Algunas reflexiones sobre el Decreto-ley de la TDT de pago

La actualidad en España pasa sorprendentemente desde hace unas semanas por un atento análisis a un aparentemente abstruso Decreto-ley aprobado por el Gobierno español en pleno mes de agosto (con el bonito elemento exótico, por ello, de que esté firmado en Palma de Mallorca, lo cual siempre da un tono sandunguero, entre regata y copichuela agostí, a la cosa que se agradece) y convalidado por una amplia mayoría en el Parlamento hace unos días.

La norma en cuestión se ha dictado al amparo del artículo 86 de la Constitución que, como es sabido, concede en España al Gobierno la posibilidad, excepcional en el Derecho comparado (prácticamente, en nuestro entorno, sólo en Italia el Gobierno cuenta con una habilitación comparable), de dictar disposiciones con fuerza de ley que tendrán una validez provisional (de un máximo de 30 días), hasta su convalidación por el Congreso. Ahora bien, el apartado primero de ese precepto señala que tal posibilidad queda restringida únicamente a los casos “de extraordinaria y urgente necesidad”.

Como se puede ver, eso de “extraordinaria y urgente necesidad” queda bastante dramático y hace pensar que sólo muy excepcionalmente estará justificado el recuros a tal medida. Pero dada la que se ha montado con el decretazo de marras, da la sensación de que, en efecto, estamos enfrentados en este caso a una situación realmente fuera de lo ordinario y grave, gravísima, para el país. Porque, en efecto, el contenido de la norma aprobada por el Gobierno ha generado tal polémica que ha provocado un ataque sin precedentes por parte de Juan Luis Cebrián, alma mater del diario El País y de todo el entramado editorial de PRISA, quien ha considerado que estamos ante una gresión inusitada al Estado de Derecho, propio de un Gobierno dictatorial y que supone el más claro ejemplo de corrupción y autoritarismo que en España ha habido y que pueda recordar el empresario (es de suponer, además, que eso incluye todo lo que ha vivido Cebrián a lo largo de su ya dilatada carrera profesional, incluyendo su actividad directiva en la televisión pública de la dictadura franquista, lo que dota de un especial dramatismo a la denuncia). Como es sabido, al jefe le han seguido en la pataleta todos los medios y periodistas del grupo, que han dedicado desde entonces, con unos aires de vendetta imposibles de ocultar, una enorme atención a la incapacidad del Gobierno para afrontar la crisis y a supuestas desafecciones masivas por parte de amplios sectores del propio PSOE. De los múltiples análisis de la reacción, valgan los publicados en La Página Definitiva como muestra de la valoración más o menos unánime que está mereciendo el show.

Más allá del ridículo, este sí sin precedentes, que supone leer el artículo de Cebrián o escuchar sus declaraciones de esos días (porque viniendo de quien vienen, producen vergüenza ajena cuando no, directamente, una carcajada) y de la obscenidad que supone que todo un grupo mediático monte tal escandalera, una vez más, para defender sus intereses empresariales (aunque se intente argumentar de forma alambicadísima que la situación afecta a los derechos de los ciudadanos y su bienestar), la cuestión que me interesa tratar es si, jurídicamente, la cosa es para tanto. Esto es, ¿de verdad supone una anomalía o un abuso, aunque no sea necesariamente como para poner en riesgo la democracia española, la aprobación de un Real-decreto como el que analizamos? O dicho de otra manera, aunque sea obsceno que precisamente Cebrián se queje, ¿tienen algo de fundamento sus quejas?

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Cambiar el pasado – Miguel Azpitarte

Cambiar el pasado es excelente un libro que acaba de publicar Miguel Azpitarte, profesor de Derecho constitucional en Granada, en la editorial Tecnos. La obra versa sobre una de las cuestiones asociada a más problemas prácticos pero, a pesar de ello, menos tratada en nuestro Derecho: la retroactividad de la ley no punitiva. Y es que, si bien hay una abundante bibliografia y una sólida y precisa jurisprudencia en lo que se refiere a la ley penal (y por extensión a cualquier norma sancionadora), resulta llamativo hasta que punto, en cambio, subsisten las vacilaciones en lo que respecta a los concretos perfiles y, muy especialmente, límites constitucionales a la retroactividad fuera de ese ámbito.

Es ésta una cuestión, además, a la que me tuve que enfrentar en su día, de forma tangencial, cuando estudié los problemas de constitucionalidad de las leyes de convalidación. En la medida en que, por definición, una convalidación legislativa despliega efectos retroactivos, es obvio que constitucionalmente no será posible aprobarlas allí donde haya un límite a la retroactividad. Así, como es evidente, no podrá haber convalidación legislativa cuando estemos dentro del ámbito proscrito por el art. 9.3 de la Constitución, esto es, referidas a “disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y, como decía, si bien es más o menos posible aprehender qué entiende nuestro Derecho por “disposiciones sancionadoras no favorables” (con lo que respecto de éstas no cabrá convalidación legislativa alguna) no es, ni mucho menos, fácil ni pacífico concluir de manera categórica qué es lo que la Constitución española entiende por “restrictivas de derechos individuales”. Aunque esté claro, pues, que no habrá convalidación legislativa, como no habrá ley retroactiva de otro orden, que genere tal efecto de “privación” sobre lo que sean “derechos individuales”, la discusión en torno a qué signifique exactamente aquélla y a cuál es el concreto ámbito de los derechos individuales dista de estar zanjada (pueden consultarse aquí algunas conclusiones al respecto, necesariamente sintetizadas).

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Varia

– La discusión sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional en materia de violencia de género y discriminación penal merece ser continuada. A la espera del texto de la sentencia, eso sí, lo que se comenta en la prensa este fin de semana es francamente preocupante. Parece ser, según estas informaciones, que la clave en que se apoya el TC para estimar la constitucionalidad de la mayor pena prevista para las agresiones realizadas por hombres es el hecho estadístico de que hay más hombres que maltratan a sus parejas que mujeres que hagan lo propio. A partir de esta realidad, al parecer, y con independencia de que el hecho ilícito sea el mismo en uno y otro caso, se supone que queda justificado un mayor reproche jurídico (pena) en un caso. Conviene señalar que la lógica jurídica que se esconde detrás de esta justificación de la constitucionalidad es la misma que avalaría, dado que también se dan mayores tasas de violencia de género entre la población sudamericana residente en España, por ejemplo, que la graduación de la pena tuviera en cuenta este factor y, así, por un mismo e idéntico cachete, por ejemplo,  a una mujer se la condenaría a una multa por haber cometido una falta, a un hombre español a x meses de prisión por haber cometido un delito y a un hombre sudamericano a 3x de prisión por haber cometido un delito mucho más grave.

– Hay una indisimulada satisfacción en la prensa porque una juez ha denegado a una hermana de la mujer del hijo del Jefe del Estado amparo frente al acoso al que la someten los medios de comunicación (bueno, también hay alguna excepción). La libertad de expresión es sagrada. Fiesta, pues, ya que se interpreta que el fallo certifica que ya no podrá nadie aspirar a que se reconozca su derecho a proteger preventivamente la intimidad de su vida privada y declararla expresamente y con carácter general pro-futuro vedada a los medios de comunicación. A lo mejor Soledad Gallego nos larga, ya quye estamos, otra lección de corporativismo amarillista, envalentonada. Sorprendentemente, en el mismo diario, una periodista da cuenta con detalle de los argumentos de la sentencia y ésta se antoja no tan radical, ni mucho menos, en la medida en que parece dejar claro que, según la noticia, las razones por no aceptar la petición son tres y ninguna de ellas es que la prensa sensacionalista y sus allegados puedan hacer lo que les dé la gana. A saber:
1. El derecho a la propia imagen no veda la captación y reproducción de imágenes de personalidades de relevancia pública, por lo que como la actora lo es, no puede ampararse en la protección del mismo (cuestión diferente, que la juez no cree necesario argumentar, es si esa relevancia de las personas en cuestión lo es o no según su vida privada y si este elemento pueda tener algo que ver con la decisión final).
2. La aceptación de la petición de la hermanísima (que los medios de comunicación en cuestión, que han informado reiteradamente de detalles de su vida privada, se vean obligados a dejar de hacerlo) no puede apoyarse en la protección de su intimidad, en la medida en que no ha sido argumentada por la demanda de medidas cautelares presentada, por lo que no puede ser tenida en cuenta debido a que la parte no ha solicitado nada al respecto.
3. Como la pareja actora ha aparecido sin aparentes quejas en medios de comunicación en el pasado, ha de verse expuesta en el futuro a que su intimidad se entienda más reducida que la del común de los mortales.

Es decir, que la sentencia ignora, por lo leído, que iura novit curia y que una concreta petición, aunque mal planteada por una cuestión de matiz, sí puede analizarse por parte del juez . E incluso ser aceptada a la luz de una razones o argumentos jurídicos que ni siquiera hayan sido planteados por las partes.

Es decir, también, que la sentencia se apoya, si bien en plan obiter dicta, en la clásica jurisprudencia del Tribunal Supremo que entendía hace algunas décadas que ciertos derechos se perdían (o minimizaban) si en un momento dado se había comerciado con ellos. La imprescriptibilidad e inalieanabilidad de los derechos fundamentales es algo demasiado moderno, parece ser, como para que se entienda en algunos casos. En este sentido, las razones de quienes argumentan jurídicamente que con una prostituta no puede haber delito de violación nunca, dado que carece de derecho a su libertad sexual por haberla vendido ella misma una vez, son exactamente las mismas que las de que quienes argumentan que quienes han vendido una exclusiva a la prensa rosa pierden o ven reducida su intimidad futura.

Pero, sobre todo, lo que la Sentencia quiere decir es que no está ni mucho menos claro que el derecho a la libertad de expresión permita invadir la intimidad de cualquier persona, por pública e importante que sea. Que para ello es preciso que haya un evidente interés público en la información. Y que la evaluación sobre si tal concurre o no, si el abogado hubiera apelado a la protección de la intimidad de su mandante, a lo mejor habría permitido otra solución. Conviene recordar, en este sentido, la importante Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tan poco gusta a Soledad Gallego- Díaz y que es, sencillamente, impecable. Además de constituir el canon interpretativo sobre esta cuestión que ha de respetar, sí o sí, el Derecho español.

– La Generalitat Valenciana ha actuado con ejemplar valentía y rigor jurídico al decidir, finalmente, no ejecutar la Sentencia del Tribunal Supremo que le obligaba, supuestamente, a derribar una obra de rehabilitación de un monumento histórico. Ya tuvimos ocasión de comentar brevemente el asunto aquí, y convendrá volver sobre el mismo un día de estos. La situación es una convalidación legislativa de libro e, intervenida una ley que convalida la actuación administrativa, es perfectamente posible jurídicamente, en este caso, ampararse en las posibilidades de imposibilidad legal de ejecución de sentencias. La Generalitat explica bastante bien de qué va el asunto. ¿Tiene sentido demoler una obra por entender que va contra una ley si, al día siguiente, como la ley ha cambiado, sería posible rehacerla piedra a piedra si así se decidiere? Pues no mucho, la verdad. Para acabar igual, que es lo que se desea, nos ahorramos dinero y trastornos. La Generalitat, por otro lado, abunda en los argumentos que le hacen decidir, dado que puede, respetar la obra realizada: así aporta razones como las referidas al uso que se da al monumento o las que se refieren a la dificultad de revertir de la manera solicitada por la sentencia las obras a su estadio “original”.

Personalmente, sólo tengo una duda respecto de la absoluta corrección de la actuación, que ya me miraré con más calma el día que tenga un rato para desarrollar este asunto: la cuestión competencial. Dado que el momunmento en cuestión es de interés histórico-artístico y fue declarado monumento nacional, ¿puede aplicársele una norma autonómica que deriva en la reducción de la protección (por mucho que ésta nos pueda parecer maximalista y desaforada) que le brinda la interpretación que el Supremo hizo en su día de la ley estatal? Porque a mí éste es el asunto que me genera más dudas y no, por supuesto, la perfecta posibilidad de que la Generalitat, convalidación legislativa mediante, acepte la legalización de una actuación administrativa como ésta a posteriori si así lo ha entendido oportuno el legislador. La cuestión en este caso sería únicamente determinar si basta con que sea el legislador autonómico el que se pronuncie o si, por ser monumento nacional, hay una barrera a que éste disminuya de hecho el grado de protección del bien cultural.

Por supuesto, lejos de mi intención proporcionar argumentos jurídicos para consagrar la aberración cultural y jurídica que supondría derribar el teatro. Pero es la única duda que me queda. Eso sí, la solución jurídica para evitar tal “problemilla”, si se diere, sería de lo más sencilla: descatalogar el teatro como monumento nacional para así, paradójicamente, protegerlo mejor. En este caso, de la piqueta, que es lo que ciertos hooligans creen que merece el monumento para su mejor cuidado.

– Corrupción municipal y licencias de actividad… Una cosa que me llama la atención, como administrativista con experiencia en ciudades como Valencia, de los casos de corrupción en Coslada o Madrid a cuenta de las actividades que requieren licencia, es que se pueda dar la situación en que la policía o funcionarios municipales puedan extorsionar a quienes tienen negocios no legales o no legalizables amenazándoles con el cierre. Porque no se trata, en tal caso, exactamente, de una extorsión. Es, más bien, una especie de simbiosis para delinquir o infringir normar administrativas. Tú haces cosas que no tienes derecho a hacer. Yo hago la vista gorda. Tú, a cambio de eso, me pagas algo. Yo, por lo demás, te tengo bien pillado, dado que al estar tú en situación de ilegalidad, te puedo pedir el oro y el moro. Como es evidente, la capacidad de coacción y el precio que se puede exigir dependen, en ambos casos, de que los incumplimientos de la norma sean la excepción. En otro caso, la intercesión del agente de autoridad y su supuesta protección ven mermado mucho su valor.

Este esquema, como es evidente, no puede funcionar en muchas ciudades españolas, como Valencia, donde ni los funcionarios municipales ni la policía tienen capacidad de actuación frente a negocios como locales de copas, de ocio, clubes y demás que funcionen sin licencia. Mi experiencia me ha permitido descubrir, a ver si un día lo tratamos en profundidad, que en Valencia, y supongo que en otros sitios será lo mismo, las órdenes generales, globales, directamente emitidas desde la Alcaldía, impiden a los funcionarios o a la policía local cerrar cualquier negocio o controlar que cumple la legalidad. Así de sencillo, así de claro, así de fuerte.

Por poner un ejemplo “enteramente al azar”, pongamos que un local lleva dos años funcionando sin licencia y generando enormes molestias y denuncias vecinales. Pues en Valencia seguirá funcionando sin el más mínimo problema a pesar de que la ordenanza municipal prevé que un local sin licencia ha de ser clausurado “inmediatamente”. La interpretación jurídica que hace el Ayuntamiento de Valencia del concepto de “inmediatez” equivale a “cuando haya una sentencia judicial firme” (es decir, que puede equivales a unos 8 ó 10 años). Además, como el local no tiene licencia, las órdenes de Alcaldía son interpretar que, en tal caso, los servicios municipales no podrá ncontrolar ni castigar que infrinja las disposiciones en materia de olores, humos, ruidos, vibraciones… porque esas disposiciones se aplican sólo a quienes ya tienen licencia. Tampoco, por idéntico motivo, pueden controlarse los horarios de cierre ni obligar a cerrar un garito que a las 5 de la mañana permanezca abierto montando un follón de órdago a pesar de que su supuesta actividad de cafetería (sin licencia) le obligue a hacerlo a la una y media. “Como no tienen licencia, no podemos imponerles el cumplimiento de horarios”.

Así de surrealista, así de “jurídico” es el asunto. Con tal cobertura, eso sí, nos ahorramos problemas de corrupción policial. No hace ninguna falta pagar a la poli para tener un local ilegal abierto, dado que la alcaldesa personalmente vela por que todos lo puedan estar y no sufran problemas. Eliminada la corrupción policial y funcionarial, queda la duda de si estamos, por el contrario, ante una corrupción institucional generalizada y a gran escala, ante una manifestación de brutal incompetencia o, simplemente (y es desgraciadamente lo más probable) ante una muestra de desprecio a los ciudadanos y a sus derechos, muy propia de Administraciones que siguen funcionando con patrones de hace décadas, ajenas a cuáles son sus obligaciones.

– Por último, y al hilo de una más de esas Sentencias del Tribunal Supremo extraordinariamente restrictivas sobre la necesidad jurídica de participación ciudadana en el procedimiento administrativo, me apena constatar una vez más lo lejos que hemos quedado en esta materia de los anhelos que plasmó la Constitución. Siempre, sistemáticamente, se rebajan las obligaciones en la materia y se acepta que los poderes públicos puedan actuar interpretando sus obligaciones en la materia de la manera más laxa posible. Para lo grande y para lo pequeño, para lo importante y para lo más chorra. Al igual que la Sentencia reitera esa doctrina de que, a la hora de elaborar ciertos reglamentos, no ha de darse trámite de audiencia a ciertas organizaciones representativas si se ha previsto la participación de dudosos consejos asesores, el día a día del Derecho español permite comprobar hasta qué punto se trata de un aspecto de control de la actividad pública despreciado en nuestra cultura jurídica. Para muestra, dos botones:

1. La ciudad de Valencia está tramitando una revisión del Plan General de la ciudad y ha publicitado el cumplimiento, a regañadientes y con muchas deficiencias, de las exigencias legales mínimas, como si fuera el no-va-más de la participación ciudadana. Pero cualquiera que intente acceder a la información descubrirá que ni se tiene tanta a disposición del ciudadano (ni en Internet ni en la exposición pública que hay en la sede del Ayuntamiento), ni ésta está explicada y expuesta de manera que resulte comprensible y accesible, como es obligatorio legalmente. Por lo demás, como he comprobado en mis carnes, tratar de acceder a la información específica de ciertos sectores, aunque sea por pura curiosidad como administrativista, es tarea titánica. Parece mentira que en la era de Internet las cosas funcionen así.

2. En mi Facultad se está reformando el Plan de Estudios y sólo después de pedirlo varias veces se ha logrado que algo de información sobre lo que se está haciendo (no toda, ojo), se publique en Internet. Una medida tan sencilla y dinamizadora de la participación y de la transparencia como es colgar toda la documentación, hacerla accesible, crear espacios para que cualquier interesado presente alegaciones, que se puedan leer y discutir on-line, es todavía, a día de hoy, inimaginable en cualquier Facultad que debata un Plan de Estudios. ¿Cómo es posible? ¿Nadie detecta la contradicción sangrante entre ponerse a discutir cómo formar en la participación, en la transparencia, y más en una Facultad de Derecho, y no cumplir siquiera las exigencias constitucionales, que tienen casi 30 años, en la materia? En cualquier caso, eso sí, parece que poco a poco vamos avanzando. ¡Pero es que nosotros tendríamos que dar ejemplo!



El Tribunal Supremo tumba una convalidación legislativa

Acaba de conocerse una importante Sentencia del Tribunal Supremo, que tumba una convalidación legislativa realizada por una ley valenciana y que, de paso, obliga a demoler, también, las obras de rehabilitación del Teatro Romano de Sagunto. La cosa requiere de algún comentario. De momento, más detalles aquí y un enlace a la sentencia en PDF aquí.  
 



Las convalidaciones legislativas – Andrés Boix Palop

Se supone que parte de mi trabajo consiste en, simplemente, estudiar y, a veces, plasmar en forma de trabajos de distinto alcance y ambición las conclusiones derivadas de esa labor de reflexión y análisis. Como es obvio, la mayor parte de esta producción que muchos se empeñan en denominar de científica va dirigida a un público muy concreto, más o menos reducido y altamente especializado.

Una de las grandes ventajas de Internet es que permite poner al alcance de dicho público potencial, de manera extraordinariamente sencilla, el resultado de la labor de estudio de cada cual. Para ello, sin embargo, no hace falta únicamente que la tecnología lo permita, sino que también es preciso que, por ejemplo, las editoriales jurídicas (que realizan una enorme inversión y nos son de enorme ayuda para hacer llegar nuestros trabajos al resto de la comunidad académica) sea sensibles a las posibilidades que ofrece emplear la Red como método de difusión de nuestras monografías. Por este motivo agradezco enormemente a los responsables de Iustel (que fueron quienes además, en su día, tuvieron el detallazo de publicar una obra como la que era el resultado de mi tesis doctoral, de salida comercial prácticamente nula) que me hayan remitido la introducción y las conclusiones de la obra con el fin de que puedan ser consultadas directamente a través de Internet.

Dado que esta monografía tuvo su origen en mi tesis doctoral, no es de extrañar que no sea la única publicación que tengo sobre los perfiles jurídicos de la institución de la convalidación legislativa. Pero sí es la más completa, la más trabajada, el fruto de muchos años de esfuerzo. El hecho de que, colgando en Internet al menos parte de la misma, pueda conseguirse que alguien interesado sepa exactamente a qué atenerse respecto de mi trabajo y, llegado el caso, pueda interesarse en hacerse con él, creo que es motivo más que suficiente para agradecer a mis editores que me permitan hacer esto y, por mi parte, razón más que suficiente como para realizar esta pequeña digresión antes de, simplemente, poner los enlaces a las distintas partes del texto que pasan a ser consultables en abierto. Con la esperanza, como decía, de que a alguien puedan interesar y ser de utilidad.

Las convalidaciones legislativas, ed. Iustel, Madrid, 2004.
– Sumario de la obra [PDF]
– Introducción, pp. 27-52 [PDF]
– Conclusiones, pp. 607-620 [PDF]

La obra en su integridad puede adquirirse a través de Internet.



PRISA y las leyes anticoncentración

La discusión que inicié sobre la censura ha generado un interesante debate, también, sobre la eterna cuestión, tan española, de las espurias relaciones entre políticos y el capital que controla los medios de comunicación. Es sabido, como ya comentábamos en otro momento, lo lamentablemente normal que es que pasen estas cosas en “un país como el nuestro, acostumbrado a la interferencia, política más que pública, sobre el panorama audiovisual, así como extraordinariamente tolerante con el maridaje de intereses empresariales y políticos, de forma muy sangrante en el sector de la comunicación”.

Parece que hoy mismo ha dado a conocer el Tribunal Supremo un auto importante, ya que zanja una vieja polémica que afecta al grupo PRISA y que pone de manifiesto cómo se interpretan y ejecutan las previsiones anticoncentración en España: se trata del ya añejo asunto de la concentración de las emisoras del grupo PRISA y del grupo Godó (la antigua Antena 3 de Radio) en Unión Radio, actuación que fue autorizada por el Gobierno por entenderla legal y no perjudicial para la libre competencia y el pluralismo pero que luego, en junio de 2000, se vio afectada por la anulación que el Tribunal Supremo declaró sobre el acto administrativo autorizatorio del ejecutivo. La sentencia nunca se ejecutó, por diversos motivos, ni con el Gobierno Aznar ni con el Gobierno Zapatero. Y finalmente, en 2005, una ley vino a modificar sustancialmente la situación. Es esta norma la que ha motivado la solución jurídica que el Supremo ha dado hoy a conocer (y de la que no tengo más referencias que lo publicado por los medios de comunicación, con extractos de los votos particulares que más les interesan dados sus intereses de parte).

Lo cierto es que le tengo mucho cariño a esta actuación del legislador español y, en general, a toda la fase final de esta concreta juerga: se trata de la demostración palpable de que mi tesis doctoral, que analizaba precisamente la constitucionalidad de actuaciones como ésta, no sólo me sirvió para aprender mucho de la parte general del Derecho público español sino que tiene algo de sentido más allá de esa función pedagógica (y de haber sido un trabajo apto para conseguir el título de Doctor en Derecho), que tiene algo de interés para la práctica jurídica cotidiana, que en definitiva ¡sirve para algo!

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