COVID-19: La batalla jurídica contra la pandemia y los estados de alarma ‘territorializados’

Durante lo que llevamos de año hemos ido aprendiendo poco a poco, como sociedad, a lidiar con la compleja situación sanitaria, pero también social y económica, derivada de la pandemia de COVID-19 que se ha ido extendiendo por todo el mundo. En este proceso de aprendizaje, como es fácil de entender, la mejora de la respuesta médica y científica es absolutamente clave. Pero no es la única que hemos de ir perfeccionando. También desde las instituciones se ha de ir mejorando la respuesta, así como puliendo el empleo de las herramientas jurídicas –mejorando las ya existentes o incluso haciendo acopio de algunas nuevas– que se utilizan para ello. 

De hecho, muchas veces la posibilidad de poner en marcha la respuesta epidemiológica necesaria en cada momento dependerá de la existencia y buen uso de los medios jurídicos a disposición de las autoridades para su más correcto y eficaz despliegue. A estos efectos, y aunque haya sido poco a poco, parece que ya tenemos una idea clara de cuáles son los instrumentos básicos con los que contamos en el Derecho español y cómo pueden y deben ser afinados para sacarles un mejor rendimiento. 

Como explicaremos a continuación, hasta la fecha hemos desarrollado dos alternativas bien diferentes en distintos momentos de la crisis: el estado de alarma, por un lado, y la gestión ordinaria de las Comunidades Autónomas por otro, al que parece que se ha unido recientemente la propuesta del gobierno de España de poner en marcha estados de alarma “territorializados”. Analicemos brevemente lo que permite cada uno de ellos.

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El baile “agarrao” entre Estado, Comunidades Autónomas y jueces para una mejor gestión de la pandemia de Covid-19

En un artículo publicado en los momentos iniciales de expansión de la pandemia de Covid-19 por Europa y los Estados Unidos de América, todavía en marzo de 2020, el ingeniero estadounidense Tomas Pueyo comparaba la reacción pública necesaria para combatir la expansión de la enfermedad con un martillazo inicial para intentar como fuera “aplanar la curva” y minimizar los contagios en la fase de descontrol inicial -lo que exigiría medidas muy severas, incluyendo muy probablemente confinamientos estrictos y prolongados de la población- que debería ser seguido de un “baile” con el virus en el que las sociedades habían de aprender a hacer vida social y económica con ciertas restricciones y limitaciones para mantenerlo a raya -restricciones modulables según las necesidades de cada momento y lugar, adaptándose a la situación concreta según el momento de evolución de la pandemia-. El artículo “Coronavirus: The Hammer and the Dance”, que fue muy comentado en su momento, anticipó a la perfección la fase actual en la que muchas sociedades occidentales, y en concreto España, nos encontramos en estos momentos, semanas después de concluido el primer y necesario martillazo inicial para poner a raya una espiral de contagios que se descontroló durante la primavera pasada. La gestión de los focos de rebrotes producidos tras el fin del confinamiento y el levantamiento paulatino de las muy estrictas medidas iniciales de control, e incluso la constatación de que en ciertos lugares probablemente nunca haya dejado de haber transmisión comunitaria de la enfermedad que en esta nueva fase inevitablemente se incrementará, obligan a comenzar a ensayar ese tipo de “danza” con la enfermedad, de la que este verano estamos pudiendo tener una especie de primera aproximación.

En efecto, y mientras no exista vacuna efectiva o cura de la enfermedad, al ser esta muy contagiosa y cursar de forma grave un porcentaje significativo de enfermos -especialmente, pero no sólo, en personas mayores- la previsión es que el otoño y el invierno puedan traer rebrotes aún mayores de los que ya estamos teniendo. La apertura de escuelas y Universidades y el desarrollo de la actividad económica, que a partir de septiembre se aspira a que se retome con la mayor normalidad posible, pasa por que aprendamos a bailar cuanto antes y con eficacia, con pasos bien coordinados y rápida ejecución de las medidas necesarias para poder contener los contagios del modo más eficiente, a la vez que tratando de perturbar al mínimo la vida económica y social.

Para poder operar correctamente este baile es muy importante tener información lo más completa y actualizada posible, así como datos debidamente territorializados, con el mayor grado de transparencia y calidad, a fin de permitir no sólo la mejor toma de decisiones sino su contraste, estudio y, en su caso, crítica. Información que además ha de ser muy completa y de calidad a una escala regional e incluso local, dado que la danza con los brotes y rebrotes se ha de hacer muy cerquita y “agarrada”, atendiendo a las particularidades de cada lugar. No tiene sentido aplicar las mismas recetas para todo el país cuando la incidencia de la enfermedad varía notablemente dependiendo de regiones, ciudades e incluso barrios. La importancia de realizar este peculiar baile que hemos de afrontar con atención a la concreta situación de cada territorio pone en valor la existencia de instituciones de base territorial y sus funciones en esta materia. A partir del diseño institucional de cada sociedad, la adaptación de las mismas a la gestión de la pandemia puede ser más sencilla o más complicada. En el caso español, en principio, tenemos la suerte de que no debiera ser particularmente compleja una adaptación fácil, dado que contamos ya con un modelo de distribución territorial del poder de base territorial moderadamente avanzado. Aparecen aquí nuestras Comunidades Autónomas y sus instrumentos de coordinación en el despliegue de sus políticas sanitarias con los entes locales, llamados a tener un creciente protagonismo en las próximas fases de la crisis, como de hecho ya lo están teniendo en las últimas semanas. Y precisamente de esta experiencia inicial podemos extraer algunas lecciones sobre desajustes y el funcionamiento del marco jurídico español, en su interpretación más convencional, de indudable interés.

Jurídicamente, en definitiva, a esa danza entre nuestras sociedades y la pandemia para intentar poder dar cauce a nuestra cotidianidad con los menos trastornos posibles se une en nuestro caso otro baile, el que van a tener que desarrollar las distintas Administraciones públicas, empezando por el Estado y siguiendo por las Comunidades Autónomas, pero también el que deberán llevar a cabo con los jueces que han de controlar la proporcionalidad y necesidad de las diferentes decisiones adoptadas por los poderes públicos. Vamos a asistir a un “baile agarrao” donde Estado, Comunidades Autónomas y jueces han de moverse muy juntitos y a la par: de su correcta coordinación y de una ejecución precisa de sus pasos, tanto en lo epidemiológico como en lo jurídico, dependerá que pueda desarrollarse con éxito. Y de ese éxito dependerá en gran parte que podamos aspirar a retomar en el próximo otoño e invierno la vida social y económica con la mayor normalidad posible, tan necesaria para minimizar los ya severos trastornos que la pandemia de Covid-19 ha generado durante lo que llevamos de 2020 y que éstos no vayan a más.

En este breve comentario voy a intentar de explicar, tratando de normalizarlas o “naturalizarlas” -como es común decir estos días-, cómo han de funcionar esas relaciones y cómo establece nuestro ordenamiento jurídico que puedan llevarse a cabo, a la luz de lo que ya estamos viendo y del marco legal y constitucional de que disponemos. Para ello, y frente a lo que ha sido frecuente hasta la fecha, trataré de explicar que los problemas de articulación en punto a la adopción de medidas a escala regional o local por las Comunidades Autónomas debieran ser mucho menores de lo que habitualmente se ha dicho, así como señalar cómo la propia evolución de los acontecimientos está llevando de modo natural a un entendimiento más razonable y acorde con lo que son las reglas de interpretación en Derecho de estas posibilidades de actuación de las Comunidades Autónomas, en contraste con la reacción inicial de nuestras instituciones, fuertemente condicionada por los tradicionales reflejos centralistas del gobierno central y el aparato mediático, que parecía entender que más allá de una reacción articulada por un mando único estatal, igual para toda España, y articulada por medio de un estado de alarma, nada había que hacer. 

A estos efectos, en un primer lugar, trataré de exponer de forma sucinta cuál es la relación entre Estado y Comunidades Autónomas a la hora de ejercer competencias en esta materia y cómo habrían de articularse para adoptar medidas frente a la pandemia en esta fase posterior a la desescalada. A continuación, me ocuparé también brevemente de las relaciones de las Administraciones Públicas con los jueces en su función de control de las decisiones tomadas por aquéllas, pero atendiendo a ambas direcciones: a la hora de ejecutar los pasos de ese “baile agarrado” del que hablamos les corresponden a unos el control sobre las primeras, pero también hemos de atender a los pasos de la parte administrativa de esta peculiar pareja de baile, que también puede y debe reaccionar frente a decisiones judiciales que se estimen incorrectas a efectos de no perder pie. Elemento este último que, en contra de lo que muchos parecen creer, forma parte también de la partitura habitual de cualquier Estado de Derecho, donde los jueces difícilmente tienen la última palabra en cuestiones generales que afectan al interés público si su postura no es compartida por el conjunto de la ciudadanía.

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Las competencias autonómicas durante el estado de alarma y la desescalada

Tras doce semanas, prácticamente tres meses ya, de vigencia del estado de alarma que ha vehiculado la respuesta española a la crisis provocada por la pandemia de COVID-19, podemos extraer algunas conclusiones sobre cómo ha respondido nuestro sistema constitucional a esta “prueba de estrés”. Un análisis que es tanto más interesante cuanto es justamente en situaciones de crisis como las que hemos vivido cuando afloran los posibles problemas y debilidades de los sistemas institucionales y jurídicos, así como todas las cosas que quizás estaban rotas sin que nos hubiéramos dado cuenta. En este caso, la respuesta del sistema permite entender bastante bien hasta qué punto la descentralización en España es menos intensa de lo que en ocasiones queremos creer y cómo de intensos son las reacciones reflejas de corte centralizador a la mínima que se presenta un problema. Veámoslo.

Como es sabido, el Decreto 463/2020 declaró el estado de alarma para tratar de garantizar una más eficaz respuesta a la crisis tras unas semanas previas de cierta pasividad por parte de las autoridades sanitarias estatales. Hasta ese momento, en ejercicio de sus funciones tanto de coordinació y centralización de la información, como de adopción de las medidas para el control de epidemias que puedan afectar a todo el territorio nacional (competencias que le reconocen tanto la Ley 14/1986 General de Sanidad (LGS) como la Ley 33/2011 General de Salud Pública (LGSP) y que se han desplegado siempre que ha sido necesario sin mayores problemas de forma generosa, sin que ninguna Comunidad Autónoma haya puesto nunca objeción alguna al protagonismo en estas funciones del Centro Nacional de Epidemiología y del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias) habían actuado de una forma que podría calificarse, siendo generosos, de prudente: estableciendo protocolos de contención que debían seguir las diferentes Comunidades Autónomas, en tanto que competentes para estas cuestiones, así como transmitiendo información a la población sobre la pandemia y recomendaciones de prevención que, por lo demás, no se han demostrado a posteriori excesivamente precisas.

Por su parte, y en ese estado inicial de la crisis, tampoco la actuación de las administraciones autonómicas en ejercicio de sus competencias en materia sanitaria había sido particularmente intensa, aunque sí algo más que la que venía del Estado. De hecho, algunas Comunidades Autónomas ya habían establecido restricciones para algunas actividades o espectáculos que podían suponer un riesgo de propagación. Por ejemplo, la Generalitat Valenciana obligó a la celebración de un partido de fútbol entre el Valencia CF y el Atalanta a puerta cerrada o anunció la cancelación de fiestas populares como les Falles de València o la Magdalena de Castelló. Estas medidas incluyeron confinamientos selectivos en algunas Comunidades Autónomas como Canarias (confinando a un millar de clientes de un hotel) pero también otros que ya afectaban a barrios (en este caso, a propuesta de las autoridades estatales, en Haro, La Rioja), poblaciones (Arroyo de la Luz, en Extremadura) o incluso comarcas (la Conca de l’Òdena, Cataluña) enteras, siendo el más importante el que declaró el gobierno de la Región de Murcia respecto de varias localidades costeras, que suponía el confinamiento de casi 350.000 personas. Como puede constatarse, las Comunidades Autónomas, con mejor o peor tino, habían ido actuando haciendo uso de las competencias que les reconocen tanto las referidas LGS 1986 y LGSP 2011 y, sobre todo, la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Públicas (LOMEMSP), que es la norma que habilita para la adopción de decisiones limitativas. Es interesante constatar, además, que hasta ese momento nadie cuestiona que las Comunidades Autómomas puedan actuar en este sentido, y que además son muchas de ellas (y de muy diversas características y signo político) las que hacen uso de estas competencias.

La decisión del gobierno estatal de declarar el estado de alarma por medio del mencionado Decreto 463/2020 supone una cesura clara en la respuesta jurídica frente a la situación, que podría quizás haber seguido siendo realizada con protagonismo autonómico y coordinación federal (a la manera de lo planeado desde el principio por la República Federal de Alemania, que luego han respetado durante toda la crisis, por ejemplo) pero que a partir de este momento pasa a ser liderada y centralizada por el gobierno central, con mando único a cargo del Presidente del gobierno que, según el propio decreto, delega algunas de las funciones en cuatro ministros (todos ellos, también, miembros del gobierno del España, sin que, por ejemplo, se optara por nombrar como autoridades delegadas a los presidentes de las Comunidades Autónomas, algo que habría sido jurídicamente posible pero que se desestima). Es decir, a partir de ese momento, y en lo que es en realidad la más importante transformación jurídica que supone la aprobación del mencionado decreto de estado de alarma, la respuesta pasará a ser responsabilidad única y excluiva del gobierno central, que por medio de este instrumento jurídico asume todos los poderes y competencias.

Es interesante señalar que esta elección es perfectamente posible y constitucional a partir del modelo de respuesta a situaciones de emergencia del artículo 116 de la Constitución y, en concreto, de lo contenido en el art. 116.2 CE para el estado de alarma. De hecho, la Ley Orgánica de desarrollo, LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) regula el estado de alarma como un instrumento expresamente adecuado para hacer frente a situaciones de crisis provocadas por epidemias y pandemias. La activación del mismo depende pues de la decisión del gobierno, que ha de ser en todo caso necesaria y proporcional a la situación existente, y que ha de decidir qué tipo de medidas al amparo del estado de alarma adoptar de modo que se respeten esos criterios (sobre estas cuestiones, pueden consultarse los interesantes e informativos comentarios realizados por Vicente Álvarez, Flor Arias y Enrique Hernández que ha ido publicando el INAP o el análisis sobre esta cuestión de la interesante serie que ha publicado Miguel Ángel Presno en su blog). Para controlar que así es, por una parte, y como es evidente, el Tribunal Constitucional podrá revisar esta cuestión, aunque también es obvio que este control ha de ser deferente con el gobierno y enmendarle la plana en caso únicamente de una manifiesta arbitrariedad o una falta de proporción tan excesiva que desnaturalice la respuesta. Junto a este control, la Constitución impide que el estado de alarma se prolongue más de 15 días sin que haya una intervención del parlamento, que ha de aprobar las posibles prórrogas, en lo que supone un control adicional, en este caso de tipo político, que se añade al estricto control jurídico que lleva a cabo el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, que declarar un estado de alarma para hacer frente a una situación como la que hemos vivido sea perfectamente constitucional no implica, ni mucho menos, que sea además constitucionalmente obligado. Como ya se ha dicho, y como hemos visto que ha sido el caso en la respuesta frente a la pandemia protagonizada por otros Estados descentralizados (en la Unión Europea puede constatarse que el recurso a los poderes de emergencia del ejecutivo ha sido una constante para hacer frente a la crisis, aunque no con tanta intensidad como en España, pero, y sobre todo, que la pauta en los estados descentralizados, a diferencia de lo ocurrido aquí, ha sido no alterar el orden constitucional de competencias y seguir permitiendo a las autoridades subestatales ejercerlas con normalidad), habría sido perfectamente posible jurídicamente tratar de afrontar la crisis sin recurrir a este instrumento pero, y sobre todo, habría sido también posible una respuesta por medio de un estado de alarma declinado de forma diferente al que efectivamente desarrolla el Decreto 463/2020 que entró en vigor el pasado 14 de marzo. De estas elecciones realizadas por el gobierno de España, y avaladas por una mayoría del parlamento en las sucesivas prórrogas que se han venido aprobando desde entonces y hasta bien entrado el mes de junio de 2020 (la última de ellas, aprobada esta misma semana), se pueden extraer muchas conclusiones jurídicas sobre el funcionamiento de nuestro sistema jurídico, algunas de ellas particularmente interesantes en relación al Estado autonómico y las competencias de las Comunidades Autónomas, en las que me voy a centrar y que creo que merecen ser referenciadas. A saber:

  1. La presente crisis ha demostrado de forma muy clara que, por defecto, en nuestro sistema (o al menos en los actores políticos que lo protagonizan), y a pesar de que la totalidad de los Estatutos de Autonomía han aprovechado la posibilidad que les brindaba el juego de los arts. 148 y 149 CE para asumir competencias exclusivas en materia de sanidad y de protección civil, se considera que ante una crisis sanitaria de la suficiente gravedad sólo el Estado puede reaccionar eficazmente. Esto explicaría que prácticamente nadie, y tampoco las propias autoridades autonómicas (con la única excepción del Govern catalán), haya considerado criticable que el estado asumiera la respuesta frente a la pandemia orillando totalmente a las Comunidades Autónomas, a pesar de ser en principio las competentes. En esta misma línea, las voces que propusieron de inicio una respuesta al estilo alemán (con una Federación/Estado central centralizando información y coordinando la respuesta, pero dejando que tanto las decisiones concretas para actuar frente a la pandemia como su ejecución fueran responsabilidad de los Länder/CCAA) fueron escasas, por no decir inexistentes, en medios de comunicación, responsables políticos (basta ver las enormes mayorías políticas con las que se aprueban en el Congreso de los Diputados las primeras prórrogas del estado de alarma así declinado, a la que sólo se oponen las CUP y Junts per Catalunya) e incluso en el mundo académico (véase, como excepción, la muy interesante visión crítica de Alba Nogueira en el monográfico sobre la materia de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho o este vídeo donde yo mismo trataba de poner el acento sobre la cuestión)
  2. Es interesante señalar que este recelo afecta incluso a la interpretación de las normas, que se ha realizado con unos anteojos centralistas que en ocasiones han rozado lo jurídicamente esperpéntico. De hecho, el acuerdo no solo sobre la incpacidad de las Comunidades Autónomas para hacer frente a la crisis sino, también, sobre la falta de base jurídica para que pueda actuar ha sido casi general, por sorprendente que ello pueda parecer cuando hace tan poco como hace unas semanas, como hemos señalado antes, teníamos a gobiernos autonómicos confinando a poblaciones sin mayor problema ni discusión.
    En cambio, sí ha generado discusión jurídica la cuestion referida a si el estado de alarma permite la suspensión absoluta y general de derechos fundamentales (con un generalizado consenso, respetuoso con el tenor literal de la ley vigente, en el sentido de que no es posible hacerlo con este instrumento y que para ello sería necesaria la declaración de un estado de excepción) y, sobre todo, en torno a si las medidas que se habían adoptado, especialmente en las semanas iniciales de confinamiento, suponían tal suspensión (en cuyo caso habrían sido inconstitucionales) o no, cuestión esta última sobre la que ha habido mucho debate (por ejemplo, aquí).
    Sin embargo, no ha sido apenas cuestionado el dogma de que lo que el estado aprobó al amparo del estado de alarma, en el caso de que fuera una mera limitación y por ello constitucional, no habría sido posible haberlo puesto en marcha caso de que no se hubiera declarado el Estado de alarma y la competencia hubiera seguido residenciada en las Comunidades Autónomas. La fortaleza del dogma es tanto más curiosa cuanto la ya referida LOEAES, en su artículo 11, permite de acuerdo con el estado de alarma “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, lo que no es una habilitación normativa para la limitación de derechos fundamentales como los afectados por el confinamiento particularmente potente. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su STC 83/2016 (FJ 8 in fine), relativa al único precedente de estado de alarma que tenemos, pareció entender también que al amparo de este precepto las limitaciones podían ser más bien puntuales y, valga la redundancia, limitadas. De hecho, la verdadera capacidad de limitación de derechos de forma más intensa dentro de un estado de alarma viene reconocida, en realidad, por el art. 12.1 LOEAES, pero sólo para los casos de estados de alarma declarados para hacer frente a pandemias o epidemias (justamente, pues, nuestro caso). Lo hace por la vía de establecer que en tales supuestos se podrán operar las restricciones previstas en la legislación en materia de sanidad. Unas restricciones que encontramos en el art. 3 de la ya mencionada LOMEMSP, que de forma muy general y amplia, como es habitual en el derecho para hacer frente a emergencias, permite, a efectos de poder controlas enfermedades transmisibles, que las autoridades sanitarias, más allá de todas las medidas de prevención necesarias, puedan también “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Medidas, como se ve, que pueden abarcar todo lo necesario para impedir el contagio y que, desde 2000, tras la reforma del art. 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, exigen de la inmediata ratificación por un juez de lo contencioso administrativo cuando supongan una “limitación o restricción” de derechos fundamentales.
    Es evidente que esta habilitación, permita o no medidas tan severas como las adoptadas en el momento inicial de la pandemia, las ha de permitir en idéntica medida para las Comunidades Autónomas cuando son éstas las que ejercen sus competencias sanitarias ordinarias como para el mando único del gobierno del Estado que ha tomado las decisiones en caso de estado de alarma, con una habilitación que remite explícitamente a aquellas mismas normas. Sin embargo, esta cuestión jurídica no ha siso apenas resaltada. Incluso en el debate sobre cómo afrontar la atenuación de las medidas de confinamiento propias de la desescalada, de hecho, ha sido frecuente escuchar como mantra que «sólo por medio del estado de alarma se puede limitar la movilidad» como argumento ritual para apuntalar la necesidad de su mantenimiento. Las anteojeras centralistas con las que se analiza nuestro ordenamiento jurídico por casi todos, las más de las veces, e incluso contra la más deslumbrante literalidad del mismo, tendrán pocas ocasiones de exihirse con tanto esplendor como en este caso.
  3. Igualmente orilladas han sido las Comunidades Autónomas en la gestión de toda la llamada “desescalada”, diseñada estando aún vigente el estado de alarma por el gobierno de España a partir de unos informes (por cierto, sorprendentemente secretos todavía a día de hoy) de un comité de expertos (cuya identidad sólo conocemos parcialmente por una nota de EFE). Estas medidas de «desescalada», atenuando poco a poco las limitaciones iniciales, se han articulado a partir de la petición de datos por parte del Estado a las Comunidades Autónomas en forma de informes que posteriormente responsables del Ministerio de Sanidad evaluaban para decidir unilateralmente si iban permitiendo o no relajar limitaciones paulatinamente. Todo ello a partir de unos informes que, aunque no desde el principio, se han acabado por hacer públicos debido a la presión ciudadana y de las Comunidades Autónomas afectadas (no así la identidad de sus autores), de una gran inconcreción y sin que los parámetros empleados se expliciten claramente. A la postre, de ellos se deducía con meridiana claridad que la decisión sobre si las propuestas autonómicas eran adecuadas o no resultaba ser, en el fondo, absolutamente discrecional… e incluso política (respecto del País Vasco, por ejemplo, el voto de algunos diputados vascos en el Congreso ha valido relajaciones adicionales). Este sistema, donde el control de los tiempos, la concreta relajación de las limitaciones e incluso la dimensión territorial en que aplicarlas venía totalmente determinado por el Estado (por mucho que hubiera margen de propuesta autonómica, quien no se adaptaba a lo que el Estado prefería, incluyendo absurdas obsesiones con dimensionar a escala provincial todo el proceso respecto de la que tampoco se ha dado mayor explicación, pagaba las consecuencias) ha generado muchos conflictos y ha vuelto a poner de manifiesto la aproximación extraordinariamente centralista con la que se ha gestionado, innecesariamente, toda la crisis. También en este punto la comparación con otro modelos descentralizados europeos resulta odiosa, porque permite comprobar cómo aquellos países donde se ha permitido a las entidades subestatales el control sobre estas cuestiones han gestionado de manera menos conflictiva y más armónica todo el proceso de atenuación de las restricciones. En general, la corresponsabilidad funciona mucho mejor en este tipo de situaciones, pero para ello, como es evidente, hace falta que haya una efectiva capacidad de decisión en todas las partes, que las responsabilice. Lo que no ha sido el caso en España.
    Sólo a partir de la necesidad de lograr suficientes apoyos para las sucesivas prórrogas del estado de alarma, y sólo por cuestiones de equilibrio parlamentario, ha acabado el gobierno por admitir una paulatina mayor participación autonómica en la toma de estas decisiones, que parece que finalmente garantizará cierto protagonismo de las Comunidades Autónomas en la toma de decisiones en la fase inmediatamente anterior a la desaparición del estado de alarma, debido a las contrapartidas que a cambio de sus votos se han ofrecido a los nacionalismos vasco (PNV, Bildu) y catalán (ERC).
  4. Por último, hay que resaltar que el Decreto 463/2020 impuso también un mando único no sólo respecto de las medidas de paliación de la epidemia sino en lo referido a la respuesta en materia de orden público o, también, en cuestiones de aprovisionamiento. De los problemas del mando único en materia de orden público y protección civil, con incorporación de las Fuerzas Armadas a estas funciones, no hace falta mencionar mucho más allá de constatar que fue el propio gobierno de España el que hubo de acabar retirando a los militares y policías de las ruedas de prensa diarias de seguimiento de la pandemia tras los diversos episodios entre absurdos, ridículos e inquietantes protagonizados (sobre las deficiencias jurídicas de las previsiones del estado de alarma en esta materia, es un clásico ya la crítica al modelo de represión policial «fast and furious» del colega Carlos Amoedo). Aun más rápida aún fue la rectificación respecto de la centralización de compras de material sanitario, donde tras unas iniciales requisas de material destinado a hospitales andaluces que llevó a un corte en las cadenas de suministro que agravó aún más la situación el propio gobierno asumió que su plan inicial de centralización de esta cuestión no tenía sentido, pasando a permitir con naturalidad que cada Comunidad Autónoma siguiera aprovisionándose con normalidad. El gobierno del Estado, a partir de ese momento, pasó ser un agente más en la compra y acopio de material, que luego ha distribuido de acuerdo con sus peculiares criterios, pero ya no aspiró a impedir que las CCAA pudieran también actuar. Así pues, las pretensiones de mejorar la eficiencia gracias a las supuestas virtudes de la centralización han acabado en fiasco, sin que se haya reconocido debidamente que, una vez más, obsesiones y prejuicios sobre las virtudes del mando único frete a consideraciones de eficacia han dificultado más que ayudado en la gestión de la crisis.
    Mención especial merece, en este sentido, el manifiesto desastre en materia de información pública sobre la pandemia, que ya merece incluso atención de la prensa extranjera, hecho por el Ministerio de Sanidad a la hora de comunicar los datos más básicos sobre la evolución de la COVID-19: ni siquiera ha sido capaz Sanidad de centralizar adecuadamente la información sobre el número de muertos. Llama la atención que casi tres meses después la calidad de los datos y la información centralizada sea tan pobre, máxime cuando Comunidades Autónomas como Cataluña llevan dos meses publicando diariamente todos los datos de manera solvente. Datos estos últimos que, por cierto, coinciden a la perfección con los que acaba de publicar el Instituto Nacional de Estadística, poniendo de manifiesto que son las Comunidades Autónomas las que han estado suministrando los datos correctos y completos, mientras que el Estado, increíblemente, ha optado por aprovechar la gestión centralizada de la información para ocultarlos.
    Un último elemento de centralización absurda, y ciertamente peculiar, ha tenido que ver con los protocolos y autorizaciones para realizar pruebas diagnósticas, que el Centro Nacional de Epidemiología, desde el Instituto de Salud Carlos III, ha pretendido centralizar y sólo muy poco a poco ha ido aceptando dar autorizaciones (cuya necesidad se me escapa todavía a adía de hoy) para que otros centros puedan hacerlas. Por poner un ejemplo paradigmático, el centro de investigación de referencia en materia sanitaria de la Comunitat Valenciana, FISABIO, no recibió hasta ¡mediados de abril! atorización desde el Instituto Carlos III para hacer pruebas PCR, cuando ya llevábamos dos meses de pandemia y el pico de la misma, de hecho ya había pasado. Que un centro de investigación de prestigio, al que de hecho el Instituto Carlos III emplea para obtener los datos que luego utiliza en sus estudios, deba esperar a obtener una autorización desde una institución central para realizar pruebas como estas (que cualquier centro privado ha estado haciendo sin problemas previo pago) demuestra un grado de ceguera centralista difícilmente igualable. Una ceguera, recordemos, con consecuencias: la no realización de pruebas suficientes a tiempo ha sido considerada por casi todos como una de las claves por las que la pandemia se descontroló en España mientras países sin estas obsesiones controladoras como Alemania (cuyas Universidades y administraciones regionales han hecho tests desde un primer momento sin ninguna limitación) han podido contenerla mucho mejor.

En definitiva, la gestión de la propia declaración del estado de alarma y, en general, de toda la respuesta a la pandemia por parte del gobierno de España se ha realizado, como hemos podido ver, a partir de unos reflejos pavlovianos automáticos y muy potentes de corte claramente centralista. Como hemos visto, parece que vivimos en un país donde, ante una situación de emergencia (y ello incluso al margen de consideraciones de eficacia, de conveniencia política e incluso jurídicas) el sistema institucional y político muestra una extraordinaria querencia hacia este tipo de soluciones. Incluso frente a situaciones que en nuestro entorno comparado ningún país descentralizado ha resuelto optando por este mismo expediente. Llegando al extremo de aceptar y asumir evidentes problemas de eficacia como peaje a pagar gustosamente a cambio de conservar, contra viento y marea, todas las atribuciones del mando único en manos del gobierno central. Y, todo ello, en un país que se describe a sí mismo habitualmente como «el más centralizado de Europa» (recientemente el presidente del gobierno explicó en sede parlamentaria que los estudios de varios científicos sociales demostraban que éramos el «segundo país más descentralizado del mundo») o como «federal en la práctica»… y contra el reparto constitucional de competencias o contra la literalidad de las normas jurídicas que regulan todas estas cuestiones. Tiene, la verdad, mucho mérito.

Sólo al final ha sido la inevitable lógica política derivada de la necesidad de lograr apoyos parlamentarios, antes que cualquier reflesión jurídica o de eficacia, la que ha obligado a una cierta reconsideración de esta aproximación totalmente centralista. En todo caso, confiemos en que de esta prueba de estrés extraigamos al menos el aprendizaje de cara al futuro de que esos actos reflejos centralistas de nuestro sistema parasimpático constitucional pueden no ser siempre los más convenientes (de hecho, en esta situación es poco osado afirmar que han costado bastantes vidas) y que, de cara al futuro, haríamos mejor en articular respuestas más respetuosas con el marco constitucional ordinario de competencias, el principio de subsidiariedad y, muy especialmente, que sean además mucho más eficaces para afrontar este tipo de crisis que las que se han producido en esta crisis, tan centralistas como, snif, manifiestamente mejorables.

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Bonus track: material audiovisual sobre la declaración del estado de alarma y sus consecuencias:



El Decret-llei 14/2019 i la mordassa digital

El passat dimecres la Diputació permanent del Congrés dels Diputats va convalidar, amb els vots favorables de PSOE, PP i C’s, el Decret-llei 14/2019, de 31 d’octubre, mitjançant el qual s’adopten mesures urgents per raons de seguretat pública en matèria d’administració digital, contractació del sector públic i telecomunicacions que havia estat aprovat pel Consell de Ministres només dues setmanes abans de les proppassades eleccions generals del 10 de novembre de 2019.  D’alguna manera, la majoria parlamentària que ha donat suport a les mesures, des del PSOE com a partit de govern a les forces conservadores que han estat protagonistes a l’oposició els darrers anys (els esmentats PP i C’s), ha reproduït una alineació que era perfectament coherent en el moment en què el Consell de Ministres va aprovar el text del Decret-llei, quan el PSOE encarava la campanya electoral amb un discurs de fermesa contra l’independentisme i les actuacions del govern català. Tanmateix, i després dels resultats de les eleccions general del 10 de novembre de 2019, sembla que les opcions del PSOE per ser reconduït al govern d’Espanya passen per un pacte amb forces com Podemos i d’altres partits, incloent-hi com necessària l’abstenció de, com a mínim, un dels dos principals partits independentistes catalans amb representació al Congrés dels Diputats. Paradoxalment, tots aquests potencials socis de govern del PSOE han votat en contra de la convalidació de l’esmentat Decret-llei (PNB, Compromís, ERC, JxCat) o s’han abstés (Podemos) sense amagar la seua incomoditat amb els continguts del text. Les raons d’aquesta incomoditat són conegudes: el Decret-llei 14/2019 és un exemple paradigmàtic de com, en tant que norma d’aplicació general, i més enllà dels problemes addicionals que genera el fet que acabe limitant possibilitats d’acció de les Administracions autonòmiques i locals que mai havien estat considerades problemàtiques només pel fet que es tem que per eixa via el govern de la Generalitat de Catalunya podria potencialment desenvolupar certes iniciatives polítiques, darrerament les normes de Dret públic s’han acostumat a limitar i restringir llibertats digitals d’una manera molt probablement innecessària i desproporcionada. Anem a tractar d’explicar alguns dels problemes jurídics de la norma i a assenyalar aquesta manca de proporcionalitat.

1. La més que qüestionable urgència de la resposta regulatòria

Encara que a Espanya s’ha convertit en un costum obviar les exigències constitucionals que habiliten els governs per dictar Decret-lleis, que segons l’art. 86.1 CE només són possible en casos d”extraordinària i urgent necessitat”. Cap de les referències de l‘exposició de motius de la norma a les necessitats de la societat actual i les adaptacions que hi són adients per adaptar-les a l’esfera digital, com afrontar els riscos a partir del previst a la llei 36/2015, de Seguretat Nacional o la importància de completar l’Estratègia se Seguretat Nacional 2017,aprovada pel Decret 1008/2017, en matèria de ciberamenaces o problemes associats al desenvolupament tecnològic explica les raons per les quals la resposta normativa continguda al Decret-llei 14/2019 seria urgent i no hauria estat possible aprovar-la conjuntament amb eixos instruments normatius previs o no podria ser-ho, senzillament, amb el procediment legislatiu ordinari.

Malgrat el fet que ens hem acostumat a aquesta hipertròfia de l’activitat legislativa ordinària reconduïda via Decret-llei, i molt especialment durant l’última legislatura el recurs a l’instrument ha estat constat, cal assenyalar-la que estem davant d’una anomalia constitucional i d’un abús que ha de ser degudament criticat cada vegada que es produeix. Doncs bé, aquesta n’és un altre exemple, i molt escandalós. L’únic intent de justificar la urgència de la regulació és el següent paràgraf:

“Los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la necesidad de modificar el marco legislativo vigente para hacer frente a la situación. Tales hechos demandan una respuesta inmediata para evitar que se reproduzcan sucesos de esta índole estableciendo un marco preventivo a tal fin, cuyo objetivo último sea proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos”.

No sembla suficient com justificació normativa de la “extraordinària i urgent necessitat” que exigeix la Constitució una apel·lació genèrica a que el “recents i greus esdeveniments ocorreguts a part del territori espanyol (…) demanden una resposta immediata per evitar que es tornen a produir”. Encara que sembla que tots sabem, perquè el govern va filtrar degudament a la premsa que l’objectiu del Decret-llei era impedir l’anomenada “República Digital Catalana”, és exigible que la norma, per justificar la urgència que habilita el govern a dictar Decrets-llei, explicite clarament de què estem parlant, quins són eixos esdeveniments en concret, com es varen produir i per quines raons, doncs, la resposta normativa prevista en la norma analitzada seria adequada, apta per resoldre-los i, a més, proporcional. 

Res d’aixó es fa al present Decret-llei, la qual cosa no només impedeix entendre que s’ha justificat degudament l’existència d’eixa extraordinària i urgent necessita, d’una banda. D’altra, a més, la inexistent explicació dels riscos que es pretenen combatre, la falta de referències sobre en què consisteixen o la inexistent explicació de per quines raons les normes aprovades pel govern al Decret-llei 14/2019 hi serien una resposta apropiada, ens impedeix avaluar mínimament la seua possible o potencial utilitat. Per contra, són ben paleses les limitacions de drets i excessos en les potestats de control que s’atorguen a les Administracions Públiques que, sense més explicació sobre la seua necessitat, s’ha de considerar necessàriament que són una limitació desproporcionada d’alguns drets i llibertats de tots els ciutadans o afeccions innecessàries al dret a la capacitat d’organització autònoma de les Administracions públiques territorials. Algunes d’aquestes afeccions, a més, són absolutament incoherents amb el marc jurídic previ vigent.

2. Limitacions a les possibilitats d’autoorganització de les Administracions públiques

Una part essencial del Decret-llei 14/2019 hi té a veure amb la voluntat de l’Estat de limitar les possibilitats d’altres Administracions públiques per utilitzar una sèrie d’instruments o eines, tant tecnològiques com jurídiques, de les que fins ara han gaudit i han pogut utilitzar sense problemes. Essencialment, hi trobem mesures referides a la obligatorietat d’utilització amb caràcter exclusiu i excloent del DNI electrònic com a document d’acreditació de la identitat digital dels ciutadans, la prohibició d’utilització de la tecnologia de registre compartit (blockchain) per part de les Administracions Públiques espanyoles i la prohibició de fer serveis serveis d’enmagatzenament digital en núvol a servidors de fora de la UE. Totes tres semblen fortament derivades del fet que el govern de l’Estat tem que aquests instruments puguen ser utilitzats, o que ho hagen estat ja, pels moviments sobiranistes. Però, no s’acaba d’entendre ni sembla que el Decret-llei 14/2019 ho justifique suficientment, per quina raó aquest fet ha de justificar la introducció d’unes restriccions que afecten totes les Administracions públiques per qualsevol activitat.

Pel que fa al DNI digital, l’art. 1 del Decret-llei modifica la llei de Seguretat Ciutadana per deixar clar que només el Document Nacional d’Identitat, amb caràcter exclusiu i excloent, és un document suficient per acreditar a tots els efectes la identitat i dades personals del seu titular. De manera coherent, l’art. 2 modifica la llei 59/2003, de signatura electrònica.

Aquesta regulació és molt sorprenent si tenim en compte que, en principi, la llei 39/2019, normativa bàsica del procediment administratiu aplicable a totes les Administracions públiques, arreplegant el que havia estat per altra banda la regulació tradicional vigent a Espanya al menys des de la llei d’accés electrònic als serveis públics de 2007, havia acceptat tant com mitjà d’identificació (art. 9) com de signatura (art. 10) d’altres eines i instruments, incloent no només certificats electrònics sinó fins i tot sistemes de registre o clau i contrasenya que cada Administració, segons els casos, podia determinar. No s’entén la necessitat d’establir unes normes que, si s’entenen com d’aplicació general, van contra la normativa bàsica estatal i haurien de derogar-la (cosa que no fan) i que, si s’entenen com regulacions només per determinades situacions en que hi haja una exigència legal específica d’acreditació exclusiva de la identitat amb totes les seguretats, semblarien sobreres. Per resoldre aquesta paradoxa, el Decret-llei 14/2019 sí modifica la llei 39/2015 i encara que accepta que les Administracions Públiques puguen seguir determinant els seus propis sistemes d’identificació, que per altra banda sembla que el Tribunal Constitucional a la seua Sentència 55/2018 havia determinar que en efecte formava part de la seua autonomia constitucionalment protegida, se sotmet a un nou règim d’autorització prèvia per part de l’Administració General de l’Estat tots aquells sistemes que siguen diferents als de certificat o segell electrònic. A la llum del que ha estat la tradicional interpretació sobre l’autonomia, i del que va deixar dit la STC 55/2018, per exemple respecte de l’autorització prèvia que la llei 39/2015 preveia a la seua DA2ª i que es va deixar sense contingut, és molt possible que aquesta exigència d’autorització prèvia s’entenga també com contrària al principi d’autonomia constitucional.

Perplexitats semblants apareixen front els arts. 3 i 4 del Decret-llei pel que fa a les normes que estableixen sobre la ubicació de bases de dades i dates cedides per les Administracions Públiques per garantir la millor seguretat d’aquestes activitats. Com és sabut, la idea és prohibir la contractació amb servidors o serveis d’enmagatzenament en núvol en països de fora de la Unió Europea o respecte dels que les autoritats europees no hagen establert que disposen d’un nivell de seguretat i garanties equivalents. Donat el fet que a dia d’avui aquest procés europeu de certificació no existeix, una interpretació estricta i literal de la llei obliga a les Administracions Públiques a deixar d’utilitzar servidors o serveis d’enmagatzenament que estiguin ubicats fora de l’espai de l’UE. El nou article 46 bis introduït a la llei 40/2015 per l’art. 4 del Decret-llei, d’altra banda, rebla encara més el clau extenent la prohibició de mantindré bases de dades a països fora de l’espai europeu. A més, no podrà (llevat d’algunes excepcions) haver-hi transferència a un tercer país o organització internacional. La qual cosa, donat el context econòmic i estructura de prestació de serveis habitual al món de les telecomunicacions i l’oferta d’eines digitals, obligarà a canviar no pocs contractes actualment vigent sense que hi haja una explicació entendible sobre la raó que justifica aquest canvi ni s’haja detectat un funcionament defectuós o que haja generat problemes que justifique la prohibició. A més, l’art. 4 del Decret-llei atorga també eines excepcionals de control a l’Administració de l’Estat mitjançant una nova redacció de l’art. 155 de la llei 40/2015, que permet excepcionalment a l’Estat intervenir i suspendre la transmissió de dades que estiguin fent altres administracions públiques en cas d’incompliment i per raons de seguretat nacional.

Per completar aquestes noves limitacions, l’art. 3 del Decret-Llei també introdueix una limitació a la utilització de les tecnologies de registre distribuït (blockchain) mitjançant una nova Disposició addicional, la sexta, a la llei 39/2015, del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques, prohibint taxativament la seua utilització en les relacions entre administracions públiques i ciutadans mentres no hi haja una regulació sobre la matèria a nivell europeu (que, de moment, no existeix). La prohibició, senzillament, suposa blocar el desenvolupament d’aquestes tecnologies al si de les Administracions espanyoles, incloent els nombrosos projectes innovadors i capdavanter que, en alguns casos, ja estaven començant a implantar algunes Comunitats Autònomes, com ara Aragó en matèria de contractació pública, entre d’altres. L’Exposició de Motius del Decret-llei, d’altra banda, afirma sorprenentment que no estem davant d’una prohibició general, sinó que es tracta només d’una prohibició provisional… encara que total i general mentres no es faça l’esmentada regulació a escala europea.

3. Limitacions desproporcionades de drets i garanties 

Particularment inquietant és la part del Decret-llei 14/2019 que atorga l’executiu (el govern de l’Estat, en concret, via ministeri d’Economia i Empresa) un poder encara més gran i més discrecional que ja disposava per controlar l’ús i utilització de xarxes i serveis de comunicacions electròniques que podrien “suposar una amenaça greu i immediata per a l’ordre públic, la seguretat pública o la seguretat nacional o quan en determinats supòsits excepcionals” que els puguen comprometre s’entenga que és necessària una intervenció que permeta el govern assumir el control directe de les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques. S’ha de notar que es tracta d’una habilitació legal molt àmplia i discrecional, que amplia generosament la capacitat d’acció de l’executiu a partir de la invocació d’alguna d’aquestes situacions, i que en principi es fa sense necessitat de control judicial previ (encara que, com és normal, sí hi haurà una possibilitat de control contenciós ex post). A més, aquestes majors possibilitats d’actuació no es reconeixen només sobre un concepte estricte de xarxa o servei de la societat de la comunicació, sinó que expressament el Decret les considera extensibles a qualsevol altre element que necessàriament hi estiga adherit, permetent així la intervenció de qualsevol infraestructura necessària per prestar aquests serveis. A més d’aquesta enorme habilitació per prendre decisions executives per raons d’ordre públic, seguretat pública i seguretat nacional pràcticament sense cap contrapès o control, el Decret-llei hi afig una sèrie de noves potestats sancionadores en mans del Ministeri d’Economia i Empresa contra els prestadors de serveis que incomplisquen els requeriments o ordres que es puguen emetre per executar aquestes instruccions.

Aquestes regles posen un problema de possible inconstitucionalitat material, perquè d’alguna manera estan introduint un dret d’excepció sobre les comunicacions electròniques que podria anar contra les disposicions en matèria de censura que, com és sabut, a la Constitució espanyola (art. 20.5 CE), exigeixen la intervenció d’un jutge per segrestar continguts sense que es permeta ni la censura prèvia ni el control administratiu de continguts. Traslladats a l’àmbit digital, sembla evident que el Decret-llei reforça un protagonisme executiu que, encara que és de veres que ja existia en part, ara és pràcticament un poder de control total i absolut que, malgrat que emparat per l’apel·lació a circumstàncies excepcionals i de riscos per la seguretat, acaba per construir un règim jurídic de control administratiu de continguts i capacitat de la seua retirada i d’un control total sobre les comunicacions digitals que, segons un enteniment clàssic de la Constitució, hauria estat clarament inconstitucional si s’haguera pretès fer-ho respecte de comunicacions fetes per altres mitjans. Com a bona notícia, al menys, l’actual Decret-llei al menys forçarà molt probablement el Tribunal Constitucional a establir una doctrina definitiva sobre el particular, on haurà d’aclarir si les garanties clàssiques i tradicionals s’han d’aplicar també a aquests entorns, com sembla deduir-se de la doctrina i jurisprudència constitucional consolidades. Si fóra el cas, totes aquestes previsions haurien de ser declarades inconstitucionals per la no intervenció de jutges en actuacions que determinen el tall absolut de vies de comunicació i difusió d’informació o de mecanismes de comunicació interpersonals.

4. Modificacions en matèria de contractació pública

Una sèrie d’innovacions addicionals que apareixen al Decret-llei 14/2019 tenen a veure amb la conciliació de diversos elements en matèria de protecció de dades i contractació pública que, malgrat com d’extensa i detallada (i de recent) és la darrera modificació normativa en la matèria, la Llei 9/2017, de Contractes del Sector Públic. Aquestes modificacions són menys interessants des d’una perspectiva jurídica, perquè no suposen grans novetats. De fet, es pot considerar que en gran part hi afegeixen poc al marc jurídic ja vigent. Així, s’introdueix un nou art. 35 a la llei 9/2017 per exigir que al contingut mínim dels contractes hi haja una referència expressa a l’obligació de compliment de les normes nacionals i europees en protecció de dades. També se canvia la legislació de contractes per exigir que aquesta mateixa previsió aparega a les clàusules administratives particulars que, a més, especifique com i amb quines regles s’hauran de complir aquestes obligacions i com haurà d’actuar al respecte el contractista. Les noves obligacions, a més, i segons el nou art. 202.1 llei 9/2017, també serà precís que hi apareguen expressament a les condicions d’execució d’algunes tipologies contractuals com són els nous contractes de caràcter social, ètic, mediambientals o de qualsevol altre ordre. A més, aquestes obligacions, en cas de subcontractació, es deixa clar que passaran també al subcontractista.

Certa innovació, en canvi, sí suposa el fet d’incloure una nova causa de nul·litat de ple dret als contractes públics cas que no apareguen aquestes clàusules de sotmetiment a les normes de protecció de dades, així com incloure una nova prohibició de contractar per als contractistes que en el passat hagen incomplit aquesta legislació.

En general, aquesta part del Decret-llei no és particularment conflictiva, sinó una mera adequació de la llei de contractes a les exigències en matèria de protecció de dades que, d’altra banda, per aplicació directa tant de la normativa espanyola (LO 3/2018) com europea (RGPD) ja s’entenia que s’hi aplicaven d’aquesta manera, com les agències dedicades a la protecció de dades i les pròpies administracions públiques ja venien entenent. En aquest punt, el Decret-llei no és tant que siga, doncs, problemàtic, com innecessari. Aquestes previsions i concrecions, si es considerava que calien, podrien haver estat afegides sense cap problema per una revisió ordinària de la legislació bàsica en matèria de contractes.

Comentari publicat inicialment, el 18 de desembre de 2019, al blog de la Revista Catalana de Dret Públic



El control de las fake news y la calidad del debate público en las sociedades democráticas

Llevamos al menos un par de años escuchando hablar de fake news y de las injerencias en los procesos deliberativos propios de nuestras democracias prácticamente a diario. No hay proceso electoral, desde la elección de Donald Trump a finales de 2016, que no se vea salpimentado con acusaciones de intentos de manipulación tecnológica, ya sea porque potencias extranjeras actuarían intoxicando a los ciudadanos, ya porque se teme del poder enorme de las redes sociales a la hora de identificar sesgos políticos y emocionales en los ciudadanos que pueden ser empleados por éstas para influirles electoralmente, o incluso por las prevenciones que suscita el hecho cierto de que las campañas más capacitadas tecnológicamente y con más medios económicos tienen a día de hoy a su alcance posibilidades de actuación que hace años eran impensables. Escándalos como el de la empresa Cambridge Analytica, por ejemplo, cuando se descubrió que esta compañía empleó minería de datos extraídos de redes sociales para diseñar campañas de microtargeting político en procesos electorales como el de las últimas elecciones a la presidencia de los Estados Unidos, llevan coleando desde hace meses. La preocupación es grande por estas cuestiones, no sólo en partidos políticos y medios de comunicación, sino que ya ha llegado en las instituciones nacionales e internacionales. Es quizás más una preocupación de las elites que algo socialmente sentido como alarmante, al menos por el momento. Pero que los actores más relevantes en nuestras democracias sí consideran estas prácticas, en general, un riesgo para la democracia y llevan un tiempo estudiando las medidas que han de ser adoptadas para prevenir la contaminación del debate público es algo incuestionable.

Obviamente, tienen algo de razón en ello. Otra cosa es que su estrategia para combatir el problema sea certera y no contenga elementos notables de hipocresía. Pero, como cuestión de principio, nada que objetar al planteamiento de base. Dado que las democracias funcionan precisamente como sistemas de toma de decisiones construidos para ser lo participativos que sea posible, la deliberación informada, a partir de un libre flujo de noticias y de un debate público debidamente vehiculado y suficientemente plural, es esencial para la legitimación del sistema como tal. La existencia de este tipo de injerencias, de posibles manipulaciones del mismo a gran escala o incluso la mera transformación por degradación del debate público de manera que ya no sirva al contraste efectivo de opiniones ponen en riesgo el mismo fundamento de las bases políticas de nuestras sociedades. Estas preocupaciones, como es lógico, son si cabe mayores durante los períodos electorales, respecto de los que una voluntaria contaminación del proceso con fake-news u otras formas de influencia espuria, si fueran exitosas, podrían llegar a poner en riesgo la misma conformación «libre» de mayorías que reflejen de verdad el consenso social. Un pueblo manipulado informativamente con éxito y al que se logre condicionar emocionalmente para que vote en contra de sus intereses y a favor de quien tiene la capacidad e instrumentos para conseguirlo es, como casi nadie puede poner en duda, un pueblo para quien la democracia estaría siendo un muy mal negocio (cuestión distinta es cómo de lejos estamos de esa realidad… o si en verdad hemos estado hasta ahora todo lo lejos que creíamos).

Como el tema es, qué duda cabe, no sólo actual sino importante hemos celebrado en Valencia un congreso (muchísimas gracias a Lorenzo Cotino Hueso y a Jorge Castellanos, activos compañeros de la UVEG, por el trabajazo que han desarrollado) sobre estas cuestiones: «Elecciones, gobierno abierto, información y fake news», con la participación de numerosos académicos y especialistas que llevan ya un tiempo trabajando estas cuestiones. En el fondo, toda la organización reposaba sobre le idea, bastante egoísta, de que gente que sabía mucho más que nosotros del tema viniera a explicarnos cómo estaban las cosas. Gracias a eso, uno puede irse haciendo una composición de lugar. A modo de breve resumen de algunas de las cosas que aprendí y cómo me han servido para ir formándome una opinión sobre las ideas y algunos prejuicios con los que ya llegaba yo al asunto, os dejo aquí algunas de las ideas y conclusiones, necesariamente muy personales, sobre el problema de la respuesta pública a la desinformación y manipulación informativa política y electoral:

1.La manipulación son siempre los otros. En primer lugar, creo necesario recordar, aunque sea brevemente, que esto de la manipulación que altera la democracia y las elecciones es siempre muy malo cuando lo hacen los demás… y no digamos si además va y resulta que a la postre ganan las elecciones (dado que son los otros, y son los malos, que hayan ganado tiende a resultarnos, a la postre, una poderosa prueba de que seguro que han hecho trampas). Pero claro, si ganan los nuestros, el problema se ve desde otro prisma. No hace tantos años todos los medios de comunicación nos explicaban con entusiasmo y veneración las maravillas tecnológicas de las campañas de Obama y cómo eran capaces de segmentar lemas y campañas, identificar votantes a partir de sus perfiles en redes sociales y prepararles mensajes específicos, así como lo buenas que eran estas herramientas en términos de movilización popular. En cambio, si lo hace Donald Trump, como al parecer lo hizo con ayuda de Cambridge Analityca en una versión necesariamente corregida y aumentada (porque habían pasado ocho años y los avances en estas y otras materias han sido enormes) pues ya no nos parece tan bien. Lo que era genio político e incentivación de la participación involucrando a la población para que fueran más activa y formara parte de verdad del proceso democrático ha pasado, de golpe, a ser un avieso uso de técnicas avanzadas de manipulación del votante.

De alguna manera, en toda la reacción que estamos viendo por parte de instituciones nacionales e internacionales, medios de comunicación y partidos políticos ya instalados, es obvio que hay, en realidad, buena parte de hipocresía. La manipulación de medios, el control del debate público y la orientación de las preferencias de los electores no es que sea mala en sí misma, ¡sino que es mala cuando la hacen las personas no adecuadas! Durante décadas, y empleando los medios tradicionales a su alcance, todas estas elites sociales, políticas y económicas que hoy claman contra la desinformación y las campañas de manipulación de que somos objeto los ciudadanos han pastoreado confortablemente, gracias a todos los recursos públicos y medios de comunicación privados, a las opiniones públicas occidentales. Simplemente, en su caso, ellos estaban seguros de que con su control se contribuía sin duda a incrementar el nivel del debate, preservarlo de populismos y de derivas emocionales interesadas. Sin embargo, y visto desde fuera, no está tan claro que no se pueda responder que simplemente eran sus derivas emocionales y sus intereses los únicos presentes, con un control de la tecnología y los medios de admitía pocas réplicas (lo que generaba, sin duda, mucha estabilidad), pero que ello no hacía, precisamente, al resultado más democrático.

Haciendo un repaso acelerado e inevitablemente «cuñado» a la relación de las elites tradicionales con los medios de comunicación como vehículos para la conducción (y encuadramiento) del debate público en estos dos siglos de democracias liberales que tenemos a nuestras espaldas, de hecho, podemos ver que esta pauta de indignada preocupación ante la manipulación se repite siempre que se ha producido una cierta ampliación de los actores con capacidad no ya de tener reconocida la libertad de prensa reconocida constitucionalmente de manera formal, sino de hacer uso efectivo de una prensa porque pasaban a tener por fin los medios económicos para ello. Así, a finales del siglo XIX, a medida que los costes de disponer de prensas se reducían y se generalizaban panfletos y diarios con creciente difusión por medio de los que se ponían en circulación ideas entonces tenidas por subversivas, como las de la causa obrera, también se produjo una primera reacción institucional promovida por las elites tendente a imponer un mayor control sobre los medios de comunicación escritos, con incrementos de los controles previos y de la censura. Se trataba, como es sabido, de evitar que las «fake news» y el adoctrinamiento pudieran contaminar al buen pueblo y a la clase trabajadora con ideas peligrosas y contrarias al legítimo orden democrático y a las debidas formas de participación reglada y ordenada en el debate público y en esas democracias, censatarias, por supuesto, que nos dimos entre todos.

Por lo general, la historia de nuestras democracias liberales es también la de una evolución con sucesivas olas de desconfianza hacia los riesgos de una mayor democratización que haría perder el control a las elites pero que, a la postre, éstas han de asumir y tratar de integrar de un modo u otro. A veces con mayor inteligencia, siempre teniendo que ampliar un poco el círculo de integrados en el sistema como consecuencia de ello, pero normalmente con una indudable capacidad para retener el control. Para ello, además, el disponer del poder estatal y sus posibilidades de ejercicio de la coacción cuando es necesario ayuda mucho. Pero el principal recurso para lograrlo es más poroso y requiere, esencialmente, del control de los medios de comunicación, que son a la postres los únicos instrumentos para intentar lograr este objetivo de manera estable. Por ello, en la medida en que el control efectivo sobre los que tienen un mayor alcance y penetración social esté en manos «responsables», como es obvio, los riesgos se minimizan. Por esta razón, una vez hubo que asumir que la libertad de la prensa escrita era difícil de contener pasó a ser tan importante el control sobre otros medios, como la radio o la televisión, que al requerir de fuertes inversiones permitían de nuevo aspirar a lograr una recentralización efectiva de los mensajes que iban a definir los estados de ánimo sociales.

Así hemos vivido más de medio siglo en el mundo occidental, con la prensa escrita contemplando el panorama para quienes deseaban algo más de profundidad y unos discursos y debates públicos a la postre muy centralizadamente encuadrados. Así hemos consolidado y construido las democracias liberales en que vivimos, con sus muchos defectos pero sus incuestionables virtudes. Y, más o menos, así eran las reglas del juego que estábamos habituados a aceptar (y, también, las reglas del juego sobre quién tenía la capacidad de controlar y, en su caso, manipular). Sin embargo, desaparecidos buena parte de esos viejos obstáculos económicos en la actualidad, con la pluralidad de emisores que ello ha generado, y dada la aparición de otras fuentes informativas gracias a Internet o a la importancia creciente de las redes sociales, que actúan en una dirección opuesta, al posibilitar la descentralización de fuentes informativas, es normal que vivamos una reacción. Por un lado, porque el panorama es nuevo, más complicado y mucho más incontrolado. También, por cierto, es más plural. Pero, por otro, y no conviene perderlo de vista, porque, en el fondo se aspira a lograr por las vías de siempre (jurídicas, y en ocasiones represivas) recuperar el control tradicional (o todo el control posible) sobre estos flujos informativos. Cuando analizamos las respuestas frente a os riesgos de fake-news o manipulaciones y algunas de las explicaciones que se nos dan, o algunas de las normas que se están aprobando como reacción, conviene no perder nunca de vista este elemento.

2. Poder público y poder privado. A diferencia de lo que ha pasado hasta hace poco, los grandes actores que controlan los flujos de información, así como cada vez más datos referidos a cómo cada usuario interacciona o reacciona frente a éstos, ya no son públicos (estatales) sino privados (grandes empresas multinacionales de sectores tecnológicos y además relativamente jóvenes). El poder que ello confiere a empresas como Google o Facebook, por mencionar sólo a los dos gigantes de los sectores más directamente implicados, es enorme y mucho mayor del que tienen la mayor parte de los Estados. Por esta razón, la gran obsesión de nuestros días en materia de regulación de los flujos de información pasa por intentar contener el poder de estos intermediarios, prohibirles que hagan cierto uso desviado de la información y datos que tienen… o garantizar de algún modo que hagan un buen uso de ellos (el problema que supone toda esta acumulación de datos es que, en general, disponer de la misma es muy bueno para mejorar plataformas y negocios y ganar en eficiencia social desde muchos puntos de vista, pero también permiten por ello abusos; incluso podría cuestionarse hasta qué punto la ganancia de eficiencias hecha a costa de que los ciudadanos desvelen más y más preferencias bastante íntimas por efecto de la acumulación de información sobre ellos y las viguerías que se pueden hacer con su tratamiento sin que ellos sean muy conscientes de ello es legítima). Pero claro, lograrlo no es nada sencillo. Máxime en un mundo y un ámbito en el que (véase el punto 1) el buen o mal uso depende demasiado, a la hora de la verdad, no del qué se haga sino de quién lo haga. Además, hay que tener en cuenta que estas empresas, por mucho poder que tengan, están sometidas a enormes presiones competitivas de las que no pueden sustraerse. A Facebook, por acudir al ejemplo más evidente, le interesa que los contenidos se compartan, así como promocionar y visibilizar aquellos mensajes con más potencial de interacción, por ejemplo. Mientras el modelo de negocio de estos intermediarios dependa de la cantidad de actividad generada, y es difícil que esto cambie sustancialmente, es complicado pretender que actúen contra aquello que les hace crecer y ganar peso relativo en su sector.

A la postre, de este difícil equilibrio se derivan una serie de reglas tácitas para la regulación de estos sectores que ineluctablemente se cumplen en casi todos los países de nuestro entorno. En primer lugar, es inevitable que los Estados y sus sociedades muestren una mayor confianza hacia las empresas e intermediarios propios (por ejemplo, en EEUU hay menos desconfianza hacia sus empresas que en Europa, y no digamos que en países como China o Rusia), a las que se tiende a dejar mayor libertad y espacio a la autorregulación, que en las de fuera. No es casualidad, por ejemplo, que las más exigentes regulaciones europeas en materia de protección de datos o la regulación del derecho al olvido protejan a los ciudadanos europeos frente a la acción de empresas que son grandes gigantes estadounidenses mientras que, en cambio, en los EEUU se confía mucho más en la autorregulación de éstas y que será el efecto del mercado quien irá diluyendo los problemas y garantizando la efectiva protección de los ciudadanos. Es mucho más fácil confiar en el mercado en estos casos.

Por el contrario, en China estas empresas, por poner un ejemplo de un país tercero pero con capacidad efectiva para imponer reglas a este tipo de empresas por tener un mercado apetecible para ellas al que no quieren renunciar, sólo pueden operar si aceptan reglas estrictas sobre cómo gestionar los contenidos informativos que, además de imperativas, son mucho más rígidas. Y como de lo que se trata es de no perder negocio, en estos casos, los gigantes de internet las sumen y las aceptan. Obviamente, para poder aspirar a tener esta capacidad se ha de tener un Estado con un mercado suficientemente interesante y modular la intervención de modo que compense a los actores globales. Con las grandes empresas de Internet, a la postre, la regulación pública tiene que realizar una composición entre lo deseable y lo posible que depende, sencillamente, del peso de cada país. Dentro de esta tendencia global, la posición de Europa, en una posición intermedia, es en parte reflejo de la posición subordinada de sus empresas en estos mercados. Por eso tiende a imponer más reglas que los EEUU, como veremos que empieza a ocurrir ya en materia de fake-news. Reglas que, además, se puede permitir tratar de poner en práctica porque económica y poblacionalmente tiene suficiente peso de manera agrupada como para que las grandes empresas de Internet hayan de atender a sus exigencias. Pero, por otro lado, esa posición tecnológicamente subordinada y altamente dependiente en estos mercados, como es obvio, le priva de cierta capacidad de maniobra informal.

3. Movimientos internacionales para acotar las campañas de desinformación…y campañas desinformación sobre las propias fake news. Una de las cosas que más me ha sorprendido descubrir recientemente (en el Congreso nos comentó largamente esta cuestión la profesora Margarita Robles en una interesantísima ponencia) es que ya desde hace años hay un intenso debate internacional para tratar de lograr una regulación consensuada, aunque sea de mínimos, sobre fake-news y desinformación que pueda alterar procesos democráticos. Básicamente, por la poca información que, a su vez, tenemos los ciudadanos de este proceso…. y por lo sorprendente que es lo que está ocurriendo en la materia y de la que no parece que nuestros medios tengan muchas ganas de informarnos. Por ejemplo, quizás llame la atención al lector saber que en Naciones Unidas se han votado ya sendas propuestas para regular, aunque sea en parte, esta cuestión. Y llamativamente (o no tan llamativamente), ha pasado totalmente inadvertido entre nosotros el hecho de que la propuesta de más éxito, y que más acuerdo global ha generado, es una de la Federación Rusa que, recogiendo los trabajos previos realizados en el seno de la propia ONU, proponía medidas de transparencia y control sobre la actividad en redes que permitirían trazar los orígenes de ciertas campañas o posibles injerencias. Más sorprendente aún que el hecho de que esta propuesta sea la más exigente y perfilada es que, además, haya recibido un muy amplio apoyo por parte de la comunidad internacional. Sólo han votado en contra de la misma, prácticamente… EEUU y los países de la UE. Estos países, a su vez, han presentado una propuesta propia que prácticamente han votado sólo ellos, mucho menos exigente y con menos obligaciones de transparencia para las redes proveedores de servicios.

Es enormemente chocante, al menos en primera instancia, que uno de los países acusados habitualmente de estar detrás de gran parte del flujo de información considerada como «fake-news» por los grandes medios de comunicación, como es Rusia, esté tratando de lograr que se apoye un instrumento internacional que obligaría a los estados a legislar para forzar a las empresas de intermediación digital a publicar y ofrecer mucha más transparencia sobre el origen de ciertas noticias, las dinámicas de propagación de las mismas y demás. Pero en realidad, si lo analizamos fríamente, tiene su lógica. Tanto Rusia como el resto de países que han apoyado este instrumento tienen poco o nulo control sobre estas empresas de intermediación informativa y muchos incentivos para desear una regulación garantice más transparencia. Mientras que son EEUU y al Unión Europea, que en el fondo son los que más se pueden aprovechar de las mismas, los más interesados en evitarla.

Este proceso, donde los actores no se comportan como nos suelen decir (y del que se nos mantiene en una sana ignorancia por nuestros mass media, que han olvidado informar sobre estos hechos a pesar de lo mucho que se dedican a hacer reportajes sobre fake news en tiempos recientes),nos da también una idea de hasta qué punto la información que recibimos sobre las propias fake-news y los problemas que generan está mediada por unos agentes con intereses propios, tanto nuestros propios Estados como los medios de comunicación, que no tienen demasiadas ganas, por ejemplo, de contar con una regulación que les obligue a desarrollar estas políticas de transparencia. Descubrir este tipo de cosas le hace a uno ser bastante escéptico cuando se encuentra luego con ciertas afirmaciones y textos que destilan supuesta preocupación pero respaldan las actuaciones de quienes vetan la transparencia en cuestión. Y, también, para ser sincero, analizar con otra luz las regulaciones que a escala nacional algunos estados andan aprobando y que, supuestamente, tienen como objetivo lograr esta mayor transparencia y control que, en cambio, no apoyan en demasía cuando se trata de pactar un instrumento internacional para ello.

4. La acción a escala nacional: medios de control y, en su caso, represión de contenidos informativos tenidos por inaceptables o que buscan desinformar y engañar. Ante la ausencia de efectiva capacidad para controlar de manera directa la difusión por medios de las redes sociales de información, los Estados, especialmente los que tienen menos acceso a posibles instrumentos de control informal de las mismas y los que más ajenas las ven (por ejemplo, es el caso de Rusia), están aprobando leyes para tratar de controlar estos flujos de información tanto más represivas y autoritarias (de nuevo, podemos incluir en esta categoría el caso de Rusia, pero también normas como la recientemente aprobada en Brasil) cuanto más acorde es ello con la tradición de sus sistemas jurídicos. Pero el fenómeno es más global de lo que parece. La Unión Europea, por ejemplo, ha puesto en marcha un Plan de Acción contra la Desinformación, que ha empezado a desplegarse por primera vez aprovechando la campaña europea de 2019. Se trata de una campaña de monitorización y evaluación acompañada de códigos de buenas prácticas para los medios de comunicación, que va de la mano del incentivo a mecanismos privados de verificación, muy de moda últimamente, a la manera de la respuesta tradicional estadounidense. Más allá de medidas de incentivo y de remisión a la autorregulación, la emisión de recomendaciones y el estudio de la situación, no hay pues, de momento, medidas hard de ámbito europeo (sobre esta misma cuestión publica hoy en Agenda Pública un artículo la compañera Susana de la Sierra).

Sin embargo, a escala nacional no sólo son países como la Federación Rusa o Brasil los que han aprobado leyes contra la desinformación con medidas más concretas y en ocasiones coactivas. Como es sabido tanto Alemania (con una ley que establece obligaciones concretas para las plataformas digitales en punto a la verificación del contenido y que permite forzar administrativamente la retirada de contenidos, que ya ha empezado a ponerse en práctica aunque con pocos efectos por el momento) como Francia (con una ley sobre el control de la información en períodos electorales que también ampara la retirada administrativa forzosa de ciertas informaciones cuando se consideran falsas y propagadas con voluntad de alterar coordinadamente el debate político, aunque en este caso sólo en períodos electorales) han aprobado ya leyes contra las fake-news que dotan a sus poderes públicos de capacidad para controlar, intervenir, obligar a crear mecanismos internos de control a estos intermediarios, pedir incluso la retirada de información que se considere engañosa a las plataformas y, llegado el caso, proceder también a imponer esta retirada de la información en cuestión, aunque sea sólo en casos excepcionales, que se difunde por redes sociales. En España, de momento, no contamos con una legislación equivalente (una propuesta del PSOE en la anterior legislatura de dotar a la Agencia Española de Protección de Datos de competencias en esta materia decayó y no se ha vuelto a plantear), pero las vías directas e indirectas para lograr un mayor control de las publicaciones se están multiplicando en tiempos recientes. Se trata, pues de una pauta global y que va en aumento respecto de la que hay que mantenerse en guardia porque puede plantear no pocos problemas de colisión con la libertad de expresión e información. No es uno menor de entre ellos, precisamente, el hecho de que el control sobre estos contenidos y parte de las decisiones sobre lo que es «desinformación» o cuándo hay una campaña o no en este sentido sean tomadas por organismos administrativos, con todo lo que ello supone (recordemos que las fake-news, por defecto, siempre son los otros). Tanto o más preocupante, como hemos señalado con el caso español, es cuando además de pretende aspirar a realizar esta función por vías indirectas.

En conclusión, parece claro que los Estados, enfrentados a una situación donde por un lado es cierto que aparecen nuevos riesgos tecnológicos que pueden alterar el debate público y permiten manipulaciones peligrosas, pero por otro donde se ve con cierta claridad que en parte su preocupación no viene tanto de que se pueda manipular el debate como de que se haya perdido la capacidad casi exclusiva de antaño para manipularlo en el propio beneficio y que en cambio ahora quienes puedan hacerlo sean también otros, han optado por incrementar los controles sobre la libre expresión por diversas vías. Y, lo que es más interesante, y peligroso, por hacerlo dotando de mayores controles administrativos sobre la libre expresión a las Administraciones Públicas. Una tendencia, por lo demás, que en España cuenta ya con cierta tradición y que, a mi juicio, como he tenido ocasión de explicar extensamente, es bastante peligrosa.

5. La viabilidad de los remedios liberales clásicos. Llama la atención en toda esta descripción la ausencia de propuestas de remedios liberales que podríamos llamar «clásicos», a la manera de lo que, por ejemplo, propondría alguien en la senda de Stuart Mill: ¿no sería posible combatir la desinformación con, sencillamente, mejor información? Pues parece que las democracias occidentales actuales han llegado a la conclusión de que no. O, al menos, da la sensación de que, a estas alturas, nadie se acaba de creer esto del todo o que sea suficiente sólo con eso. Es más, si uno ve la reacción de las elites establecidas lo que es obvio es que frente a los riesgos derivados de un debate público contaminado por sensacionalismo y desinformación interesada su primera e inicial respuesta ha sido no tanto proveer de mejor información a la sociedad como buscar desesperadamente cómo capitalizar la emisión de desinformación basura, en la confianza (a mi juicio loca e infundada) de que si la «basura informativa buena» es lo suficientemente difundida y preeminente, problema resuelto. Porque el problema, por lo visto, no es la desinformación en sí o que el debate se degrade, sino que las conclusiones a las que llega la población no sean las adecuadas. Si logramos que la población piense mayoritariamente lo que toca, aunque sea empleando todas las técnicas que decimos reprobar, ningún problema.

Por ejemplo, si nos ceñimos al ejemplo español (pero no es muy distinta la cosa en el resto de países de nuestro entorno, me temo, como puede verse en la manera en que el establishment mediático tradicional canaliza su oposición a Donald Trump), la reacción de los grandes medios de comunicación otrora hegemónicos y de las grandes cabeceras de prestigio de la prensa clásica ante la avalancha de información de dudosa calidad y procedencia no ha sido producir información de más calidad sino, de manera muy evidente, tratar de competir con productos cada vez más sensacionalistas y superficiales. Probablemente hay razones de mercado difíciles de soslayar detrás de esta elección (como suele decirse, la información de calidad es cara y, además, atrae a corto plazo a menos audiencia que otro tipo de contenidos más llamativos), pero el caso es que la dinámica es clara. Ello no sólo resta a los grandes medios de legitimidad para criticar la desinformación y las fake-news, sino que además deja a la sociedad, lamentablemente, sin la posibilidad de contrarrestrarlas debidamente acudiendo a otras fuentes disponibles que sí sean de calidad, dado que éstas son más bien escasas.. y se van haciendo más y más raras.

Una consideración aneja a esta cuestión tiene que ver con la misma independencia de los grandes medios. Sometidos a presiones de mercado, en entornos cada vez más competitivos, y dado que la información de calidad es cara de producir y tiene poca demanda a corto plazo, la independencia económica de los medios de comunicación se ve cada vez más comprometida. O, quizás, se ve cada vez más visiblemente comprometida (hay quienes han estudiado que hubo desde la segunda guerra mundial un entorno económico y paradigma tecnológico que permitió cierta independencia económica a los grandes medios de comunicación, pero no hay que descartar que tampoco fuera nunca tanta como se suele decir y que lo que simplemente ocurre ahora es que todo es más transparente). En cualquier caso, no es éste un tema fácil de resolver, si los condicionantes son los que son, a no ser que se asuma que estamos ante un «fallo de mercado» y se opte por emplear fondos públicos para mejorar el mercado informativo y de las ideas por medio de una intervención sustraída a esta lógica de mercado y sus condicionantes.

Pero esta posibilidad, que a mi juicio debiera contemplarse con seriedad (y que, por ejemplo, daría una nueva justificación a medios y corporaciones públicas de televisión), está lejos de ser tenida en cuenta a día de hoy como una opción realista. De hecho, y tomando de nuevo el ejemplo de España, no sólo los grandes medios de comunicación sino también las ayudas institucionales a los mismos, lejos de haberse destinado a potenciar mejor información, más rigor y más calidad, se han dedicado recientemente, sobre todo, una muy nociva alianza con una nueva generación de opinólogos profesionales y pseudo-expertos de muy bajo nivel directamente vinculados a intereses de partido que, en estos momentos, por omnipresentes, contaminan cualquier debate público con opiniones sesgadísimas y que, pasando por informadas, no lo suelen ser tanto. Por su parte, los medios públicos son empleados por lo general como mera correa de transmisión, en esta caso directa, del partido en el poder, sin preocupación alguna por emplearlos como instrumento para diferenciar contenidos y calidad informativa ni para introducir pluralidad. Unamos a todo ello ciertas subvenciones finalistas o la dinámica muy española de crear todo tipo de premios (premio de la Guardia Civil a la mejor, información sobre el cuerpo, premio del Ministerio de Asuntos exteriores y de la Marca España a los medios extranjeros que mejor informen sobre España, etc.) con intenciones muy evidentes que los periodistas sorprendentemente aceptan sin problemas, y el panorama que nos queda es bastante desolador.

No parece, en definitiva, que haya a día de hoy en nuestras sociedades ninguna voluntad real por parte de los poderes públicos y de las elites económicas y sociales por ayudar a construir un mejor debate público, ajeno a las fake-news y a las desinformaciones. La reacción a la que estamos asistiendo, al menos a corto plazo, está siendo intentar controlar lo más posible el flujo de supuesta desinformación por la vía de hacer lo que haya que hacer y repitiendo cualquier esquema sensacionalista, siempre y cuando ello sea para trasmitir los valores o ideas que se consideran correctos por ser los propios. Basta ver la evolución de las secciones de opinión de los grandes medios españoles, las firmas que los han ido ocupando o la pléyade de «blogs de expertos» subvencionados por grandes empresas, el sector financiero o directamente administraciones públicas para comprobar hasta qué punto el debate no sólo superficial sino obscenamente falseado a cargo de profesionales y pseudoacadémicos que viven de introducir mensajes y marcos políticos según los intereses del partido o del financiador de turno se ha convertido en la pauta. A partir de esta evolución, como es lógico, no inspiran demasiada confianza, por no decir ninguna, las propuestas que surgen de estos entornos pidiendo mayor dureza y control contra las «fake-news» de la competencia. Más bien, dan bastante miedo. Más aún si estas propuestas lo que piden es el empleo de medidas de Derecho hard» para que desde los poderes públicos se controlen y retiren contenidos cuando son juzgados como «desinformativos».

y 6. Una humildísima propuesta. Por acabar, de toda esta reflexión y de lo debatido y comentado estos días con varios colegas en el Congreso, pero también a la vista de por dónde va el debate público, me surgen algunas ideas no demasiado evolucionadas que quizás puedan ser útiles para marcar ciertas posiciones frente a las propuestas que tenemos ya sobre la mesa. Se trata casi de meras planteamientos de principio, pero que quizás podrían ayudar a clarificar el panorama si se tomaran como base para cualquier acción o regulación:

  • Transparencia: la propuesta rusa ante la Organización de Naciones Unidas, apoyada por una gran mayoría de miembros de la misma con la excepción de los occidentales, va en la buena dirección: un desinfectante imprescindible es poder tener accesible y al alcance de todos los daros sobre quiénes emiten la información, la difunden por redes sociales, la crean, cómo la transmiten, etc. Que esta información sea de obligatoria publicación para las redes sería una primera y necesaria buena medida. Y no se entiende la prudencia estadounidense y europea en esta materia (o quizás sí se entiende, claro, pero no es agradable intuir las razones que hay detrás de la misma).
  • Mercado: el mercado de la información, y también el de las redes sociales, es privado y libre, de manera que hay que asumir con naturalidad la libre competencia dentro del mismo y que ésta va a funcionar, nos guste más o menos, con arreglo a sus propios criterios. Para alterar sus equilibrios hay que formar a la audiencia e incentivar otro tipo de demanda y, quizás, confiar en que cuestiones como las reputacionales tengan algún efecto, pero en general parece sensato confiar en la autorregulación en este ámbito e ir asumiendo que ahí los poderes públicos han de tener más bien poco que decir. Normas como la francesa o la alemana, o algunas intervenciones que ya tenemos en España, son a la postre tan ineficaces para controlar la «veracidad» de las informaciones transmitidas como peligrosas por los riesgos que una intervención administrativa conlleva, y que superan con mucho sus posibles beneficios.
  • Acción pública: si creemos de verdad que hay «fallos de mercado» en el sector de la información que llevan a que la desinformación y el sensacionalismo renten estructuralmente más y acaben condicionando el debate público democrático habrá que actuar con medios públicos para paliar, pues, justamente esos fallos de mercado (y no otras coas). Ahora bien, y como es obvio, esta intervención ha de ser muy cuidadosa. En primer lugar, tiene que ser totalmente transparente (no se debe hacer pasar información pública por privada, como pasa demasiadas veces en España; véase el ejemplo de los blogs y medios concertados). En segundo lugar, sólo funciona en un entorno ambicioso y profesional muy independiente y jurídicamente blindado (por ejemplo, al modo en que hemos blindado a las Universidades públicas), de manera que se pueda actuar de verdad como contrapoder informativo que introduzca pluralidad en los mercados privados. A día de hoy, lamentablemente, pretender algo así parece no ya poco realista, sino que en países como España es directamente ciencia ficción. En coordenadas europeas (Alemania, Reino Unido), en cambio, podría ser una idea a explorar. Con todo, y si se tiene curiosidad y el grado de optimismo necesario para pensar que podríamos también aquí intentar ir en esta dirección, aquí va una propuesta de cómo podrían ser y organizarse unos medios públicos independientes que cumplieran esa función.
  • Reglas especiales en campaña: las campañas a día de hoy son permanentes (en realidad, intuyo, así han sido casi siempre), de modo que en mi opinión lo que hay que hacer es asumir de una vez esta realidad e ir retirando la mayor parte de las normas especiales que disciplinan la información en campaña, por no decir todas ellas. En España, además, estas reglas son particularmente absurdas y ridículas, hasta el punto de ser a veces contraproducentes, desde las que se refieren a la limitación de publicación de encuestas a las absurdas prohibiciones a la hora de pedir el voto. En otros casos, las restricciones son directamente peligrosas, como es el caso de las que pretenden obligar a los medios de comunicación (públicos e incluso privados) a repartir tiempos de palabra al margen de consideraciones informativas y según criterios administrativos. La mejor solución, y esta sí es fácil, es irlas retirando todas.

No es que sea mucho, como propuesta, lo arriba expresado. Pero sí creo que sirve para ir balizando una hoja de ruta sobre cómo afrontar los riesgos ciertos de desinformación y enervamiento del debate democrático en nuestras sociedades. Interesantemente, además, parecen apuntar todas ellas en una dirección no demasiado parecida a la que están adoptando nuestros poderes públicos (y otras elites sociales asociadas). Así que no es difícil intuir que, por decirlo suavemente, no es que sea yo muy entusiasta de lo que estamos viendo. A ver si en el futuro lo logramos arreglar un poco.



Censures i mordasses al món de les xarxes i de les fake-news

Un dels fenòmens més sorprenents a què estem assistint en els últims anys és la reaparició de la censura en moltes de les seues formes, tant en algunes de les més tradicionals com en d’altres, de noves. El poder, tant el polític com l’econòmic, tot i que suposadament vivim en democràcies assentades on el credo liberal domina el discurs oficial, mostra un renovat interès per controlar l’expressió d’idees i opinions, i no s’està d’actuar cada vegada més sovint, de maneres molt agressives en ocasions i que crèiem oblidades, contra els discursos dissidents o que poden resultar ofensius.

Aquesta situació potser resulte cridanera a primera vista, però no ho és tant si pensem que, cíclicament, aquesta és precisament la reacció dels qui, des del poder, han controlat tradicionalment els mecanismes de difusió d’informació i disseminació de l’opinió sempre que el pluralisme els desborda i deixen de tindre un domini clar del panorama comunicatiu com el que gaudien adès. Així, històricament, cada nou desenvolupament tecnològic (l’aparició del llibre en format còdex, segles després l’aparició de la impremta, fa uns 150 anys el massiu abaratiment dels costos de difusió de les obres impreses i dels diaris…) que obria la comunicació a més capes socials ha s’ha topat amb una reacció dels qui hi tenien el control de marcada hostilitat i intents de censura. La història també ens mostra, d’altra banda, que aquests intents han acabat sempre per fracassar, perquè és gairebé més difícil posar entrebancs al desig humà de compartir experiències, narratives, idees, expressions, bromes o fins i tot invectives més o menys afortunades que, com se sol dir, posar portes al camp. Així, tard o d’hora, el poder (o els poders) han hagut d’assumir, ja fora de bon grat o de mala gana, que si han d’aspirar a aconseguir certa hegemonia opinativa els hi convé treballar per aconseguir convèncer i monopolitzar uns mercats de les idees creixentment més lliures, però assumint que d’altres també hi puguen ser part.

El que estem veient aquests últims anys a Espanya, però no només al nostre país (encara que ací potser certs regustos autoritaris exacerben la qüestió), no és sinó un exemple més d’aquest fenomen, antic i cíclic. Internet ens va convertir fa ja anys a tots en potencials receptors i emissors d’informació o opinió sense necessitat que grans diaris o grups de comunicació ens facen d’intermediaris. Tanmateix, aquesta potencialitat no s’ha fet realitat del tot fins que plataformes tecnològiques i xarxes socials han posat a disposició del comú dels ciutadans eines que faciliten enormement aquesta interacció. I, a poc a poc, els ciutadans hem començat a usar-les, participant activament, difuminant les barreres entre l’emissió d’opinions en privat i la seua publicació, convertint-nos en ocasions en transmissors d’informació i generant l’aparició d’una pluralitat d’emissors desconeguda fins hui en dia. Amb això, a poc a poc, el poder i centralitat dels grans mitjans, més fàcils de controlar, tant per tot allò que és al remat bo (millorar la qualitat del debat públic) però també per al que és més dolent (controlar-lo i excloure els dissidents), ha anat també minvant. I així, doncs, hi apareixen també, inevitablement, excessos i exageracions, ofenses i rumors, insults i mentides… posats en circulació amb una llibertat desconeguda fins ara. La llibertat, en els seus primers estadis, sempre porta aparellada certs excessos, al menys fins que s’aprèn a utilitzar-la.

El poder (o els poders), però, no semblen molt tendents a deixar-nos aprendre a fer-ne un ús responsable, sense una potent tutela, de la nostra llibertat. Més aviat, davant d’aquesta situació, han preferit posar en marxa o reactivar aparells de censura i de repressió que portaven temps oblidats. Pel nostre bé, és clar! Les manifestacions són molt variades i conegudes: van des de la persecució penal, amb protagonisme de Fiscalia i fins i tot de l’Audiència Nacional empresonant piulaires, dels que emeten certes opinions a la creixent pressió sobre les plataformes digitals perquè disciplinen més als seus usuaris, passant per l’aparició de nous i potents poders de control administratiu contra aquells discursos que ens desagraden com a societat (per exemple, contra els comentaris racistes, sexistes, homòfobs, etc.). Al costat d’això, també s’han atorgat competències de control cada vegada més importants a les policies i forces de seguretat, amb normes com la dissortadament coneguda Llei Mordassa que castiguen fins i tot que es capten, en certs casos, imatges de llurs actuacions i que aquestes es puguen difondre o que imposen severes multes per criticar de manera no apropiada als agents de l’autoritat. Les estadístiques del Ministeri de l’Interior demostren, si més no, que no són possibilitats que estiguen sent utilitzades només ocasionalment. Més de 20.000 ciutadans durant l’últim any han descobert que insultar o fer comentaris despectius en xarxes socials sobre la policia poden comportar una important sanció econòmica.

Per totes aquestes vies, com es pot comprendre, es tracta d’emmordassar la població i de contenir la llibertat, aquesta llibertat que ens diuen que està sent tan mal emprada que han comportat Internet i les xarxes socials. Amb resultats molt criticables. No poder gravar imatges d’accions policials i difondre-les potser protegisca en ocasions les forces de l’ordre de manera justificada, però en la major part dels casos silencia la possible denúncia d’excessos i la disseminació d’informacions sobre llurs actuacions. Sancionar massivament els que comenten despectivament, o fins i tot amb insults, a aquest espai a meitat camí entre l’espaci públic i el privat que és un mur de Facebook o un compte de Twitter, les actuacions policials genera un efecte silenciador també molt perillós i poc justificat. Són efectives maneres de mordassa que, des del poder, pretén fer-nos menys lliures.

Afegim a allò que ja s’ha dit l’escàndol que suposa tindre una Audiència Nacional espanyola que jutja, i condemna, més que mai en la seua història per apologia del terrorisme … just ara que han desaparegut tant ETA com GRAPO!!!, com qualsevol jove que faça una broma o comentari desafortunat sobre aquestes bandes terroristes ja extintes pot comprovar, però també com han patit ja molts activistes i polítics que representen corrents minoritàries. O el fet, sense comparança a Europa occidental, que també les crítiques al rei, a la bandera o a l’església poden ser respostes amb un procés penal, i això malgrat les reiterades condemnes des d’Europa, amb un Tribunal Europeu dels Drets Humans que ens ha recordat ja massa vegades que en matèria de repressió de la expressió política dissident estem fora dels límits europeus a l’ús i ens assemblem molt més del que seria desitjable a Rússia o Turquia. El panorama no és, comptat i debatut, massa encoratjador.

I no ho és tampoc perquè des de les posicions d’esquerra la crítica a aquestes censures i mordasses és, si més no, selectiva. De fet, no poques de les lleis administratives que s’han afegit a aquesta tendència de donar poder a les administracions públiques per controlar el que escrivim o diem i sancionar els que no s’hi troben dins del cànon de correcció establert vénen de governs suposadament progressistes als quals les mordasses i censures d’idees o opinions deixen de molestar si s’apliquen a objectius que sí comparteixen o creuen justos. Ho hem vist ja en molts ajuntaments i comunitats autònomes, amb l’aprovació de normes que estableixen multes per comentaris sexistes, racistes, homòfobs i d’altres. És com si, depenent del grup social o polític, molestara, més que la mordassa en si mateixa, que aquesta s’aplique a coses que agraden a eixos grups, mentres que quan s’aplica als d’altrres les objeccions desapareixen. De fet, la ja esmentada llei Mordassa aprovada per les Corts en temps del govern de Mariano Rajoy continua en vigor, tot i que hi ha una nova majoria de govern i una composició parlamentària que podria fer-ho ràpidament. Sembla, però, que no és la gran prioritat i que ja els va bé, també als nous governant, tindre aquestes possibilitats de control dels rabajols de torn.

L’última expressió d’aquesta deriva, en el que és una nova forma de mordassa i censura que està per veure que s’acabe per concretar, però que cada vegada és més reclamada per les elits i el poder establert, preocupats per com la seua pèrdua de control als espais comunicatius compartits pot afectar el debat públic, a la democràcia, però també a la seua pròpia hegemonia, és la pretensió d’establir sistemes de control públic sobre les notícies que es difonen i comparteixen amb la pretesa finalitat d’eradicar les anomenades «fake-news«. El problema és que és dubtós que permetre els poders públics avaluar si unes notícies són certes i adequades o per contra falses o tendencioses, i amb capacitat per retirar aquestes últimes, fa més por que una altra cosa. Ja sabem, perquè n’hi ha prou d’exemples en el nostre passat, com acaben aquestes coses.

Si alguna cosa ens ha ensenyat la història és que en matèria de llibertats expressives cal desconfiar notablement del poder i de les seues pretensions, que sempre publicita com benintencionades, d'»higienitzar» el debat públic i expurgar-lo de continguts difamatoris, capciosos o falsos. Que els riscos de facilitar aquestes censures acaben massa ràpid i, a més, sempre, en mordasses per els que pensen diferent, per les minories i per tots aquells que enriqueixen el debat públic des de la crítica, la dissidència i, de vegades, també des de l’erro (perquè és bo i reforça qualsevol idea que aquesta puga ser criticada i que es puga demostrar la seua raó i correcció davant de qualsevulla crítica, com ja al segle XIX Stuart Mill s’entestava en demostrar i raonar a l’Anglaterra de la primera gran explosió dels mitjans crítics amb el poder que, llavors, comportaren moltes temptacions de censura i control).

Al remat, més ens val assumir que aquest caos comunicatiu en què estem i en que vivim ens obligarà a aprendre a navegar-amb cada vegada més perícia per no ofegar-nos ni perdre’ns enmig de la tempesta dels rumors, les ximpleries i els insults. Perquè d’una altra manera, qui sap, ens arrisquem a que qualsevol dia d’aquests fins i tot la crítica fallera acabe convertida en delicte d’odi o sancionada per difondre missatges inadequats, quan si alguna cosa ens demostren les falles és que és precisament la difusió de crítica i de tot tipus de missatges, fins i tot de vegades de tonteries o de continguts molt desafortunats (¡també els fallers s’equivoquen en ocasions a l’hora d’expressar idees o d’orientar les seves crítiques!), el que ens permet aprendre entre tots què és millor i què és pitjor, que n’hi ha de bo i què de criticable, com s’han de dir les coses i com s’han de combatre a una societat lliure i democràtica. Lliure, democràtica…. i sense mordasses per l’expressió d’idees, opinions i crítiques. Com ha de ser i com cal que continue sent al nostre país.



La defensa de la unidad de la patria violando la Constitución

Hace más o menos un año que no escribo en el blog sobre la cuestión catalana y la crisis constitucional consiguiente. Básicamente, no lo he hecho porque jurídicamente me parece que hay poco que añadir a lo que ya en su momento expuse cuando, con cierto detalle, intenté condensar cómo, en mi opinión, había que encuadrar jurídica y democráticamente la solución al conflicto. También más o menos hace un año alertaba de que, lamentablemente, estábamos empezando a ver una reacción estatal, liderada por el gobierno de entonces (y el Jefe del Estado), pero dócilmente seguida por instituciones que teóricamente han de actuar de contrapesos independientes, de respuesta al supuesto riesgo de ruptura y de quiebras constitucionales desde las instituciones catalanas por la vía de un revisionismo jurídico (y judicial) muy cuestionable y peligroso. Como en su momento traté de explicar, no se puede defender la Constitución violando la Constitución. Si la vía elegida para intentar solucionar la crisis social, política y constitucional en que se encuentra España en estos momentos era ésta en vez de dar cauce democrático a los conflictos entre prioridades y preferencias sociales, auguraba (sin mucho mérito) que a no mucho más tardar íbamos a acabar viendo cosas realmente horribles.

Pues bien, ya estamos ahí, desgraciadamente. Los escritos de Fiscalía y Abogacía del Estado, pidiendo condenas de hasta 25 años de prisión por delitos que incluyen la rebelión y la sedición a dos docenas de políticos catalanes independentistas y líderes sociales de movimientos separatistas, algunos de los cuales llevan ya más de un año en prisión provisional, son el mejor ejemplo de la degradación alarmante a que están siendo sometidos el Estado de Derecho y las garantías constitucionales en España en estos momentos. Una degradación que no pinta que se vaya a detener y que, es más, puede ir a más. Cuando se empieza a utilizar sin complejos del Derecho (penal, pero también otras ramas) del Enemigo, justificando su necesidad en que los así tratados son un peligro objetivo para la convivencia, la pendiente por la que las instituciones se enfilan es peligrosísima. Y se multiplica sin problemas a todas las esferas: ayer mismo el gobierno de España anunciaba su intención de presentar o no recursos ante el Tribunal constitucional frente a votaciones de instituciones democráticas españolas que habían reprobado al Jefe del Estado, el Rey Felipe VI, por su llamada a la confrontación de instituciones y sociedad contra los independentistas del pasado día 3 de octubre de 2017 dependiendo de si las mayorías que habían adoptado estos acuerdos eran sobre todo independentistas (parlament de catalunya, frente a cuya decisión sí se presenta recurso) o no lo eran (ajuntament de barcelona, frente a la que no). Cuando las instituciones abiertamente dejan de aplicar el Derecho y las garantías vigentes a los ciudadanos por su ideología el problema ante el que nos enfrentamos es enorme. Si además esta situación se produce con las peticiones de prisión, el encarcelamiento o la condena de los disidentes, estamos en la antesala de un Estado abiertamente autoritario y represivo con el disidente cuya implantación debiera generar escalofríos en cualquier ciudadano amante del modelo liberal y democrático de convivencia. Llamemos a los presos catalanes «presos políticos», «presos de conciencia» o como se prefiera, la cuestión es que estamos ante una manifestación muy clara de un trato diferente al que es debido en Derecho por parte de unas instituciones que, al tenerlos por enemigos oficiales de la patria y las instituciones, se ven legitimadas para actuar así. En medio, por cierto, de los generalizados aplausos de medios de comunicación (públicos y concertados), comentaristas-tertulianos oficiales y demás. Con la única opción abierta, como ya hemos señalado en otras ocasiones, del mundo de la Universidad, donde más de un centenar de especialistas y todo tipo de penalistas llevan meses dando la voz de alarma. Muy solos y sin que se les haga demasiado caso.

Visto el panorama, creo que puede ser útil tratar de clarificar mínimamente el panorama, distinguir hechos jurídicos de opiniones y valoraciones, a fin de establecer hasta qué punto la situación es grave (que, en mi opinión, como ya he dicho, lo es). Sobre la identificación de algunos hechos que creo que son objetivables por cualquier jurista informado y formado, además, trataré de ser extraordinariamente cuidadoso, deslindando con claridad lo que son éstos de lo que a continuación podemos construir valorativamente a partir de los mismos. Pero sin renunciar a dejar sentadas antes algunas evidencias, que pertenecen al mundo de los hechos, que no son discutibles (o no pueden serlo ni por nadie formado ni por nadie con buena fe). A saber:

–  Evidencia 1: Los hechos relatados por la Fiscalía y la Abogacía del Estado para justificar peticiones elevadísimas de penas de prisión por delitos como la rebelión o la sedición no se corresponden con el entendimiento tradicional, clásico y típico de la violencia que ambos tipos requieren en España (y en cualquier Estado de Derecho homologable al nuestro).

Que esta afirmación es cierta y difícilmente refutable es muy fácil de demostrar. Basta contrastar la lectura de los hechos considerados probados en ambos escritos (una manifestación esencialmente pacífica, por un lado, respeto de la que se reconoce que los organizadores en todo caso así la vehiculan, y donde hay unos disturbios concretos, que tampoco suponen en ningún momento más que daños materiales a dos vehículos; la jornada de votación del 1-O, por otro, donde lo que hace la población es oponer resistencia pacífica a la actuación de las fuerzas policiales) con toda la doctrina jurisprudencia y doctrinal en torno a lo que es la violencia que caracteriza la rebelión o la que supone que pueda considerarse que hay ese «alzamiento tumultuario» en que consiste la secesión para llegar a esa conclusión. Tenemos además la suerte de que el que es probablemente el gran especialista en la materia en España, el prof. Nicolás García Rivas, sintetizó en un tratado estas cuestiones precisamente en 2016, esto es, justo antes de que comenzara este lío, por lo que a partir de esa obra tenemos una foto fija muy precisa y concreta de lo que en esos momentos se entendía por rebelión y sedición… y el tipo de violencia requerida en ambos casos para que no estuviéramos ante unos meros desórdenes públicos sino ante algo más.

Adicionalmente, caso de que alguien considere que necesita más elementos para comprobar hasta qué punto nos hemos alejado de lo que ha sido el entendimiento tradicional de esos tipos, podemos recurrir a las exposiciones de Diego López Garrido (PSOE) o Federico Trillo (PP) en el Congreso de los Diputados en los debates sobre la aprobación de la reforma de estos tipos penales, que en 1995 se redefinieron precisamente para eliminar la tipicidad y carácter delictivo de algunas de sus variantes que no requerían de un empleo tan abierto y grave de la violencia. Por cierto, llama poderosamente la atención que justamente ambos políticos, y ambas formaciones mayoritarias, pretendan a día de hoy afirmar que las conductas cuadran perfectamente dentro de los tipos de rebelión y sedición cuando fueron precisamente ellos los que se encargaron de eliminar del Código penal cualquier elemento que pudiera conducir a emplear los mismos contra personas que no se hubiera alzado o levantado, en verdad, por medios claramente violentos. Algo que por lo demás se hizo para adatar estos tipos penales a lo que era y es habitual en el resto de Europa ya en esos momentos.

Sobre el resto de Europa, de hecho, tenemos en estos momentos al menos dos (por no decir cuatro) pruebas fehacientes de lo que en varios países europeos sus jueces consideran que supondría, de acuerdo a sus propios ordenamientos jurídicos, la conducta por la que aquí se imputa rebelión y sedición y se piden 25 años de cárcel: nada. Tanto la República Federal de Alemania (Schleswig-Holstein) como Bélgica han rechazado las extradiciones solicitadas por el Tribunal Supremo al entender, sencillamente, que los hechos por los que se les solicitaba la entrega por cargos tan graves como rebelión o sedición, entre otros, del principal cabecilla de la supuesta rebelión son  sencillamente conductas atípicas en esos países. El propio Tribunal Supremo, tras estos dos traspiés, optó por no exponerse a dos negativas más en Suiza y Reino Unido (Escocia), que tras los trámites iniciales parecían también claramente encaminadas a fallar en ese mismo sentido (de ahí precisamente la maniobra del Supremo). Y es que en el resto de Europa pasa como ocurría en España hasta 2017: había y hay un entendimiento pacífico y totalmente consolidado respecto de que los distintos tipos penales (diversos según los ordenamientos, pero que a la postre acaban castigando más o menos las mismas conductas) exigían y exigen para poder castigar la concurrencia de violencia en unos umbrales mínimos que en el caso analizado ni por asomo se dan. Si no, los hechos son atípicos. Como lo son (o lo eran, si se prefiere así expresado) en España según nuestro Código penal vigente tal y como se redactó y se había entendido y explicado siempre… hasta hace apenas unos meses.

Tan es así, recordemos, que el gobierno Aznar, enfrentado al reto jurídico y político que le suponía el Plan Ibarretxe (convocatoria de un referéndum declarado inconstitucional incluida), optó por introducir en el Código penal un delito específico (la convocatoria ilegal de referéndums, castigado con hasta 5 años de cárcel como máximo) para poder perseguir a quienes protagonizaran estas conductas. Y ello es así porque se sabía que en sí mismo nada asociado a celebrar un referéndum ilegal o inconstitucional podía, en ningún caso, ser considerado una «rebelión» o un «alzamiento sedicioso». El gobierno de Aznar, en este sentido, era mucho más respetuoso con las garantías penales y los principios de tipicidad y legalidad que los que han venido después de su partido, algo que parece bastante evidente a la luz de lo que hemos visto después. O, como mínimo, se sentía menos seguro a la hora de alejarse de los mismos… o menos confiado en que el resto de instituciones (esencialmente jueces y Tribunal institucional) fueran a seguirle caso de emprender otro camino. Tampoco está de más recordar que en tiempos de Rodríguez Zapatero este delito fue derogado por las Cortes, porque se entendió que no tenía sentido establecer represión penal para estas conductas, conscientes de la extravagancia que suponía el tipo penal (único en Europa occidental en castigar esas conductas). Asimismo, parece claro que no sólo ese gobierno, sino en general toda la sociedad española, tenían claro en esa época los límites con los que se podía emplear el Código penal. Algo que, de nuevo, no puede decirse del gobierno actual de ese mismo partido.

En todo caso, y por acabar con el recuerdo de hechos ciertos, verificables y no controvertidos, vale la pena mencionar que los más eximios defensores (en tertulias y redes sociales, en artículos de prensa… e incluso en escritos de acusación) de que tenemos hoy un delito de rebelión, hace apenas un año y medio se quejaban de que el Estado estuviera «indefenso» por culpa de las reformas penales sucedidas dede 1995 y la derogación de los delitos como el de convocatoria ilegal de referéndum. Se nos decía en esa época, ¡qué tiempos aquellos!, que en parte la grave amenaza que se cernía sobre España y lo que daba alas a los independentistas catalanes era la ausencia de instrumentos de represión penal de la suficiente fuerza que se pudieran oponer a este tipo de actuaciones. Motivo por el cual se reformó la LOTC, por ejemplo, para favorecer que se pudieran entender como desobediencias penalmente reprobables ciertas actuaciones. Pero no se modificó el Código penal, ni nada relativo a la rebelión o a la sedición, porque en ninguna cabeza jurídica entraba en esos meses siquiera la idea de que pudiéramos estar hablando de algo que ni se acercara a ello.

En cualquier caso, con este somero repaso creo que queda claro que el entendimiento tradicional y estricto de los tipos en materia de rebelión y sedición en España era el que era y que en ningún caso las acusaciones de rebelión o sedición a las que hacen frente los políticos catalanes hoy en día podrían ser sostenidas de acuerdo a esa interpretación, dominante durante décadas, pacíficas y aceptada por todos… hasta que ha habido que castigar como fuera a los líderes del independentismo catalán. Esto, que es un hecho jurídico indiscutible, es algo que sorprendentemente en el debate político español parece que todo el mundo ha optado por olvidar. Pero que conviene tener muy presente porque de esta constatación (que, insisto, es incontrovertida) se deducen consecuencias que, si bien ya abiertamente valorativas, son igualmente interesantes. Vamos pues a la parte de esta cuestión donde sí hay diferencias entre las posiciones de unos y otros.

En efecto, y dada esta situación, lo que han hecho Fiscalía y Abogacía del Estado es «reinventar», con la ayuda inestimable de los jueces instructores de al Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo (y en abierta contradicción con la interpretación que sobre esos mismos hechos han mantenido los tribunales de otros países que han conocido de la causa), las nociones de «violencia» o de «alzamiento tumultuario», rebajando y diluyendo los estándares exigidos  hasta dejar los tipos irreconocibles. A partir de aquí, como es obvio, nos adentramos en parcelas que son opinativas y valorativas (si esto es bueno o malo, conveniente o inconveniente… y si se puede hacer o no en Derecho y dentro del marco constitucional vigente en España), pero sobre las que también podemos establecer o fijar, junto a las valoraciones que pueden diferir, algunas ideas difícilmente cuestionables que van inevitablemente aparejadas a las mismas.

Por ejemplo, es un hecho que esa nueva interpretación, fundamentada en las tesis de que «a un golpe de estado posmoderno hay que responder readaptando interpretativamente los tipos que estaban pensados para golpes de estado tradicionales», sería manifiestamente contraria a la tradicional y que diverge sustancialmente de la misma. Diverge hasta el punto de que, como ha señalado Jordi Nieva comentando los escritos de acusación, acaba por considerar, directamente, que la pura y dura resistencia pacífica que se ha considerado ejemplar bandera de muchos movimientos de lucha por los derechos civiles, pasaría a ser en España violencia idónea para entender que hay rebelión por parte de quienes así actúan (todo ello enmarcado en extravagantes referencias a que proclamas a la defensa republicana de Madrid contra las tropas alzadas del general Franco suponen reconocer un ánimo guerracivilista y violento por parte de quienes las proclaman).

Asimismo, tampoco es complicado apuntar (uniendo a estas valoraciones las consecuencias inevitables asociadas a las mismas) a los muchos riesgos y problemas que estas nuevas interpretaciones suponen. En primer lugar, porque la evidencia de que esta interpretación se está realizando respecto de estas personas porque sus ideas políticas son tenidas por particularmente odiosas por gran parte de la población española (y por la mayoría de sus representantes institucionales y aparato policial y judicial) es bastante abrumadora. En segundo lugar, porque la interpretación expansiva de normas penales, o su extensión analógica para cubrir supuestos que el intérprete considera «semejantes» (eso de que hay que penar un «golpe posmoderno» con los tipos que tenemos, que son sólo los de los golpes clásicos, a fin de evitar que el Estado quede indefenso), no sólo es abiertamente contraria a la Constitución española o a cualquier ordenamiento jurídico democrático moderno (al menos, en lo que era la lectura de la misma tradicional y consensuada que hacíamos todos hasta la fecha). Es que, además, es también enormemente peligrosa. Tomando a este respecto las palabras con as que Santiago Muñoz Machado cerraba un artículo suyo de hace apenas dos días, «en todos los sistemas constitucionales se ha afianzado la exigencia de que la ley ha de ser clara y, cuando es restrictiva de los derechos individuales, debe ser necesariamente densa y completa, delimitando con precisión las conductas que limita o reprueba». Este avance civilizatorio, que todos los juristas españoles hemos tenido por obvio y esencial en los últimos años, ha sido hoy puesto fuera de la circulación por los escritos de acusación de abogacía del estado y fiscalía. Así de grave es la cosa.

Evidentemente, la gravedad de la cosa es una opinión (mía, en este caso) y forma parte de ese conjunto de valoraciones que, como decía, se desgranaban a partir del recordatorio de una serie de hechos y elementos que, en cambio, es más bien complicado que puedan ser cuestionados. Esta valoración, en cambio, sí puede serlo. De hecho, a la vista está, no es compartida ni por la Abogacía del Estado, ni por la Fiscalía, ni por el gobierno de España… ni por ninguno de los contrapesos y mecanismos de garantías que supuestamente tiene nuestro sistema. Lo cual puede querer decir dos cosas: bien que yo estoy (gravemente) equivocado; bien que la avería institucional, social y política que tenemos en marcha es de dimensiones colosales, porque participan de la misma todas las instituciones, incluidas las que han de hacer de control y contrapeso.

Un último apunte, también a partir de evidencias que nadie puede disputar y que componen parte del conocimiento jurídico compartido por cualquier que haya estudiado esto, sin embargo, por cierto, nos alerta respecto del enorme riesgo que estaríamos corriendo si fuera más bien es lo segundo y no es que yo esté equivocado (y muy solito por ello) sino que la gangrena se ha extendido ya mucho:

–  Evidencia 2: Las sociedades que transigen en sus garantías penales y abandonan un respeto estricto a los principios de tipicidad y de reconocimiento de garantías a todos los ciudadanos para pasar a permitir condenas contra los «enemigos del pueblo» sin base legal previa, estricta y escrita suficientemente clara y exhaustiva suelen acabar convirtiéndose en Estados autoritarios y donde las pérdidas de garantías se acaban por suceder, razón por la cual los ordenamientos democráticos modernos son particularmente escrupulosos en este punto.

En este caso, hay que recordar que las teorías schmittianas de «defensa de la Constitución» se basaban justamente en la necesidad de que el Führer, en tanto que depositario y expresión de la voluntad del pueblo alemán, quedara liberado de cualquier atadura formal o interpretativa a la hora de poder aplicar y evolucionar el Derecho, incluyendo la aplicación retroactiva en el sentido interesado del Derecho ya vigente, cuando de ello dependía la defensa del orden establecido, el interés de la nación /patria y, en definitiva, la vigencia del orden legal establecido a partir del puro decisionismo jurídico a cargo del poder establecido (en el caso de la Alemania de los años 30, ya sabemos quién). Estas teorías de defensa de la Constitución se parecen sospechosamente a la fundamentación última que encontramos estos días en quienes defienden, valorativamente, como positiva y saludable la necesidad de no limitar por «excesivos formalismos» las posibilidades efectivas de que nuestro ordenamiento jurídico ha de disponer para defenderse de una agresión que juzgan particularmente grave y sin precedentes (las acciones de los independentistas catalanes).

En definitiva, hace un año se podía ya percibir que íbamos a acabar viviendo y viendo cosas realmente horribles. Estamos en ello de lleno y, lamentablemente, no se atisban muchos asideros que permitan ser optimistas respecto de la evolución futura del conflicto a quienes creemos que, a la larga, el principal damnificado de todo esto va a ser la sociedad española en su conjunto y todo el régimen de garantías establecido, en armonía con el resto de ordenamientos europeos (de los que nos estamos alejando a marchas forzadas), a partir de la Constitución de 1978. En defensa de ese marco jurídico, de ese modelo de convivencia y de los derechos y garantías que reconocen para todos (repito, para todos) los ciudadanos, hay que alzar la voz contra lo que es, sin duda, el más grave atropello a las libertades políticas que se ha producido en los últimos cuarenta años en España. No sé muy bien qué opciones hay de que esto se detenga, ni por dónde pueda pasar la acción ciudadana para impedir el desastre al que nos lleva la entronización en nuestro sistema del Derecho penal del Enemigo como doctrina jurídica dominante asentada en una justificación abiertamente schmittiana. Pero sí creo que lo primero que hay que hacer, ante todo, es denunciarlo públicamente. Lamentablemente, no tengo nada claro que vaya a servir de mucho.

 

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PS: Si por la razón que sea consideras que tu estatuto personal o condiciones sociales te permiten preocuparte poco de esto de que se protejan derechos y garantías básicas para todos los ciudadanos de modo exigente, porque crees que nunca correrás el riesgo de que esto se vuelva en tu contra (y oye, quizás hasta lo creas con toda la razón) y en consecuencia piensas que todo esto está bien porque, a fin de cuentas, la unidad de España es mucho más importante para ti que algo sin valor como esa cosa de los derechos… entonces tengo una mala noticia para ti: esto que está pasando también es malo para la unidad de España. ¿O acaso crees que una España menos libre y garantista, menos europea y democrática, va a ser más atractiva, también, para los catalanes que cada vez creen menos en el proyecto común? ¿Y acaso piensas que con cada vez más catalanes queriendo la independencia, si son una mayoría sólida que se mantiene estable e incluso crece, sería posible evitar tarde o temprano que la cosa se acabe por romper? Pues eso… (por cierto, que esto último, como creo que es obvio, es una opinión mía, y no tiene más valor que eso, pero en serio, yo me lo pensaría)



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