No se trata de hacer leer

El motivo por el que el pleno del Tribunal Constitucional ha decidido por mayoría aceptar la recusación y en consecuencia apartar a su Magistrado Pérez Tremps de la discusión sobre la constitucionalidad del Estatuto de Cataluña es la redacción de un trabajo/informe/dictamen (el nomen iuris, al parecer, importa y mucho, así que de momento lo dejamos así) que le fue encargado por un órgano de la Administración catalana para reflexionar sobre las posibilidades constitucionales de una posible futura reforma estatutaria respecto de la acción exterior de las Comunidades Autónomas. Este trabajo/informe/dictamen fue empleado, como muchos otros, en el marco de la amplia discusión jurídica que las diferentes instituciones públicas catalanas iniciaron para llevar a cabo lo que, finalmente, tras la iniciativa del Parlament de Catalunya y su aprobación en esta sede, terminó siendo aprobado como nuevo Estatut de Catalunya por el Congreso de los Diputados.

Creo que más o menos, de esta forma, queda resumido de manera bastante objetiva de qué estamos hablando. O eso es lo que, sin dar demasiados datos, he pretendido. Conviene quizá añadir que, para algunos, la clave del asunto es que Pérez Tremps cobró 6.000 euros por el trabajo. Al respecto no puedo decir más que, la verdad, me parece que si se trataba de un artículo académico estaba bastante bien pagado y que, en cambio, si se trataba de un dictamen estaba ciertamente retribuido con indudable modestia.

A mi juicio, todo el episodio refleja, ante todo (y quizá es lo más destacable del episodio), una lamentable realidad: la evidente «consejogeneraldelpoderjudicialización» del Tribunal Constitucional. Esto es, que el modelo fracasado del CGPJ, que en su día era una excepción, se ha generalizado a las Salas de Tribunales Superiores de Justica, Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y, lo que es una desgracia superior, se ha hecho fuerte en el Tribunal Constitucional. Con todo lo que ello implica. También a efectos de visibilidad ciudadana de esta realidad. Y ello incluso aunque, como en este caso, no me parezca que la concreta decisión tomada por el Tribunal Constitucional merezca, en sí misma analizada, una crítica demasiado feroz. Es más, creo que el pleno acierta al entender que lo que hizo Pérez Tremps es motivo suficiente para recusarlo.

De hecho, si hay algo que me llama la atención respecto del comportamiento de unos y otros en toda esta historia es que el Magistrado en cuestión no se abstuviera desde un principio, que es lo que a mi juicio hubiera sido más sensato. Aunque, y leyendo la Sentencia y sus votos particulares esta realidad luce mucho, mi perplejidad no debiera ser tanta. Porque la actitud del Magistrado se entiende fácilmente dada la tradición, sorprendentemente laxa, con la que el Tribunal Constitucional había operado hasta la fecha en materia de abstención y recusación, permitiendo a senadores enjuiciar la constitucionalidad de leyes votadas por ellos o a miembros de órganos consultivos participar en el debate referido a normas sobre las que habían emitido dictamen en fase de anteproyecto.

Ha de ser tenido en cuenta, además, el hecho de que quizás mi juicio esté contaminado por una posición de fondo muy personal, que puede resumirse en mi convicción de que los órganos que actúan en funciones de tipo jurisdiccional o equivalentes han de ser extremadamente cuidadosos con cualquier apariencia de afección a su imparcialidad, han de ser muy rigurosos con el análisis de su situación para evitar cualquier tipo de contaminación. Como he mencionado ya en otra ocasión en este mismo bloc, considero que esta garantía tiene una gran importancia. Por ello soy poco permeable a las razones de quienes consideran que, más allá de que haya que ser estrictos en su apreciación (y no ampliar más allá de lo dispuesto por la ley los supuestos), ciertos casos, como por ejemplo el Tribunal Constitucional, han de ser analizados con cierta flexibilidad. Si así se estimare conveniente, sencillamente, que se proponga una reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Mientras tanto, digo yo, habrá que entender normal que trabajemos con lo que señala en estos momentos la ley en vigor. Que, para el TC, contempla por expresa remisión a la LOPJ de su norma reguladora, los mismos casos de abstención y recusación que para la jurisdicción ordinaria.

Como digo, además, creo que este análisis de los supuestos legales de obligatoria abstención o de posible recusación ha de hacerse siendo cuidadosos e incluso puritanos, porque la cuestión es siempre sensible. Por lo importantes que son las garantías de obtener decisiones en justicia lo más imparaciales posibles. Y porque, además, la mujer del César, en estos casos, es especialmente importante que no facilite a quienes reciben sus fallos y decisiones que puedan tener la más mínima duda sobre la base y razones de los mismos. Pocas cosas hay peores que un tribunal del que se pueda sospechar que tiene motivos no estrictamente jurídicos sobre los que puede basar sus actuaciones. Por eso, precisamente, me interesa detenerme un poco en la trabazón jurídica del auto y de los votos particulares.
El Auto del Tribunal concede enorme importancia a una cuestión a la hora de determinar si lo que hizo el Magistrado Pérez Tremps fue un dictamen solicitado por la Generalitat para ayudar a la redacción del Estatut o un mero trabajo académico, el enojoso asunto (en nuestra cultura católica) del pago. No obstante, hay más datos en el auto que apuntan en la dirección de que el encargo al entonces Catedrático de Derecho Constitucional perseguía algo más que tener una imparcial opinión en Derecho o que, incluso buscando eso, lo hacía para tomar buena nota a la hora de poner en marcha el proceso de reforma estatutaria. Así, recuerda en su descripción de los hechos

… que el 6 de mayo de 2004 el Director del Instituto de Estudios Autonómicos -don Carles Viver Pi-Sunyer-, en el curso de una comparecencia ante el Parlamento de Cataluña, manifestó: “se han encargado diez trabajos […] diez trabajos de diez profesores de fuera de Cataluña sobre los aspectos más polémicos, más complicados de la reforma del Estatuto, un poco, esencialmente, para que nos ilustren, nos den su parecer, y también, evidentemente, para buscar complicidades por parte de estos autores, que realmente son gente de mucho peso”.

El párrafo es significativo de hasta qué punto la mayoría que decide recusar a Pérez Tremps está deseosa de «tirar con bala». Carles Viver Pi-Sunyer ha sido, él mismo, Magistrado del Tribunal Constitucional. Y lo ha sido con un marcado perfil autonomista, en muchas ocasiones constituyendo una aislada minoría en defensa de una visión menos «centralista» de la Constitución y del reparto territorial del poder en ella establecido. Carles Viver ha sido considerado siempre, por lo demás, como un tío que sabe Derecho. El problema, en no pocas ocasiones, de los «pulsos» que algunas autonomías (y señaladamente Cataluña) echan al poder central es que están perfectamente construidos jurídicamente. Lamentablemente (para muchos), las competencias que el artículo 149 de la Constitución reserva en todo caso al Estado y veda a los Estatutos de Autonomía su asunción son más bien escasas. O escasas si el término de comparación es lo que muchos desearían. Por este motivo las filigranas del Tribunal Constitucional para recuperar por vía interpretativa lo que el constituyente se dejó por el camino han sido a veces antológicas. Por idéntica razón es muy molesta en ciertos foros la tendencia catalana a invocar la Constitución española a partir de un entendimiento que ha de concederse recto y jurídicamente más que defendible.

La cuestión es que, para juzgar si estamos ante un caso donde la Generalitat de Cataluña y en general las instituciones catalanas, con un interés directo, han actuado de forma acorde a lo previsto en la Constitución (o, más bien, en puridad, si lo han hecho las Cortes Generales, encargadas de dar forma definitiva al texto), hemos de determinar si resulta sensato que haya en el Tribunal alguien que ha trabajado para esas instituciones, que las ha tenido como clientes, en el asunto que nos ocupa. Como dice el auto, se trata de analizar si

…tal actuación, que era legítima en su condición de Catedrático, le impide sin embargo actuar ahora como Magistrado, al provocar que (pueda) qued(ar) incurso en las siguientes causas de recusación previstas en el art. 219 LOPJ:
6ª) Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en él como fiscal, perito o testigo.
10ª) Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.
13ª) Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.
16ª) Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.

Es bastante evidente que el problema se plantea con la causa de abstención 13ª, pues haber hecho un trabajo para la Generalitat que sirve para preparar la reforma estatutaria, sea o no tenido en cuenta con posterioridad, plantea un problema evidente: no porque la persona pueda tener una opinión preconformada sobre el particular, no porque haya algún indicio de parcialidad objetiva, sino porque desempeñar «empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito», cuando uno además lo ha hecho como jurista de mercado que ofrece a un cliente su saber jurídico a cambio de un precio supone como mínimo una cierta contaminación subjetiva.

Las cosas podrían ir más allá y quizá sería cuestionable incluso si la contaminación pudiera abarcar cualquier pleito en que estuviera implicada esa persona que ha sido cliente. Es algo que todos vemos claro cuando se trata de un abogado. Si tal Magistrado ejerció como abogado de tal o cual persona, de esta empresa o de aquélla Administración, ¿acaso se puede dudar de la conveniencia de que se abstenga en el juicio de cualquier pleito que esté relacionado con su antiguo cliente? Incluso cuando se trata de una controversia en la que no tuvo ninguna participación.

Pero no es el caso. La doctrina del Tribunal Constitucional nunca ha sido tan exigente:

Con todo, la naturaleza singular de este Tribunal y de los procesos constitucionales a él sometidos nos ha llevado a una jurisprudencia muy rigurosa en la apreciación de las causas de recusación y abstención de que se trata. Hemos afirmado, así, que la enumeración establecida actualmente en el art. 219 LOPJ es taxativa y de carácter cerrado, de suerte que “los motivos de recusación han de subsumirse necesariamente en algunos de aquellos supuestos que la ley define como tales (SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FJ 21 y 157/1993, de 6 de mayo, FJ 1, citadas en ATC 61/2003, de 19 de febrero, FJ 1). Por otra parte en el escrito en el que se proponga una recusación se debe expresar “concreta y claramente la causa de recusación” prevista por la ley, sin que “baste afirmar un motivo de recusación; es preciso expresar los hechos concretos en que la parte funde tal afirmación y que estos hechos constituyan -en principio- los que configuran la causa invocada” (ATC 109/1981, de 30 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido, AATC 115/2002, de 10 de julio, F J 1; y 80/2005, de 17 de febrero, FJ 3).
Nuestra jurisprudencia también ha destacado que la composición específica de este Tribunal Constitucional, cuyos Magistrados no son susceptibles de sustitución, conduce a una interpretación estricta o no extensiva de las causas de recusación o abstención previstas en la LOPJ (STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 8). En dos recusaciones muy recientes, formuladas además en este mismo proceso constitucional, hemos recordado (con cita de la STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 8) que, “en la medida en que las causas de recusación permiten apartar del caso al juez predeterminado por la ley, la interpretación de su ámbito ha de ser restrictiva y vinculada al contenido del derecho a un juez imparcial”; “interpretación restrictiva que se impone mas aún respecto de un órgano, como es el Tribunal Constitucional cuyos miembros no pueden ser objeto de sustitución” (AATC 394/2006, de 7 de noviembre, FJ 2 y 383/2006, de 2 de noviembre FJ 3).
Una interpretación restrictiva no comporta, sin embargo, la exclusión de la posibilidad de que se aprecien abstenciones o causas de recusación.

La garantía de un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. La imparcialidad judicial aparece así dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida exclusivamente por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que esa libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios, o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. Esta obligación de ser ajeno al litigo puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra.

Con arreglo a tal criterio la jurisprudencia de este Tribunal viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (SSTC, por todas, 145/1988, de 12 de junio, FJ 5; 137/1994, de 9 de mayo, FJ 8; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 16 y 21; 154/2001, de 2 de julio, FJ 3; 155/2002, de 22 de julio, FJ 2; 156/2002, de 23 de julio, FJ 2; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3; 85/2003, de 8 de mayo, FJ 7; 5/2004,de 16 de enero, FJ 2; SSTEDH de 17 de enero de 1970, caso Delcourt; de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; de 24 de octubre de 1984, caso De Cubber; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt; de 22 de junio de 1989, caso Langborger; de 25 de noviembre de 1993, caso Holm; de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros; de 16 de septiembre de 1999, caso Buscemi).

A mí me parece más que cuestionable esta laxitud del Tribunal Constitucional a la hora de analizar cuándo se ha de abstener uno de sus miembros, pero probablemente es porque mi propia idea sobre la importacia de la institución me dificulta aceptar este tipo de razones. Queda claro, de todas maneras, que ni siquiera de esta forma puede justificarse que alguien decida sobre un asunto que afecta a un antiguo cliente. Parece, por lo demás, algo lógico.

La cuestión nuclear, sentado lo cual, reside en decidir si lo que hizo Pérez Tremps es algo más parecido a (o directamente, si es) trabajar para un cliente, al que se le presta un servicio de asesoramiento jurídico del tipo que sea (mediante la forma de un dictamen) o a emitir una opinión «universitaria» en un foro y para una audiencia «académica». Sólo desde la conocida laxitud con la que los profesores universitarios tenemos tendencia a considerar que nuestros trabajos tienen todos, de alguna forma, algo de creación «científica» y de producción académica se explica, a mi entender, que cueste tener una opinión más clara sobre este asunto. Porque es verdad que pocas dudas pueden quedar sobre cómo calificar que alguien te contrata para dar tu opinión en Derecho con vistas a tener en cuenta la mejor forma de acometer jurídicamente cualquier operación. Eso se llama asesorar a alguien, suele estar bien pagado cuando uno es Catedrático de Universidad, pero en realidad tiene muy poco que ver, en sentido estricto, con las labores académicas. Ocurre, sin embargo, que el hecho de que los Catedráticos de Universidad (o los profesores de Universidad, en general) sean señores que ven retribuido su trabajo en el mercado a un precio sin duda muy superior al que obtienen por sus desvelos puramente académicos es un gran incentivo para, de vez en cuando, poner a disposición del mercado este saber tan especial. Y no tendría nada de malo si el profesor en cuestión estuviera prestando sus servicios en un régimen compatible con esas actividades. Pero no es lo normal.

Lo más frecuente en España es que los universitarios ofrezcan masivamente sus servicios a la sociedad en el mercado del Derecho sin poder, siendo puntillosos, hacerlo. Se trata de una manifestación más del conocido pacxto tácito de nuestro Estado con sus funcionarios, remedo del conocido sistema soviético de unos ciudadanos que «hacen como que trabajan» y un Estado que «hace como que paga». Como el Estado paga tan mal a sus funcionarios más especializados, cuyo saber se cotiza, y mucho, en el mercado, el pacto viene a ser compensar estos humildes emolumentos con una especie de barra libre para sortear las incompatibilidades. Y no se trata de quienes están a en la Universidad a tiempo parcial y ven reducidos sus emolumentos a cambio de poder trabajar en el mercado sin problemas mayores. Se trata de la masiva incorporación de universitarios a tiempo completo por todo tipo de vías.

Los dictámenes son, a estos efectos muy socorridos. La propia legislación universitaria cuenta con un artículo que permite este tipo de asesoramiento desde la Universidad, siempre y cuando se retenga un porcentaje para la institución. Por esta vía, y pagando el correspondiente peaje, se levantan casi todas las restricciones a que los profesores de Universidad sean contratados para hacer muchas cosas. Es de suponer que las labores de Pérez Tremps venían enmarcadas en esta tradición. Ocurre, sin embargo, que el hecho de que la LRU antes (su artículo 11 era casi el más famoso de su articulado por lo mucho que se usaba a estos efectos) y la LOU ahora integren en la actividad académica estos trabajos «de mercado», ello es así sólo a los efectos de levantar lo que en otro caso es una flagrate violación del régimen de incompatibilidades del profesorado funcionario a tiempo completo, en el marco del pacto tácito arriba comentado. Pero, en ningún caso, supone en el fondo integrar esas funciones en el mundo de lo académico.

El Tribunal Constitucional, influido por esta tradición «laxa», necesita darle muchas vueltas al asunto para concluir que lo que hizo Pérez Tremps fue un dictamen:

8. Con arreglo al art. 219.13ª es causa de recusación: “Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo”.
Esta causa de recusación ha sido creada, como se ha dicho, por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que, en general, ha aumentado las exigencias de imparcialidad de Jueces y Magistrados, introduciendo causas nuevas o redactando las ya existentes en términos de mayor exigencia, o dotándolas de un marcado carácter objetivo. Esto es lo que sucede con la causa de recusación ahora abordada, creada ex novo, y de marcado carácter objetivo, al no contemplarse en ella -a diferencia de la 16ª- la exigencia de que se revele una formación de criterio en el Magistrado.
El legislador se detiene en la constatación de que se haya ejercido profesión (o cargo o empleo) con ocasión de la cual se haya participado directa o indirectamente en el mismo asunto que es objeto del proceso o, incluso, en otro que esté relacionado con el mismo. Las exigencias de ajenidad del recusado con el proceso en el cual la recusación se plantea son configuradas en grado superlativo: no se exige que el recusado haya participado en el propio asunto objeto del proceso sino que basta con que lo haya hecho en otro que esté relacionado con ese asunto; la participación del recusado en el asunto objeto del proceso o en otro relacionado con él no ha de ser forzosamente directa, sino que basta con que sea indirecta; no se exige que la participación del recusado -directa o indirecta, en el asunto objeto del proceso o en otro relacionado- constituya el contenido ordinario o normal de su ejercicio profesional, esto es, su objeto propio y característico, sino que basta con que la participación se haya producido con ocasión del ejercicio profesional; finalmente, no se requiere la constatación de una pérdida subjetiva de imparcialidad.
Resulta así que el legislador opta por un modelo de Juez rodeado de la apariencia de imparcialidad, no sólo en la realidad de su desconexión con las partes y con el objeto del proceso, sino también en su imagen, eliminando cualquier sombra al respecto cuando existan elementos objetivos que puedan justificar una apariencia de parcialidad. Cuando esto sucede la causa de recusación decimotercera se anticipa a la valoración que sobre la imparcialidad subjetiva merezcan los hechos en los que la recusación se funde. El Juez imparcial, no es sólo un derecho fundamental de las partes de un litigio, es también una garantía institucional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia.

Todavía en el plano de las consideraciones generales debemos descartar en línea de principio que los trabajos científicos de los profesores universitarios, así como de otros juristas, de estudio de normas legales, bien vigentes, bien en contemplación hipotética de normas venideras, puedan apreciarse como casos subsumibles en ninguno de los supuestos de esta causa de recusación. Una aplicación no cautelosa de la norma pudiera dificultar indebidamente el acceso al Tribunal Constitucional de profesores universitarios y otros juristas de reconocida competencia que puedan haber adquirido el prestigio que, ex art. 159.2 CE, permite su selección como Magistrados de este Tribunal. La redacción de tales trabajos científicos, por más que versen sobre normas enjuiciadas por el Tribunal Constitucional, no puede ser causa de recusación. Ahora bien, distinto tratamiento corresponde a los trabajos, estudios o dictámenes emitidos a instancia de instituciones u órganos implicados en el procedimiento de elaboración de la norma que pueda llegar a ser objeto de un proceso constitucional y con la finalidad de obtener el ajuste de la misma a la Constitución.

El estudio realizado supone una toma de postura acerca de los límites constitucionales sobre la asunción de competencias por la Comunidad Autónoma de Cataluña, lo que constituye un elemento objetivo que razonablemente permite la suspicacia de la parte recusante acerca de la imparcialidad con la que el Magistrado recusado está en condiciones de abordar el enjuiciamiento de la norma impugnada. Ahora bien, dado que la causa de recusación no exige, para subsumir en ella los hechos, que la participación profesional en el asunto objeto del proceso u otro semejante haya determinado una toma de postura sobre él, bastará con constatar, como así se desprende del material probatorio acopiado en este incidente, que pueda existir una duda razonable sobre la imparcialidad.

Es decir, que la recusación tiene todo el sentido. Y la argumentación del Tribunal no parece que pueda ser, en Derecho, motivo de excesiva crítica. Lo cual no tiene nada que ver con la honorabilidad del Magistrado, que hizo algo totalmente legal y perfectamente admisible. Como tampoco tiene que ver, en el fondo, con que el Magistrado pudiera tener ya una visión prejuzgada del asunto que ha de ser decidido. Puede incluso señalarse, con algo de maldad, que conocidas han sido las rectificaciones de Pérez Tremps sobre asuntos de los que había opinado como académico cuando luego ha tenido que sentenciar como Magistrado del Tribunal Constitucional (así, especialmente sonada fue su cambio respecto a la necesidad de reforma constitucional para la aprobación de la llamada Constitución Europea que, como la mayoría del Tribunal, no entendió imprescindible en contra de su publicado criterio anterior). Así pues, no estamos hablando de que alguien sea apartado por pretender influir indignamente en una decisión condicionado por algún espurio motivo . Se trata de que objetivamente una serie de circunstancias permiten dudar de que una persona normal en su situación pueda estar capacitado para ser todo lo ecuánime que la función del TC requiere. Sin pretender asegurar la pureza de todos sus miembros de ordinario, es claro que hay situaciones que pueden facilitar más que el juicio se vea nublado y afectado por consideraciones personales. De forma que nada se puede decir sobre este asunto. O no mucho.

En atención a los razonamientos precedentes debemos admitir como justificada la recusación sustentada en la causa 13ª del art. 219 LOPJ, bien entendido que ha de quedar fuera de toda consideración que con ello no se trata de juzgar si el Magistrado recusado es efectivamente parcial o si él mismo se tiene por tal. Lo determinante es, exclusivamente, si una parte del proceso tiene motivo, sopesando racionalmente todas las circunstancias, para dudar de la falta de prevención y de la posición objetiva del Magistrado.

El problema del Auto no es, pues, tanto de Derecho como de imagen pública. Porque nada hay de lamentable en la decisión en sí y en la argumentación que la sustenta. Es cierto que rectifica la anterior decisión del Tribunal sobre la posible contaminación que el trabajo realizado por Pérez Tremps suponía, pero a mi juicio lo hace para bien. La nueva manera de evaluar la conveniencia jurídica de que un magistrado se abstenga me parece más sensata y, sobre todo, más respetuosa. Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional, al rectificar su propia doctrina, ha dado un espectáculo nada edificante. Y ello porque ha dado la sensación de que no se ha actuado en atención a consideraciones jurídicas sino con la voluntad de apartar a un Magistrado de «un bando» y así lograr que la decisión final sobre el Estatut de Catalunya sea tomada por un pleno del Tribunal controlado por el «otro bando».

El hecho de que los supuestos integrantes de «un bando» hayan hecho bloque frente a los del otro, con milimétrica perfección en el alineamiento supuesto a unos y otros, no hace sino empeorar la situación. La reacción de las aficiones de ambas facciones, de la prensa y, en general, de todo el mundo, también. Lamentablemente, prácticamente nadie da por dudoso que el Tribunal Constitucional pueda haber quedado infectado por el virus de la cuotas: todos damos por supuesto que cada Magistrado sabe perfectamente cuáles son los motivos por los que están ahí y qué han de hacer, qué se espera de ellos. Tristemente, los hechos parecen dar la razón a esta percepción dominante. Y es una desgracia. Pero sobre ello, me interesa el debate de fondo.
Hay diversos votos particulres, incluyendo el que quizás sintetiza la opinión hasta la fecha asumida por el Tribunal, que es el voto particular de la Presidenta María Emilia Casas Baamonde.

a) Un estudio académico deja de serlo cuando pierde su carácter abierto, cuando la reflexión que en él se contiene se advierte impermeable a cualquier argumento jurídico, o a circunstancias concretas desconocidas, o bien cuando contiene manifestaciones ajenas al discurso científico; esto es, en relación con el caso, cuando contiene opiniones ajenas al discurso jurídico-constitucional, sin que pueda entenderse que es ajena a esta clase de discurso la elaboración de conclusiones concretas ni las propuestas de lege ferenda, inseparables de todo estudio científico que se precie de serlo.Pues bien, el estudio examinado, obrante en autos cuando se resolvió el ATC 18/2006, es un estudio científico, en el que las reflexiones que en él se vierten no se advierten ajenas a la argumentación jurídico-constitucional, ni ajenas a las opiniones defendidas por su autor sobre la acción exterior de las Comunidades Autónomas en estudios previos a partir de 1998, del que aquel es en gran medida reproducción. Como en aquella ocasión afirmamos, la reflexión realizada en el estudio “se mueve exclusivamente en el campo de la contribución académica, racional, doctrinal y teórica sobre las diversas opciones y posibilidades de tratamiento jurídico que ofrece el marco constitucional y estatutario sobre la acción exterior y europea de las Comunidades Autónomas” (FJ 4).

Esta argumentación, parte esencial de la réplica que este voto da al Auto, es una excelente muestra de la idea tan dominante sobre la naturaleza académica de una serie de trabajos, pero no parece que pueda ser confrontada con la realidad del mercado jurídico. A los Catedráticos de Universidad, cuando se les contrata para hacer dictámenes, se les paga por un servicio jurídico, por muy neutral y objetivo que éste pueda (incluso) llegar a ser. La relación con el que encarga y paga el trabajo no es sino la relación con un cliente.

El Auto recoge nuestra doctrina en su FJ 3 y en el examen de la causa 10ª del art. 219 LOPJ. Pero desafortunadamente la abandona en su aplicación a la causa 13ª del citado precepto legal (FJ 8) donde por vez primera, se efectúa una interpretación de una causa legal de recusación ajena al fundamento de la garantía de imparcialidad; esto es, ajena a la idea de que la finalidad de la imparcialidad reside en asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional sea conforme a la ley y al Ordenamiento jurídico, lo que supone que la “libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho” (FJ 3 del Auto que viene de reproducir el FJ 2 de la STC 5/2004). Sólo desconectando el tenor literal de la causa 13ª del art. 219 LOPJ del fundamento de la imparcialidad puede sostenerse que dicha causa no requiere una toma de postura en el Magistrado, “una formación de criterio en el Magistrado” en el asunto objeto del proceso o en otro relacionado con él (FJ 8 del Auto) mediante su intervención directa o indirecta en el mismo.

En el Auto de la mayoría deja de ser relevante que nada en el estudio realizado por el Magistrado recusado revele una toma de postura sobre el objeto de la pretensión impugnatoria del recurso de inconstitucionalidad núm. 8045-2006 que hiciera temer que dicho Magistrado pudiera utilizar como criterio de juicio consideraciones ajenas a la Constitución, guiadas por una inclinación anímica favorable o contraria a una parte o bien a una determinada resolución del recurso de inconstitucionalidad; también es irrelevante para la mayoría, en la apreciación de la concurrencia de la causa de recusación 13ª del art. 219 LOPJ, que en el momento en que el encargo del estudio tuvo lugar ni siquiera se hubiera iniciado formalmente el proceso legislativo de reforma estatutaria y que no se pronunciara sobre borrador o propuesta de texto normativo alguno, inexistente en aquel momento. Si al rechazar la recusación sustentada en la causa 10ª del art. 219 LOPJ la mayoría considera “decisivo” para estimar no comprometida la imparcialidad del Magistrado recusado el momento de elaboración de su estudio, “que se refiere a las primeras orientaciones de la entonces futura reforma estatutaria”, “unido a que su emisión no es sino el ejercicio de una actividad propia de un Catedrático de Derecho Constitucional […]” (FJ 7), para la estimación de la recusación con base en la causa 13ª es relevante, en cambio, el desempeño de esa actividad y bastante la conexión temporal remota sobre la que se soporta la argumentación del Auto a fin de concluir que el Magistrado recusado ha intervenido indirectamente en la elaboración de la Ley Orgánica 6/2006 y, por tanto, no es ajeno a la causa.
A partir de esta nueva interpretación de la mayoría un juez puede ser apartado del conocimiento de un asunto en garantía de su debida imparcialidad cuando, no obstante poder afirmarse su desconexión con las partes y con el objeto del proceso, como se reconoce en el FJ 7 del Auto de la mayoría, “existan elementos objetivos que puedan justificar una apariencia de parcialidad”. En este caso, ese nuevo elemento objetivo, distinto a la ajenidad del juez a las partes y al proceso y a su indeclinable sumisión estricta a la Constitución y a la ley, es el estudio o dictamen cuya realización en el momento señalado –“las primeras orientaciones de la entonces futura reforma estatutaria”- hace incurrir, según la mayoría, al Magistrado recusado en la causa 13ª del art. 219 LOPJ.

La Magistrada interpreta perfectamente las implicaciones de la nueva doctrina del Tribunal Constitucional, como puede verse. Lo que no se entiende es cuáles son los motivos por los que le parece tan mal que así sea.

La Constitución no ha integrado a este Tribunal en la estructura del Poder Judicial, formalizando así una diferencia orgánica y estructural muy expresiva de la especificidad de los cometidos de ambas jurisdicciones, a la que también sirve un régimen de integración personal separado del modelo de carrera judicial y construido sobre la base de mandatos temporales conferidos por determinados órganos constitucionales del Estado a favor de juristas de reconocida competencia. La opción del constituyente por un Tribunal Constitucional no judicial responde sin duda a los fines de la necesaria legitimación democrática del órgano llamado a fiscalizar la validez jurídica de las concretas expresiones normativas de la voluntad popular, expresada por unas Cortes Generales que designan a ocho Magistrados constitucionales y ante las que responden y de la que derivan su legitimidad democrática las otras dos instituciones llamadas a designar a los otros cuatro Magistrados.
La recusación de la que aquí se discrepa pone en cuestión la continuidad de ese modelo al hacer difícilmente conciliables las exigencias de imparcialidad requeridas ahora por la mayoría con la condición de la reconocida competencia profesional exigida por la Constitución para que puedan acceder a esta magistratura o lo hagan con plenitud de idoneidad en el enjuiciamiento de las leyes -no incurriendo de continuo en la causa de abstención y recusación del art. 219. 13ª LOPJ- quienes no sean Jueces de carrera, ya que hemos descartado que los cargos públicos cuyo desempeño impide juzgar asuntos objeto de pleitos o causas tengan que ver con el ejercicio de la función jurisdiccional, pues aunque en la posición de juez se forma criterio, el así adquirido nunca lo es en detrimento de la debida imparcialidad (ATC 80/2005, FJ 4). Un jurista de reconocida competencia que no haya tenido ocasión de pronunciarse sobre los más diversos sectores del ordenamiento o acerca de las cuestiones más controvertidas del régimen de ordenación del poder público no es, sencillamente, otra cosa que un imposible. Una concepción de la imparcialidad tan escasamente compatible con la implicación intelectual y profesional en las grandes cuestiones y debates del Derecho público sólo puede propiciar el acceso a esta jurisdicción de juristas de competencia acaso presumible, pero nunca contrastada, con el riesgo de defraudar la exigencia constitucional del obligado prestigio profesional y de perfilar la composición de este Tribunal con arreglo a un modelo que, de haber sido el querido por el constituyente, le habría llevado a prescindir de la diferencia tan señaladamente marcada en cuanto al modo característico de acceso a la misma entre esta jurisdicción constitucional y la ordinaria.

Esta parte final, con un leit motiv que encontraremos en el resto de votos particulares, es sorprendente. Porque si bien antes parecía haber aprehendido a la perfección las consecuencias de la nueva doctrina sobre la recusación del TC, ahora nos tiramos al monte jurídico y planteamos un panorama en el que los Catedráticos de Universidad, ese noble cuerpo, no podrán ser nunca partícipes de las decisiones del pleno del Tribunal por ser consustancial a ellos participar en el debate público y jurídico sobre las normas, sus reformas, sus problemas… dado que ése precisamente es su trabajo. Esta pretensión de reducción al absurdo de la nueva doctrina no funciona porque es muy evidente la trampa argumental que contiene: nadie pone en duda la presencia de Pérez Tremps por haber opinado como profesor sobre el Estatut, sino porque asesoró a una de las partes, en concreto a la Generalitat de Catalunya, cuando ésta estaba iniciando los trabajos jurídicos que dieron lugar con el tiempo a la norma. Con todo, hay que reconocerse que la decisión de la mayoría, probablemente también contaminada por esa dominante opinio iuris que hipertrofia de manera sobrenatural el ámbito de lo académico e incluye tantísimas cosas en él, no es capaz de sentar con claridad esta neta diferencia.

Por lo demás, el resto de votos repiten en parte estos argumentos y otros. Algunos, en Derecho, de peso indudable. Así, en el voto particular de Elisa Pérez Vera se da cuenta con enorme claridad de los óbices procesales que, probablemente, si habrían justificado un rechazo de la recusación. Esto es, que aunque, como decía al principio, sí creo que el Tribunal Constitucional tiene razón al entender que las actividades de Pérez Tremps justifican sobradamente su recusación, ello no es lo mismo a creer que, en este caso concreto, hubiera de ser aceptada la recusación. Los problemas de admisibilidad de la cuestión son, en verdad evidentes. Y como señala con acierto el voto de Eugeni Gay, raya el escándalo el doble rasero con el que, respecto de estos asuntos si se quiere formales y poco enjundiosos, manifiesta el Tribunal en esta decisión si la comparamos con su doctrina habitual cuando se enfrenta a recursos de ciudadanos u otras instituciones. Con todo, se trata de un asunto para mis intereses menor, por cuanto si bien permite decir que el Tribunal Constitucional se ha equivocado, que su decisión de recusar a Pérez Tremps no es la correcta en Derecho, no deja de ser una cuestión oscura. Me atrae mucho más analizar qué pasa con la institución de la abstención y recusación. Y ello incluso al margen de su lo justo hubiera sido, por estos motivos, no aceptarla.

Adicionalmente, tenemos el voto particular de Pascual Sala, probablemente el más ameno, que parece casi pensado para el gran público, para hacer comprensible a la sociedad la cuestión (algo digno de elogio), y por último el que más se «trabaja» la réplica dentro del frente pro-Pérez Tremps, el firmado por Manuel Aragón.

Como la interpretación extensiva de esta causa, además de estar prohibida por la propia jurisprudencia del Tribunal, haría prácticamente inaplicable el mandato contenido en el art. 159.2 CE acerca de que los Magistrados del Tribunal Constitucional han de ser “juristas de reconocida competencia”, lo que presupone una dilatada experiencia pronunciándose sobre asuntos propios del Derecho, más aún en el caso de los profesores de universidad (a los que también expresamente alude el art. 159.2 CE para formar parte del Tribunal), y más específicamente todavía en el caso de los profesores de Derecho Constitucional, cuya producción científica está aún más conectada con los asuntos propios de la jurisdicción constitucional, el Auto se preocupa de despejar sobre ello cualquier duda, y así afirma (FJ 8):
“… debemos descartar en línea de principio que los trabajos científicos de los profesores universitarios, así como de otros juristas, de estudio de normas legales, bien vigentes, bien en contemplación hipotética de normas venideras, puedan apreciarse como casos subsumibles en ninguno de los supuestos de esta causa de recusación. Una aplicación no cautelosa de la norma pudiera dificultar indebidamente el acceso del Tribunal Constitucional de profesores universitarios y otros juristas de reconocida competencia que puedan haber adquirido el prestigio que, ex art. 159.2 CE, permite su selección como Magistrado de este Tribunal. La redacción de tales trabajos científicos, por más que versen sobre normas enjuiciadas por el Tribunal Constitucional, no puede ser causa de recusación”.
Estoy completamente de acuerdo. Y así ocurre en Derecho comparado, sin excepción alguna, ya sea respecto del Tribunal Supremo de los Estados Unidos o, en modelos más próximos al nuestro, del Tribunal Constitucional de Italia, donde, por cierto, no se permiten recusaciones de sus miembros salvo en los procesos de enjuiciamiento penal de determinados altos cargos del Estado, procesos allí atribuidos a ese Tribunal, o del Tribunal Constitucional de Alemania donde, expresamente, el art. 18.3 de la Ley de dicho Tribunal excluye como causa de recusación de un Magistrado constitucional “la manifestación de una opinión científica con respecto a una cuestión jurídica que pueda ser relevante para el proceso”.

Por ello, la clave del Auto del que discrepo cabe encontrarla en otro argumento que se utiliza, único que, aparentemente, intenta salvar la contradicción antes señalada, interna del Auto y externa respecto de nuestro anterior Auto 18/2006: el de que este trabajo, cuya naturaleza científica difícilmente puede negarse por lo que acabo de exponer, supuso una participación, aunque indirecta, en el proceso de emanación del Estatuto de Autonomía de Cataluña aprobado por Ley Orgánica 6/2006. Y así, en el FJ 8 del Auto del que discrepo, después de afirmarse que los trabajos científicos, realizados incluso “en contemplación de normas venideras”, no pueden ser causa de recusación, se dice:
“Ahora bien, distinto tratamiento corresponde a los trabajos, estudios o dictámenes emitidos a instancia de instituciones u órganos implicados en el procedimiento de elaboración de la norma que pueda llegar a ser objeto de un proceso constitucional”.
Concluyéndose después en que éste es el caso, pues de las actuaciones de la pieza del incidente de suspensión se deriva que el trabajo sí constituyó una participación indirecta en el proceso de reforma estatutaria, y, en consecuencia (mismo FJ 8), que el trabajo del Sr. Pérez Tremps
“versó sobre un objeto y se realizó con un objetivo tales, que resultaría contrario a lo razonable el negar la existencia de una intervención indirecta en la elaboración de la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, respecto de cuya impugnación en el recurso de inconstitucionalidad debe pronunciarse”.
A la vista de este razonamiento hay que decir, en primer lugar, que el “objeto” y “objetivo” del trabajo (reflexiones jurídicas acerca de una concreta materia ante la hipótesis de una posible reforma estatutaria y examen de la corrección constitucional de diversas alternativas sobre ello, en el ámbito estricto de la acción exterior y de la participación europea) ya fueron tenidos en cuenta y examinados por el Auto 18/2006 [Antecedente 7.a) y FJ 4] al analizar el trabajo (donde sólo las últimas seis páginas de las treinta y ocho que tiene, se dedican a consideraciones de lege ferenda, y todas ellas constitucionalmente fundadas), su propio título (“La acción exterior y la participación europea ante una posible reforma del Estatuto de Catalunya”) y, sobre todo, la finalidad del mismo explicada en la “Presentación” del libro donde se publicó, rechazándose que ello pudiese afectar a la imparcialidad del Magistrado don Pablo Pérez Tremps, concluyéndose entonces (FJ 4 de aquel Auto) que en dicho trabajo:
“no se hace referencia a ninguna propuesta articulada de reforma estatutaria promovida por actor político alguno ni, por tanto, evalúa la adecuación a la Constitución de una propuesta de reforma que temporalmente, como señala el Ministerio Fiscal, no existía entonces ni había empezado a concretarse en el ámbito político, por más que varios de los partidos políticos que concurrieron a las elecciones autonómicas de noviembre de 2003 propugnasen en sus programas electorales la reforma estatutaria, como es notorio que lo habían hecho en anteriores citas electorales … Lo expuesto nos hace concluir, desde el punto de vista meramente fáctico, que no ha sido probado en este incidente que la colaboración académica que del … recusado se recabó esté incardinada en el proceso de una reforma estatutaria concreta, ni tampoco que constituya un análisis técnico-jurídico para verificar la adecuación a la Constitución de las distintas partes del articulado de la iniciativa de reforma estatutaria ni, por tanto ,se puede compartir la afirmación hecha en el escrito de alegaciones del demandante conforme al cual el Excmo. Sr. Pérez Tremps ha colaborado activamente en el proceso que culmina en la elaboración del texto concreto de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña”.

6. Los efectos demoledores para la jurisdicción constitucional del Auto del que disiento no creo exagerarlos. Propicia, a mi entender, que “profesores universitarios”, “juristas de reconocida competencia” (art. 159.2 CE), y más aún sin son especialistas en Derecho Constitucional, por sus estudios, informes o dictámenes, emitidos con anterioridad a su designación como Magistrados constitucionales, puedan ser recusados, precisamente, por realizar aquellas actividades que son las que avalan dicha competencia y por lo mismo la pertinencia de su designación. Téngase en cuenta, por lo demás, que trabajos de la misma naturaleza que el aquí examinado son completamente habituales en el mundo jurídico y académico. Por ello, este Auto puede conducir a hacer prácticamente imposible el acceso de esos profesionales del Derecho al Tribunal Constitucional o a condenarlos, si ese acceso se produjera, a la casi permanente abstención, o al sometimiento a recusación en la inmensa mayoría de los asuntos de los que el Tribunal Constitucional tiene que ocuparse.
7. En definitiva, por todo lo que he venido argumentando más atrás, apoyado en los hechos probados de este incidente y en la jurisprudencia constitucional (muy especialmente la contenida en el ATC 18/2006 y en la STC 5/2004), estimo que el trabajo del Sr. Pérez Tremps no incurre, de ningún modo, en la causa de recusación estimada por la mayoría del Pleno, por lo que, tanto por razones de forma como de fondo, debió rechazarse dicha recusación, y en tal sentido emito el presente Voto particular, cuya amplia extensión sólo se debe a la trascendental importancia del asunto al que este Auto afecta, que no es ni puede ser la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Estatuto de Autonomía de Cataluña (entender lo contrario supondría una ofensa intolerable a la dignidad e independencia de los Magistrados del Tribunal Constitucional, que no han comenzado siquiera a juzgar ese Estatuto, precisamente porque el recurso se encuentra suspendido, desde su inicio, a causa de la recusación), sino el estatuto de los Magistrados constitucionales, la naturaleza y funciones del propio Tribunal Constitucional y, en definitiva, la salvaguarda de lo previsto en el art. 159 de la Constitución.

El voto de Manuel Aragón me interesa especialmente porque trabaja con pasión un argumento que, como he mencionado antes, parte del error de confundir los motivos por los que se está recusando al Magistrado Pérez Tremps. Porque lo que se cuestiona no es que haya dado su opinión, que sea pública, que se conozca, que haya trabajado el tema. No se cuestiona su imparcialidad objetiva, su posible toma de postura previsa sobre el tema, sino su condicionamiento subjetivo por haber trabajado «en ello» para la Generalitat. Y es algo radicalemnte diferente. Con todo, el voto reviste interés por exponer con pasión las diferencias que han de contemplarse para una jurisdicción de las características del Tribunal Constitucional. Podemos estar de acuerdo o no con el argumento (yo, la verdad, como ya he dicho, soy poco receptivo), pero lo cierto es que en estos momentos esos argumentos son más válidos para propuestas de reforma que para analizar la actual legislación vigente en la materia.

Por último, los votos particulares se completan con dos votos concurrentes, versión Alto Tribunal del viejo excusatio non petita… pues Vicente Conde Martín de Hijas se dedica a explicar los motivos por los que antes votó que algo como lo que se juzgaba no era causa de recusación y ahora sí, no vaya a ser que alguien piense que ha cambiado de opinión por motivos inconfesables pero por todo intuidos. Y la cosa es bastante ridícula porque es evidente que la situación era muy parecida antes y ahora. Es más sencillo a veces confesar el error o simplemente reconocer que se ha cambiado de opinión que buscar razones y pruebas nuevas que permitan justificar tan diferente trato en uno y otro caso. Pero más esperpéntico todavía, a mi juicio, es el contenido del
voto concurrente-aclaratorio de Jorge Rodríguez-Zapata, dedicado a explicar que ciertos trabajos dogmáticos que él ha hecho nada tienen que ver con lo que hizo Pérez Tremps y que así se lo han confirmado sus colegas, para que nadie se llame a engaños. Y digo que tiene su punto esperpéntico este voto porque, en el fondo, es una confesión de la incapacidad del auto del pleno por establecer una doctrina clara sobre qué es académico y qué no.

Ocurre, parece, que la contaminación derivada de la amplísima concepción de lo «académico» que tenemos en España para compensar las magras retribuciones del profesorado unida al hecho de que parece que las recusaciones se analizan no sólo considerando cuestiones puramente jurídicas sino introduciendo en la ecuación consideraciones estratégicas sobre el voto de cada Magistrado, obligan a aclarar cosillas un tanto ridículas, no sea que…

Por eso el problema de fondo, y grave, es que en el Tribunal Constitucional español, más allá de que acierten o no (y, repito, a mí me gusta más su nueva doctrina sobre abstenciones y recusaciones, me parece mucho más sensata y ajustada a Derecho), pasan cosas sonrojantes. Pero de eso hablamos el próximo día.

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