Si los malos son banales… puede haber muchos (sobre Eichmann in Jerusalem, de Hannah Arendt)

31xH1leJTJL._Este verano se ha estrenado en toda Europa una película alemana sobre Hannah Arendt, que confirma que a día de hoy cualquier objeto aparentemente sesudo y supuestamente abstruso, como es en este caso una trama que se centra en parte de la vida de una filósofa y su obra, acaba siendo mucho más entretenido, además de interesante, que las producciones comerciales hollywoodienses al uso, que tanto he defendido en el pasado como pasatiempo, pero que ahora ni siquiera son divertidas desde que se han llenado de excesos, persecuciones eternas y batallitas que parecen una coreografía de ballet pero con pistolas y así se han acabado convirtiendo en un tostonazo. Es cierto que la película en cuestión, al versar sobre la redacción y posterior controversia en torno a la narración que hace Arendt del juicio a Adolf Eichmann, un nazi de las SS encargado del transporte de judíos antes y durante la Segunda Guerra Mundial, primero hacia la deportación y luego hacia el extermino, cuenta con el comodín de tratar de nazis, que es un tema sin duda más bien popular. Pero, aún así, la esencia de la historia, de la reflexión en torno al libro Eichmann in Jerusalem tiene poco de tema fácil: es una historia sobre lo que Eichmann hizo o dejó de hacer, tratando de dejar constancia de lo que fue su proceso (y en parte de rectificarlo, ciñéndolo lo más posible a sus actos, y no a todo lo ocurrido, en contra de lo que fue el juicio real), a fin de delimitar hasta qué punto fue culpable o no (o, más bien, en qué grado lo fue) y, sobre todo, descontada efectivamente tal culpabilidad, a tratar de entender cómo se llega a poder realizar determinados actos. En este sentido en cuando Arendt, tras analizar los actos y psicología de Eichmann concluye que es un sujeto en el fondo muy poco interesante, más bien estúpido, poco dado a pensar por sí mismo, y acuña la famosa expresión de “la banalidad del mal” (el libro se subtitula “A report on the Banality of Evil”) que se refiere, a partir de este momento, no ya únicamente a Eichmann sino que, de alguna manera, como se puede detectar a lo largo de toda la obra, aspira a cartografiar ciertas coordenadas de la abyección humana y, sobre todo, a entender cuál es la ruta que puede conducir a un individuo no particularmente malvado ni monstruoso a convertirse en un horrendo criminal de masas.

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The Oath, las relaciones entre la Casa Blanca de Obama y el Tribunal Supremo, de Jeffrey Toobin

He hablado en este bloc alguna vez, de pasada, del fantástico libro de Jeffrey Toobin sobre el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos (por ejemplo, aquí, con ocasión del famoso speech de David Souter tras su retirada como juez de ese órgano). Otro libro suyo entretenidísimo, Too close to call, es una obra no sólo muy bien informada sino jurídicamente muy instructiva, que recorre el proceso judicial entre George W. Bush y Al Gore, liquidado por el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos otorgando la Presidencia al primero de ellos por decisión judicial al impedir que se contaran todos los votos de Florida, una minucia en democracia.

Pues bien, una de mis lecturas más agradables de estas Navidades ha sido el libro que Toobin ha sacado para conmemorar y dar cuenta del primer mandato de Barack Obama como Presidente de los Estados Unidos. Lo hace desde una óptica que domina como pocos: el análisis de las actuaciones de la Corte Suprema Federal durante esos cuatro años y, muy particularmente, de cómo esas decisiones judiciales se relacionan con la dinámica política del país y en concreto con la acción de gobierno de Barack Obama. La obra, que lleva por título The Oath, se inicia con el juramento fallido de Obama, pues el Juez Roberts, Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, se lía en el acto público debido a un exceso de confianza en su memoria y al final la ceremonia acaba siendo un tanto confusa. En realidad, no hay demasiadas dudas jurídicas sobre la validez del juramento en cuestión, pero la Casa Blanca decide que éste debe ser repetido para evitar que nadie pueda cuestionar jurídicamente las posteriores decisiones del Presidente de Estados Unidos amparándose en una supuesta falta de toma de posesión del cargo… just in case.

La anécdota sirve a Toobin para ir dibujando los perfiles psicológicos de los principales protagonistas de su relato, Roberts por un lado y Obama por otro. Pero en el fondo, y desde una lógica europea y alejada de las obsesiones estadounidenses refleja hasta qué punto la política americana, y la solución última a casi cualquier decisión de tipo público, suele acabar en los tribunales y muchas veces decidida a partir de elementos formales que desde lejos parecen muy absurdos. Una tendencia que en Europa no podemos mirar con un exceso de condescendencia porque, como ocurre con todo lo que pasa en el Imperio, nos acaba llegando tarde o temprano. Por lo que conviene, por encima de todo, tomar nota y trazar los cada vez más obvios paralelismos. Del mismo modo que en los Estados Unidos algo tan político como una reforma sanitaria acaba en batalla campal judicial (y así cierra Toobin su libro, pues con esa lucha se cerró el primer mandato de Obama) y su éxito o fracaso depende de una decisión final a cargo de jueces que supuestamente aplican el Derecho aunque en realidad hacen política por otros medios, en España nos estamos acostumbrando a que esta misma dinámica sea la que cierre procesos de todo tipo, desde los que hemos vivido con el fallido Estatut de Catalunya hasta la definitiva aceptación del matrimonio homosexual.

A partir de esta constatación, la lectura del libro de Toobin desde un prisma español permite reflexionar sobre si es mejor un sistema como el de los Estados Unidos, donde todo el mundo acepta con normalidad que los jueces del Tribunal Supremo hacen política, son elegidos por motivos políticos, se les busca para que den respaldo a determinadas ideas y, en definitiva, juegan a lo que juegan, aunque sea empleando para ello unas herramientas muy concretas (el Derecho) o un modelo como el español en el que nos seguimos empeñando, formalmente, en decir que el Tribunal Constitucional es un órgano esencialmente jurídico, compuesto por juristas de reconocido prestigio y con una dilatada trayectoria en el campo del Derecho (en Estados Unidos no hace falta, basta que lo elija el Presidente y que el Senado lo confirme por mayoría, lo que ha hecho que haya habido políticos convertidos en importantes jueces), para luego llevarnos las manos a la cabeza cuando descubrimos que, más o menos, los sistemas de lealtades acaban funcionado como en todas partes. Más todavía cuanto, como he dicho antes, cada vez el Tribunal Constitucional opera como última instancia política en más supuestos.

En este sentido el sistema americano, asumido que estamos ante un órgano político, tiene la ventaja de ser más franco. Pero, además, reconocida esa naturaleza, tiene la gracia de poner algún tipo de freno a la dependencia de los nombrados, por ejemplo, con el carácter vitalicio del cargo. Quizás habría que reflexionar sobre esta cuestión. Aunque en contra de lo que dice el mito, o al menos la lectura del mito que tenemos tendencia a hacer desde Europa, acercarse a la realidad de los jueces del Tribunal Supremo americano es también muy desmitificador. Con todos los matices que se quiera, con algunas diferencias, con algunas excepciones, la verdad es que son también bastante “obedientes”. Y si bien es cierto que a veces ocurren cosas que alteran estas dinámicas, incluso en España hemos tenido casos notables de “traiciones” por parte de magistrados del Tribunal Constitucional a quien los nombró (baste recordar los nombres de Jiménez de Parga, convertido en mascarón de proa del constitucionalismo popular de la era Aznar cuando fue nombrado por Felipe González, o más recientemente la actuación de Manuel Aragón en la Sentencia del Estatut de Catalunya; de hecho la gran diferencia entre EE.UU. y España, en este sentido, más bien parece que allí a quien le suelen salir rana algunos jueces es al Partido Republicano y, en cambio, en España, eso le pasa al PSOE).

En todo caso, el libro de Toobin se enmarca en unas coordenadas determinadas y su interés es revisar el funcionamiento y casos del Tribunal Supremo de los EE.UU. a lo largo de estos últimos cuatro años. Básicamente, permite revisar las líneas de fractura y evolución del constitucionalismo americano, donde se ve claramente a las posiciones tradicionalmente tenidas por progresistas (en materia de aborto, de libertades, de medidas en favor de la igualdad….) a la defensiva y a un nuevo constitucionalismo, normalmente asociado al partido republicano (ya sea en sus facciones libertarias o tradicionalistas), que cuestiona ese statu quo. Lo hace analizando, porque es la clave, la personalidad, obsesiones y, sobre todo, lealtades de los diferentes jueces, así como la pauta de renovación del Tribunal.

En ese sentido, como hemos comentado en el blog, Obama ha tenido ocasión de nombrar a dos jueces, Sotomayor y Kagan, ambas mujeres, la primera de origen puertorriqueño, la segunda una judía neoyorquina. Como dice Toobin, parece que mientras que los republicanos tienen una agenda temática clara que inspira sus nombramientos (así, los de Roberts como Presidente y Alito como uno de los jueces en la época de George W. Bush estaban claramente inspirados en la búsqueda de afianzar posiciones en esa línea revisionista comentada) en el campo demócrata el hilo conductor es más bien la búsqueda de diversidad en las personas, por origen, sexo o religión. Más allá de esta cuestión, los procesos de selección de los candidatos y sus retratos son siempre interesantes. Personalmente, y no sólo con los dos elegidos por Obama, sino con casi todos los miembros de la Corte, a partir de los relatos que hace de ellos Toobin (que son siempre generosos, en parte porque sus fuentes suelen ser los propios jueces en entrevistas bajo condición de anonimato), los rasgos que suelen compartir casi todos ellos me dejan, en contra de la fascinación cada vez más habitual, un poco frío: son gente cada vez más partidista, más “política” en su trabajo como jurista, más orientada desde un primer momento a construir una carrera y, por lo general, con una vanidad a prueba de bomba.

Obama ha podido nombrar, pues, a dos jueces. En ambos casos ha jugado sobre seguro (personas muy solventes, que tampoco presentaban grandes aristas ideológicas o se salían de la norma dentro de las carreras jurídicas americanas orientadas a la gloria) pero también, en ambos casos, estos nombramientos no cambian apenas nada, precisamente por esa docilidad que también se da en los Estados Unidos, el equilibrio de la Corte, levemente decantado en favor de los republicanos, dado que han sustituido a jueces que votaban a favor del “bando demócrata”. Para que un nombramiento de Obama cambiara de verdad las dinámicas (y para que se generara en torno al mismo una verdadera batalla campal) éste debería tener como origen la renuncia o fallecimiento de uno de los jueces que hoy en día conforman la mayoría conservadora del Tribunal. Algo que sólo la suerte puede poner en manos de Obama (pues los jueces americanos son disciplinados hasta en el momento de retirarse, que tratan de hacer coincidir con el mandato de un presidente afín ideológicamente).

En definitiva, que en todas partes cuecen habas. Aunque el Imperio y su capital, como es obvio, tienen mucho glamour. De manera que sus batallitas partidistas y las impresentabilidades de turno, que cuando las tenemos en España nos abochornan, pueden ser hasta vistas como épicas luchas por la libertad desde lejos. Y no es para tanto. Aunque eso sí, divertido, instructivo y entretenido es un rato.



Repensar la Constitución y la distribución del poder en España (a propósito de Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo, de Santiago Muñoz Machado

En el día en que conmemoramos el trigésimo cuarto aniversario de la Constitución española podemos leer en todos los medios de comunicación numerosos comentarios y análisis sobre el texto constitucional, su vigencia y sus problemas. Una primera constatación salta a la vista: por primera vez en estos 34 años la efemérides no consiste en celebrar el texto, el pacto, el acuerdo, sus contenidos, en cantar loas a sus artífices ni en congratularnos respecto de lo bien que lo hemos hecho. No. De repente, por primera vez, estamos todos hablando de la necesidad de cambiar cosas, muchas o pocas según los gustos, de la Constitución. Porque a estas alturas a casi nadie se le escapa que se ha quedado muy, muy vieja. Y tampoco es muy complicado concluir que al menos parte de los problemas que tenemos, que son no sólo graves sino profundos, tienen que ver con un diseño institucional que no acaba de funcionar a muchos niveles.

La Constitución es un texto que, sin duda, sirvió en su día, hace más de tres décadas, para pasar página (en parte) y para resolver muchos (que no todos) los problemas que tenía España en 1978. No me interesa ahora resaltar sus méritos o deméritos analizada en ese su contexto. Aunque sinceramente creo que, a la vista de las circunstancias, no fue un acuerdo insatisfactorio. Otra cosa muy distinta es que, a medida que la democracia y los mecanismos del Estado de Derecho se fueron afianzando, los pactos constitucionales empezaran cada vez con más claridad a resultar insuficientes e insatisfactorios, a enseñar sus costuras. El propio éxito de haber permitido encauzar una transición a una democracia más o menos normal es lo que convirtió a la norma que lo hizo posible en insatisfactoria. Porque en ese nuevo contexto, más exigente, los apaños, la verticalidad, las cautelas democráticas, así como una deficiente organización institucional, muy recelosa de la ciudadanía, empezaban a no servir. Como otro de los éxitos de esta Constitución fue establecer un pacto de convivencia muy sólido e inclusivo, del que ha participado una amplísima mayoría de la sociedad española, cuyo envés era una cultura muy vertical, muy sumisa, poco crítica a todos los niveles, la constatación de estas deficiencias e insuficiencias ha sido tardía y se ha realizado esencialmente en los confines del sistema y más allá de las mayorías sociales. Casi, podría decirse, en los límites de la respetabilidad social. En parte, quizás, por esto llegamos tan tarde, como país, a ser conscientes de que tenemos un problema. Y, sin duda, por esta razón es extraordinariamente importante que al fin se esté produciendo el cambio en la mentalidad al que estamos asistiendo: de repente, se puede hablar desde la respetabilidad de cambiar en serio la Constitución.

Síntoma de estos cambios, e importante contribución a la dinámica transformadora que empieza a vislumbrarse, es que académicos de primer orden se pongan manos a la obra y empiecen a lidiar con la necesidad de cambios estructurales. Es lo que ha hecho Santiago Muñoz Machado con su libro Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo, con vocación de empezar a marcar los lindes en los que el debate jurídico debiera transcurrir pero, también (y es especialmente importante que algo así empiece a ocurrir) con la intención de hacer llegar esta discusión también a quienes están fuera del entorno académico, del mundo del Derecho, de quienes en la Universidad nos dedicamos a discutir estas cosas. La obra tiene además importancia porque marca hasta cierto punto cuál es en estos momentos la posición que, siendo crítica con la Constitución y sus desarrollos, aspira a aglutinar grandes consensos (incluyendo a PP y PSOE, que enviaron a primeros espadas, Felipe González y Dolores de Cospedal, a la presentación del libro, que da la sensación de haber sido capaz de reunir a personas de muy diversa ideología pero con el elemento común de haber formado parte de las estructuras sociales y políticas que han creado, sostenido y defendido con extraordinario vigor hasta la fecha ese pacto constitucional: Jesús Posada, Miquel Roca, Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, Juan Carlos Rodríguez Ibarra, los citados González y Cospedal…). Más allá de que da la sensación de que en el Gobierno y en el PP la convicción de que sean necesarios cambios profundos no parece todavía definitivamente asentada, no cabe duda de que algo se empieza a mover. Y es importante.

Sea el libro de Santiago Muñoz Machado excusa, catalizador u hoja de ruta de la reflexión que empieza a aglutinar un respetable nivel de acuerdo, es preciso tomar nota. Vale la pena por ello dedicar un tiempo a comentar sus contenidos, planteamientos y posición respecto a qué debiera ser cambiado y dónde aparecen los mayores defectos. Y no sólo porque la obra está llamada a tener mucha trascendencia (ya la está teniendo) sino porque la exposición que realiza es muy interesante en sí misma, más allá de los apoyos que concite: se trata de la primera aproximación de un académico español a la necesidad de reformar la Constitución en cuanto al reparto territorial del poder donde se desgranan todos los problemas y se apuntan soluciones con vocación de iniciar el debate, en serio, no sólo entre juristas sino en el seno del conjunto de la sociedad. Algo que se nota en los diversos comentarios que ya se van sucediendo y que dan cuenta, con mayor o menor grado de acuerdo, de que el debate ha empezado. Así, Tomás Ramón Fernández en El Mundo se apuntaba a la idea de que urge “Repensar el Estado o destruirlo”, saludando las aportaciones de la obra de Muñoz Machado que van en una línea más recentralizadora e incluso sugiriendo algunas medidas más radicales, en esta misma dirección, que las que contiene el propio texto. Por su parte, Tomás de la Quadra Salcedo recensionaba la obra en El País analizando sus méritos, aunque poniendo el acento en la necesidad de recordar que el modelo autonómico y una distribución territorial del poder generosa con las regiones es algo que ha funcionado mucho mejor de lo que parece desprenderse en ocasiones del libro. Otros han incidido, como ha hecho Juan Antonio Carrillo Donaire en un comentario en la prensa regional, en la importancia de abrir este debate dada la crisis, que también es constitucional y de modelo, que vive el país. En Internet, en diversos foros y blogs jurídicos, se ha saludado el que alguien comience, al fin, a denunciar “que el rey va desnudo”, mientras se celebra que se abra el debate sobre el papel de la jurisdicción constitucional en España como árbitro en estas (y otras materias).

Así pues, parece una buena idea dedicar unas horas en un 6 de diciembre como hoy, a leer el libro y a reflexionar mínimamente sobre sus contenidos, propuestas y razones. Vamos allá, tratando de agrupar distintos temas que creo que merecen cierto comentario:

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#estoesreflexión

Seguimiento de la campaña electoral valenciana (día 16) para El País Comunitat Valenciana

Bruce Ackerman, uno de los más importantes iuspublicistas del momento, profesor en Yale y conocido defensor de la causa de la democracia y los derechos humanos (por ejemplo, ha sido uno de los más significados opositores a las prácticas de tortura y restricción de derechos que la Administración Bush puso en su momento en marcha) ha publicado hace poco un libro fantástico sobre la decadencia del modelo de democracia liberal y su evolución hacia una partitocracia controlada por las grandes empresas ribeteada de populismo y tendente a ceder a las tentaciones autoritarias cada vez con mayor facilidad. El libro, con el expresivo título de The Decline and Fall of the American Republic es, sencillamente, imprescindible, porque por mucho que algunas de las cosas que allí se cuentan afecten sólo a los Estados Unidos hay otras muchas, casi todas, que de una manera u otra reflejan problemas de todas las democracias occidentales de nuestros días.

Los americanos no sólo escriben libros jurídicos muy,
muy buenos. Además ponen unas portadas chulísimas.

Ackerman no se limita a diagnosticar problemas. También aporta propuestas de solución. Y una de ellas es muy llamativa. Se trata de una figura, llamada Deliberation Day (sobre la que también ha escrito con James Fishkin otro libro, detallando la propuesta), que es esencial a juicio de Ackerman y otros muchos para mejorar la calidad democrática y lograr que los ciudadanos se impliquen en el debate público de forma más madura y responsable, como única vía para tratar de frenar los riesgos que nuestras democracias padecen como consecuencia de la extensión de discursos simplistas y populistas. Planteado de manera resumida, lo que Ackerman pide es que más o menos una semana antes de las elecciones se establezca un día festivo en los Estados Unidos, que permitiría a los ciudadanos reunirse en espacios públicos para charlar, comentar la situación política, intercambiar ideas, plantear debates… La propuesta, incluso, impone que las autoridades se impliquen en facilitar y organizar estos encuentros, no sólo decretando un día festivo sino cediendo equipamientos, instalaciones, etc. Se supone que con algo así se reforzaría la calidad democrática y aunque los resultados serían difíciles de medir es indudable que la idea es muy buena, que mal no podría hacer y que muy probablemente tendría efectos tanto tangibles como intangibles muy positivos. Tiene sólo un problema: es un proyecto muy complicado de poner en práctica, no tanto porque sea difícil establecer un día festivo, sino porque lograr que los ciudadanos lo empleen de forma masiva en discutir y debatir en lugar de en irse a pescar es cuando menos difícil.

En España, de repente, y espontáneamente, hemos montado una especie de Deliberation Day casero. Y ha funcionado. Las concentraciones que desde hace casi una semana se suceden en ciudades y pueblos son foros donde manifestar la indignación ante la esclerosis de nuestro sistema político, pero también están actuando como entornos para la reflexión y el intercambio de pareceres, para la discusión política. En las redes sociales, en Internet, vía Facebook y a través de Twitter, las ideas fluyen, la información se comparte. Se habla de participación política y de derechos sociales, aparecen muchas preguntas y hay quienes las van resolviendo. Han sido muy distribuidos vídeos y explicaciones sobre cómo funciona nuestro sistema electoral y se han comentado propuestas de reforma… La gente que ha estado en las concentraciones, y se cuentan ya por decenas de miles en toda España los que hemos pasado al menos unas horas por ahí con otros ciudadanos brindando por la democracia, ha disfrutado de un entorno reivindicativo pero festivo, donde el debate y el compromiso cívico han sido la norma.

Sorprendentemente, la Junta Electoral Central ha decidido que algo así es incompatible con la jornada de reflexión que determina nuestra ley electoral. Una jornada respecto de la que la única restricción explícitamente recogida en la ley electoral es la prohibición de que los partidos que se presentan a las elecciones pidan el voto se ha convertido, a partir de una interpretación muy restrictiva y retrógrada de cómo es una sociedad democrática, en un día en el que, al parecer, los derechos de participación política y de expresión de los ciudadanos pasarían a estar severamente limitados. De una norma que parece aspirar, con la visión proteccionista pasada de moda que es propia de nuestra norma electoral (por ejemplo, prohibiendo la publicación de encuestas estos últimos días), a proteger a los ciudadanos de la ofensiva publicitaria de los partidos, que éstos se retiren y dejen espacio a la sociedad civil para que “reflexione” sin interferencias externas e interesadas guiadas por el interés y el dinero, hemos pasado a convertir este día en un espacio hipócritamente virginal en lo político donde se limitan derechos de los ciudadanos y se pretende protegerlos… ¿de sí mismos?, ¿del debate?, ¿de la discusión cívica?

La fiesta en Valencia. ¿Hace falta que nos protejan de esto?
(el enlace a la foto nos lo ha pasado orayo en el anterior post)

No nos hace falta una jornada de reflexión destinada a protegernos, como si fuéramos menores de edad, de nuestra capacidad de reflexionar en grupo. Porque, como dicen los concentrados, #estoesreflexión. Precisamente esta es una de las maneras (obviamente, hay otras muchas) de reflexionar, de participar, de comprometerse cívicamente. De hecho, una tan interesante que hay quien aspira a tratar de generar algo semejante, como comentábamos. Aquí, en cambio, como somos así, consideran las estructuras de poder dominantes que lo que hay que hacer es prohibirlo. ¡Los americanos más listos de sus mejores Universidades suspirando por tener algo como esto y a nosotros nos aparece como caído del cielo y nos lo queremos liquidar! Que a chulos no nos gana nadie es indudable.

Afortunadamente parece que el sentido común se va a imponer y el civismo ciudadano, la falta de incidentes, la manifiesta desproporción de emplear violencia para acabar con estos espacios ciudadanos espontáneos… va a conducir a una reacción pausada por las fuerzas de orden público. Aunque sean ilegales, las concentraciones no parece que vayan a ser disueltas. Lo que demuestra desde muchos vectores que sí, que #estoesreflexión y que hay que protegerla, no liquidarla. ¡Ha logrado incluso que cierta dosis de sentido común se introduzca en nuestra vida política y que nadie con dos dedos de frente esté pidiendo que se disuelvan a palos a quienes están de fiesta democrática!

Al contrario, lo que está pasando es que los ciudadanos han hecho suyas las protestas y las concentraciones. Es de prever que el día de hoy sean muchos miles los que se aproximen a las plazas de nuestras ciudades y pueblos a tratar el debate sobre asuntos públicos como una fiesta. Que es lo mejor que le puede pasar al debate público, la verdad.



El Cronista, nº 9

Desde hace unas semanas está ya en la calle el nº 9 de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, cuyo listado de 100 libros jurídicos de 2009 ya hemos tenido ocasión de reseñar. Como intento hacer con todos los ejemplares de la revista enlaco al índice de este número, así como el formulario de suscripción para quien pudiera estar interesado en los contenidos de la revista antes de pasar a revisar someramente los diferentes artículos de este primer número de 2010.

Tony Ward escribe sobre si “¿Es en algún caso admisible la tortura?”, cerrando, de alguna manera, la serie sobre estas cuestiones (Guantánamo, la tortura en la guerra contra el terror y los límites que impone el Estado de Derecho) que se inició con los trabajos de Scheuerman y Fiss en los números 7 y 8. Es un asunto básico, tratado también en este blog, sobre el que Ward hace una reflexión canónica y muy informada. Especialmente interesante es su análisis de la ineficacia de la tortura incluso en situaciones de ticking bomb (así, por ejemplo, relata algunos casos de la guerra de Argelia). Aunque, como él mismo señala, tampoco una supuesta eficacia justificaría su empleo.

Jorge de Esteban, en “La gran paradoja de nuestra Constitución” celebra el próximo bicentenario de la primera Constitución española (no otorgada) y nos escribe sobre los problemas de nuestro actal texto constitucional, a su juicio aquejado de una excesiva rigidez que, imposibilitanto (o dificultando mucho) reformas constitucionales de acuerdo al procedimiento previsto, provoca mutaciones e incita a cambios por la puerta de atrás. De nuevo, la cuestión en torno a los problemas generados por el Título VIII, su carácter abierto y la evolución del mismo a partir de reformas estatutarias (y muy especialmente la catalana) es objeto de críticas. La posición de quien esto escribe, como he tratado de explicar aquí, no es que sea entusiasta respecto a cómo se ha llevado el proceso, pero tampoco creo que los problemas sean jurídicamente tantos ni, por supuesto, respondan sólo a excesos por parte de los nacionlismos periféricos. La reflexión de Jorge de Esteban, en cualquier caso, no sólo es interesante, sino argumentada. Obliga a repensar muchas cosas.

Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, en su artículo “Piratas contempóraneos y abogados tradicionales” explica algunas de las claves jurídicas que enmarcan el rebrote de la piratería. Para cualquier lego en Derecho internacional del Mar (como es mi caso) se trata de un análisis informativo y luminoso, que deja bien claro cómo esta cuestión tiene mucho recorrido (y viene teniéndolo desde hace años) más allá del Alakrana. Y que apunta también, con lucidez, los problemas jurídicos que pueden plantear algunas soluciones simplistas y testosterónicas (como el empleo de fuerza desproporcionada o el embarque en cualquier buque de capital español de infantes de marina) propuestas.

Miguel Ángel Presno Linera hace una “Crónica del Tribunal Constitucional italiano” que permite trazar la evolución jurídica no sólo del órgano en cuestión (en tiempos donde analizar cómo han variado históricamente las pautas de actuación de estos tribunales en países de nuestro entorno tiene una especial importancia, pues ayuda a entender qué está pasando con nuestro propio Tribunal Constitucional) sino también de todo el país. Pues la historia de la justicia constitucional es, de alguna manera, la de la evolución de la propia democracia y Estado de derecho transalpino desde el fin de la II Guerra Mundial hasta nuestros días.

“La guerra de Afganistán”, por su parte, también es analizada en términos jurídicos. Eduardo Melero Alonso, con rigor y contundencia, demuestra las enormes fallas que, desde el punto de vista del Derecho, tiene la actuación de nuestras Fuerzas Armadas en Afganistán, en el marco de una operación de la OTAN con un dudoso aval de Naciones Unidas que, además, no ha acabado de adecuarse enteramente al marco jurídico interno. No se trata ya sólo de las dudas que pueda generar qué hacemos, y si tienen algún sentido, en Afganistán. Se trata de que, además, es muy dudoso que la operación sea legal, tanto en el plano internacional como para el Derecho español, tal y como está planteada.

Fernando Reviriego Picón, en su trabajo “Violencia de género y mujeres con discapacidad” aporta luz sobre una parte, normalmente olvidada, de la violencia contra mujeres, cuando éstas están en una situación de evidente inferioridad. Un supuesto en el que las medidad protectoras de la ley de violencia de género tienen todo el sentido.

En relación a otro problema que afecta especialmente a las mujeres, Rafael Navarro-Valls da réplica en su trabajo sonbre la “Inconstitucionalidad de la Ley del Aborto” al estudio publicado por Patricia Laurenzo en el nº 7 de esta revista, donde se exponía y defendía la constitucionalidad del actual proyecto de reforma de la respuesta penal en materia de aborto. Es una cuestión sobre la que, modestamente, me he posicionado en términos sencillos: donde no hay consenso social suficiente no se puede castigar con cárcel. Navarro-Valls, desde otras posiciones, defiende argumentada, razonadamente y de forma interesante otra visión. A su juicio, los problemas de indefinición que abre la nueva propuesta generan inseguridad jurídica. Y, sobre todo, el hecho de que hasta las 14 semanas se dé una absoluta prioridad a la decisión de la madre frente a la protección jurídica del nasciturus, supondría una ponderación por parte del legislador del respectivo peso de los bienes jurídicos dignos de protección en juego que no se podría integrar en la interpretación que el Tribunal Constitucional hizo en 1985, que obligaría, para que la protección del nasciturus decayera, la existencia de un factor adicional a la mera voluntad de la mujer para que ésta sea jurídicamente admisible. Se trata de una objeción jurídica razonable y razonada. Aunque hay que tener en cuenta que el TC, en su STC 53/1985, se pronunció sobre lo que se pronunció (esto es, sobre la constitucionalidad de unos determinados supuestos), lo que genera un sesgo en su análisis. Podría dar la impresión de que la Sentencia afirma que sólo esos supuestos pasan el test de constitucionalidad. Pero en realidad lo que ocurre es que la Sentencia sólo analiza esos, porque son los que en ese momento ha planteado el legislador. Habremos de esperar, pues, hasta que el Tribunal Constitucional, que muy probablemente tendrá ocasión de hacerlo, se pronuncie sobre la reforma en curso, caso de que finalmente sea aprobada.

En relación a la crisis económica y a la manera en que nuestro Derecho está reaccionando, es muy interesante el análisis que sobre contratación pública, su efecto en la lucha contra la crisis y en la consecución de mayor eficiencia económica, y especialmente sobre la articulación en Derecho del famoso Plan E puesto en marcha por el Gobierno de España, José María Gimeno Felie explica las relaciones entre “Contratación pública y crisis económica”. Es un resumen informado y muy interesante, donde afloran además algunas sombras de nuestro modelo (y del plan E), debido a que su instrumentación jurídica no ha facilitado excesivamente la libre competencia de ofertas, por cuestiones de publicidad, cuantía y plazos.

Además, José Eugenio Soriano García, en un artículo titulado “Juristas y economistas”, apuesta decididamente por el análisis económico del Derecho y la liberalización de nuestros mercados. A su juicio, la aportación de ambos gremios a las ciencias sociales es imprescindible y ha de ser tenida en cuenta recíprocamente, lo que obliga al ordenamiento jurídico a abrir mercados y eliminar trabas. La propia dinámica generada por las recientes normas transponiendo la Directiva de Servicios es saludada por el autor, en una reflexión más filosófico-política que jurídica, apoyada en citas de Vargas Llosa o de Hayeck.

En una línea temática semejante, Santiago Muñoz Machado cierra el número con una reflexión sobre “Las regulaciones por silencio” donde, a su vez, analiza, en este caso en clave jurídica, hasta qué punto las mencionadas normas han supuesto, o supondrán paulatinamente, una efectiva transformación de calado de nuestro ordenamiento jurídico y, más en particular, de nuestro Derecho administrativo en cuestiones de regulación económica. Absolutamente convencido de que así será, Muñoz Machado esboza un primer intento de análisis jurídico de las repercusiones estructurales de estos cambios. En la línea de lo que, sin duda, ha de ser el análisis más fructífero sobre esta cuestión. Ha pasado ya el tiempo de dar cuenta de las novedades. Siguiendo la estela de trabajos como éste, empieza a ser imprescindible pensar en cómo ha cambiado, profunda y estructuralmente, nuestro Derecho administrativo en un entorno donde, cada vez más, la autorización desaparece y deja a paso a actuaciones informativas del particular, a verificaciones por terceros o a un ampliado ámbito de actuación del silencio positivo. Ya es sabido que uno no es que sea un entusiasta de la institución, pero hay que asumir que es lo que tenemos (y, previsiblemente, cada vez más). Por el contrario, como dejé escrito casi cuando me salían los dientes de iusadministrativista, soy un decidido partidario de la sustitución de al autorización por las comunicaciones de los particulares allí donde, de facto, la autorización no se lleva a cabo realizando una efectiva inspección (así lo propuse respecto de las obras menores, en su día).

Por último, y como ya se ha dicho, el número contiene una lista de 100 recomendaciones de lectura que los  que hacemos la revista consideramos que reflejan bien lo que ha sido 2009 a través de los libros sobre Derecho que se han publicado. Tienen aquí el listado (aunque no todos los comentarios a los libros seleccionados).

Como siempre, espero que la revista tenga contenidos que puedan resultar de interés. Y dentro de nada tenemos ya el número de febrero.

Sumario del número 9

Tony Ward ¿Es en algún caso admisible la tortura?
Jorge de Esteban La gran paradoja de nuestra Constitución
Luis Ignacio Sánchez Rodríguez Piratas contemporáneos y abogados tradicionales
Miguel Ángel Presno Linera Crónica del Tribunal Constitucional italiano
Eduardo Melero Alonso La guerra de Afganistán
Fernando Reviriego Picón Violencia de género y mujeres con discapacidad
José María Gimeno Feliu Contratación pública y crisis económica
José Eugenio Soriano García Juristas y economistas
Rafael Navarro-Valls Inconstitucionalidad de la Ley del aborto
Santiago Muñoz Machado Las regulaciones por silencio
“El Cronista” selecciona 100 libros de Derecho de 2009


100 libros de 2009

El primer número de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho de 2010 (nº 9 de la revista, de cuyos contenidos daré cuenta con un pequeño resumen en cuanto tenga un rato, del mismo modo que he tratado de venir haciendo con los anteriores a medida que han apareciendo) contiene una iniciativa, desarrollada por los miembros del equipo de personas que trabajamos para buscar trabajos de interés para la publicación a sugerencia de su director, que me parece que es muy interesante: hemos seleccionado 100 libros jurídicos que creemos son interesantes y reflejo de lo que ha sido, en el papel, el año pasado en lo que al mundo del Derecho se refiere.

El listado es mejorable, como es obvio. Lo es, esencialmente, en la medida en que lo es el criterio de quienes hemos seleccionado los libros, nuestro conocimiento de la actualidad bibliográfica de nuestras disciplinas y nuestras capacidad de lectura de todo lo que se publica.  Pero también porque lo hemos hecho con poco tiempo y porque se trata de la primera vez que acometemos la tarea. Y, sobre todo, porque estas cosas funcionan bien y son interesantes, o lo son más todavía, cuando hay posibilidades de comentario, crítica, enmienda, sugerencias adicionales. Desde la revista estamos interesadísimos en recibir reacciones al listado de esta u otra índole por parte de los lectores, para lo que hemos dispuesto un correo electrónico al efecto que esperamos sea muy utilizado: libros@elcronista.es).

Sin embargo, como no creo que esté de más tratar de tener todos los canales abiertos, y dado que este año no hemos tenido tiempo de hacerlo desde la revista, me voy a permitir excepcionalmente copiar el listado, a efectos de que puedan hacernos llegar esos comentarios. Las obras en la revista vienen, además, en todos los casos, con un comentario (que aquí sólo voy a conservar en algunos casos). Allá va, pues el listado publicado por la revista:

Continúa leyendo 100 libros de 2009…



El IVA del libro electrónico se equipara al libro de papel

Como ya comenté en este blog hace unos meses, escribí no hace mucho un trabajo dedicado a analizar el concepto normativo de libro. Esto es, me dediqué durante 30 páginas a realizar disquisiciones sobre qué es un libro y, sobre todo, qué es un libro para nuestro Derecho.

La razón de acometer una tarea como ésa, aparentemente tan rara, es que la aparición de libros electrónicos y la decisión de la nueva ley de la lectura, del libro y de las bibliotecas de adoptar como criterio legal para identificar a un libro no su pinta o soporte físico (que es la clave que ha definido, a la hora de la verdad, desde la generalización del formato códice hace unos 1.500 años, lo que entendemos por libro) sino el hecho de que se trate de un material legible, sea cual sea su formato, permitía despejar algunas dudas pero dejaba otras. Por ejemplo, ¿son libros ahora los “audilibros” que no son, de por sí, legibles, como es obvio? ¿Son libros los que recogen, sin texto alguno, fotografías o dibujos? Vamos, cosas así

Antes de que nadie me lo diga, lo hago yo mismo: Sí, ya sé que los que nos dedicamos al Derecho estamos chalados y perdemos el tiempo miserablemente en análisis cuyo sentido y utilidad práctica son más que dudosos. Ahora bien, tengo dos atenuantes que plantear. El caso es que, por extraño que pueda parecer, me lo pasé bien haciendo el trabajo ya que me permitió leerme algunas historias del libro y de su importancia cultural cojonudas (hay franceses y alemanes que han escrito verdadera virguerías llenas de erudicción sobre el tema) de las que aprendí muchas cosas. Pero, además, es que todo este asunto sirvem por increíble que parezca, para algunas cosas. No diré que para resolver cuestiones básicas, esenciales o muy importantes, pero sí para dejar claras algunas cosillas y permitir apreciar ciertos contrasentidos. Así, por ejemplo, para denunciar las incoherencias del legislador. Una de ellas, sangrante, era la siguiente, que trato de resumir a modo de pregunta de una manera que espero sea entendible por todos (así como deseo que sirva también para comprender que el asunto algo de incidencia económica tiene):

– Si la ley dice que libro es todo lo legible, con independencia del formato, y explícitamente se indica que un libro “normal” (de toda la vida de Dios) y un libro electrónico son lo mismo, ¿cómo era posible justificar que a una misma realidad, ontológicamente entendidas ambas opciones como “la misma cosa” por la ley, luego sean tratadas diferenciadamente por la misma ley -bueno, en realidad otra, pero en Derecho entendemos que el ordenamiento jurídico ha de ser unitario y coherente- que decía que una realidad había de pagar unos impuestos y otra -que se supone que era la misma- una cantidad diferente?

Pues bien, parece que esta extraña situación ha variado, al fin. El Gobierno ha decidido equiparar el IVA del libro electrónico al del libro de papel. No sé si la medida es buena o sensata. Sí sé que, jurídicamente, a la luz de que la ley del libro dice que ambas cosas son lo mismo y deberían en lógica consecuencia ser tratadas igual por el Derecho, hacía ya tiempo que la medida urgía. Ya era hora, vamos.

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Por cierto, si se me permite, allá va una coda sobre el trabajo de los juristas, la llamada “investigación jurídica” y a qué nos dedicamos en mi oficio:

Como es evidente y a nadie se le escapa, nada ha tenido que ver mi explicación de la situación en el trabajo referido con el cambio legislativo. Las dos o tres veces que una idea mía, sostenida en un artículo o libro, ha acabado siendo la solución escogida por nuestro legislador o por la Administración (me pasó sobre todo con un trabajo sobre las licencias de obras menores, que propugnaba su desaparición y sustitución por una simple notificación del inicio de las obras por parte del ciudadano, que es una solución que luego se ha ido extendiendo y generalizando) tengo la íntima convicción de que nada ha tenido que ver con lo que yo escribí, argumenté y defendí. Simplemente, es que lo que a mí se me ocurrió era tan obvio y evidente que se les ocurrió, también, a otros muchos. O que algún otro factor, por casualidad, propició el cambio (en el caso del libro electrónico, por ejemplo, tiene mucha pinta de que en el fondo es una rebaja del IVA alentada por la crisis y la presión del sector, que es cada vez más potente) en un sentido semejante a lo que yo sustuve. Pero, no me engaño sobre el particular, en ningún caso tiene que ver con que alguien haya leído lo que yo escribí y se haya convencido. Lo puedo afirmar con tanta seguridad porque conozco los datos de lectura efectiva de la mayor parte de las cosas que escribo (y sí, en efecto, cualquier entrada de este blog, que suele ser consultada por unas 500 personas a lo largo de la semana de su publicación, lo cual puede indicar que a lo mejor se la leen efectivamente unas 25-50 personas siendo optimistas, tiene más lectores que cualquier trabajo o artículo jurídico que escriba yo en libros o revistas especializadas). Asimismo, soy perfectamente consciente de que la capacidad de influencia y convicción que tenemos, incluso cuando somos leídos, es más bien escasa.

De todos modos, y por si sirve de algo, invito a leer el trabajo (o a pedírmelo por correo electrónico si no lo tienen a mano) a quien pueda interesar el tema. Hay más ejemplos de paradojas en la actual regulación y de efectivo trato jurídico diferenciado a unos y otros tipos de libro a pesar de que se supone que normativamente son lo mismo. ¡A ver si recordándolo alguien se anima a cambiar la situación!



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