La prohibición de burkas y burkinis para el TEDH

El culebrón del verano en toda Europa en materia de derechos y libertades, gracias a la adopción por parte de numerosos alcaldes conservadores franceses -una treintena de ellos tras la première en la materia a cuenta de Cannes-, con el entusiasta apoyo del gobierno socialista Hollande-Valls, de ordenanzas municipales asumiendo el credo tradicional en la materia del Frente Nacional francés, se ha centrado en la conveniencia sociopolítica y en la posibilidad constitucional de prohibir en las playas y oros lugares públicos prendas de baño que cubren casi todo el cuerpo femenino como los llamados burkinis. Estos peculiares bañadores, aunque al parecer no son muy del agrado de las interpretaciones más fundamentalistas y discriminatorias contra la mujer del Islam -que directamente no permiten que las mujeres se bañen en público-, son consideradas por buena parte de la opinión pública occidental como una manifestación de sometimiento de la mujer al hombre propia del fundamentalismo islámico, que le impondría bañarse tapándose casi todo el cuerpo -aunque, en este caso, no el rostro-. La solución para “liberar” a las mujeres musulmanas del yugo opresor religioso y machista pasaría, al parecer de ciertos alcaldes franceses, porque otros hombres -y mujeres- impongan a las mujeres musulmanas que emplean estas prendas un código en materia de vestidos de baño diferente y más al gusto de los valores occidentales por medio de todo un arsenal de medidas legales que incluyen multas para quienes desobedezcan la prohibición.

Como es evidente, podemos discutir largo y tendido sobre si tiene sentido o no la medida desde un punto de vista político y social y a eso llevamos dedicado parte del verano. Mi opinión, por si a alguien le interesa, es bastante contraria a la que han venido dándonos los medios supuestamente liberales y progresistas españoles estos días -para muestra, aquí van uno, dos y tres ejemplos de empatía con la prohibición publicados por el diario El País, donde en cambio no pude encontrar esos días críticas a la evidente restricción de libertades que suponía la medida y los peligros que conllevaba-, y va más en la línea de la prensa republicana francesa, por lo que intuyo que puede ser minoritaria en un país como España donde, como es por lo demás habitual en Europa, la prensa conservadora está situada hace tiempo en la intransigencia frente al islam. Sin embargo, en este blog esta discusión me preocupa menos. Lo que me interesa, en cambio, es analizar si la medida, estemos o no de acuerdo con ella, tiene un encuadre jurídico fácil en un régimen de libertades propio de los Estados de Derecho occidentales o si, por el contrario, es más bien difícil de cohonestar con nuestro ordenamiento jurídico.

Las coordenadas constitucionales en que se mueve esta cuestión no son muy distintas, a la postre, en Francia, España o el resto de países europeos, y ello como consecuencia de la gran convergencia de nuestros ordenamientos jurídicos a casi todos los niveles. Una convergencia que en todo lo referido a derechos y libertades fundamentales es si cabe mayor como consecuencia de la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales (CEDH). De modo que casi cualquier reflexión que hagamos sobre si el ordenamiento francés admite una prohibición semejante a la que está ahora en discusión la podemos trasladar fácilmente a España, razón por la que este conflicto nos interesa doblemente. Por lo demás, un debate parecido ya se ha producido, aunque hace un tiempo, en nuestro país en relación al velo integral o burka, cuyo uso fue prohibido en la vía pública por ordenanzas municipales declaradas inconstitucionales por el Tribunal Supremo en una sentencia de 6 de febrero de 2013 que confirmaba pronunciamientos anteriores del TSJCataluña en esa misma línea. Estos tribunales dejaron claro que una restricción de tal calado, caso de ser constitucionalmente posible -extremo sobre el que no se pronunciaban-, sólo lo sería por medio de una intervención del legislador, sin que un ayuntamiento pudiera en ningún caso ser competente para ello por respeto a la reserva de ley que la Constitución española requiere para cualquier intervención en materia de restricción de derechos y libertades. Con carácter previo a esa sentencia del Tribunal Supremo ya nos ocupamos del tema en este mismo blog, con un extenso análisis de fondo sobre la posible prohibición del burka en España que sigue plenamente vigente y que se puede resumir en dos ideas fundamentales: constitucionalmente sólo sería posible prohibir el burka atendiendo a razones de fondo que permitieran sostener que supone un riesgo cierto para el orden público que en espacios públicos haya gente velada de tal modo que sea imposible o muy difícil su identificación -algo que, sin duda, se defendía que podía en efecto ser considerado- y ello únicamente si la medida prohibía igualmente cualquier tipo de indumentaria o embozamiento equivalente, por producir idénticos efectos y riesgos, sin que cupiera en ningún caso limitar la prohibición sólo a ciertas vestimentas.

Como puede verse, la prohibición del burkini no se acomoda demasiado bien a estos parámetros jurídicos. Por una parte, porque resulta más que difícil atisbar dónde puedan estar los problemas de orden público ciertos que pueda provocar una mujer por estar en la playa en parte cubierta pero con el rostro perfectamente a la vista. Por otra, porque las prohibiciones francesas no han tenido el más mínimo escrúpulo al identificar como objeto de la prohibición estas determinadas prendas portadas por mujeres musulmanas -los burkinis– sin pretender en ningún caso que se aplique el mismo tratamiento a formas de vestir estrictamente equivalentes muy habituales en las playas -buzos, surfistas, personas con ciertas alergias o simple deseo de protegerse mucho del sol suelen desplegarse por la arena de las playas mediterráneas tanto con el torso cubierto como muchas veces con pañuelos, gorros o sombreros que también cubren en gran medida el rostro-. Las razones de la prohibición, además, en no pocos casos, hacen directamente referencia a la salvaguarda de unos evanescentes valores republicanos y laicos, una suerte de “moralidad occidental respecto de la decencia en el vestir” o, como dice la primera ordenanza municipal suspendida (la de Villeneuve-Loubet), a reglas sobre la “tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité”. Y es que, al parecer, habría vestimentas contrarias al principio de laicidad y otras que se adecuan mejor al mismo y a las buenas costumbres que de él se han de deducir.

Así pues, no es de extrañar la respuesta jurídica del Conseil d’État, en cuanto ha tomado cartas en el asunto, haya sido contraria a estas prohibiciones. Máxime cuando, además, y desde hace al menos dos años, tenemos ya una clara jurisprudencia en esta materia por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en una decisión de 1 de julio de 2014 validó la ley francesa contra el porte de burka en lugares públicos (Decisión S.A.S. contra Francia), pero lo hizo dejando muy claras una seria de reglas, por lo demás bastante obvias a la luz del Convenio, para enmarcar estas prohibiciones que van justo en la línea de lo que venimos defendiendo. En concreto:

  • – El TEDH considera que la ley francesa que impide que se porte burka en lugares públicos es posible dentro del Convenio porque es una ley que no impide llevar esa concreta vestimenta sino cualquiera, sea del tipo que sea, que cubra el rostro e impida dificulte en consecuencia la identificación de la persona en cuestión (excepto si hay razones de seguridad, médicas, profesionales o de obligación legal que amparen ir así vestido) y la interacción social. Es decir, resulta absolutamente clave que la ley no sea una ley particular contra el burka sino general contra cualquier vestimenta que produzca un efecto equivalente: “Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visaje“. De hecho, de los debates en la asamblea nacional francesa, del dictamen consultivo del Conseil d’État en su momento, de la propia decisión de los órganos franceses de control de la constitucionalidad durante la aprobación de la ley se deduce que los poderes públicos franceses eran muy conscientes de que la ley se redactara y concibiera de esta forma para poder superar los distintos filtros.
  • – El TEDH estima por lo demás que una prohibición como la de portar prendas equivalentes al burka –o el propio burka– puede estar en contradicción con algunos de los derechos del Convenio (sobre todo, con los derechos a la vida privada de su artículo 8 y a la libertad de conciencia de su artículo 9) y que supone una evidente afección a los mismos, pero que la misma quedaría justificada porque el Convenio establece que uno de los elementos que permiten su restricción es, precisamente, apelar como lo hace la ley francesa a consideraciones de orden público y seguridad (párrafo 115 de la STEDH), que en este caso se estiman justificadas, así como la necesidad de establecer restricciones para garantizar los derechos de los demás. Y es que, en efecto, sólo a partir de estas razones pueden aceptarse (o no, si son desproporcionadas) restricciones de este tipo:
    • 115. S’agissant du premier des buts invoqués par le Gouvernement, la Cour observe tout d’abord que la « sécurité publique » fait partie des buts énumérés par le second paragraphe de l’article 9 de la Convention (public safety dans le texte anglais de cette disposition) et que le second paragraphe de l’article 8 renvoie à la notion similaire de « sûreté publique » (public safety également dans le texte en anglais de cette disposition). Elle note ensuite que le Gouvernement fait valoir à ce titre que l’interdiction litigieuse de porter dans l’espace public une tenue destinée à dissimuler son visage répond à la nécessité d’identifier les individus afin de prévenir les atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de lutter contre la fraude identitaire. Au vu du dossier, on peut certes se demander si le législateur a accordé un poids significatif à de telles préoccupations. Il faut toutefois constater que l’exposé des motifs qui accompagnait le projet de loi indiquait – surabondamment certes – que la pratique de la dissimulation du visage « [pouvait] être dans certaines circonstances un danger pour la sécurité publique » (paragraphe 25 ci-dessus), et que le Conseil constitutionnel a retenu que le législateur avait estimé que cette pratique pouvait constituer un danger pour la sécurité publique (paragraphe 30 ci-dessus). Similairement, dans son rapport d’étude du 25 mars 2010, le Conseil d’État a indiqué que la sécurité publique pouvait constituer un fondement pour une interdiction de la dissimulation du visage, en précisant cependant qu’il ne pouvait en aller ainsi que dans des circonstances particulières (paragraphes 22-23 ci-dessus). En conséquence, la Cour admet qu’en adoptant l’interdiction litigieuse, le législateur entendait répondre à des questions de « sûreté publique » ou de « sécurité publique », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention.

  • – Por el contrario, el TEDH manifiesta claras dudas respecto de que las otras justificaciones a las que apela el legislador francés, el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres, a la dignidad de las personas o a las exigencias mínimas de la vida en sociedad (“le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société“) puedan ser razones que justifiquen la prohibición de portar el burka, pues no se corresponden con fines legítimos reconocidos por el tratado que permitan restringir derechos fundamentales (párrafos 116 y siguientes de la STEDH).
    • 116. À propos du second des objectifs invoqués – « le respect du socle minimal des valeurs d’une société démocratique et ouverte » – le Gouvernement renvoie à trois valeurs : le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société. Il estime que cette finalité se rattache à la « protection des droits et libertés d’autrui », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention.

      117. Comme la Cour l’a relevé précédemment, aucune de ces trois valeurs ne correspond explicitement aux buts légitimes énumérés au second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention. Parmi ceux-ci, les seuls susceptibles d’être pertinents en l’espèce, au regard de ces valeurs, sont l’« ordre public » et la « protection des droits et libertés d’autrui ». Le premier n’est cependant pas mentionné par l’article 8 § 2. Le Gouvernement n’y a du reste fait référence ni dans ses observations écrites ni dans sa réponse à la question qui lui a été posée à ce propos lors de l’audience, évoquant uniquement la « protection des droits et libertés d’autrui ». La Cour va donc concentrer son examen sur ce dernier « but légitime », comme d’ailleurs elle l’avait fait dans les affaires Leyla Şahin, et Ahmet Arslan et autres (précitées, §§ 111 et 43 respectivement).

Por lo demás, el TEDH también acepta que ciertas exigencias de convivencia, de orden público no ligadas estrictamente a medidas de seguridad, pueden imponer ciertos hábitos de vestimenta , en concreto, que el rostro sea visible. Curiosamente, y aunque lo hace de una forma muy limitada, será esta razón la que a la postre valide la prohibición del burka (las razones de seguridad se estima que podrían, a la luz de un análisis de proporcionalidad, ser mejor resueltas de otras maneras, o que el gobierno francés no ha justificado suficientemente que sea imprescindible por esa razón la prohibición). Pero lo que importa a nuestros efectos es que este razonamiento fundando una idea de “orden público” que integra ciertas exigencias de “interacción” y de “convivencia” en común cuando estamos en el espacio público se asume por el TEDH dando gran importancia justamente a un elemento justificador de la prohibición  -que el rostro con el burka queda velado y dificulta ese “vivir juntos”- que en el caso del burkini lejos de suponer un aval para su prohibición la deslegitimaría  totalmente -pues ese efecto de embozamiento no se produce en este caso-:

122. La Cour prend en compte le fait que l’État défendeur considère que le visage joue un rôle important dans l’interaction sociale. Elle peut comprendre le point de vue selon lequel les personnes qui se trouvent dans les lieux ouverts à tous souhaitent que ne s’y développent pas des pratiques ou des attitudes mettant fondamentalement en cause la possibilité de relations interpersonnelles ouvertes qui, en vertu d’un consensus établi, est un élément indispensable à la vie collective au sein de la société considérée. La Cour peut donc admettre que la clôture qu’oppose aux autres le voile cachant le visage soit perçue par l’État défendeur comme portant atteinte au droit d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant la vie ensemble. Cela étant, la flexibilité de la notion de « vivre ensemble » et le risque d’excès qui en découle commandent que la Cour procède à un examen attentif de la nécessité de la restriction contestée.

Con esta jurisprudencia, casi totalmente coincidente con las reflexiones que hicimos aquí años antes, resulta muy sencillo determinar que las ordenanzas francesas que se han venido aprobando este verano no cumplen con las exigencias mínimas de respeto a los derechos y libertades exigibles a todo Estado de Derecho liberal parte del Convenio y por ello parte integrante del consenso jurídico occidental liberal en la materia. Y ello, al menos, porque:

  1. No respetan el principio de legalidad, al restringir gravemente libertades por medio de una mera decisión administrativa – de los respectivos alcaldes franceses- carente de base legal -por mucho que los alcaldes franceses tengan amplias competencias en materia de orden público-.
  2. No son estas prohibiciones, además, materialmente aceptables, de modo que tampoco podría haber una ley que replicara su contenido, por no identificar razones de orden público que justifiquen mínimamente una norma restrictiva tal. Además, es complicado argumentar que dificulten la interacción siendo como son estrictamente equivalentes a otros ropajes habituales en las playas.
  3. Tampoco podría en ningún caso ser aceptada una regla que vetara burkinis pero no vestimentas que supusieran riesgos, existentes o no, estrictamente equivalentes en materia se seguridad.
  4. Y, por último, estas prohibiciones no serían adecuadas porque no es aceptable prohibir determinadas vestimentas con base únicamente en una supuesta incompatibilidad de las mismas con valores laicos o cierta moralidad de Estado que, si bien es indudable que puede amparar ciertas actividades de difusión y defensa de los valores en cuestión, no es un motivo de suficiente peso para restringir tan gravemente la libertad personal.

A partir de estos elementos no sorprende en modo alguno que el Conseil d’État haya resuelto como ha resuelto su primera aproximación al tema, suspendiendo provisionalmente la primera ordenanza sobre la que se ha pronunciado en una decisión que anticipa, además, de forma clara, cuál será su posición de fondo. Si analizamos los argumentos aportados por el órgano de control de la legalidad de la actividad administrativa francesa, vemos que dejan claro que el fumus boni iuris –en el modelo francés de control administrativo esta cuestión, como es la norma en Europa, es más importante que en España, donde las leyes son más deferentes con la Administración y se han basado históricamente en la idea de que suspender ha de ser casi excepcional salvo si ello pusiera en riesgo cierto el sentido del pleito, aunque la interpretación jurisprudencial ha ido “europeizándose” algo más en los últimos años- del asunto no da la razón a los ayuntamientos ni en el hecho de prohibir por medio de ordenanzas municipales ni en el fondo del asunto -aunque no se menciona la STEDH S.A.S. v. Francia sobre el burka, resulta evidente que el Conseil d’État la tiene muy presente-.

También es muy significativo que el Consejo de Estado francés haya elegido una ordenanza particularmente desafortunada (la ya referida de Villeneuve-Loubet), que hacía mucho hincapié en cuestiones referidas a la moralidad republicana y la laicidad, como la primera sobre la que ha actuado. Otros municipios franceses se habían esforzado más en argumentar que la medida se adoptaba por medidas de seguridad, por lo que algunos de ellos incluso han anunciado que aspiran a mantener la prohibición. Una vía que aunque es también de muy dudosa aceptación -el argumento es enormemente débil porque cuesta ver qué riesgos de orden público puede entrañar un burkini– tiene, al menos, en su apoyo el haber interpretado correctamente en qué marco jurídico de actuación han de moverse los poderes públicos en esta materia.

No obstante, da la sensación de que el órgano de control de la actividad administrativa francés, aprovechando que su decisión era muy esperada, y no sólo en Francia sino en toda Europa, ha optado por cortar por lo sano y que mantendrá el sentido de la decisión de ayer. También en esta línea se han de entender los fundamentos de fondo ya comentados, innecesarios para suspender y que van mucho más allá de lo que una mera decisión de suspensión provisional harían necesario -más todavía en un modelo como el francés, donde jurisdicciones como el Consejo de Estado son parcas en palabras- y que anticipan claramente tanto la decisión final en este caso como el camino a seguir en los que vendrán.

Parece, pues, que el Conseil d’État ha zanjado definitivamente qué pueden y no pueden hacer en este ámbito los ayuntamientos franceses, dejando claro que no pueden prohibir prendas como el burkini, ni por cuestiones de competencia ni, parece, tampoco de fondo. Hay quien ya ha expuesto que ello no impide a Francia recuperar estas prohibiciones por medio de una ley, pero sinceramente parece complicado que así sea. En primer lugar, porque la STEDH de julio de 2014 ya comentada deja muy claro cuál es el reducido ámbito de actuación que tienen los poderes públicos, legisladores incluidos, si quieren limitar la libertad de conciencia o decisiones propias de la vida privada en estos ámbitos si no quieren extralimitarse e ir más allá de lo que permite el Convenio. En segundo lugar, porque es también más que dudoso que medidas tan claramente orientadas contra una prenda concreta puedan pasar siquiera, en un futuro, los filtros de la propia Asamblea nacional francesa y del Conseil Constitutionnel, que de forma nada gratuita, cuando prohibieron el burka, lo hicieron por medio de una disposición legal de tipo general, bien aquilatada, con una base consistente que permitía la limitación y en ningún caso diseñada únicamente como medida de caso único contra una determinada vestimenta propia de personas que practican una religión. De esto parece ser muy consciente ya la clase política francesa. Incluido el ínclito Manuel Valls, que parece al fin haber comprendido que si quiere luchar contra el burkini deberá hacerlo por otras vías y no restringiendo de forma notable la libertad individual de sus portadoras. Afortunadamente.



Corridas de toros constitucionales en Francia… ¡y también en España!

El Conseil Constitutionnel francés, equivalente a nuestro Tribunal Constitucional (con diferencias notables, pues enjuicia leyes con carácter previo, suele darse prisa en hacerlo, etc.) acaba de anunciar que organizar corridas de toros en Francia es perfectamente constitucional con las restricciones legales existentes en la actualidad, que limitan los festejos a las localidades donde hay evidencias históricas de arraigo de los mismos. La decisión del Conseil Constitutionnel puede consultarse aquí en su integridad (incluyendo enlaces al archivo documental que permite seguir todo el proceso, con vídeo de la vista y todo, abundando en algunas diferencias con nuestra justicia constitucional) y es, como suele ser el caso (a diferencia, también, de lo que ocurre en la tradición española), muy sucinta. Va directamente al grano. Y se agradece (sobre todo, claro, en tanto que jurista interesado por esto desde fuera del país).

En este caso, la cuestión es analizar las alegaciones de dos asociaciones, de una parte el “Comité radicalement anti-corrida Europe” y de otra la asociación “Droits des animaux”, que alegaban que la prohibición del maltrato animal existente en Derecho francés y vehiculada en concreto a través del Código penal francés, cuyo artículo 521.1 castiga el maltrato de cualquier animal doméstico, domesticado o en cautividad (“animal domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité“), debía significar el entendimiento de que también las corridas de toros tenían que entenderse subsumidas en el mismo y, por tanto, prohibidas, en contra de lo que el séptimo párrafo de ese mismo artículo prevé, ya que las excluye de formar parte del tipo penal, expresamente ,allí donde haya tradición al respecto (“une tradition locale ininterrompue peut être invoquée“). Para ello invocan el principio de igualdad ante la ley. No sería constitucional, dicen las asociaciones, establecer esta diferenciación en el trato para las corridas de toros pues no hay diferencia de fondo material que la justifique. Como tampoco, por cierto, para las peleas de gallos que, en idénticas condiciones, están también excluidas. La discusión se centra, pues, en analizar si el legislador está en condiciones, a la hora de delimitar acciones punibles como las mencionadas,  de ir discriminando distintos supuestos de esta manera, introduciendo excepciones que priman valores como “la tradición” o “el arraigo” en detrimento de una protección uniforme e igualitaria del bien jurídico protegido por el Código penal.

Así pues, el Constitucional francés, esencialmente, analizará hasta qué punto  el legislador está constitucionalmente vinculado a reglar con carácter general e igual situaciones próximas o muy próximas. Y la respuesta, remitiéndose a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (que, como es sabido, está integrada en el contenido de la Constitución francesa de 1958) no puede ser más clara… y más clásica:

4. Considérant qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : «La loi… doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse»; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit; que le législateur tient de l’article 34 de la Constitution ainsi que du principe de légalité des délits et des peines qui résulte de l’article 8 de la Déclaration de 1789 l’obligation de fixer lui-même le champ d’application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire

Es decir, el legislador ha de hacer leyes que sean iguales para todos y para los casos que son iguales. Pero puede diferenciar el trato para casos cuando no son estrictamente iguales y haya razones de interés general que lo puedan justificar. Sentada la base teórica, la aplicación al caso concreto realizada por el legislador es fácil:

5. Considérant que le premier alinéa de l’article 521-1 du code pénal réprime notamment les sévices graves et les actes de cruauté envers un animal domestique ou tenu en captivité; que la première phrase du septième alinéa de cet article exclut l’application de ces dispositions aux courses de taureaux; que cette exonération est toutefois limitée aux cas où une tradition locale ininterrompue peut être invoquée; qu’en procédant à une exonération restreinte de la responsabilité pénale, le législateur a entendu que les dispositions du premier alinéa de l’article 521 1 du code pénal ne puissent pas conduire à remettre en cause certaines pratiques traditionnelles qui ne portent atteinte à aucun droit constitutionnellement garanti; que l’exclusion de responsabilité pénale instituée par les dispositions contestées n’est applicable que dans les parties du territoire national où l’existence d’une telle tradition ininterrompue est établie et pour les seuls actes qui relèvent de cette tradition ; que, par suite, la différence de traitement instaurée par le législateur entre agissements de même nature accomplis dans des zones géographiques différentes est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit; qu’en outre, s’il appartient aux juridictions compétentes d’apprécier les situations de fait répondant à la tradition locale ininterrompue, cette notion, qui ne revêt pas un caractère équivoque, est suffisamment précise pour garantir contre le risque d’arbitraire…

El Constitucional francés acabará considerando constitucional la regulación francesa que hace que, con esas limitaciones (arraigo, límites territoriales), las corridas de toros no queden prohibidas por aplicación del Código penal y del precepto que castiga el maltrato animal. La regulación es matizada, suficientemente precisa para eliminar riesgos de arbitrariedad y tiene en cuenta elementos diferenciadores suficientes y reales que permiten, para amparar otros bienes, entenderla justificada, en opinión del Conseil Constitutionnel.

Jurídicamente la sentencia es interesante. Aunque más por la normalidad con la que aplica principios generales del Derecho y, además, demuestra respeto y deferencia por la labor realizada por el legislador en el ejercicio de sus funciones que porque sea una gran novedad. O porque tenga algo que ver o que aportar a la discusión española sobre el particular. Frente a las alharacas y excesos que puedan esperarse al “traducir” esta decisión al debate español sobre la prohibición de las corridas conviene recordar algo muy obvio: Francia acaba de reconocer la constitucionalidad de permitir corridas de toros, ¡algo que en España ya es así y siempre ha sido así! Porque, como es sabido, que el legislador ampare su celebración es, también, perfectamente constitucional en España. O sea, que nada demasiado importante aporta esto al debate español, por mucho que seguro que algunos se empeñen en hacernos ver lo contrario.

La discusión en España es enteramente diferente, aunque desde fuera no lo pueda parecer. Lo que aquí discutimos no es si es constitucional que el legislador permite que haya festejos taurinos de todo tipo y condición, incluyendo algunos particularmente salvajes, algo que, como digo, está dispuesto en sentido semejante al francés sin duda alguna por parte, caso, de nadie. No. Aquí de lo que se trata es de saber si es constitucional algo bien distinto: prohibir las corridas de toros. Y a este respecto las mismas razones que da el Constitucional francés en su decisión, precisamente las mismas, son algunas de las que permiten concluir que, si el legislador lo entiende así, no pasa nada por prohibirlas y tal decisión perfectamente constitucional. Eso es, de hecho, lo que ha pasado en Cataluña. Y la legislación catalana pasaría, al igual que la francesa, perfectamente la prueba de contraste constitucional que ha hecho el Conseil Constitutionnel francés, pues la deferencias al legislador y la capacidad de éste para diferenciar por motivos de arraigo son argumentos que van que ni pintados para justificar una norma como la catalana, que prohibía las corridas pero autorizaba otros festejos taurinos en razón de su mayor tradición. Las razones por las que la ley catalana de prohibición de las corridas de toros pueda no ser constitucional son esencialmente de otro tipo, y tienen que ver con el debate en torno a si la protección de los animales puede justificar restricciones a derechos fundamentales como la libertad de creación artística o, sobre todo, la libertad de empresa. Es una discusión jurídicamente muy interesante (aquí, por ejemplo, hay artículos realmente buenos desde todos los puntos de vista sobre el tema) que en este blog ya tuvimos ocasión de analizar y que, como expusimos en su día, no nos genera ninguna duda: prohibir las corridas de toros también es constitucional.



Mesa redonda sobre el impacto de Wikileaks en la opinión pública

El próximo martes 1 de marzo se celebra una mesa redonda, que he organizado junto con el Profesor López García, especialista en Periodismo político y Opinión pública, en la que contaremos con Josep Torrent, director de El País Comunidad Valenciana, el medio en español que ha colaborado con la publicación y difusión de los documentos del Departamento de Estado de los EE.UU., para que nos dé su opinión sobre el impacto de los mismos y nos relate la manera en que han sido obtenidos y los procedimientos periodísticos empleados para su tratamiento por parte de su diario.

Junto a Josep Torrent, tendremos también en la mesa al Prof. Cotino Hueso, coordinador de la mayor red española de juristas dedicados al impacto de las nuevas tecnologías, para que nos ilustre sobre las repercusiones jurídicas y en términos de libertades de la publicación realizada por Wikileaks y por medios como El País. También contaremos con la participación de José Ignacio Pastor, presidente de la Asociación Ciudadanía y Información, para que nos ayude a entender cómo estas nuevas maneras de poner a disposición del público información alteran las relaciones entre los ciudadanos y el Poder.

La mesa redonda, a la que os animamos a venir, comenzará a las 16.00 horas en el Salón de Grados de la Facultad de Comunicación de la Universitat de València. La entrada, por supuesto, es libre. Continúa leyendo Mesa redonda sobre el impacto de Wikileaks en la opinión pública…



Los brotes ERE

Tomando en parte prestada la manera irónica en que el blog Maketo Power viene refiriéndose desde hace meses a los brotes verdes, he escrito en el El País, edición Comunidad Valenciana, una reflexión sobre la para mí insólita pervivencia, contra toda evidencia empírica, de que las sucesivas reformas que vienen “flexibilizando” el mercado laboral, i. e. elimando derechos de los trabajadores, sirven a crear empleo o que son capaces de combatir la temporalidad. Como es evidente, la apabullante exhibición de los fracasos que en los últimos 30 años estas políticas han cosechado no tiene que significar necesariamente que sus contrarias sean la respuesta. Tampoco el hecho de que en Europa haya una correlación evidente entre países con mayor protección para los trabajadores y menos tasas de desempleo (relación que también se da si metemos en juego la temporalidad) significa necesariamente que haya una relación directa entre una cosa y otra. Vale. En plan generoso podemos incluso aceptar eso. Pero lo que sí es alucinante es que estas tozudas realidades ni siquiera sirvan para defendernos frente a la lógica de que, antes al contrario, para crear empleo y riqueza hay que hacer cada vez el despido más fácil y más barato y hay que establecer una creciente subordinación de los trabajadores a los empleadores (a eso que en otros tiempos llamábamos patrón).

Pues nada, que lo disfruten (y por favor, no me llamen demagógico así como así, que el Expediente X de que sigamos diciendo, contra viento, marea, historia, ejemplos comparados y toda evidencia empírica que la manera de combatir el desempleo es ésta no lo tengo que desmontar yo sino, más bien, tendrían que demostrarlo quienes lo defienden):

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El iusnaturalismo y las hipotecas (sobre el texto del auto que acepta la dación en pago)

Ha sido noticia el hecho de que un juez, por primera vez en España, haya rechazado la acción ejecutiva instada por una entidad de crédito para recuperar el importe de un préstamo hipotecario y que, además, la Audiencia Provincial haya avalado tal decisión en lugar de revocarla. La idea en que se basa tan insólita (en nuestro país), por presumiblemente ilegal, es que, dado que una hipoteca constituye una garantía real sobre un bien, si el valor del mismo, de acuerdo con la apreciación libre de ambas partes, es superior al del préstamo, no sería justo que el deudor no quedara liberado, en caso de tener problemas económicos para saldar la deuda, haciendo entrega del bien.  Por suesto, la dación en pago es posible en España en algunos negocios jurídicos, y además es absolutamente lógica en un contexto de verdadero préstamo con base en una garantía real. Ahora bien, los préstamos hipotecarios en España nunca han sido, de acuerdo con la legislación vigente (y tradicional) créditos de esta naturaleza, a diferencia de lo que ocurre en muchos países de nuestro entorno (tan diferentes como Estados Unidos o Francia).

La injusticia que puede suponer tener una hipoteca, ir pagándola y que, si en un momento tienes un problema y dejas de poder pagar, el banco se quede con la casa y tú pierdas todo lo metido en ella pero, además, que ni así sirva para saldar la deuda, que seguirá obligándote a ti (y a tus posibles avalistas) muchas veces de por vida (pues los intereses en estos casos son tantos que es frecuente que, si la deuda es importante, sólo los intereses crezcan anualmente a un ritmo superior a la capacidad de devolución de un individuo medio), es algo que ya existía antes de la crisis. Quienes nos dedicamos al Derecho tenemos, desgraciadamente, la experiencia de haber visto muchos casos sangramtes, propiciados no pocas veces por el nulo interés del banco acreedor en vender los bienes a un precio digno (¡nosotros no somos inmobiliarias y lo que queremos es sacarnos de encima el piso!, te dicen; pero también es verdad que no tienen el más mínimo incentivo para tratar de sacar un buen precio por el bien, ya que si no lo hacen y subsiste parte de la deuda tendrán entrampados de por vida, y dependientes, casi como si fueran siervos de la gleba, del banco, a los deudores y avalistas). Otras circunstancias concurren, o pueden hacerlo, en la extrema dificultad de que este tipo de pisos se vendan a un precio justo, dejando a los deudores, muchas veces, con cara de tontos o, directamente de estafados. Por ejemplo, la impresentable complacencia judicial con la forma y manera en que se desarrollan muchas subastas y las mafias de “cuervos” que las controlan. Mal que hemos sido incapaces de erradicar. Por supuesto, un contexto recesivo como el actual, además, aumenta mucho las probabilidades de que, al haberse depreciado el bien, el problema se agrave. Pero aunque la crisis económica ha multiplicado el problema, ha hecho que afecta a cada vez más gente y ha puesto sobre la mesa y en el debate público las injusticias de este sistema hay que tener en cuenta que los dramas ya existían antes. Cualquier abogado con sensibilidad les podrá contar una buena colección.

Resulta evidente que este modelo de deuda hipotecaria, dicen sus defensores, facilita el acceso al crédito y, probablemente, baja los tipos de interés en el mercado (dado que las entidades de crédito saben que en la devolución del bien pueden esperar el concurso de todo el patrimonio futuro del deudor y de los posibles avalistas, ello elimina riesgo en la operación de conceder hipotecas y hay que pensar que eso hace que el mercado facilite, por un lado, y favorezca, por otro, el crédito).  Al menos, así debiera ser. Aunque las reglas de mercado poco tienen que ver con la realidad del capitalismo que tenemos en estos momentos en Occidente. De hecho, no acaba de ser cierto que la existencia de la dación en pago en EE.UU. frenara muchas hipotecas. Tampoco el blindaje que tienen en España las entidades financieras las ha hecho más generosas en los tipos de interés que fijaban que las entidades francesas (más intervenidas públicamente en esto, y sorprendentemente, a juicio de muchos economistas, ofreciendo mejores alternativas a sus clientes). Todo lo cual hace que cada vez seamos más en España los que creemos que estaría bien tener un sistema más parecido al de otros países. ¡Ya que no tenemos ventajas propias de nuestro especial sistema de supervisión y del descontrol en que vive el sector, al menos no acumulemos garantías para la banca adicionales, que en otros países no existen! Incluso algunos gobiernos, como el catalán, ya se ha apuntado a este carro.

El caso es que, de forma manifiestamente contraria a la legislación vigente, el órgano jurisdiccional navarro referido ha publicado el Auto que transcribimos avalando estas tesis. Les recomendamos la lectura de la resolución, porque es sencilla, ligera y corta. Y explica con mucha claridad el cómo y el por qué de su decisión. Nosotros vamos, además, a resaltar en negrita los argumentos esenciales, que podrán comprobar que tienen en realidad poco de jurídicos, y que demuestran, más allá de la justicia última de la posición defendida, la deriva iusnaturalista en que están embarcados los jueces españoles. Porque es significativo que un juz se permita, en contra de lo que disponen las previsiones de la Ley Hipotecaria y el propio contrato que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad de ambas y en ejercicio de la libertad de pactos que tienen, habían suscrito y que plasmaba la tradición jurídica española en la materia: esto es, que una hipotética entrega del bien sólo saldaba la deuda si la venta del mismo permitía liquidarla. Es por ello sumamente revelador que los argumentos no sean, como podrá comprobarse, legales. No hay apelación alguna a artículo o texto legal, más allá de una invocación del art. 3 del Código civil, que obliga a interpretar las normas de modo coherente al sentir de los tiempos. Nada más. El resto son consideraciones de justicia material que, aunque comparto plenamente, creo que no corresponde hacer a un juez sino al legislador

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Libre circulación de personas y libre circulación de gitanos

¡Para una vez que un comisario europeo se pone valiente y dice algo decente deletreándolo con todas las letras y va y resulta que sale en tromba todo el mundo, incluido nuestro Presidente del Gobierno, inasequible al desaliento en su compromiso por dejarse la piel defendiendo a los más débiles, a poner a parir a Viviane Redding!

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Francia declara inconstitucional el corte de la conexión a Internet

Al menos, mientras no lo decida un juez. Y es que una importante decisión del Conseil Constitutionnel francés hecha pública esta misma tarde ha eclarado que la ley aprobada, tras un intento fallido, por la Asamblea Nacional francesa y que permitía el corte de la conexión a Internet, decidido por una autoridad administrativa (la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet, más conocida como Hadopi), como castigo a ciertas conductas (descargas de contenidos protegidos por derechos de autor) es inconstitucional.

En efecto, la llamada loi Hadopi constituía a día de hoy el state of the art en materia de medidas legales tratando de evitar y reprimir la creciente actividad de las redes P2P y demás usos, cada día más frecuentes entre usuarios de Internet, que permiten el acceso a toda una serie de productos audiovisuales sin pagar por su uso y consumo de acuerdo a como desearían que se produjeran por parte de los autores, productores, editores o, más en general, las entidades dedicadas a la gestión de derechos de autor. Y es que si los sucesivos gobiernos españoles han sido tradicionalmente de lo más generosos con la SGAE y demás aristocracias de la industria cultural (y más todavía Rodríguez Zapatero, claro, noblesse oblige), nada es comparable al celo con el que Francia, donde confluyen una tradición proteccionista de sus mercados de la creación y un gran poder de los artistas para influir en el debate público con el hecho de que, por motivos muy evidentes, la cuestión en estos momentos puede decirse que tient à coeur de manera muy especial al Presidente de la República, se ha dedicado últimamente a reprimir la cuestión de las descargas que tanto indigna a la industria cultural. Con esta ley, de hecho, hubo quien vio el referente a seguir, en especial desde Españ, para ir tratando de atajar esto de que, a cambio del pago de un cada vez más desmesurado canon, la gente se sienta cada vez más no sólo con la posibilidad de acceder a través de Internet a cualquier producto audiovisual sino, encima, con derecho a ello.

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