Fiestas populares, Fallas y estado de excepción jurídico

Valencia inmersa está de lleno desde hace ya unos días en la fiesta fallera. Locura fallera, diríamos muchos, a la vista del manifiesto descontrol en que ha degenerado la fiesta debido a la pasividad municipal (ya tuvimos ocasión de denunciar algunas situaciones el año pasado). El caso es que desde un punto de vista jurídico es interesante señalar cómo nuestro Derecho público cede ante estas situaciones con enorme facilidad. Normalmente allí donde las autoridades hacen manifiesta dejación de sus funciones, dejando a los ciudadanos a la intemperie y sometidos a la ley del más fuerte (o del más cafre) uno puede aspirar a acudir a los tribunales y que éstos remedien en algo la situación. No es el caso, empero, de las fiestas populares. Y las Fallas de Valencia son probablemente el más claro exponente de este Estado de Excepción Jurídico-Festivo, aceptado por autoridades municipales, jueces y opinión pública que consideran, por lo general, que aquél que sea molestado tiene el deber de callar y capear resignadamente el chaparrón… O emigrar por unos días (que en Valencia pueden ser, perfectamente, dos semanas).

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El fracaso de la Ley Sinde y la respuesta del miedo: Savater “el joven” entierra a Savater “el viejo”

Hemos estado hablando de tantas cosas estos días (recordemos que, aunque Usted no lo perciba, estamos en una situación gravísima y el Gobierno tiene decretado, todavía, con la prórroga concedida por el Parlamento, un estado de emergencia) que no hemos tenido tiempo apenas de comentar el fracaso de la conocida como ley Sinde en el Congreso. Esa ley que, sintetizada con algo de demagogia, busca hacer desaparecer a los molestos jueces del proceso de cierre de webs incordiantes con apoyo ejecutivo y un procedimiento express. Se ha hablado mucho sobre el tema, sobre de qué iba la ley, sobre qué se puede hacer en el futuro y se ha explicado hasta la náusea por dónde van los tiros.  Es sabido que, en general, a los juristas no nos gusta demasiado la ley y tampoco vale la pena ya abundar más en ello (ni ésta ni, la verdad, muchas otras del sector, pero no nos hagan demasiado caso, está visto que somos de un putilloso que asusta). También en este espacio hemos tenido ocasión de comentar el tema de fondo, por extenso (si alguien no es capaz de leer el texto enlazado entero, que no se preocupe, casi nadie ha podido, pero luego no se me quejen de que esta entrada de hoy sea breve y dé muchas cosas por asumidas). Más recientemente, nos hemos hecho eco de hasta qué punto está equivocado el legislador español con una norma increíblemente rapiñadora que incluso va mucho más lejos de lo que ya un obsoleto y laxo Derecho de la Unión permite (un pronunciamiento europeo que ya ha empezado a tener consecuencias internas, por mucho que nuestro legislador sigue dilatando la respuesta y se demora en adaptar a Derecho, de una vez, la norma española). Pero es obligado decir algo más, dado que el tema va a volver y que a la ley Sinde, de una manera u otra, la van a revivir, como a un zombie inquietante del que no hay manera de desembarazarse.

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Chiringuitada (ocupación de dominio público y negocio privado)

Ayer publicó de nuevo un pequeño texto escrito por un servidor el diario El País, en su edición de la Comunidad Valenciana. No teman, no vamos a pasar a ocupar el blog, a partir de ahora, únicamente con cosas que pueda publicar otro medio. Y tampoco se preocupen quienes aspiren a comprar ese periódico y tengan escalofríos pensando en que existe el riesgo de que, casi a diario, puedan encontrarse con una columna mía. Se supone que, más allá de cuestiones puntuales (como la del urbanismo que tratamos el otro día y que fue publicada la semana pasada de forma excepcional), lo que me han pedido es una colaboración que aparecerá un lunes de cada dos semanas. La cosa empezó ayer, como pueden comprobar. Mi intención es ir colgando aquí estas columnas uno o dos días después de que salgan publicadas en papel. De modo que irán intercalándose con los contenidos habituales del bloc, que en cuanto me recupere del impacto de trabajo derivado del inicio del curso es de esperar que sigan apareciendo con la frecuencia normal de otros años (irregular pero más o menos constante).

Esta semana he tratado una cuestión muy local, referida al drama político y mediático que hay montado en Valencia a cuenta de una actuación del Gobierno central, a través de la Dirección de Costas,  que ha obligado a unos supuestos chiringuitos playeros (en realidad restaurantes con todas las de la ley y estructuras de hormigón armado) a desmontar sus pretendidas terrazas (en realidad extensiones de los  restaurantes, con obra fija, cristal, aluminio, pladur e incluso ladrillo cerrando todo que en la práctica suponían, simplemente, una brutal ampliación de los metros de local) porque no cumplían con los términos de la concesión de que disfrutaban para ofrecer el servicio de hostelería en un paseo marítimo que es parte del dominio público marítimo-terrestre. Las reacciones y argumentos habidos aquí, supongo, no se alejan demasiado de lo que puede ser la tónica en otros muchos lugares de la costa española, por lo que puede que el comentario interese también a quien no conozca el concreto problema habido en Valencia:

Chiringuitada
ANDRÉS BOIX 18/10/2010     

Las terrazas (en realidad, sendas ampliaciones de los locales hechas con materiales desmontables) de los chiringuitos de la Malva-rosa han sido finalmente retiradas por sus propietarios. Finaliza así uno de los espectáculos políticos del año, a cuenta de una cuestión aparentemente menor, pero que simbólicamente ha tenido gran importancia, en la medida en que ha servido a los dos grandes partidos para exhibir sus señas de identidad. El PP, defendiendo a los hosteleros, habría mostrado su preocupación por la generación de riqueza y empleo, mientras la gestión de Costas sería un ejemplo de la mayor sensibilidad ambiental y el alto grado de respeto por nuestras costas y playas de que hace gala el PSOE.

Lamentablemente, la realidad tiene más que ver con la política-espectáculo que con la efectiva defensa de esos valores. Costas, que hace bien en exigir que se cumpla la ley vigente, se equivoca al apelar en este caso a la protección del medio como razón última de sus acciones. Y es que resulta obvio que la mayor o menor extensión de unos restaurantes (porque de eso estamos hablando) situados en un paseo marítimo altamente urbanizado e integrado en la ciudad tiene, en realidad, pocos o nulos efectos ambientales. Se trata de decidir, más bien, qué usos preferimos dar a un entorno que es de todos y de las razones que pueden justificar ciertas restricciones a una utilización masiva del espacio para la hostelería. Pero a nadie se le escapa que el nivel de saturación de restaurantes en la Malva-rosa, que puede gustar más o menos según sensibilidades, no afecta de modo capital a la preservación de la costa. En cambio, de Vinaròs a Pilar de la Horadada tenemos cientos de ejemplos de flagrantes infracciones a la Ley de Costas, de consecuencias mucho más graves, que parecen no generar preocupación alguna. Si de verdad se tratara de defender la legalidad vigente y el medio ambiente lo cierto es que las prioridades debieran ser otras.

Nada de lo dicho, sin embargo, justifica la impresentable defensa, usando como bandera la preservación de empleos y de la actividad económica, de unos chiringuitos que han ocupado ilegalmente un espacio público para hacer negocio privado. No porque esas extensiones de los restaurantes supongan un peligro ambiental, sino porque se han quedado con patrimonio de todos. El dominio público no puede ser ocupado así como así ni es admisible que los hosteleros, a lo largo de los años, hayan aprovechado una situación de privilegio (pues las concesiones de que disfrutaban para ofrecer servicios de restauración constituyen una indudable oportunidad de negocio de la que pocos gozan) para ir ampliando sus locales más allá de lo autorizado, sin pedir el permiso debido, sin control de la Administración, sin pagar canon alguno por los metros adicionales ocupados y, en definitiva, sin entender que no pueden hacer lo que más les convenga a ellos individualmente. No, al menos, mientras su negocio dependa de ocupar un espacio público muy goloso.

Si se trata de generar riqueza y empleo usando un paseo marítimo urbano para negocios de hostelería, hágase como toca. Pero obviemos las actuales terrazas. La defensa a toda costa de esa usurpación nada tiene que ver con estar a favor de la creación de riqueza o la protección de los empleos existentes. Es otra cosa.

Andrés Boix Palop es profesor de Derecho Administrativo de la Universitat de València.



El Cronista, nº 9

Desde hace unas semanas está ya en la calle el nº 9 de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, cuyo listado de 100 libros jurídicos de 2009 ya hemos tenido ocasión de reseñar. Como intento hacer con todos los ejemplares de la revista enlaco al índice de este número, así como el formulario de suscripción para quien pudiera estar interesado en los contenidos de la revista antes de pasar a revisar someramente los diferentes artículos de este primer número de 2010.

Tony Ward escribe sobre si “¿Es en algún caso admisible la tortura?”, cerrando, de alguna manera, la serie sobre estas cuestiones (Guantánamo, la tortura en la guerra contra el terror y los límites que impone el Estado de Derecho) que se inició con los trabajos de Scheuerman y Fiss en los números 7 y 8. Es un asunto básico, tratado también en este blog, sobre el que Ward hace una reflexión canónica y muy informada. Especialmente interesante es su análisis de la ineficacia de la tortura incluso en situaciones de ticking bomb (así, por ejemplo, relata algunos casos de la guerra de Argelia). Aunque, como él mismo señala, tampoco una supuesta eficacia justificaría su empleo.

Jorge de Esteban, en “La gran paradoja de nuestra Constitución” celebra el próximo bicentenario de la primera Constitución española (no otorgada) y nos escribe sobre los problemas de nuestro actal texto constitucional, a su juicio aquejado de una excesiva rigidez que, imposibilitanto (o dificultando mucho) reformas constitucionales de acuerdo al procedimiento previsto, provoca mutaciones e incita a cambios por la puerta de atrás. De nuevo, la cuestión en torno a los problemas generados por el Título VIII, su carácter abierto y la evolución del mismo a partir de reformas estatutarias (y muy especialmente la catalana) es objeto de críticas. La posición de quien esto escribe, como he tratado de explicar aquí, no es que sea entusiasta respecto a cómo se ha llevado el proceso, pero tampoco creo que los problemas sean jurídicamente tantos ni, por supuesto, respondan sólo a excesos por parte de los nacionlismos periféricos. La reflexión de Jorge de Esteban, en cualquier caso, no sólo es interesante, sino argumentada. Obliga a repensar muchas cosas.

Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, en su artículo “Piratas contempóraneos y abogados tradicionales” explica algunas de las claves jurídicas que enmarcan el rebrote de la piratería. Para cualquier lego en Derecho internacional del Mar (como es mi caso) se trata de un análisis informativo y luminoso, que deja bien claro cómo esta cuestión tiene mucho recorrido (y viene teniéndolo desde hace años) más allá del Alakrana. Y que apunta también, con lucidez, los problemas jurídicos que pueden plantear algunas soluciones simplistas y testosterónicas (como el empleo de fuerza desproporcionada o el embarque en cualquier buque de capital español de infantes de marina) propuestas.

Miguel Ángel Presno Linera hace una “Crónica del Tribunal Constitucional italiano” que permite trazar la evolución jurídica no sólo del órgano en cuestión (en tiempos donde analizar cómo han variado históricamente las pautas de actuación de estos tribunales en países de nuestro entorno tiene una especial importancia, pues ayuda a entender qué está pasando con nuestro propio Tribunal Constitucional) sino también de todo el país. Pues la historia de la justicia constitucional es, de alguna manera, la de la evolución de la propia democracia y Estado de derecho transalpino desde el fin de la II Guerra Mundial hasta nuestros días.

“La guerra de Afganistán”, por su parte, también es analizada en términos jurídicos. Eduardo Melero Alonso, con rigor y contundencia, demuestra las enormes fallas que, desde el punto de vista del Derecho, tiene la actuación de nuestras Fuerzas Armadas en Afganistán, en el marco de una operación de la OTAN con un dudoso aval de Naciones Unidas que, además, no ha acabado de adecuarse enteramente al marco jurídico interno. No se trata ya sólo de las dudas que pueda generar qué hacemos, y si tienen algún sentido, en Afganistán. Se trata de que, además, es muy dudoso que la operación sea legal, tanto en el plano internacional como para el Derecho español, tal y como está planteada.

Fernando Reviriego Picón, en su trabajo “Violencia de género y mujeres con discapacidad” aporta luz sobre una parte, normalmente olvidada, de la violencia contra mujeres, cuando éstas están en una situación de evidente inferioridad. Un supuesto en el que las medidad protectoras de la ley de violencia de género tienen todo el sentido.

En relación a otro problema que afecta especialmente a las mujeres, Rafael Navarro-Valls da réplica en su trabajo sonbre la “Inconstitucionalidad de la Ley del Aborto” al estudio publicado por Patricia Laurenzo en el nº 7 de esta revista, donde se exponía y defendía la constitucionalidad del actual proyecto de reforma de la respuesta penal en materia de aborto. Es una cuestión sobre la que, modestamente, me he posicionado en términos sencillos: donde no hay consenso social suficiente no se puede castigar con cárcel. Navarro-Valls, desde otras posiciones, defiende argumentada, razonadamente y de forma interesante otra visión. A su juicio, los problemas de indefinición que abre la nueva propuesta generan inseguridad jurídica. Y, sobre todo, el hecho de que hasta las 14 semanas se dé una absoluta prioridad a la decisión de la madre frente a la protección jurídica del nasciturus, supondría una ponderación por parte del legislador del respectivo peso de los bienes jurídicos dignos de protección en juego que no se podría integrar en la interpretación que el Tribunal Constitucional hizo en 1985, que obligaría, para que la protección del nasciturus decayera, la existencia de un factor adicional a la mera voluntad de la mujer para que ésta sea jurídicamente admisible. Se trata de una objeción jurídica razonable y razonada. Aunque hay que tener en cuenta que el TC, en su STC 53/1985, se pronunció sobre lo que se pronunció (esto es, sobre la constitucionalidad de unos determinados supuestos), lo que genera un sesgo en su análisis. Podría dar la impresión de que la Sentencia afirma que sólo esos supuestos pasan el test de constitucionalidad. Pero en realidad lo que ocurre es que la Sentencia sólo analiza esos, porque son los que en ese momento ha planteado el legislador. Habremos de esperar, pues, hasta que el Tribunal Constitucional, que muy probablemente tendrá ocasión de hacerlo, se pronuncie sobre la reforma en curso, caso de que finalmente sea aprobada.

En relación a la crisis económica y a la manera en que nuestro Derecho está reaccionando, es muy interesante el análisis que sobre contratación pública, su efecto en la lucha contra la crisis y en la consecución de mayor eficiencia económica, y especialmente sobre la articulación en Derecho del famoso Plan E puesto en marcha por el Gobierno de España, José María Gimeno Felie explica las relaciones entre “Contratación pública y crisis económica”. Es un resumen informado y muy interesante, donde afloran además algunas sombras de nuestro modelo (y del plan E), debido a que su instrumentación jurídica no ha facilitado excesivamente la libre competencia de ofertas, por cuestiones de publicidad, cuantía y plazos.

Además, José Eugenio Soriano García, en un artículo titulado “Juristas y economistas”, apuesta decididamente por el análisis económico del Derecho y la liberalización de nuestros mercados. A su juicio, la aportación de ambos gremios a las ciencias sociales es imprescindible y ha de ser tenida en cuenta recíprocamente, lo que obliga al ordenamiento jurídico a abrir mercados y eliminar trabas. La propia dinámica generada por las recientes normas transponiendo la Directiva de Servicios es saludada por el autor, en una reflexión más filosófico-política que jurídica, apoyada en citas de Vargas Llosa o de Hayeck.

En una línea temática semejante, Santiago Muñoz Machado cierra el número con una reflexión sobre “Las regulaciones por silencio” donde, a su vez, analiza, en este caso en clave jurídica, hasta qué punto las mencionadas normas han supuesto, o supondrán paulatinamente, una efectiva transformación de calado de nuestro ordenamiento jurídico y, más en particular, de nuestro Derecho administrativo en cuestiones de regulación económica. Absolutamente convencido de que así será, Muñoz Machado esboza un primer intento de análisis jurídico de las repercusiones estructurales de estos cambios. En la línea de lo que, sin duda, ha de ser el análisis más fructífero sobre esta cuestión. Ha pasado ya el tiempo de dar cuenta de las novedades. Siguiendo la estela de trabajos como éste, empieza a ser imprescindible pensar en cómo ha cambiado, profunda y estructuralmente, nuestro Derecho administrativo en un entorno donde, cada vez más, la autorización desaparece y deja a paso a actuaciones informativas del particular, a verificaciones por terceros o a un ampliado ámbito de actuación del silencio positivo. Ya es sabido que uno no es que sea un entusiasta de la institución, pero hay que asumir que es lo que tenemos (y, previsiblemente, cada vez más). Por el contrario, como dejé escrito casi cuando me salían los dientes de iusadministrativista, soy un decidido partidario de la sustitución de al autorización por las comunicaciones de los particulares allí donde, de facto, la autorización no se lleva a cabo realizando una efectiva inspección (así lo propuse respecto de las obras menores, en su día).

Por último, y como ya se ha dicho, el número contiene una lista de 100 recomendaciones de lectura que los  que hacemos la revista consideramos que reflejan bien lo que ha sido 2009 a través de los libros sobre Derecho que se han publicado. Tienen aquí el listado (aunque no todos los comentarios a los libros seleccionados).

Como siempre, espero que la revista tenga contenidos que puedan resultar de interés. Y dentro de nada tenemos ya el número de febrero.

Sumario del número 9

Tony Ward ¿Es en algún caso admisible la tortura?
Jorge de Esteban La gran paradoja de nuestra Constitución
Luis Ignacio Sánchez Rodríguez Piratas contemporáneos y abogados tradicionales
Miguel Ángel Presno Linera Crónica del Tribunal Constitucional italiano
Eduardo Melero Alonso La guerra de Afganistán
Fernando Reviriego Picón Violencia de género y mujeres con discapacidad
José María Gimeno Feliu Contratación pública y crisis económica
José Eugenio Soriano García Juristas y economistas
Rafael Navarro-Valls Inconstitucionalidad de la Ley del aborto
Santiago Muñoz Machado Las regulaciones por silencio
“El Cronista” selecciona 100 libros de Derecho de 2009


Creación, mercado, cambio tecnológico y Derecho

Con ocasión de la polémica generada en torno al ya famoso Manifiesto en defensa de las libertades en Internet, y a pesar de que he tenido ocasión de escribir de modo desenfadado sobre mi posición al respecto (que, como puede leerse, no es nada empática con la idea de que exista un supuesto derecho a la cultura que ampare todas nuestras pretensiones de disfrute y uso del trabajo ajeno), hay quien me ha pedido por e-mail una valoración más jurídica de la cuestión. Aunque hay muchos temas que merecen ser tratados en relación a la reciente polémica (y el más importante es probablemente la traslación a este ámbito de la deriva cierta que golpea a nuestro Derecho, aunque no sólo al nuestro, traducida en la eliminación de garantías y en el acrecimiento de la capacidad de la Administración para, en aras a lograr ciertos bienes, investigar y decidir sobre la vida y la hacienda de las personas con creciente libertad y discreción), y espero poder hacerlo en breve con más tiempo, me limito, de momento, a colgar, como también se me ha pedido por algunos, el trabajo que publiqué en junio en el nº 6 de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. Se trata de un texto, como puede verse, crítico con los excesos que en materia de propiedad intelectual, que con la cobertura que proporciona el indudablemente legítimo objetivo de proteger los derechos de autor, se han consolidado por medio de una intervención pública. Creo sinceramente que no es incompatible, sino todo lo contrario, entender muy sensato y adecuado que quien trabaja y produce (“crea”, si se quiere decir así) pueda aspirar a vivir de ello, a comercializarlo y a lograr toda la tutela que el Derecho privado pueda garantizar a esas pretensiones pero, a la vez, alertar sobre la inconveniencia, la falta de solidez jurídica y los perversos efectos que conlleva una intervención de apoyo por parte del Derecho público y de la Administración. Porque genera aporías jurídicas de imposible salida, implica una suerte de presunción de culpabilidad contra los ciudadanos y porque, sobre todo, traslada poderes y capacidades públicas que el ordenamiento otorga a la Adminsitración para que vele por y proteja los intereses generales a entes privados para que defiendan sus propios intereses, que podrían coincidir, a veces, si hubiera suerte, con los públicos pero que, claro, ni tiene por qué ocurrir así ni, en ningún caso, ocurriría siempre.

El artículo es un poco antiguo, por lo que las referencias a la actualidad están desfasadas, aunque González Sinde ya apuntaba maneras por entonces. Pero creo que sigue siendo de interés, ya que los problemas de fondo subsisten. Hay en él referencias a un trabajo previo de Yzquierdo Tolsada en el nº 0 de El Cronista. Se trata de un análisis sobre la cuestión desde una perspectiva de Derecho privado que, a mi juicio, es bastante sensata y razonable. La cuestión radica en si, más allá del Derecho civil y mercantil, a estas cuestiones hay que darles una solución que pase por el empleo de medios públicos. Sin más, copio y pego el trabajo.

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¿Acaso está prohibido abrir una central nuclear en España?

Como es sabido, el hecho de que aparentemente el Gobierno de España tenga más o menos decidido no renovar la autorización de funcionamiento que, ¡provisionalmente desde hace 40 años!  ha ido logrando (por medio de sucesivas prórrogas de una especide de autorización provisional de pruebas) la central nuclear de Garoña, está siendo objeto de no pocas críticas. La asociación llamada Foro Nuclear, que reúne a los sectores implicados económicamente en el negocio de la energía nuclear en España, y que parece que tiene como objetivo esencial hacer campaña social en favor de la energía atómica, no deja pasar un día sin que añada a su web una noticia o nota de prensa destacando algunos de los muchos males que padecerá el país si la nuclear de Garoña cierra, luego lo van haciendo las demás y el Gobierno no permite que se abran nuevas centrales.

Es ésta una discusión  que me llena de perplejidad y sobre la que llevaba unos días queriendo escribir. El recordatorio de David, con su enlace a los interesantes artículos de El País y de Crisis Energética, hace que me anime definitivamente a plantear algunas cuestiones desde una perspectiva jurídica. Porque, más allá de la retórica antinuclear al uso  (y por mucho que se puedan compartir gran parte de sus críticas a las nucleares), está claro que necesitamos energía, que lograrla no ha sido hasta la fecha algo agradable, limpio o particularmente barato (o, al menos, no tanto como nos gustaría). Con lo que, inevitablemente, el debate sobre esta cuestión ha de tener en cuenta una serie de vectores que obligan inevitablemente, a la hora de tomar decisiones, a mediar entre distintos intereses sociales. Como siempre, por otro lado. Pero, en este caso, se trata de intereses de particular importancia. El Derecho es un instrumento, no precisamente neutro, justamente diseñado para hacer eso. ¿Cómo actúa en el caso de Garoña y de la energía nuclear en España? ¿Cómo diseña nuestro ordenamiento jurídico este proceso de toma de decisiones? ¿Cuál es le marco que le da? Y, por supuesto, este encuadramiento de las decisiones, ¿a qué intereses obedece?, ¿es fruto de un consenso social informado sobre el punto de llegada o, por el contrario, plantea preguntas sobre si la ciudadanía ha tenido mucho o poco que ver en la solución alcanzada? Vamos, por ello, a tratar de estructurar un análisis de mínimos a partir de una serie de preguntas a las que trataremos de ir dando respuesta, teniendo en cuenta lo que señala nuestro Derecho.

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Agua para todos, agua de todos

En materia de agua hay, esencialmente, y a a pesar de que se corre el riesgo al plantearlo así de caer en una burda simplificación, dos sensibilidades bien diferentes, que se traducen ambas en modelos muy distintos de regulación normativa del medio hídrico: hay quienes piensan (o sienten) que el agua es de alguien concreto, ya sea del propietario de las tierras por las que discurre o bajo las cuales se halla, ya sea de quienes viven en las riberas de un río (sean o no propietarios), ya de quien la ha venido usando históricamente, por indicar tres posibles títulos que supuestamente darían derecho a la apropiación del agua, de acuerdo con estas tesis; hay, por el contrario, quienes creen que el agua es un bien que ha de ser patrimonializado por todos y cuyo disfrute ha de garantizarse en condiciones de igualdad para toda la comunidad, a partir de una asignación eficiente de recursos, consensuada entre todos, que maximice los beneficios y tenga en cuenta todos los intereses en juego, lo que incluye inevitablemente, por cierto, consideraciones ambientales y de sostenibilidad. Con independencia todo ello, por cierto, de quiénes sean los concretos propietarios de las tierras por las que discurre el agua.

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