un alto grado de acuerdo e importantes efectos legitimadores en algunos de sus puntos, simplemente, por medio del sencillo expediente de recoger y constitucionalizar algunas de las mejoras ya asumidas y venidas de fuera. Sin embargo, esta operación requiere de una reforma agravada de la Constitución siguiendo el cauce establecido en el art. 168 CE, con un procedimiento particularmente costoso, de modo que es de prever que sólo se busquen estos beneficios caso de que se entienda que no ha habido más remedio que reformar la Constitución por esta vía (por ejemplo, si se modifican cuestiones relativas a la idea de nación), pero en ningún caso se inicie con el solo fin de proceder a estos cambios.

Por concretar más, puede señalarse que no debería ser difícil, si se acometiera una reforma en estas materias, lograr acuerdos sobre la inclusión de nuevos derechos fundamentales que en Europa son ya moneda común y aquí hemos integrado por medio de leyes ordinarias sin problemas e incluso con antelación a otros países, como el derecho a la protección de datos de carácter personal frente a intrusiones estatales o privadas o la extensión explícita del derecho al matrimonio de modo que abarque todo tipo de relaciones y no sólo las heterosexuales. En la lista de las mejoras ampliamente compartidas y fáciles de llevar a cabo con mucho consenso, pero que no son imprescindibles en sí mismas, por estar el tema ya resuelto por medio de legislación ordinaria, pero que sin duda abundarían en una mayor legitimación del orden constitucional, estaría también la consagración del derecho a la asistencia sanitaria como un verdadero derecho fundamental con blindaje constitucional, tal y como ha sido la norma en España desde la Ley General de Sanidad de 1986 y hasta que las reformas de 2012 han excluido de esta universalidad a inmigrantes irregulares (situación que ha durado hasta 2018, momento en que se ha revertido), a ciertos ciudadanos desplazados al extranjero y a aquellas personas con rentas más altas.

Más conflictivas, aunque tampoco estarían de más, serían la mejora y ampliación de algunos de los derechos que más han debido ser reinterpretados por los tribunales europeos en la materia ante la parquedad constitucional española (y una práctica aplicativa más que insatisfactoria), como puedan ser los relacionados con los derechos y garantías de procesados o detenidos o los conflictos en materia de libertad de expresión. En ambos casos un fortalecimiento constitucional de las garantías sería muy bienvenido ante las amenazas constatadas recientemente, pero justamente estos conflictos dan una idea clara de que su mejor protección no sería pacífica. Asimismo, los perfiles de los derechos de sindicación y huelga podrían articularse para resolver problemas prácticos ya aparecidos (piénsese, por ejemplo, en las problemáticas huelgas de jueces).

Por último, es preciso señalar la creciente presión social que aspira a que la Constitución reconozca como verdaderos derechos sociales una serie de principios (derecho al trabajo, a la salud, a la vida digna, a la vivienda…) que a día de hoy son proclamas que se verifican o no a partir de su efectivo reconocimiento por medio de la legislación ordinaria. Como es obvio, una reforma de la Constitución en la línea de convertirlos en verdaderos derechos subjetivos fortalecería la exigibilidad de estas prestaciones y obligaría a los poderes públicos a disponer de recursos al efecto con más generosidad de lo que ha sido la norma hasta la fecha. No parece que sea sencillo un acuerdo político demasiado ambicioso en esta materia, aunque la evolución europea, tanto a nivel jurídico como político, acompañe en esta dirección. Por ello, avances de mínimos sí parecen, en cambio, fáciles de lograr, especialmente allí donde ya se han producido avances en la consolidación legal de los mismos en los últimos años. A la vista de la legislación autonómica en la cuestión, la mayor presión, pero también la mayor posibilidad de lograr un acuerdo amplio en alguna de estas materias, corresponde sin duda a derechos como vivienda, renta básica y prestaciones de dependencia, todas ellas ya cubiertas aunque sea de forma insuficiente y muy diversa según la financiación disponible en cada Comunidad autónoma. Frente a estas extensiones, en ocasiones se predica el problema de garantizar constitucionalmente derechos que suponen obligaciones de gasto, pero es evidente que ni esto es una novedad en el constitucionalismo (todos los derechos imponen obligaciones de gasto, aunque respecto de otros derechos estas sean quizás menos visibles… o es que sencillamente las tenemos ya totalmente asumidas) ni, además, es una mala cosa contar con cierto blindaje jurídico en punto a la garantía de la irreversibilidad de algunos derechos y conquistas sociales (Ponce Solé, 2013).

–  Mejoras institucionales y democráticas

El otro campo donde la reforma constitucional posible se ha ido perfilando ya de forma nítida en España es el de las mejoras institucionales y democráticas. Un consenso más o menos general ha emergido en los últimos en años en nuestro país como consecuencia de la crisis institucional y política en torno a la necesidad de mejorar los mecanismos de representatividad, transparencia y responsabilidad. Junto a debates como el de la conveniencia de mantener los aforamientos, respecto del que se ha fraguado un acuerdo general en punto a su eliminación o al menos para restringirlos mucho que ha dado pie a que el gobierno lance una propuesta de reforma constitucional exprés en septiembre de 2018 referida sólo a esta cuestión, podemos señalar también los amplios acuerdos sociales en materia de una mayor accountabilityque han germinado ya en reformas legislativas recientes en materia de buen gobierno y transparencia (como las diversas leyes estatales y autonómicas aprobadas a partir de 2013 en estas materias han mostrado).  Tanto a nivel estatal como autonómico, a lo largo de los últimos años se han sucedido reformas que han servido de banco de pruebas y, como consecuencia de ello, casi todas las propuestas que han aparecido en el debate público plantean cambios en esta línea. Igualmente, la propia dinámica política de los últimos años, en que se han sucedido investiduras de presidente de gobierno fallidas (la de Pedro Sánchez, PSOE, en 2015), repetición de elecciones ante la imposibilidad de formar gobierno (2016), un largo período de interinidad con un gobierno en funciones (el de Mariano Rajoy, PP, entre finales de 2015 y mediados de 2016) e incluso el éxito de una moción de censura constructiva provocando la sustitución de este último como presidente del gobierno por el primero de ellos, han puesto a prueba algunos de los mecanismos constitucionales (procedimiento de designación de candidatos, problemas de bloqueo en ausencia de debate de investidura, dudas sobre la posibilidad de dimisión en el transcurso de una moción de censura, etc.) que han favorecido la aparición de propuestas con mejoras técnicas a este respecto.

Otro elemento donde aparece el consenso en cuanto a qué elementos conviene reformar son, como ya hemos comentado, todas las propuestas diseñadas para avanzar en la profundización y mejora de la calidad democrática de nuestras instituciones. En este plano, las propuestas del Consell (Generalitat valenciana, 2018) son también concretas e interesantes, así como expresión de consensos que se han ido construyendo y generalizando en los últimos años, al socaire de la crisis política que hemos vivido: más exigencia de proporcionalidad en el sistema electoral (Simón Cosano, 2018), mejora de las posibilidades efectivas de control parlamentario al gobierno (véase el interesante resumen de Rubio Llorente sobre las posibilidades de mejora, publicado recientemente en Pendás, 2018), establecimiento de baterías de medidas para luchas contra la corrupción (Gavara de Cara, 2018), entre las que destacaría el reconocimiento constitucional de las obligaciones de transparencia (Wences Simón, 2018), facilidades para la iniciativa popular de reforma legal o constitucional (Presno Linera, 2012), adaptación de ciertas garantías a la transformación digital (Cotino Hueso, 2018) e introducción de una composición no sólo paritaria en términos de género (Carmona Cuenca, 2018), sino que además sea reflejo de la pluralidad a todos los niveles (también territoriales, rasgo típico del federalismo, Balaguer Callejón, 2018) en las instituciones estatales. De nuevo, son propuestas respecto de las que, en cuanto a prácticamente todas ellas, debiera ser posible alcanzar a día de hoy cierto nivel de acuerdo sin demasiados problemas (siempre y cuando no se pretenda llevar las soluciones a un grado de detalle que impida luego la acción legislativa de las mayorías políticas de turno a posteriori). En este sentido, por ejemplo, la propuesta de reforma constitucional del Consell valenciano es extraordinariamente aprovechable y útil, pues permite disponer de un documento a partir del cual sería sencillo empezar a hablar. Es, también, extraordinariamente significativa y reveladora de por dónde van ciertos consensos y del amplio grado de acuerdo alcanzado ya entre muchos sectores sociales en lo referido a todas estas cuestiones.

Asimismo, una propuesta habitual de reforma y mejora democrática y de representatividad, indudablemente conectada con la cuestión territorial, tiene que ver con la modificación del papel político e institucional del Senado. El modelo bicameral español, en la práctica, ha preterido desde un primer momento a esta cámara, que ni ha ejercido de contrapoder efectivo del Congreso ni ha cumplido eficazmente con el papel teórico que la Constitución le atribuye de representación territorial. Por esta razón, y desde un momento muy temprano, el consenso académico sobre las insuficiencias del diseño constitucional en punto a su diseño, ha sido más o menos general (puede verse a este respecto, por ejemplo, la evolución de los diversos Informes sobre Comunidades Autónomas dirigidos por Eliseo Aja desde 1999, también Aja Fernández 2006; o, más reciente, en Cámara Villar, 2018). Fruto de este consenso se han sucedido las propuestas de reforma, que han ido desde quienes han propugnado directamente su supresión, apostando por convertir en unicameral el diseño constitucional, adecuándolo así a lo que ha sido la realidad política del ejercicio del poder y de la representación en la España de las últimas décadas, a quienes han propuesto su reforma para tratar de convertirlo en un contrapoder efectivo que complemente la labor del Congreso y que, efectivamente, contenga una visión territorial diferenciada. En general, las propuestas en esta línea han buscado un diseño similar al del Bundesrat alemán o modelos semejantes (como la segunda cámara austríaca), donde su acuerdo es necesario al menos para la aprobación de las leyes que tienen un componente territorial, por una parte, y en el que además la representación corresponda antes a los gobiernos autonómicos (con cierta ponderación por población) que a la ciudadanía. Por ejemplo, en las propuestas que se han ido perfilando más desarrolladas, como las de los profesores Muñoz Machado y otros (Muñoz Machado et alii, 2017) o la del gobierno valenciano (Generalitat Valenciana, 2018), pero también en los documentos del PSOE y la Declaración de Granada o gran parte de la producción científica de los últimos años en la materia, esta solución, a falta de concretar los perfiles exactos de cómo quedaría la institución (proporción entre población y votos, lista de materias en que el acuerdo de esta segunda cámara sea necesario), goza de un indudable predicamento (véase, por todos, Aja et alii, 2016). Por lo demás, esta solución se ubica en la profundización, muy necesaria, en los mecanismos de representación territorial (Aja Fernández, 2014; Balaguer Callejón, 2018: 253-254), aunque no es el único de ellos y sería necesario ir más allá. También el informe del Consejo de Estado realizado en 2006, por ejemplo, analizó esta misma cuestión y planteó esta opción como posible y aconsejable. Caso de que se acabe produciendo una reforma constitucional en España, sin duda, y junto a otras medidas simbólicas como la incorporación de nuevos valores y medidas de profundización democrática, es claro que una reforma del Senado en esta dirección sería sencilla de pactar y más que probable resultado del proceso. Un resultado cuya importancia no puede minusvalorarse, y que sin duda alteraría algunas de las dinámicas políticas y de representatividad que ha sido la tónica en la España constitucional desde 1978. Cuestión diferente es si sólo con ello es suficiente para lograr los reequilibrios necesarios a efectos de conseguir en nuevo y mejor reparto del poder territorial que pueda dar salida a la crisis constitucional actualmente en curso.

En general, esta misma conclusión puede predicarse de todo lo señalado. Siendo todos los elementos ya referidos aspectos y cuestiones donde la reforma constitucional podría ser perfectamente factible ya a día de hoy, e incluso relativamente sencilla en algunos casos, es dudoso que se trate de cuestiones o elementos de nuestro pacto de convivencia cuya revisión sea totalmente urgente o necesaria. La gran avería jurídico-institucional, la gran división política y social que el Derecho (y la novación del pacto constitucional) habrían de tratar de atender tiene que ver con el conflicto territorial y, especialmente, con su cristalización en un proceso político de búsqueda de la independencia por una creciente parte de la población catalana. La reforma constitucional necesaria para la España de nuestros días pasa por lograr articular un consenso en torno a esa cuestión. Algo mucho más complicado a día de hoy, donde los acuerdos distan de verse fáciles o próximos… y de la que nos tendremos que ocupar inevitablemente en el futuro en profundidad. Pero algo donde los desacuerdos priman sobre los acuerdos, al menos aún en la actualidad. De hecho, el apresurado listado de consensos ya existentes, que hemos tratado de realizar, muestra sistemáticamente una misma realidad: el consenso existe y es incluso fácilmente articulable en todo lo que no toca la cuestión del reparto del poder territorial. En cuanto ésta se ve afectada, siquiera sea tangencialmente, todo se hace mucho más difícil.

Sirva, en todo caso, la presente reflexión para identificar y trazar los acuerdos ya posibles y fáciles de articular como reforma constitucional. Otro día nos habremos de ocupar, en cambio, de la segunda y mucho más importante parte de la reforma constitucional hacia la que nos conducimos en España: la que tiene que ver con los actuales desacuerdos, profundos, a la hora de entender el pacto de convivencia y el reparto del poder. Pero, también, la que de una manera u otra habrá de alcanzarse porque es absolutamente necesaria para salir del impasse en el que estamos.

 

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – –  – — – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Recursos en línea sobre las propuestas de reforma constitucional comentadas en el texto:

– Generalitat Valenciana (2018). Acord del Consell sobre la reforma constitucional. Disponible on-line (consulta 01/09/2018): http://www.transparencia.gva.es/documents/162282364/165197951/Acuerdo+del+Consell+sobre+la+reforma+constitucional.pdf/ecc2fe28-4b83-4606-97db-d582d726b27b

– Muñoz Machado, S. et alii (2017). Ideas para una reforma de la Constitución. Disponible on-line (consulta 01/09/2018): http://idpbarcelona.net/docs/actual/ideas_reforma_constitucion.pdf

 

– PSOE (2013). Declaración de Granada: Un nuevo pacto territorial. Una España de todos. Disponible on-line (consulta 01/09/2018):

http://web.psoe.es/source-media/000000562000/000000562233.pdf

 

– – – – – –  – – – – – – – – – – – – – – – – – –

 

Referencias bibliográficas mencionadas en el texto:

 

Aja, E. et alii (2016). “Reflexiones sobre una posible reforma constitucional del sistema autonómico”, en Informe Comunidades Autónomas 2015, Observatorio de Derecho Público.

 

Aja, E. et alii (2018). “Valoración general del Estado autonómico en 2017”, en Informe Comunidades Autónomas 2017, Observatorio de Derecho Público.

 

Baby, S. (2018). El mito de la transición pacífica: violencia y política en España (1975-1982), Akal.

Balaguer Callejón, F. (2018). “Federalismo y calidad democrática: la aportación del pluralismo territorial a la democracia constitucional”, en Freixes Sanjuán, y Gavara de Cara (coords.) (2018). Repensar la Constitución. Ideas para una reforma de la Constitución de 1978: reforma y comunicación dialógica, Segunda parte, Boletín Oficial del Estado, 249-258.

 

Boix Palop, A. (2013). “Spanish Administrative Traditions in the Context of European Common Principles”, en Ruffert (ed.), Administrative Law in Europe: Between Common Principles and National Traditions, Europa Law Publishing, 83-99.

 

Boix Palop, A. (2017a). “The Catalunya Conundrum”, Verfassungsblog, Parts 1, 2 and 3, september 2017. Disponibles on-line (consulta 01/09/2018): https://verfassungsblog.de/the-catalunya-conundrum-part-1-how-could-things-come-to-such-a-pass/

The Catalunya Conundrum, Part 2: A Full-Blown Constitutional Crisis for Spain


https://verfassungsblog.de/the-catalunya-conundrum-part-3-protecting-the-constitution-by-violating-the-constitution/

 

 

Campabadal, J. y Miralles F. (2015). De Ciutadans a Ciudadanos. La otra cara del neoliberalismo, Foca.

 

Capella, J.R. (ed.) (2003). Las sombras del sistema constitucional español, Trotta.

 

Carmona Cuenca, E. (2018). “Representación política y democracia paritaria”, en Pendás (dir.) (2018). España constitucional (1978-2018). Trayectorias y perspectivas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2601-2616

Cotino Hueso, L. (2018), “La necesaria actualización de los derechos fundamentales como derechos digitales ante el desarrollo de Internet y las nuevas tecnologías”, en Pendás (dir.) (2018). España constitucional (1978-2018). Trayectorias y perspectivas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2347-2362.

 

Fernández-Albertos, J. (2015). Los votantes de Podemos: del partido de los indignados al partido de los excluidos, Libros de la Catarata.

 

Gavara de Cara, J.C. (2018). “La corrupción política en la reforma constitucional y la lucha contra las inmunidades del poder”, en Freixes Sanjuán, y Gavara de Cara (coords.), (2018). Repensar la Constitución. Ideas para una reforma de la Constitución de 1978: reforma y comunicación dialógica, Segunda parte, Boletín Oficial del Estado, 127-159.

 

García Rivas, N. (2016). “Delito de rebelión”, en Manjón-Cabeza, Ventura y Álvarez (Dirs.), Tratado de Derecho penal español: Parte especial. IV, 37-91.

 

Gutiérrez Gutiérrez, I. (coord.) (2014). La democracia indignada. Tensiones entre voluntad popular y representación política, Comares.

 

Martín Cubas, J. et alii (2013). El federalismo plurinacional. ¿Fin de viaje para el Estado autonómico?,Díaz&Pons.

 

Muñoz Machado, S. (2013). Crisis y reconstitución de la estructura territorial del Estado, Iustel.

 

Muñoz Machado, S. (2014). Cataluña y las demás Españas, Crítica.

 

Ponce Solé, J. (2013). El Derecho y la ir-reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos, Instituto Nacional de Administración Pública.

 

Presno Linera, M. (2014). “La democracia directa y la falacia de sus riesgos”, en Gutiérrez Gutiérrez (coord.), La democracia indignada. Tensiones entre voluntad popular y representación política, Comares, 61-92.

 

Romero, J. (2012). “España inacabada: organización territorial del Estado, autonomía política y reconocimiento de la diversidad nacional”, Documents d’anàlisi geogràfica, 58-1, 13-49.

 

Rubio Llorente, F. (2018). “El control parlamentario”, en Pendás (dir.) (2018). España constitucional (1978-2018). Trayectorias y perspectivas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 3289-3303.

 

Simón Cosano, P. (2018). “Las bases para la reforma del sistema electoral español”, en Pendás (dir.) (2018). España constitucional (1978-2018). Trayectorias y perspectivas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 3209-3226.

 

Vírgala Foruria, E. (2006). “La reforma territorial en Euskadi: los Planes Ibarretxe I (2003) y II (2007)”, Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 54-55, pp. 159-187.

 

Wences Simón, I. (2018). “Transparencia: ‘la luz del sol como mejor desinfectante’”, en Pendás (dir.) (2018). España constitucional (1978-2018). Trayectorias y perspectivas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1989-2006.

– — – – – – – – – – – – – – –  – – –  — – – – –

Serie Propuestas de Reforma Constitucional 1: La propuesta de reforma territorial de los profesores Muñoz Machado et alii

Serie Propuestas de Reforma Constitucional 2: La propuesta de reforma constitucional de la Generalitat Valenciana



El lío del taxi y de los VTC es fácil de resolver… si se quiere

En este blog ya hemos dedicado algunas entradas a los efectos de la mal llamada “economía colaborativa” tanto en un plano más general como, por ejemplo, con propuestas concretas respecto de cómo regular el fenómeno para el sector del alojamiento. Ello se debe no sólo al interés de los efectos que la intermediación digital está trayendo a muchos mercados y a cómo afectan al equilibrio regulatorio tradicional, que se ha de ver modificado, sino también al hecho de que en la Universitat de València tenemos desde hace ya años un grupo de investigación que se ha dedicado intensamente a estas cuestiones (y que, casi casi, creo que podríamos decir con justicia que fue el primero que, ya desde hace un lustro, empezó a analizar estos fenómenos desde el Derecho público). A lo largo de estos años hemos estudiado y publicado mucho sobre estos temas, incluyendo no pocos trabajos y propuestas sobre el mercado del transporte (donde los estudios liminares de nuestro compañero Gabriel Doménech siguen siendo referencia inexcusable). Pero el caso es que últimamente al taxi y al VTC le hemos dedicado menos atención porque, sinceramente, el tema jurídicamente tiene menos interés que en otros sectores y debería ser mucho más fácil de resolver en Derecho si hubiera una dirección política que tuviera una serie de cosas claras. El año pasado publicamos una obra colectiva sobre el particular que más allá de que la coordináramos nosotros creo de verdad que es muy completa, La regulación del transporte colaborativo. En este libro lo que yo traté justamente de hacer fue un estado de la cuestión, evaluando las razones por las que el sector ha sido considerado tradicionalmente un servicio público y qué consecuencias regulatorias tenía esa condición, así como analizando por qué en la actualidad no se sostiene que siga siendo regulado como tal. Si quieren acceder a una versión en abierto del trabajo completo, pueden emplear ésta que tienen aquí.

En todo caso, y dado el lío que tenemos montado este verano, con ayuntamientos y gobiernos autonómicos pretendiendo añadir nuevas restricciones adicionales a las que el Estado ya ha impuesto a los vehículos VTC para tratar de contener esta posibilidad de competencia al sector del taxi, el Estado diciendo que quiere delegar la competencia regulatoria en las Comunidades Autónomas (para librarse del lío y con un indisimulado interés en que los poderes locales actúen tan capturados como lo han estado siempre) y una huelga salvaje en varias ciudades españolas que ha puesto el tema de actualidad, quizás pueda ser útil volver sobre los elementos esenciales de ese estudio y, de paso, simplificar un poco las propuestas que se deducen del mismo. No sea que haya por ahí algún legislador o poder público despistado que las lea y le puedan ser de utilidad, tanto más cuanto con más sencillez estén explicadas.

Si trato de resumir en una serie de ideas fuerza el trabajo en cuestión, he de decir que personalmente lo que más me impacta de la situación del sector es que llevemos, desde la aprobación de la Constitución de 1978, más de 30 años de desarrollo económico y social intenso en España, con una importantísima llegada de población a ciudades que incrementa las necesidades de transporte, todo ello en un país que ha pasado de unos 35 millones de habitantes a casi 50… y que, sin embargo, tres décadas después, haya más o menos, prácticamente, las mismas licencias de taxi en las grandes ciudades españolas que había entonces. ¿Por qué ha ocurrido esto? ¿Cómo ha sido posible algo así?

Las razones son de muchos tipos, pero básicamente confluyen dos elementos esenciales que han coadyuvado a que a todos los actores implicados (menos a los consumidores, a los que no se ha preguntado nunca en exceso por sus preferencias) les conviniera esta solución y que en consecuencia remaran en la misma dirección:

  • Por un lado, ni las propias CCAA (competentes para legislar sobre el sector desde que la CE78 les da competencias, si las asumen en sus Estatutos, en materia de transporte de proximidad) ni los ayuntamientos implicados (que en sus ordenanzas municipales tienen un amplio margen para concretar la regulación) creen lo más mínimo en el sistema de reparto que tienen regulado, y que si se sacaran licencias obligaría a unos complejísimos, absurdos y en el fondo tenidos por injustos por todos sistemas de reparto (las licencias en democracia, snif, y no digamos desde que estamos en la UE, snif, snif, ya no se pueden repartir como se hacía tradicionalmente en España, a modo de regalías por diversas razones, ya fueran de cercanía y afinidad o incluso atendiendo a criterios sociales), así que prefieren directamente no sacar licencias y de este modo no tener líos, al menos mientras la cosa pueda ir aguantándose;
  • Por otro lado, la otra parte esencial, los taxistas y titulares de licencias, obviamente, estaban encantados con esta situación. Nadie que tiene una licencia de estas características tiene mucho interés en que salgan más… y además los gremios del taxi a nivel local otra cosa quizás no, pero sí han exhibido durante todas estas décadas que tienen una gran capacidad de captura (más que acreditada) del regulador para, contando además con su aversión a meterse en líos, haber logrado que no salgan apenas nuevas licencias en casi ninguna ciudad española.

Pero claro, como decíamos la España del siglo XXI no es la de los años 80 del siglo pasado. ¿Cómo se ha logrado el milagro de que sin aumentar las licencias no colapse el servicio? Pues muy sencillo:  en una divertida y paradójica evolución para lo que siempre se ha vendido (y así se justificaban las restricciones) que era un “servicio público”, la cuadratura del círculo se consigue aumentando paulatinamente la “liberalización interna” del sector y permitiendo a los titulares de las licencias cada vez más cosas con las mismas, desde comerciar con ellas a prestar los servicios sin ningún tipo de trabas regulatorias para lograr el máximo de eficiencia. Esta es la razón última de que en la actualidad las diversas regulaciones autonómicas y locales permitan todas ellas cosas como contratar conductores (el titular de la licencia ya no tiene por qué ser el taxista) y doblar o triplicar turno para que así un taxi pueda llegar a estar incluso 24 horas al día en la calle si es necesario (porque unos horarios de trabajo y descanso por persona sí se han de respetar, lógicamente). O que se acepte cada vez con más normalidad no sólo la transmisión onerosa inter vivos o mortis causa a los herederos, algo extravagante en un servicio público pero que los titulares lograron casi desde su inicio en este sector, sino otras liberalizaciones más recientes como que un mismo titular pueda tener varias licencias (hasta varias decenas se permiten en no pocas ciudades españolas) y convierta así la prestación en empresarial, etc. Con todo ello, sin duda, se gana en eficiencia y se facilita una mejor gestión de las flotas y que con el mismo número de taxis se puedan prestar más servicios (de las condiciones laborales de quienes llevan los taxis y las rentas para los titulares casi sin esfuerzo ni trabajo propio ya hablaremos otro día, porque lo de la apropiación de la plusvalía no es problema sólo de este sector).

Como a nadie se le escapa, esta solución es un win-win para quienes tienen licencia o licencias porque así no sólo es que puedan cubrir más servicios con éstas e ir haciendo frente al incremento de la demanda de servicios de transporte urbano (que como es obvio en estas décadas pasadas ha sido muy notable) sino que, a la vez, las rentabilizan todavía más. La divertida paradoja, y tremenda incoherencia regulatoria, es que  todo esto va contra la idea de servicio público. Si estamos en un sector donde la liberalización de la prestación permite ganar en eficiencia y no hacen falta normas de servicio público que disciplinen la prestación para garantizar el servicio en una calidad suficiente y condiciones de regularidad e igualdad, ¿por qué subsisten las barreras de entrada? Muy resumidamente, ésta es justamente la idea de fondo defendida en el trabajo: si no hace ya falta regular la prestación y antes al contrario, liberalizar internamente convirtiendo el sector en prestaciones empresariales porque así se es más eficaz y ello es imprescindible para atender a la demanda, pues entonces casi todas las razones para no liberalizar totalmente el sector decaen (la cuestión del precio de los servicios es el otro elemento que subsiste, y que sí tiene un sentido público, como analizamos en el trabajo con más detalle, pero hay soluciones regulatorias que pueden conciliar proteger a los ciudadanos con la liberalización también en este aspecto)…. salvo si lo que se pretende desde el sector público es blindar un oligopolio en beneficio de licenciatarios. Y resulta evidente que ésa no puede ni debe ser nunca la pretensión, pues a nadie beneficia, ni a la sociedad ni a los ciudadanos, ni a las Administraciones públicas, sino sólo a un pequeño grupo de titulares agraciados con un verdadero (e ingente) windfall regulatorio. Beneficios caídos del cielo que se visualizan a la perfección, como es obvio, en el exponencial crecimiento del precio de las licencias (que como no puede ser de otra manera reflejan en su precio el valor que tiene el mero acceso a ese oligopolio tan lucrativo por restringido). Comparar la evolución del precio de las licencias en España con el IPC o cualquier otro indicador en estos años resulta directamente obsceno. Las cifras absolutas también (300.000 euros por licencia en Madrid antes de la crisis, niveles que se están recuperando; entre 150.000 y 200.000 en ciudades como Valencia o Barcelona, etc.). Una aberración que se convierte en normal cuando, con las mismas licencias que hace décadas pero un bestial incremento de la demanda, los títulos hbilitantes se tornan más y más lucrativos, máxime cuando la liberalización interna permite optimizarlos más y más.

Ahora bien, lo cierto es que incluso con la liberalización interna a que nos hemos referido la limitación del número de prestadores acabó por generar problemas y conformar una oferta claramente por debajo de las necesidades reales. Y aquí entran las VTC, licencias de vehículo de transporte con conductor, inicialmente pensadas como servicio de lujo y premium para quienes querían alquilar el servicio de coche y chófer, normalmente de alta gama. De nuevo paradójicamente, inicialmente con estas licencias se ayudó inicialmente a cubrir el incremento de la demanda, pues atendían a un sector premium que cada vez se hizo mayor. Con la bajada de precios de estos servicios y el crecimiento económico (y también con la subida comparativa del del precio del taxi, alentada de nuevo por la escasez de licencias y capacidad de presión del sector) se tornaron competitivos paulatinamente incluso para servicios ya no tan de lujo, ampliando su radio de acción. En un primer momento, este sector de demanda que se cubrió con VTCs, más o menos, vino bien a todos: a las AAPP les quitaba presión, porque así la población no percibía del todo las insuficiencias del servicio gracias a la existencia de este parche que drenaba demanda… y para los empresarios del taxi a fin de cuentas esto no dejaba de ser una competencia menor en un nicho que nunca había sido del todo suyo y que por lo demás podía ser fácilmente controlada (donde además, por ejemplo, se podrían introducir ellos mismos con facilidad como insiders que a fin de cuentas eran y son en el sector. basta ver quiénes son los grandes propietarios de licencias VTCs en España, junto a algunos fondos de inversión, para comprobar la porosidad entre ambos sectores). En conclusión, y en un primer momento, esto parecía entrañar beneficio para todos: se lograba ir parcheando el tema y, sobre todo, ¡así no había ninguna necesidad de sacar más licencias pues la oferta medio cuadraba con la demanda y todos contentos!

Obviamente, al final esta situación ha hecho crisis, dado que con la digitalización y la llegada de apps que intermedian digitalmente la eficiencia de la prestación se multiplica hasta el punto de que los costes de transacción de lo que hace no tanto era un servicio de lujo o semi-lujo han bajado tanto que se da la paradoja de que en no pocas ocasiones puede salir más barato acudir al supuesto servicio premium que al del taxi tradicional. Con ello queda más que patente que las viejas reglas de servicio público (de las que en realidad ya sólo quedaba en pie la barrera de entrada y la restricción tarifaria) devienen totalmente innecesarias cuando el mercado te está proporcionando eso mismo que dice asegurar el servicio público (calidad de la prestación, igualdad, seguridad, continuidad…) a un mejor precio y de modo más eficiente. El problema, claro, es que esto se produce en un entorno donde las barreras de entrada subsisten (tanto para los taxis como para los VTCs, subsector para que el que tras algún vaivén se mantiene la regla estatal de limitar estas licencias a una por cada treinta de taxi). Unas barreras van contra toda lógica económica y de eficiencia, pero también de justicia y equidad social (¿por qué vedar el acceso a una actividad económica a cualquiera que quiera y pueda desempeñarla, obligándole a pasar por las horcas caudinas de unos señores que cuentan con el título habilitante a los que has de ofrendar parte de tus beneficios para trabajar), generando cada vez más problemas. Incluso para las Administraciones públicas y nuestros queridos gobiernos, que tras treinta y tantos años de sestear obviando el tema se van a ver obligadas tarde o temprano a definir una política (y medidas jurídicas coherentes con ella y con nuestro marco legal y constitucional).

Sin embargo, parece que será más tarde que temprano. Y es que, por el momento, ahí tenemos a nuestras Administraciones públicas, a todas ellas (Estado, Comunidades Autónomas y entes locales bailan a un sorprendentemente coordinado mismo compás) y con independencia de los partidos que las gobiernen (en nada se parece más a un ayuntamiento o comunidad autónomas del PSOE o del PP, o incluso de Podemos o independentista, que en su aproximación a esto del taxi), totalmente capturadas, silbando mirando al techo, y pretendiendo que un servicio que han liberalizado internamente al 100% creando con ello un bonito oligopolio ha de seguir funcionando, en cambio, con barreras de entrada… ¡y con el mismo número de licencias que en 1980! Significativamente, las huelgas y demás protestas que se producen nunca lo son contra decisiones de las administraciones públicas en el sentido de liberalizar el sector o que traten de arreglar los problemas reseñados (por inexistentes hasta la fecha), sino frente a actuaciones de autoridades de competencia o judiciales que aplican las normas europeas en la materia para detener algunos excesos proteccionistas en defensa de los titulares de los títulos habitantes y licencias (que es la única reacción producida hasta la fecha en nuestro país, con diferentes manifestaciones).

Ahora bien, y desde un punto de vista jurídico las soluciones no son difíciles de poner en marcha. Como tampoco lo sería establecer un régimen nuevo y totalmente coherente tanto con el Derecho vigente y con las normas en materia de servicios que nos vienen de la UE como con las exigencias de una sociedad más justa y eficiente. El problema es que requieren de un cambio de chip político, que pasa por entender que el Derecho y la regulación económica no han de proteger a gremios o insiders, sino buscar soluciones eficientes que mejoren la vida de todos y que, además, permitan a cualquier ciudadano, y no sólo a unos pocos privilegiados, ganarse la vida bien con su trabajo y esfuerzo (antes que viviendo de rentas regulatorias). Para ello hay que asumir sí o sí, y cuanto antes, que:

  • 1) Hacen falta más prestadores en el sector (como demuestra la evolución del mercado) y no hay motivos para limitar la entrada de nuevos actores al mismo salvo que fundadas razones de congestión y de uso del espacio urbano pueden justificar limitaciones al número de prestadores a fin de garantizar que peatones, ciclistas y transporte público pueden disponer también de suficiente (y privilegiado) espacio en nuestras ciudades.
  • 2) Pero si se limitaran licencias por estas razones (lo cual ha de ser excepcional y justificado y normalmente sólo lo estaría en grandes ciudades), y como es obvio, habría que repartirlas de modo coherente con un mercado liberalizado (lo que pasa por atender a la eficiencia económica y dar las mismas oportunidades a todos los posibles interesados).
  • 3) Una forma alternativa de limitar la entrada pero velando por la equidad, la justicia y la eficiencia es, si cada vez hay más prestadores, aprovechar para incrementar las exigencias regulatorias sobre la prestación (esencialmente, cuestiones ambientales y de polución, que supondrían de paso internalizar parte de los costes ambientales de la actividad). Esto se puede hacer exigiendo vehículos eléctricos siempre, por ejemplo, y tiene la ventaja de que emplea parte de las ganancias de eficiencia no en bajar precios e incrementar la rentabilidad del prestador, sino en reducir las externalidades negativas de la actividad. Al decrecer la rentabilidad, además la oferta no sería tanta, alejando el riesgo de congestión. Y al repercutir la medida inevitablemente en el precio, tampoco drenaría competitividad al transporte público urbano, que por razones de sostenibilidad ambiental, reparto del espacio urbano y equidad social es esencial que se mantenga competitivo y prestando un cada vez mayor y mejor servicio.

Como puede comprobarse, no sería difícil desde un plano jurídico poner en marcha estas medidas. Quizás la mayor complejidad vendría de cómo garantizar un régimen de transición a quienes ahora son licenciatarios y adquirieron licencias a un enorme coste supuestamente amparados por un marco jurídico-público que les hacía tener expectativas de rentabilización. Para ellos se podrían diseñar normas de transición en que, por ejemplo, estos prestadores se vieran por unos años exentos de las más nuevas y exigentes normas de tipo ambiental o de accesibilidad que encarecerían el precio de la prestación del servicio para sus competidores, dándoles así una ventaja competitiva. También pueden establecerse medidas fiscales o de tipo semejante. En todo caso, y sin ser un tema menor, esta cuestión no deja de ser un problema coyuntural y que se puede resolver si se tienen claro hacia dónde se quiere ir. Lo cual, y de nuevo, depende de que un año de estos, por fin, logrero una orientación política decidida en la buena dirección por parte de los poderes públicos. Para ello, estaría bien que alguna comunidad autónoma o ayuntamiento tomaran la iniciativa y, entendiendo los condicionantes sociales y económicos en juego, se arriesgaran a promover un cambio regulatorio completo y coherente en la línea señalada. Sin duda, y vencidas las resistencias iniciales, se convertirían en ejemplo para el resto en cuanto se comprobaran los enormes y benéficos efectos de una política pública bien diseñada en este sector.

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Para quien desee más información sobre estos temas y trabajos jurídicos detallados y exhaustivos sobre el particular, recomiendo una visita a la web del Regulation Research Group de la Universitat de València, donde hay muchos enlaces a artículos, libros y trabajos sobre estas y otras cuestiones relacionadas que hemos venido realizando estos últimos años:

https://www.uv.es/regulation/

Sobre cuestiones de movilidad colaborativa, en concreto, y además de los trabajos de Gabriel Doménech reverenciados en la web, es muy recomendable el libro colectivo que publicamos el año pasado:

Boix, A., De la Encarnación, A., Doménech, G. (eds.) (2017): La regulación del transporte colaborativo, Aranzadi – Thomson Reuters, Madrid.

Y, por último, y como ya he indicado al principio, las reflexiones de este post parten de un trabajo mío más amplio sobre el particular, que se puede encontrar en ese libro y que en una versión accesible en abierto tenéis aquí:

https://www.uv.es/regulation/papers/BoixPalop2017b.pdf



How democracies die? y la situación en España

Que en España estamos viviendo unos momentos de poca salud democrática y en materia de garantías es algo que parece evidente (y no creo que a ningún asiduo del blog le sorprenda a estas alturas saber que en mi opinión, además, la dinámica es más que preocupante). Las ya enormes dudas sobre la legitimidad (y constitucionalidad) de muchas acciones de estos últimos años, que hemos discutido aquí largamente, se han venido a solapar en estos últimos meses con el empleo de la represión penal contra los independentistas catalanes y sus líderes políticos de un modo que no es difícil calificar como una caída, de hoz y coz, en el Derecho penal del enemigo de rasgos schmittianos. La instrucción que está realizando el juez Llarena en el Tribunal Supremo, dejando irreconocibles todos los principios y garantías del Derecho penal de un Estado democrático (legalidad y taxatividad penales, culpabilidad, presunción de inocencia, uso de la prisión provisional, conciliación de la instrucción penal con los derechos fundamentales y muy especialmente los derechos políticos de los encausados…), es el caso más dramático, por sus perfiles y los revolcones que se suceden desde Europa o incluso desde la fría contabilidad del Ministerio de Hacienda del Reino de España, pero no es el único. Y es que, en todo caso, es ya una opinión bastante compartida entre la comunidad de juristas españoles comprometida con el Estado de Derecho y las libertades que estamos asistiendo a derivas, cuanto menos, inquietantes (si no directamente incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales propios de un Estado democrático, como por ejemplo apunta aquí Julio González, pero viene siendo señalado cada vez por más gente).

La cuestión, con todo, es a mi juicio mucho más abiertamente política que jurídica a estas alturas. Lo que está en juego no son quiebras menores de garantías o que una instrucción pueda estar mal hecha, ni que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya de venir, una vez más, a enmendar la plana a nuestros tribunales por sus excesos reprimiendo las críticas al poder o encarcelando a disidentes. Todo ello es de suyo alarmante y merece un análisis jurídico, sin duda. Sin embargo, por encima de ello, lo que hay no es un problema de interpretación de Derecho sino una sociedad que apoya o consiente estos desmanes impropios de una democracia liberal. Somos una comunidad cívica que está demostrando carecer de anticuerpos para hacer frente a una situación de “estrés democrático” como ésta. Ni oposición política, ni medios de comunicación, ni  los”intelectuales” entronizados habituales de la opinión publicada (tan adictos a los manifiestos como son en cuanto alguien que manda lo pide, guardan un escandaloso silencio respecto de estas quiebras) han sido capaces de alertar, criticar o explicar debidamente estos excesos y por qué son muy peligrosos. Fuera del mundo académico, donde la crítica sí es constante y generalizada, y de algunas publicaciones humorísticas y las redes sociales, que no por casualidad son a su vez perseguidas penalmente con una intensidad y rigor inusitados y que plantean también enormes dudas jurídicas, ha primado el silencio cómplice cuando no el aplauso. Lo cual deja en mal lugar a una sociedad que, ante su primera prueba de esfuerzo severa, se ha demostrado incapaz de generar suficientes anticuerpos como para defender algunas de las más básicas líneas esenciales de toda convivencia democrática: los derechos políticos y expresivos de todos los ciudadanos y unas garantías penales mínimas frente a la persecución desde el poder. Afortunadamente, la pertenencia de España a un espacio jurídico y político como es Europa está llamada a ayudarnos a contener los daños. Lo está haciendo ya. Esperemos que sea suficiente. En todo caso, y hasta el momento, ha quedado claro que la debilidad de nuestras propias defensas hace que, desgraciadamente, la solución a estos excesos dependa del antibiótico que nos suministran desde fuera, ya sea en forma de TEDH, ya a través de jueces alemanes en Schleswig-Holstein, ya por medio de magistrados escoceses, suizos, belgas…. y a saber de cuántos países más como la cosa siga.

Esta mala prestación de nuestra democracia reinstaurada en 1977 o 1978, según gustos, con todo, y a pesar de responder a patologías propias de una situación que es exclusivamente española (el enquistado problema catalán) se relaciona con una crisis de los valores democráticos en todo el mundo occidental que, desde hace unos años, es muy comentada. En concreto, el mundo académico liberal anglosajón vive enormemente  alterado desde que la para ellos inconcebible sucesión de reveses electorales mayores en sus países (Brexit, Trump) ha puesto sobre el tapete la necesidad de una revisión del funcionamiento de los sistemas democráticos liberales occidentales. No sin demasiado disimulo, aparecen últimamente no pocas voces apuntando a la necesidad de preservar más espacios de la discusión democrática y sus riesgos “populistas”, mientras se pone en valor, con indisimulada envidia, el funcionamiento “tecnocrático” de la Unión Europa, ejemplar en esto de alejar cuantas más decisiones del control directo de los ciudadanos, como es sabido. De hasta qué punto esta visión entraña no pocos riesgos, en cualquier caso, ya nos ocuparemos otro día.

Dentro de esta preocupación, es interesante hasta qué punto un libro de dos académicos norteamericanos (Steven Levitsky y Daniel Ziblatt) se ha convertido en el best-seller del año. En su How democracies die?, estos profesores de Ciencia Política en Harvard tratan de explorar cuáles son los mecanismos que ayudan a preservar la democracia allí donde está consolidada y cuáles los riesgos o pautas que suelen darse en los casos de degradación institucional que llevan a países con democracias instaladas y aparentemente funcionales al desastre. Básicamente, consideran esenciales para la preservación de las democracias tanto la tolerancia mutua entre los diversos rivales políticos con independencia de cuán enormes puedan ser sus divergencias en punto a las prioridades políticas de cada cual (mutual tolerance) como la autorrestricción de quienes mandan o ejercen poder institucional a la hora de emplear sus potestades, evitando hacer un uso extensivo de las mismas contra rivales políticos o las posiciones minoritarias, y no digamos ya un uso abusivo (institutional forbearance).

How democracies die”, o cómo unos pérfidos extranjeros se ponen a escribir este libro justo ahora para, como a nadie se le escapa, injuriar a España

No es que Levitsky y Ziblatt sean particularmente osados como tribunos del pueblo, ni ejemplos de radicalismo democrático. De hecho, el libro destila una profunda desconfianza hacia los “populismos”, pero también hacia la intensificación de la participación ciudadana y hacia las dinámicas políticas poco mediadas desde las elites. Su receta para preservar la democracia pasa, en gran parte, por asumir que ha de haber unas clases profesionales dirigentes que han de ejercer una función moderadora antes que por creer que el debate democrático más liberal y de base pueda funcionar bien por sí mismo. Y, así, en el libro tenemos sorprendentes loas a ciertos mecanismos de control ejercidos tradicionalmente por grupos económicos y sociales privilegiados, e incluso pasajes que pueden antojarse como festejo en punto a las benéficas consecuencias que, por ejemplo, para los Estados Unidos tuvo el asesinato de algunos peligrosos populistas en el período de entreguerras. Tampoco es que sean analistas ayunos de sesgos, como demuestra la peculiar elección y atención que a lo largo del libro muestran hacia unos países y otros. No es ya que Venezuela represente a sus ojos un clásico ejemplo de democracia totalmente perdida sin igual en los últimos años, sino que también emiten ese juicio sobre, por ejemplo, países como Ecuador e incluso alertan sobre Bolivia. Mientras tanto, Brasil es mencionado únicamente para decir que a lo largo de 2017 ha conservado con todo su vigor unas instituciones exquisitamente democráticas, en lo que es una demostración de miopía fascinante. También en Europa, por ejemplo, habría quien podría cuestionar hasta qué punto su reiteradas críticas a la situación en Polonia o Hungría se compadecen sin incurrir en groseras incoherencias con la afirmación de que en España tampoco hay problema alguno. Y, respecto de nuestro país, el tratamiento que dan al conflicto que acabó con la II República tras el golpe de estado del general Franco en 1936, aunque sumario, refleja una visión profundamente influída por las visiones más conservadoras y sesgadas de quienes leen el conflicto anteponiendo una muy concreta ideología, y que no es que repartan culpas a ambos bandos (many sides!!!) sino que directamente consideran en última instancia más responsables a los partidos republicanos de la situación que acaba dando origen a una dictadura autoritaria de corte abiertamente fascista en sus primeros años que a los propios golpistas. Sin duda, la “provechosa” lectura de Linz, que ellos mismos reconocen en otros pasajes, les debe de haber influido mucho a la hora de interpretar el conflicto español.

Ahora bien, no es preciso estar de acuerdo con todo el libro para reconocer el interés en su evaluación de cuáles son los elementos y circunstancias que suelen anticipar los procesos de descenso a los infiernos de democracias otrora aparentemente exitosas y asentadas. Los diversos indicadores y pautas que se repiten en los casos en que una democracia liberal consolidada se viene abajo no por medio de un golpe de estado violento sino por los excesos, cada vez mayores, de sus autoridades e instituciones resultan de enorme interés para evaluar, por ejemplo, lo que está ocurriendo en España en estos momentos. O, si se prefiere, para ayudarnos a ser conscientes de si hemos de empezar a alarmarnos y reaccionar o no. Y ello incluso aunque los autores no hayan hecho esta evaluación (o la hayan hecho de un modo diferente al nuestro). Como los criterios y valores que aportan son todos ellos cualitativos y no cuantitativos, es inevitable que haya un punto subjetivo en la gravedad que cada uno de nosotros asociemos a cada situación. Asimismo, puede diferir la percepción que tengamos sobre cómo de mal (o de bien) estamos en relación a otros países. Pero incluso asumiendo esta inevitable disparidad de criterios, los indicadores que aporta How democracies die tienen la enorme ventaja de que, al menos, nos indican por dónde suelen venir los problemas. Como mínimo, debieran servirnos a todos para ser conscientes de si, sea la pendiente más o menos pronunciada y grave, estamos o no iniciando la senda que para Levitsky y Ziblatt ha llevado no pocas veces a la destrucción de democracias asentadas.

Una evaluación de la situación en España a partir de los criterios de Levitsky y Ziblatt en “How democracies die”

Lo primero que podemos usar del libro son los indicadores que, a juicio de ambos autores, deberían despertar todas las alertas cuando vemos a un actor político, y no digamos a una autoridad pública (ellos dedican mucha atención, por ejemplo, a la conducta de Donald Trump bajo este prisma), incurrir en ciertas conductas. Es interesante, por esta razón, reflexionar sobre si en España podemos considerar que, en mayor o menor medida, nuestras autoridades e instituciones incurren en algunos de ellos (o muchos) o no. Con todo, conviene hacer dos aclaraciones previas. La primera es que, como es obvio, podemos ir tratando de aplicar también los indicadores a las fuerzas independentistas catalanas (y algo diré también sobre el tema, aunque estas alertas son mucho más relevantes cuando va referidas a la actuación del poder que a la de los movimientos de crítica que están fuera de las instituciones). La segunda, que para hacer una evaluación que tenga algo de sentido hemos de fijarnos en actores institucionales y políticos de relieve, no en individuos marginales, pues en estos reductos más extremos será siempre sencillo encontrar excesos. Si los indicadores tienen algo de utilidad es para identificar cuándo los excesos pueden poner en peligro la democracia, y ello tiene, lógicamente, mucho más que ver con que incurran en estas conductas quienes tienen posiciones de poder político o institucional que con que pueda haber ocasionales estupideces en los márgenes del sistema por actores de segundo y tercer nivel. Hechas estas aclaraciones, podemos analizar los factores que en el libro se detallan como inquietantes. Son, esencialmente, cuatro bloques de conductas.

Como vemos, el primer indicador (ver cuadro adjunto) es lo que Levitsky y Ziblatt llaman “el rechazo a las reglas del juego democrático”. En este punto, parece claro que, a día de hoy, en España, tanto las autoridades como el establishment político español no cumplen ni con el punto 1.1 (rechazo al orden establecido) ni con el 1.3 (uso de medios fuera del orden legal para lograr sus fines). Es más, es manifiesto su compromiso, declarativo y político, con el orden establecido y el marco constitucional vigente (otra cosa es que puedan aprovechar en más ocasiones de las deseables su poder para hacer lecturas desviadas del mismo o adulterar sus contenidos, incluso, en ocasiones; pero algo así, en su caso, sería una cuestión distinta y puntuaría en otros indicadores pero no en el de la falta de respeto formal al marco vigente).

En cambio, respecto de los puntos 1.2 (sugerencia de la conveniencia de suspender la vigencia del marco de elecciones y democracia ordinario) y 1.4 (deslegitimación de los resultados electorales cuando no gana quien se desea), a día de hoy, creo que podemos decir en estos momentos que, como mínimo, estamos en una situación de evidente riesgo de que se estén empezando a cumplir, si es que no se cumplen ya. No sólo es cada vez más frecuente la sugerencia, que viene de medios de comunicación establecidos y actores políticos clave, sobre la necesidad de cancelar ciertas reglas democráticas si los resultados no son los deseables, sino que en Cataluña, a la postre, la activación del 155 CE, en los perfiles en que se ha producido y tal y como ha evolucionado en paralelo a la instrucción del Tribunal Supremo, ha llevado finalmente a la práctica de entender que la autonomía en Cataluña sólo se devuelve y se acepta que haya gobierno si es un “gobierno que cumpla con las reglas del juego”, aunque ello haya llevado a no permitir la investidura de quienes ganaron las elecciones, produciendo el efecto práctico de cancelar los efectos de las elecciones (al menos, por el momento). También se habla con frecuencia de la conveniencia de ilegalizar a los partidos políticos indepedentistas (o sólo a algunos de ellos, a los más irredentos), posición cada día más habitual, vinculando esta medida a sus posiciones políticas y no tanto al empleo de medios violentos. Es cierto, sin embargo, que el gobierno de España en sí mismo, hasta la fecha, ha mantenido cierta prudencia al respecto, aguantando las embestidas de parte de la opinión pública y ciertos partidos que exigen caer de lleno en lo que según Levitt y Ziblatt sería un rasgo paradigmático de gobierno autoritario de los que ponen en claro riesgo la democracia.

Por último, y respecto de las afirmaciones sobre la falta de legitimidad de las victorias es manifiesto que éstas son la norma desde hace tiempo respecto de las sucesivas victorias electorales independentista. Las apelaciones a que no participa todo el mundo y no se refleja bien el sentimiento del cuerpo electoral, a que el sistema electoral está adulterado o a que los resultados no debieran ser válidos porque hay un clima de amedrantamiento que impide votar con libertad, al supuesto adoctrinamiento en las escuelas o al que supuestamente hace a diario TV3, por muy ridículas que sean y fáciles de desmontar, son desgraciadamente reflexiones mainstream en la España de hoy. De nuevo, sin embargo, el gobierno de España, al menos hasta la fecha, ha sido más prudente en esta materia que una opinión pública y, sobre todo, publicada, absolutamente enloquecida y que con su actitud supone un claro y grave riesgo para la democracia, como nos dirían Levitsky y Ziblatt.

La conclusión respecto de este primer criterio es pues sencilla: cumplimos sin duda el punto 1  si atendemos a lo que leemos en los periódicos o nos fijamos en el debate político, con actores dominantes y medios de comunicación que exhiben un compromiso más bien débil con ciertas reglas básicas del juego democrático.  En cambio, el gobierno, al menos hasta la fecha, ha puesto un bemol a esta deriva, aunque se haya dejado arrastrar sin duda por ella mucho más de la cuenta y de lo que sería deseable. Respecto de los indepes, por su parte, es más que obvio que ellos sí quedarían claramente reflejados en el punto 1.1 (su rechazo a la Constitución es indubitado).

El segundo grupo de situaciones que a juicio de los autores de How democracias die permite enjuiciar una democracia como en grave riesgo de desintegración tiene que ver con que se generalice la existencia o no de manifestaciones de rechazo de la legitimidad política de los oponentes (ver cuadro adjunto). En este caso, a diferencia de las salvedades que he hecho respecto del primer grupo de situaciones, hay pocas dudas, la verdad, sobre hasta qué punto la dinámica política española actual está gravemente envenenada. Podemos decir sin temor a correr demasiado riesgo de ser contradichos que a día de hoy gobierno, autoridades y establishment españoles, respeto de los independentistas catalanes, cumplen de lleno los puntos 2.1 (descripción del rival como subversivo), 2.2 (identificación del rival con un riesgo para la subsistencia de la nación), 2.3 (criminalización de los rivales políticos) y 2.4 (sugerencia de que los oponentes políticos trabajan para beneficiar a potencias extranjeras o por cuenta de ellas). Todas y cada una de estas perversiones, que en tan grave riesgo ponen la convivencia democrática, son moneda corriente hoy en España y forman parte de la descripción que de ordinario reciben los separatistas catalanes por medios y clase política españoles. Es obvio, como no puede ser menos, que podemos discutir sobre cómo de grave es la situación descrita y a qué grado de degradación hemos llegado, como también lo es que encontramos matices en estos juicios dependiendo de partidos y sensibilidades. Pero la línea general es más que obvia entre el establishment español de nuestros días (por su parte, los indepes respecto de esto parecen ser mucho más prudentes, la verdad, aunque también es indudable que muchos de ellos cumplen el 2.2 en sus versiones exaltadas).

Así, no parece que quepan muchas dudas sobre el cumplimiento del punto 2.1. El 2.2 también parece claro, basta con atender a todas las chorradas diarias que hemos de leer y escuchar sobre el deseo de los catalanes de “destruir España”. Del 2.3 mejor no hablar demasiado estos días, con las causas por rebelión por las que aquí se piden hasta 40 años de cárcel y por las que se tiene a varios políticos electos en la cárcel que, sencillamente, ¡ningún otro país de la UE ve legales ni defendibles ni siquiera indiciariamente (que ya tiene tela, la cosa, dada la normal deferencia entre Estados en estos casos! Y es que en este punto, por increíble que parezca, incluso cumplimos con el extravagante punto 2.4. Basta ver a estos efectos toda la ridícula obsesión de medios como El País y ministros como los actuales titulares de Defensa o de AAEE sobre la injerencia de Rusia en todo el proceso.

Conclusión: desgraciadamente a día de hoy en España podemos dar por verificados de lleno, claramente y sin frenos todos los elementos del segundo punto de riesgo de liquidación de la democracia que señalan Levitsky y Ziblatt, como consecuencia de haber caracterizado (y, además, ojo, lo que es mucho más grave, haber actuado a continuación en consecuencia) a los rivales políticos que están planteando un problema meramente político al poder establecido como posiciones políticas fuera del normal juego democrático y que merecen todo tipo de represión y evicción de la esfera pública. Por triste que sea tener que hacer esta evaluación, y por mucho que en esto, como en todo, puede haber grados y podríamos estar (o llegar a estar) todavía mucho peor (así como es cierto que hay países, no democráticos, claro, con situaciones mucho más graves), creo sinceramente que esta afirmación permite poca réplica.

El tercer grupo de indicios de hundimiento democrático que manejan los autores se refiere a la tolerancia o incentivo de la violencia política por parte de los políticos y autoridades. Afortunadamente, creo que es justo decir que a día de hoy en España no tenemos elites políticas o autoridades institucionales, ni en el lado español ni entre los líderes independentistas catalanes, que estén en ningún caso incentivando o justificando comportamientos de esa índole. Se trata, sin duda, de una muy buena noticia dentro del panorama deprimente general en que estamos, dado que es probablemente el único de los cuatro grandes grupos de indicadores donde se puede hacer esa afirmación. El rechazo a la violencia es, por ello, el más claro e importante valladar (por no decir también que el único) que ha demostrado tener nuestra democracia frente a una involución peligrosísima. Por esta razón es tan importante, a mi juicio, preservarlo a toda costa y condenar o alertar incluso frente a aquellos excesos que no vienen exactamente del poder que pueden parecer más nimios.

Porque sí es cierto que, sin haber violencia, hay de vez en cuando salidas de tono (y en ocasiones de gente relevante, como el artículo de El Mundo que no hace nada se vanagloriaba de tener a los independentistas catalanes atemorizados a base de palizas; o las recurrentes chorradas de Jiménez Losantos y alguna cosa más). Ahora bien, y afortunadamente, creo que es justo decir que la apelación a la violencia, más o menos velada o por el contrario más directa, contra el adversario político no es la norma en España. Hay un gen pacifista muy profundamente implantado en la sociedad española post 1975, lo que es sin duda una de las mejores cosas que tenemos como país, que haría que cualquier llamada a la violencia política sea rechazada casi instintivamente por casi toda la población (y también puede decirse lo mismo, claro, de los indepes, que en esto son profundamente españoles, y para bien). ¡Menos mal!

Con todo, y dado lo esencial que es conservar esta línea de defensa, hay que señalar algunas manifestaciones preocupantes, empezando por el discurso del Jefe del Estado del 3 de octubre de 2017 que, en un uso a todas luces políticamente inapropiado y probablamente excesivo en términos estrictamente constitucionales  de sus funciones, hizo un velado llamamiento a la justificación de la violencia si fuera necesaria para “restaurar el orden constitucional” (en su peculiar declinación de defensa a ultranza de la unidad de la patria) en Cataluña. Igualmente, que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hayan hecho durante estos meses ciertas manifestaciones, con banderas y despedidas al grito de “a por ellos” es algo desafortunadísimo que habría que evitar a toda costa que se volviera repetir y por lo que deberían haberse tomado medidas internas inmediatamente. Asimismo, hay una manifiesta desproporción en el tratamiento que medios y, lo que es más grave, policías y jueces dan a algunos pequeños episodios de violencia frente a otros que debería atajarse cuanto antes. Porque, si no se condena y se comienza a analizar la violencia contra un bando y no se persigue a quienes así actúan cuando lo hacen contra los enemigos del poder, se está empezando a empedrar un camino que lleva a lugares muy inquietantes.

Con todo, afortunadamente y como decía, no creo que cumplamos en ningún caso con este tercer bloque de indicios (en gran parte porque, afortunadamente, el gobierno de España democráticamente elegido es quien dirige la política del país, así preservada de los impulsos de un Jefe del Estado manifiestamente poco ligado a consideraciones democráticas, también, en su visión de este conflicto y en cuanto a su visión sobre la legitimidad del recurso a la violencia para atajarlo). Y ello aunque es imperativo empezar a exigir a policías, jueces y medios de comunicación que se tomen con la seriedad debida la reacción y condena frente a los actos de violencia que ya se dan, aunque sean poco importantes de momento y aunque en ningún caso cuenten con el apoyo y aliento institucional.

Por último, el cuarto grupo de indicadores de peligro del libro se refiere a la facilidad y alegría con la que se está dispuesto a liquidar o restringir derechos políticos de los que no piensan como toca, como considera la mayoría o, más crudamente (que es lo que suele pasar), sencillamente como entiende oportuno el poder. De nuevo, y desgraciadamente, es bastante fácil afirmar que la España de nuestros días también cumple con creces este indicador y debiéramos estar extraordinariamente alarmados por ello.

El criterio 4.1 de Levitsky y Ziblatt (aprobación de leyes para reducir libertades tanto políticas como expresivas de los rivales políticos), de hecho, parece casi una descripción exacta del tipo de legislación que han estado aprobando PP, PSOE y C’s, por medio de sucesivos pactos de Estado y reformas varias en los últimos años. Todo ello ha producido un legado de normas represivas, ya en vigor, y que en su día, lamentablemente, sólo criticamos los “sospechosos habituales”. Estas leyes, además, están siendo interpretadas de forma más que expansiva (y desequilibrada hacia sólo un lado) por nuestros tribunales, restringiendo con ello todo tipo de derechos civiles  políticos básicos en cualquier democracia… sólo a ciertos ciudadanos. Se trata de una situación muy, muy preocupante. Y más aún lo es, a mi juicio, y como he dicho al principio, la práctica inexistencia de anticuerpos que se han generado de forma natural, de momento, en nuestros medios de comunicación, opinión política u “opinadores” habituales (la opinión publicada en España es de una dependencia del poder y sus visiones absolutamente insólita en el entorno europeo) frente a esta situación.

Así, las acciones a que se refiere el punto 4.2 (amenaza de acciones legales contra los rivales políticos y los grupos sociales que los apoyan) no sólo es que sean también posibles en grado de amenaza, sino que ya se han llevado a la práctica. Las medidas penales adoptadas contra políticos electos catalanes, raperos o tuiteros críticos con el poder o la monarquía, manifestantes que exigían la libertad de ciertos presos o asociaciones independentistas, etc. son ya demasiadas como para poder conjurar una legítima y onda preocupación. Inquietud que es si cabe mayor si pensamos que todas ellas han sido adoptadas con amplio apoyo no sólo del gobierno y sus socios sino incluso de medios de comunicación en principio de otro espectro (El País o la Ser, por ejemplo, se han significado activamente en un apoyo cerrado a las tesis de la conveniencia de prohibir la acción política independentista, la expresión de estos objetivos y el encarcelamiento de sus líderes), partidos de la oposición (recientemente el mismísimo líder de la oposición, Pedro Sánchez, se pronunciaba contra los CDRs catalanes denunciándolos como sediciosos y violentos, p.ej., dando pábulo y cobertura así a una inmediata acción judicial de fiscalía contra algunos de sus miembros nada más ni nada menos que con cargos de terrorismo) e “intelectuales” orgánicos al uso. Como vemos, respecto de este punto, de nuevo, la capacidad de la sociedad civil española de generar “anticuerpos” frente a las derivas autoritarias ha sido muy limitada, por no decir nula.

Curiosamente, en cambio, el punto 4.3 (loas a modelos represivos extranjeros) no se cumple en ningún caso. Es una paradoja española muy interesante, de hecho, que cuando son otros los que en otros países desarrollan conductas autoritarias que aquí internamente, en cambio, son firmemente apoyadas… ¡suele verse como algo muy malo!)

Como conclusión respecto de este último grupo de indicios, el juicio no puede ser más deprimente. La criminalización de los rivales políticos ha llevado a la adopción de medidas, muy severas, de restricción de libertades y derechos políticos. El extremo máximo, de hecho, es mantener en prisión provisional a líderes electos e, incluso, vedarles la posibilidad de ejercer sus derechos políticos y presentarse a investiduras en contradicción con todo el Derecho español vigente y la jurisprudencia constitucional consolidada. En algunos casos, por ejemplo, el mero hecho de ser diputado o presentarse a la investidura ha llevado a la prisión. Incluso, como ocurrió con Jordi Turull, de una forma tan escandalosa como incrementando las medidas cautelares y decretado prisión provisional sólo cuando podía verificarse su investidura como president de la Generalitat (el juez dictó prisión provisional, cuando antes había considerado esta medida cautelar innecesaria, sólo tras un primer voto de investidura en el que no alcanzó la mayoría requerida, horas antes de que fuera a lograr la necesaria en una segunda sesión). Resulta difícil exagerar el escándalo democrático que este tipo de situaciones suponen. 

Una conclusión inquietante… y un modesto apunte sobre la búsqueda de posibles remedios

Con los matices que se quieran, es evidente que la situación democrática de España a día de hoy no es nada buena. Podemos discrepar respecto a cómo de empinada es la pendiente por la que nos estamos dejando llevar, o sobre cuánto camino llevamos recorrido y hasta qué punto estamos cerca de tocar fondo, pero que nos hemos adentrado por terreno resbaladizo está fuera de toda duda. Gobierno, autoridades, elites, medios, intelectuales orgánicos y los siempre dispuestos voceros de servicio cumplen a día de hoy con demasiados de los criterios que Levitsky y Ziblatt listan para ayudarnos a identificar cuándo han de saltar las alarmas. Que nos salve, de momento, el muy extendido y compartido rechazo entre la población española a la violencia y que el gobierno de España haya mantenido, dentro de lo que cabe, una actitud más prudente que la opinión publicada y las demandas de ciertas elites no es suficiente, aunque aporte elementos tranquilizadores y, quizás, pueda ayudar a atisbar un camino de salida, para evitar que el juicio haya de ser muy crítico.

Hay que tener en cuenta, además, que Levitsky y Ziblatt señalan también que las democracias, cuando son contaminadas por pulsiones autoritarias, suelen acabar teniendo líderes que cometen tres grandes pecados: comprar al árbitro (haciéndose con el control directo o indirecto de las instituciones de fiscalización, especialmente de las más importantes cortes de justiciad país  o de sus medios de comunicación más potentes), expulsar a las estrellas de los equipos rivales (por ejemplo, metiendo en la cárcel a los líderes políticos más populares de entre quienes defienden otras posiciones) y cambiando las reglas del juego a mitad de partido (modificando leyes electorales o reescribiendo el código penal para alterar lo que se puede o no hacer, lo que es legal o no, como manifestaciones de lucha y oposición política).

Si añadimos estas tres dimensiones a las consideraciones ya realizadas, el juicio que hemos de hacer sobre la situación en España y las posibilidades de salir con bien de la misma es si cabe más sombrío. No tanto porque el problema se agrave, que también, como porque la degradación en estos elementos elimina capacidad de defensa y respuesta a la democracia cuando es atacada (por ejemplo, Levitsky y Ziblatt se congratulan de cómo por esta vía se han contenido ciertos posibles excesos de Trump o cómo la opinión publicada de los Estados Unidos sí cuenta con grandes medios que expresan opiniones sustancialmente diferentes a las que pretende imponer allí su poder ejecutivo). Sin pretensión de exhaustividad, tengamos simplemente en cuenta que, en España, por contra:

– el control por parte del Gobierno y de sus aliados del sistema de designaciones de la cúpula del poder judicial (nombramientos clave en el Tribunal Supremo, vía Consejo General del Poder Judicial) y del Tribunal Constitucional es tan intenso que ni siquiera hace falta alterar reglas o cometer excesos para reforzarlo;
– no existe en España a día de hoy ningún medio de comunicación escrito de relieve, ni por supuesto ningún conglomerado mediático con licencias televisivas o radiofónicas, crítico con la estrategia del gobierno;
– la “expulsión del terreno de juego de algunos de los mejores jugadores rivales” se ha llevado al extremo de encarcelarlos (o, en el caso de Carles Puigdemont, incluso tras reclamarle intensamente que se presentara a las elecciones convocadas tras la toma del control de la Generalitat catalana por parte del gobierno central haciendo uso del 155 CE para que así se confrontara democráticamente al juicio de sus conciudadanos… se ha pasado a pedir su procesamiento y entrada en prisión por delitos que llevan aparejados hasta 40 años de cárcel en cuanto resultó vencedor de las elecciones en cuestión);
– las reformas de reglas que están incrementando el poder estatal y amparando más represión de la disidencia son constantes en los últimos años, y se han sucedido desde la primera consulta catalana de 2014, con la idea de impedir que se puedan llevar a cabo numerosas conductas hasta hace cuatro días perfectamente legales (y, además, con una interpretación judicial que retroactivamente está releyendo tipo penales en contra de los independentistas catalanes).

Todas estas señales de alarma debieran ser suficientes para que reflexionáramos seriamente sobre la necesidad de una respuesta política en la que hemos de ser protagonistas todos los ciudadanos que apreciamos y valoramos la democracia española frente a quienes la están destruyendo. Hemos de denunciar estos excesos y las defensas que día tras día se producen en tribunas públicas de medidas lisa y llanamente autoritarias, impropias de una democracia garantista y de un Estado liberal de Derecho. Para lo cual, como dicen los autores de How democracies die, resulta esencial asumir esa tolerancia mutua y cierta restricción en el ejercicio del poder contra el adversario político que ha de estar en la base de toda convivencia democrática.

Los españoles hemos de asumir que a los conflictos sociales como el que tenemos en España hay que darles cauce político, lo que requiere con urgencia  volver a aceptar resultados democráticos con normalidad, eliminar la persecución de rivales políticos y reconocerles legitimidad, derogar todas las restricciones de derechos civiles y políticos de los últimos tiempos… y lograr que una mayoría significativa de la sociedad vuelva a defender estos postulados. Porque una de las cosas más preocupantes de lo que cuentan Levitsky y Ziblatt en su libro es que si no hay respuesta desde la sociedad de oposición a las derivas autoritarias, si una amplia mayoría de voces autorizadas las apoyan, si no aparecen críticos y los controladores fallan (tribunales complacientes, medios adictos…), entonces las posibilidades de parar una deriva de esta naturaleza son mucho menores (aunque ellos no analizan en detalle casos de quiebras dentro de estructuras como la UE, que en principio debiera ser un importante freno para evitarlas). Es decir, que esto o lo paramos desde la propia sociedad española y asumimos que hemos de arreglarlo con diálogo, aceptando al adversario, y dándole voz… y voto, o se nos irá de las manos muy probablemente.

Obviamente, una vez solucionado el lío en que nos hemos metido solitos, habrá que acabar hablando respecto de cómo solucionar los problemas de fondo, y entre ellos los que han dado lugar a la crisis catalana. Que, a fin de cuentas, es de lo que va y para lo que sirve una democracia: de poder hablarlos, discutirlos, tratar de arreglarlos y, si no nos ponemos de acuerdo, pues votarlos y asumir con naturalidad que, respetados los derechos y garantías básicas de todos, a veces se gana y a veces se pierde y que nuestras preferencias no serán siempre las que se habrán de imponer, pero que mejor resolver los conflictos así a acabar en una espiral represiva, autoritaria y quién sabe si a la postre también violenta que siempre, pero siempre, acabará entre mal y muy mal.



Una década de “cuestión catalana”: recopilación de textos… y un vídeo

Llevamos una década larga de crisis política y jurídica a cuenta de la “cuestión catalana”. A lo largo de estos años, un poquito aquí, un poquito allá, he acabado escribiendo bastante sobre el tema. En este blog, en otras partes, y en algunas publicaciones científicas. Quizás tenga sentido aprovechar que la primera fase de la crisis ha puede darse ya por finalizada con la declaración de independencia de Cataluña por parte de su mayoría parlamentaria independentista y  lasucesiva aplicación del 155 CE a la Comunidad Autónomas catalana, intervenidas ambas el pasado 27 de septiembre, para recopilar aquí todos esos textos (espero no haberme dejado ninguno):

 

 

  • – Febrero de 2007: Comentario sobre el lío de recusaciones y abstenciones en que se vio envuelto el Tribunal Constitucional debido a la presión política generada por la futura sentencia sobre el Estatuto de Cataluña de 2006: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=44 

 

  • – Junio de 2007: Sobre las similitudes en las partes que más escándalo habían causado del Estatuto catalán de 2006 y algunos de los Estatutos de otras CCAA que vinieron a continuación, como el valenciano o el andaluz: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=87

 

 

  • – Noviembre de 2009: Todavía no había Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña de 2009, pero la discusión era constante, y el lío ya se atisbaba morrocotudo. Aquí unas ideas previas sobre por dónde, en mi opinión, sería aconsejable que fuera la sentencia: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=235

 

  • – Junio de 2010: Un primer análisis, con cierta urgencia, sobre la STC 31/2010, ya muy crítico con la misma a pesar del entusiasmo general con el que la misma fue acogida en medios jurídicos, políticos y periodísticos españoles en su momento: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=275

 

 

  • – Julio de 2012: Intervención económica y recentralización, o cómo España ha aprovechado la crisis económica de la última década como un instrumento para re centralizar un aspecto tan esencial de todo reparto del poder como el financiero: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=495

 

 

  • – Octubre de 2012: Una (humilde) propuesta de reforma de la financiación autonómica para garantizar a la vez corresponsabilidad, persecución y un reparto justo y equitativo de los fondos para el mantenimiento de servicios públicos: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=544

 

 

  • – Diciembre 2012: Recesión y crítica al libro de Muñoz Machado sobre Informe sobre España y su primera propuesta de reforma constitucional para resolver el problema catalán y la crisis institucional española: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=611

 

  • – Enero de 2013: Comentario al hilo del seminario de Facultad que hicimos en la UV sobre la crisis constitucional generada en España por el derecho de autodeterminación reclamado cada vez por una mayoría de catalanes, con ponencia de Roberto Viciano y un servidor como discussant: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=677

 

 

 

 

 

  • – Noviembre de 2013: Sobre la escasa porosidad democrática de las instituciones españoles y cómo ello dificulta la resolución de conflictos… como el catalán. Intervención oral grabada en vídeo: https://canal.uned.es/mmobj/index/id/16098

 

 

  • – Julio de 2014: La consulta y la intransigencia: una encendida defensa de la necesidad de llevar a cabo una consulta dentro del marco constitucional como mejor forma de resolver los problemas de reparto territorial del poder y de aumento del número de independentistas por la vía, sencillamente, de dar cauce democrático a las diversas opciones en conflicto: http://www.eldiario.es/zonacritica/consulta-intransigencia_6_284931523.html

 

 

 

  • – Febrero de 2015: Comentario sobre las opiniones respecto de la “cuestión catalana” y sus propuestas de reforma territorial expresadas por los que fueron miembros de la comisión de CCAA a principios de los años 80 del siglo pasado: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1152

 

 

  • – Octubre 2015: Recesión y crítica al libro de Muñoz Machado sobre Cataluña y las demás Españas y su propuesta de reforma estatutaria y constitucional para resolver el problema catalán: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1245

 

  • – Diciembre de 2015: Explicación de por qué las rigideces del sistema de reforma constitucional español, combinadas con las rigideces del sistema electoral y las primas a ciertas regiones de España, hacen virtualmente imposible una reforma constitucional que pueda de verdad desbloquear la cuestión catalana (y también muchas otras): http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1295

 

 

 

 

 

  • – Noviembre de 2016: Sobre las bases autoritarias del Derecho público español y su declinación centralista, como una de las claves de nuestra organización actual del reparto del poder, que explica algunos de los problemas para flexibilizar la Constitución o su entendimiento para afrontar la crisis catalana (intervención oral grabada en vídeo): https://www.youtube.com/watch?v=fkT5IlNRTzQ

 

  • – Enero de 2017: Cataluña y la rigidez constitucional: artículo escrito en la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho explicando cómo un entendimiento innecesariamente rígido del marco constitucional ha agravado la crisis catalana y cómo, además, la rigidez en la reforma constitucional de la CE1978 está llamada a complicar la consecución de acuerdos que logren soluciones efectivas: http://roderic.uv.es/handle/10550/57460

 

  • – Septiembre de 2017: Política y Derecho frente al desafío soberanista catalán (sobre por qué ante el anuncio de las leyes catalanas de referéndum y ruptura con el orden constitucional hay que reaccionar por medios políticos y, caso de emplear el Derecho, usando los instrumentos más “políticos” existentes en la Constitución, como el 155 CE, antes que otras herramientas): http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1469

 

 

 

 

 

 

 

  • – Octubre de 2017: Estación de llegada (provisional) del conflicto: El 27 de octubre de 2015 los acontecimientos en Cataluña se han acabado de precipitar, con la declaración de independencia, siquiera sea protocolaria, por parte de la mayoría soberanista del Parlamento catalán, y la rápida respuesta estatal, aplicando el 155CE para intervenir la autonomía, destituir a sus responsables y convocar unas nuevas elecciones autonómicas para el próximo 21 de diciembre. Lo que siguen son unas breves notas con la idea de trazar un mapa sobre algunas conclusiones jurídicas más o menos difíciles de negar a partir de las que deducir algunas consecuencias jurídicas: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1490 
  • – Para acabar, vídeo de mi intervención (en inglés) sobre el asunto en un Legal English Workshop desarrollado sobre esta cuestión en la Universitat de València:

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Más cosas: con posterioridad a la fecha en que hice esta recopilación el blog ha seguido conteniendo escritos al hilo de la cuestión catalana. Aquí va una actualización:



No se trata de hacer leer | RSS 2.0 | Atom | Gestionado con WordPress | Generado en 1,404 segundos
En La Red desde septiembre de 2006