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El passat dimecres la Diputació permanent del Congrés dels Diputats va convalidar, amb els vots favorables de PSOE, PP i C’s, el Decret-llei 14/2019, de 31 d’octubre, mitjançant el qual s’adopten mesures urgents per raons de seguretat pública en matèria d’administració digital, contractació del sector públic i telecomunicacions que havia estat aprovat pel Consell de Ministres només dues setmanes abans de les proppassades eleccions generals del 10 de novembre de 2019. D’alguna manera, la majoria parlamentària que ha donat suport a les mesures, des del PSOE com a partit de govern a les forces conservadores que han estat protagonistes a l’oposició els darrers anys (els esmentats PP i C’s), ha reproduït una alineació que era perfectament coherent en el moment en què el Consell de Ministres va aprovar el text del Decret-llei, quan el PSOE encarava la campanya electoral amb un discurs de fermesa contra l’independentisme i les actuacions del govern català. Tanmateix, i després dels resultats de les eleccions general del 10 de novembre de 2019, sembla que les opcions del PSOE per ser reconduït al govern d’Espanya passen per un pacte amb forces com Podemos i d’altres partits, incloent-hi com necessària l’abstenció de, com a mínim, un dels dos principals partits independentistes catalans amb representació al Congrés dels Diputats. Paradoxalment, tots aquests potencials socis de govern del PSOE han votat en contra de la convalidació de l’esmentat Decret-llei (PNB, Compromís, ERC, JxCat) o s’han abstés (Podemos) sense amagar la seua incomoditat amb els continguts del text. Les raons d’aquesta incomoditat són conegudes: el Decret-llei 14/2019 és un exemple paradigmàtic de com, en tant que norma d’aplicació general, i més enllà dels problemes addicionals que genera el fet que acabe limitant possibilitats d’acció de les Administracions autonòmiques i locals que mai havien estat considerades problemàtiques només pel fet que es tem que per eixa via el govern de la Generalitat de Catalunya podria potencialment desenvolupar certes iniciatives polítiques, darrerament les normes de Dret públic s’han acostumat a limitar i restringir llibertats digitals d’una manera molt probablement innecessària i desproporcionada. Anem a tractar d’explicar alguns dels problemes jurídics de la norma i a assenyalar aquesta manca de proporcionalitat.
1. La més que qüestionable urgència de la resposta regulatòria
Encara que a Espanya s’ha convertit en un costum obviar les exigències constitucionals que habiliten els governs per dictar Decret-lleis, que segons l’art. 86.1 CE només són possible en casos d”extraordinària i urgent necessitat”. Cap de les referències de l‘exposició de motius de la norma a les necessitats de la societat actual i les adaptacions que hi són adients per adaptar-les a l’esfera digital, com afrontar els riscos a partir del previst a la llei 36/2015, de Seguretat Nacional o la importància de completar l’Estratègia se Seguretat Nacional 2017,aprovada pel Decret 1008/2017, en matèria de ciberamenaces o problemes associats al desenvolupament tecnològic explica les raons per les quals la resposta normativa continguda al Decret-llei 14/2019 seria urgent i no hauria estat possible aprovar-la conjuntament amb eixos instruments normatius previs o no podria ser-ho, senzillament, amb el procediment legislatiu ordinari.
Malgrat el fet que ens hem acostumat a aquesta hipertròfia de l’activitat legislativa ordinària reconduïda via Decret-llei, i molt especialment durant l’última legislatura el recurs a l’instrument ha estat constat, cal assenyalar-la que estem davant d’una anomalia constitucional i d’un abús que ha de ser degudament criticat cada vegada que es produeix. Doncs bé, aquesta n’és un altre exemple, i molt escandalós. L’únic intent de justificar la urgència de la regulació és el següent paràgraf:
“Los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la necesidad de modificar el marco legislativo vigente para hacer frente a la situación. Tales hechos demandan una respuesta inmediata para evitar que se reproduzcan sucesos de esta índole estableciendo un marco preventivo a tal fin, cuyo objetivo último sea proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos”.
No sembla suficient com justificació normativa de la “extraordinària i urgent necessitat” que exigeix la Constitució una apel·lació genèrica a que el “recents i greus esdeveniments ocorreguts a part del territori espanyol (…) demanden una resposta immediata per evitar que es tornen a produir”. Encara que sembla que tots sabem, perquè el govern va filtrar degudament a la premsa que l’objectiu del Decret-llei era impedir l’anomenada “República Digital Catalana”, és exigible que la norma, per justificar la urgència que habilita el govern a dictar Decrets-llei, explicite clarament de què estem parlant, quins són eixos esdeveniments en concret, com es varen produir i per quines raons, doncs, la resposta normativa prevista en la norma analitzada seria adequada, apta per resoldre-los i, a més, proporcional.
Res d’aixó es fa al present Decret-llei, la qual cosa no només impedeix entendre que s’ha justificat degudament l’existència d’eixa extraordinària i urgent necessita, d’una banda. D’altra, a més, la inexistent explicació dels riscos que es pretenen combatre, la falta de referències sobre en què consisteixen o la inexistent explicació de per quines raons les normes aprovades pel govern al Decret-llei 14/2019 hi serien una resposta apropiada, ens impedeix avaluar mínimament la seua possible o potencial utilitat. Per contra, són ben paleses les limitacions de drets i excessos en les potestats de control que s’atorguen a les Administracions Públiques que, sense més explicació sobre la seua necessitat, s’ha de considerar necessàriament que són una limitació desproporcionada d’alguns drets i llibertats de tots els ciutadans o afeccions innecessàries al dret a la capacitat d’organització autònoma de les Administracions públiques territorials. Algunes d’aquestes afeccions, a més, són absolutament incoherents amb el marc jurídic previ vigent.
2. Limitacions a les possibilitats d’autoorganització de les Administracions públiques
Una part essencial del Decret-llei 14/2019 hi té a veure amb la voluntat de l’Estat de limitar les possibilitats d’altres Administracions públiques per utilitzar una sèrie d’instruments o eines, tant tecnològiques com jurídiques, de les que fins ara han gaudit i han pogut utilitzar sense problemes. Essencialment, hi trobem mesures referides a la obligatorietat d’utilització amb caràcter exclusiu i excloent del DNI electrònic com a document d’acreditació de la identitat digital dels ciutadans, la prohibició d’utilització de la tecnologia de registre compartit (blockchain) per part de les Administracions Públiques espanyoles i la prohibició de fer serveis serveis d’enmagatzenament digital en núvol a servidors de fora de la UE. Totes tres semblen fortament derivades del fet que el govern de l’Estat tem que aquests instruments puguen ser utilitzats, o que ho hagen estat ja, pels moviments sobiranistes. Però, no s’acaba d’entendre ni sembla que el Decret-llei 14/2019 ho justifique suficientment, per quina raó aquest fet ha de justificar la introducció d’unes restriccions que afecten totes les Administracions públiques per qualsevol activitat.
Pel que fa al DNI digital, l’art. 1 del Decret-llei modifica la llei de Seguretat Ciutadana per deixar clar que només el Document Nacional d’Identitat, amb caràcter exclusiu i excloent, és un document suficient per acreditar a tots els efectes la identitat i dades personals del seu titular. De manera coherent, l’art. 2 modifica la llei 59/2003, de signatura electrònica.
Aquesta regulació és molt sorprenent si tenim en compte que, en principi, la llei 39/2019, normativa bàsica del procediment administratiu aplicable a totes les Administracions públiques, arreplegant el que havia estat per altra banda la regulació tradicional vigent a Espanya al menys des de la llei d’accés electrònic als serveis públics de 2007, havia acceptat tant com mitjà d’identificació (art. 9) com de signatura (art. 10) d’altres eines i instruments, incloent no només certificats electrònics sinó fins i tot sistemes de registre o clau i contrasenya que cada Administració, segons els casos, podia determinar. No s’entén la necessitat d’establir unes normes que, si s’entenen com d’aplicació general, van contra la normativa bàsica estatal i haurien de derogar-la (cosa que no fan) i que, si s’entenen com regulacions només per determinades situacions en que hi haja una exigència legal específica d’acreditació exclusiva de la identitat amb totes les seguretats, semblarien sobreres. Per resoldre aquesta paradoxa, el Decret-llei 14/2019 sí modifica la llei 39/2015 i encara que accepta que les Administracions Públiques puguen seguir determinant els seus propis sistemes d’identificació, que per altra banda sembla que el Tribunal Constitucional a la seua Sentència 55/2018 havia determinar que en efecte formava part de la seua autonomia constitucionalment protegida, se sotmet a un nou règim d’autorització prèvia per part de l’Administració General de l’Estat tots aquells sistemes que siguen diferents als de certificat o segell electrònic. A la llum del que ha estat la tradicional interpretació sobre l’autonomia, i del que va deixar dit la STC 55/2018, per exemple respecte de l’autorització prèvia que la llei 39/2015 preveia a la seua DA2ª i que es va deixar sense contingut, és molt possible que aquesta exigència d’autorització prèvia s’entenga també com contrària al principi d’autonomia constitucional.
Perplexitats semblants apareixen front els arts. 3 i 4 del Decret-llei pel que fa a les normes que estableixen sobre la ubicació de bases de dades i dates cedides per les Administracions Públiques per garantir la millor seguretat d’aquestes activitats. Com és sabut, la idea és prohibir la contractació amb servidors o serveis d’enmagatzenament en núvol en països de fora de la Unió Europea o respecte dels que les autoritats europees no hagen establert que disposen d’un nivell de seguretat i garanties equivalents. Donat el fet que a dia d’avui aquest procés europeu de certificació no existeix, una interpretació estricta i literal de la llei obliga a les Administracions Públiques a deixar d’utilitzar servidors o serveis d’enmagatzenament que estiguin ubicats fora de l’espai de l’UE. El nou article 46 bis introduït a la llei 40/2015 per l’art. 4 del Decret-llei, d’altra banda, rebla encara més el clau extenent la prohibició de mantindré bases de dades a països fora de l’espai europeu. A més, no podrà (llevat d’algunes excepcions) haver-hi transferència a un tercer país o organització internacional. La qual cosa, donat el context econòmic i estructura de prestació de serveis habitual al món de les telecomunicacions i l’oferta d’eines digitals, obligarà a canviar no pocs contractes actualment vigent sense que hi haja una explicació entendible sobre la raó que justifica aquest canvi ni s’haja detectat un funcionament defectuós o que haja generat problemes que justifique la prohibició. A més, l’art. 4 del Decret-llei atorga també eines excepcionals de control a l’Administració de l’Estat mitjançant una nova redacció de l’art. 155 de la llei 40/2015, que permet excepcionalment a l’Estat intervenir i suspendre la transmissió de dades que estiguin fent altres administracions públiques en cas d’incompliment i per raons de seguretat nacional.
Per completar aquestes noves limitacions, l’art. 3 del Decret-Llei també introdueix una limitació a la utilització de les tecnologies de registre distribuït (blockchain) mitjançant una nova Disposició addicional, la sexta, a la llei 39/2015, del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques, prohibint taxativament la seua utilització en les relacions entre administracions públiques i ciutadans mentres no hi haja una regulació sobre la matèria a nivell europeu (que, de moment, no existeix). La prohibició, senzillament, suposa blocar el desenvolupament d’aquestes tecnologies al si de les Administracions espanyoles, incloent els nombrosos projectes innovadors i capdavanter que, en alguns casos, ja estaven començant a implantar algunes Comunitats Autònomes, com ara Aragó en matèria de contractació pública, entre d’altres. L’Exposició de Motius del Decret-llei, d’altra banda, afirma sorprenentment que no estem davant d’una prohibició general, sinó que es tracta només d’una prohibició provisional… encara que total i general mentres no es faça l’esmentada regulació a escala europea.
3. Limitacions desproporcionades de drets i garanties
Particularment inquietant és la part del Decret-llei 14/2019 que atorga l’executiu (el govern de l’Estat, en concret, via ministeri d’Economia i Empresa) un poder encara més gran i més discrecional que ja disposava per controlar l’ús i utilització de xarxes i serveis de comunicacions electròniques que podrien “suposar una amenaça greu i immediata per a l’ordre públic, la seguretat pública o la seguretat nacional o quan en determinats supòsits excepcionals” que els puguen comprometre s’entenga que és necessària una intervenció que permeta el govern assumir el control directe de les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques. S’ha de notar que es tracta d’una habilitació legal molt àmplia i discrecional, que amplia generosament la capacitat d’acció de l’executiu a partir de la invocació d’alguna d’aquestes situacions, i que en principi es fa sense necessitat de control judicial previ (encara que, com és normal, sí hi haurà una possibilitat de control contenciós ex post). A més, aquestes majors possibilitats d’actuació no es reconeixen només sobre un concepte estricte de xarxa o servei de la societat de la comunicació, sinó que expressament el Decret les considera extensibles a qualsevol altre element que necessàriament hi estiga adherit, permetent així la intervenció de qualsevol infraestructura necessària per prestar aquests serveis. A més d’aquesta enorme habilitació per prendre decisions executives per raons d’ordre públic, seguretat pública i seguretat nacional pràcticament sense cap contrapès o control, el Decret-llei hi afig una sèrie de noves potestats sancionadores en mans del Ministeri d’Economia i Empresa contra els prestadors de serveis que incomplisquen els requeriments o ordres que es puguen emetre per executar aquestes instruccions.
Aquestes regles posen un problema de possible inconstitucionalitat material, perquè d’alguna manera estan introduint un dret d’excepció sobre les comunicacions electròniques que podria anar contra les disposicions en matèria de censura que, com és sabut, a la Constitució espanyola (art. 20.5 CE), exigeixen la intervenció d’un jutge per segrestar continguts sense que es permeta ni la censura prèvia ni el control administratiu de continguts. Traslladats a l’àmbit digital, sembla evident que el Decret-llei reforça un protagonisme executiu que, encara que és de veres que ja existia en part, ara és pràcticament un poder de control total i absolut que, malgrat que emparat per l’apel·lació a circumstàncies excepcionals i de riscos per la seguretat, acaba per construir un règim jurídic de control administratiu de continguts i capacitat de la seua retirada i d’un control total sobre les comunicacions digitals que, segons un enteniment clàssic de la Constitució, hauria estat clarament inconstitucional si s’haguera pretès fer-ho respecte de comunicacions fetes per altres mitjans. Com a bona notícia, al menys, l’actual Decret-llei al menys forçarà molt probablement el Tribunal Constitucional a establir una doctrina definitiva sobre el particular, on haurà d’aclarir si les garanties clàssiques i tradicionals s’han d’aplicar també a aquests entorns, com sembla deduir-se de la doctrina i jurisprudència constitucional consolidades. Si fóra el cas, totes aquestes previsions haurien de ser declarades inconstitucionals per la no intervenció de jutges en actuacions que determinen el tall absolut de vies de comunicació i difusió d’informació o de mecanismes de comunicació interpersonals.
4. Modificacions en matèria de contractació pública
Una sèrie d’innovacions addicionals que apareixen al Decret-llei 14/2019 tenen a veure amb la conciliació de diversos elements en matèria de protecció de dades i contractació pública que, malgrat com d’extensa i detallada (i de recent) és la darrera modificació normativa en la matèria, la Llei 9/2017, de Contractes del Sector Públic. Aquestes modificacions són menys interessants des d’una perspectiva jurídica, perquè no suposen grans novetats. De fet, es pot considerar que en gran part hi afegeixen poc al marc jurídic ja vigent. Així, s’introdueix un nou art. 35 a la llei 9/2017 per exigir que al contingut mínim dels contractes hi haja una referència expressa a l’obligació de compliment de les normes nacionals i europees en protecció de dades. També se canvia la legislació de contractes per exigir que aquesta mateixa previsió aparega a les clàusules administratives particulars que, a més, especifique com i amb quines regles s’hauran de complir aquestes obligacions i com haurà d’actuar al respecte el contractista. Les noves obligacions, a més, i segons el nou art. 202.1 llei 9/2017, també serà precís que hi apareguen expressament a les condicions d’execució d’algunes tipologies contractuals com són els nous contractes de caràcter social, ètic, mediambientals o de qualsevol altre ordre. A més, aquestes obligacions, en cas de subcontractació, es deixa clar que passaran també al subcontractista.
Certa innovació, en canvi, sí suposa el fet d’incloure una nova causa de nul·litat de ple dret als contractes públics cas que no apareguen aquestes clàusules de sotmetiment a les normes de protecció de dades, així com incloure una nova prohibició de contractar per als contractistes que en el passat hagen incomplit aquesta legislació.
En general, aquesta part del Decret-llei no és particularment conflictiva, sinó una mera adequació de la llei de contractes a les exigències en matèria de protecció de dades que, d’altra banda, per aplicació directa tant de la normativa espanyola (LO 3/2018) com europea (RGPD) ja s’entenia que s’hi aplicaven d’aquesta manera, com les agències dedicades a la protecció de dades i les pròpies administracions públiques ja venien entenent. En aquest punt, el Decret-llei no és tant que siga, doncs, problemàtic, com innecessari. Aquestes previsions i concrecions, si es considerava que calien, podrien haver estat afegides sense cap problema per una revisió ordinària de la legislació bàsica en matèria de contractes.
Comentari publicat inicialment, el 18 de desembre de 2019, al blog de la Revista Catalana de Dret Públic
La semana pasada se celebró en Valencia el III Congreso Internacional del avance del Gobierno Abierto, que a la vez era I Congreso de Buen gobierno y transparencia de la Comunitat Valenciana (están disponibles todos los audios del congreso aquí). El encuentro sirvió para contar con la evaluación que algunos de los más importantes especialistas en materia de transparencia en España -politólogos como Villoria, Criado o Brugué; constitucionalistas como Carlos Flores, Arianna Vedaschi o Manuel Medina y, también, administrativistas como Agustín Cerrillo, Emilio Guichot o Oriol Mir, que cuentan sin duda en su haber con las que son las mejores publicaciones en España en torno a estos temas- hacen a estas alturas sobre cómo se están aplicando tanto la ley de transparencia de 2013 como las sucesivas normas autonómicas que, en muchos casos, han aparecido para completarla. Además y gracias a los esfuerzos de Lorenzo Cotino y Joaquín Martín Cubas, así como de Jorge Castellanos (¡fantástico secretario del Congreso!), el encuentro sirvió para reunir a algunas de las personas que más están trabajando en España con la aplicación de estas normas, ya sea poniendo en marcha innovadores programas de transparencia activa como Ricard Martínez (Diputació de València, programa GO), ya encargándose de controlar la actividad de las Administraciones Públicas en materia de transparencia, como es el caso de Esther Arizmendi (presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España), Isabel Lifante (Valencia), José Molina (Murcia), Daniel Cerdán (Canarias) o Manuel Medina (Andalucía); ya analizando la cuestión desde instituciones como la sindicatura de greuges de València (M.A. Planes, que tiene además un libro espectacular sobre este tema y un blog que es sin duda a día de hoy la gran referencia en la blogosforera en materia de transparencia administrativa) o contándonos su experiencia en el pasado como valedor do poco gallego (José Julio Fernández).
Desde una perspectiva muy personal, las jornadas, además de muy instructivas y divertidas, me han servido para aprender muchísimas cosas sobre, por ejemplo, los problemas del día a día con el que se encuentran los órganos independientes que han de velar por mejorar los mecanismos de transparencia activa de nuestras administraciones públicas y proteger a los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de acceso. Asimismo, intervenciones como la de Emilio Guichot, explicándonos cómo se está poniendo en marcha e interpretando la ley estatal, o la de Oriol Mir, dando cuenta de las ya abundantes tomas de posición de la Comisión de Garantías del Derecho de acceso catalana (de la que él mismo es miembro), ayudaron mucho a sistematizar algunas de las cuestiones jurídicamente complejas y la forma en que el derecho de acceso está siendo finalmente decantado en España. Para alguien como yo, interesado por estas cuestiones (por ejemplo, en este blog quedó constancia de ese interés con motivo de la aprobación de la ley aquí, o con esta crítica a algunas de las carencias del nuevo modelo, o con ejemplos de la insuficiencia de nuestra cultura de la transparencia), un verdadero lujo contar con tantos y tan buenos expertos que te explican en plan facilito las cosas y te facilitan la labor de digestión de la información. Pero, sobre todo, las jornadas me parecieron además interesantísimas porque me permitieron reflexionar a partir de mis obsesiones personales sobre las consecuencias institucionales y de eficacia, algunas más visibles, otras menos, derivadas de que un Estado compuesto como es nuestro Estado autonómico permita una diversificación que es clave para la práctica administrativa, con todas las cuestiones jurídicas anejas que ello supone. Allá van, necesariamente a velapluma, algunas de ellas:
1. En primer lugar, y reconozco que nunca me lo había planteado hasta que el tema surgió en el debate, es interesantísimo (y muy revelador) que la discusión sobre si el derecho de acceso y a la transparencia administrativa ha de ser o no un derecho fundamental, va y resulta que, a la postre, y a la hora de la verdad, donde quizás tiene más consecuencias es respecto del posible despliegue autonómico del mismo. En efecto, y dado cómo es el actual Derecho público español, no me parece que haya muchas diferencias prácticas entre que se reconozca tal condición iusfundamental al derecho de acceso (que, por lo demás, no sé muy bien hasta qué punto toca al legislador realizar esta operación, la verdad, pero ése es otro tema): la única realmente reseñable en el plano jurídico es que al no ser derecho fundamental no hay ni posibilidad de amparo ni protección por el procedimiento especial, preferente y sumario, de protección de los derechos fundamentales en vía contenciosa. Sin embargo, y desde que el recurso de amparo ha pasado a ser una cosa que se admite a trámite o no según lo que le apetezca al Tribunal Constitucional, y visto lo visto sobre el funcionamiento del procedimiento precedente y sumario de nuestra LJCA, no me parece que que vaya ningún derecho a sufrir en exceso, ni este ni ningún otro, por verse privado de estas garantías. Por lo demás, nada impide a los aplicadores incluir en el ámbito de facultades que van asociadas al derecho de acceso, o en el abanico de obligaciones que se derivan del mismo para las Administraciones públicas, todas las exigencias que se deriven del Derecho europeo o internacional y que vayan declinando tribunales como el TJUE o el TEDH, que sí parecen entender que este derecho tiene una clara conexión con la libertad de información y al que por ello tratan con rango de fundamental. Es más, tenga o no en nuestro sistema la consideración de fundamental el derecho, todas estas declaraciones vincularán a nuestros poderes públicos. Y ello sin necesidad de que el art. 10.2 CE entre en juego, como es propio en materia de derechos fundamentales: vinculan simplemente porque nos vincula el Derecho de la Unión o porque hemos de integrar la interpretación que haga el TEDH del derecho a la libertad de expresión e información y, en esa sede, garantizar materialmente todos los ámbitos que los tratados protejan. Cuestión distinta puede algo que a veces se señala: que dotar de carácter de derecho fundamental tiene un valor «simbólico» indudable y, por ello, consecuencias. Es un tema no menor, en efecto. Pero precisamente lo ocurrido en materia de transparencia demuestra que el rango constitucional no lleva siempre aparejado necesariamente ese plus de fuerza simbólica en materia de derechos. O que no es la única manera de lograrlo. ¿O alguien tiene alguna duda de que socialmente, a día de hoy, son mucho más importantes, y por tal se tienen, el derecho de acceso y sus derivadas jurídicas que, por ejemplo, el derecho de petición, que sí tiene rango constitucional (art. 29 CE)? Múltiples instituciones públicas, estatales y autonómicas, creadas para dar cauce al primero de ellos y que nunca, en cambio, nadie se ha planteado siquiera concebir para facilitar el segundo son un claro testimonio de ello. El «efecto simbólico» que ha hecho a ciudadanía y operadores jurídicos valorar la importancia y necesidad de una norma sólida en materia de acceso a la información administrativa y publicidad activa se ha logrado de forma sobrada, en mucha mayor medida de lo que nunca lo habría podido hacer una declaración constitucional, gracias al clima de opinión derivado de los problemas institucionales y de corrupción de estos últimos años, que han hecho que nadie dude de la importancia clave de esta cuestión.
Sin embargo, la cuestión del carácter iusfundamental o no del derecho, a la luz de la evolución del Derecho público español, reviste mucha importancia a la hora de activar o desactivar, por increíble que parezca, las posibilidades de diversificación (y con ello innovación y experimentación) administrativa inherentes a que las Comunidades Autónomas puedan tener cierto protagonismo en la materia. Esta afirmación puede sorprender, pero tenemos fácil la comparación y obtención de pruebas de que no es descabellada, si analizamos lo ocurrido con otro derecho, el derecho a la protección de datos de carácter personal, que sí entró en nuestro Derecho por la puerta grande de lograr «rango constitucional» (pero, en este caso, de forma constitucionalmente algo más canónica, pues fue el Tribunal Constitucional quien lo «dedujo» del art. 18 de la Constitución). Las diferencias en las consecuencias prácticas derivadas de este hecho son notables y están muy a la vista. Aunque es evidente que tanto en un caso (protección de datos) como en otro (transparencia) el ejercicio de la autonomía, en la medida en que conlleva capacidad de autoorganización administrativa, obliga a las Comunidades Autónomas a ser las responsables tanto de proteger la intimidad y datos personales de los ciudadanos con los que se relacionan -tanto ellas como las administraciones locales sobre las que tienen competencia (entes locales de sus respectivos territorios)- como de velar por el cumplimiento de las obligaciones de transparencia por parte de estas mismas instituciones o garantizar a los ciudadanos el derecho de acceso respecto de las mismas, las diferencias son notables. En materia de protección de datos no ha aparecido una actividad normativa de rango legal reseñable por parte de las CCAA, mientras que en derecho de acceso y transparencia una decena de CCAA han publicado sus propias leyes de transparencia, y las que no lo han hecho han producido decretos bastante completos con vocación ad extra. Además, hay todavía más normas están en tramitación. Todas estas normas han servido pare reflexionar jurídicamente sobre las exigencias de la ley estatal, en algunos casos para redefinirlas de modo quizás ligeramente diferentes por entenderlo más adecuado -diálogo conflictivo, muy interesante- pero, casi siempre, para ir más allá o idear nuevas garantías -modelo de profundización en las garantías que uno decide aplicarse a sí mismo, que, en cambio, no es problemático y a veces tiene menos interés pero que incentiva mejoras y permite una posterior imitación de los más ambiciosos-. Desde una perspectiva institucional, igualmente, las diferencias son significativas. Sólo hay dos agencias autonómicas de protección de datos, en Cataluña y País Vasco, ya se sabe… «los sospechosos habituales», que son las CCAA que suelen tomarse en serio el régimen jurídico de sus administraciones propias y sus responsabilidades jurídicas… (aunque es cierto que Madrid también la tuvo durante un tiempo, hasta que desapareció por razón de la crisis económica en 2012). Mientras tanto, numerosas CCAA han creado agencias, más o menos independientes y ambiciosas según los casos, para el control de la transparencia de sus AAPP y EELL, órganos que se combinan en su actuación con la estatal en cuanto a la valoración jurídica encargándose de aplicar tanto las normas estatales como las autonómicas a sus AAPP: Cataluña, País Valenciano, Castilla-León, Galicia, Aragón, Baleares, Murcia, Navarra, Andalucía, Canarias, País Vasco… lo han ido haciendo -y siguen haciéndolo, pues el modelo no está cerrado, sino en formación- en diversas conformaciones o perfiles jurídicos y con diversos estadios de concreción y puesta en marcha. Muy destacadamente lo ha hecho Cataluña, cuya Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública está desarrollando ya una labor tuitiva espectacular, ambiciosa y con gran rigor jurídico, influyendo decididamente, por el rigor técnico de su actuación, en la interpretación que hace de la norma estatal el resto de operadores jurídicos.
Que el derecho de acceso sea fundamental o no parece obvio que debería ser una cuestión neutra respecto de sus posibilidades de desarrollo autonómico. Es cierto que todo derecho fundamental, en la medida en que «fija» en el ordenamiento con cierta rigidez jurídica un concreto ámbito de protección, admite menos variaciones (y quizás por ello menos acción normativa autonómica), pero ello no debiera excluir ni una acción de expansión del ámbito de protección por parte de las CCAA ni, por supuesto, una acción ejecutiva propia, potente, original e innovadora que permita un «diálogo» con el Estado para ir mejorando la reacción jurídica de todos operadores públicos, aquilatando poco a poco respuestas y doctrinas. Téngase en cuenta que, para ello, la diversidad y la experimentación que la misma permite son siempre muy útiles. Sin embargo, en España, la tendencia del Estado a entender su competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre el régimen jurídico común de las AAPP de manera hipertrofiada, una hipertrofia que se ha extendido también a la visión de la regulación por ley orgánica del desarrollo de los derechos fundamentales, ha acabado por conducir en la práctica a una exclusión casi absoluta de las funciones autonómicas normales en un Estado compuesto en estas materias . Es algo sobre lo que reflexionar, pues esta consecuencia, que debería ser indeseada, no hacer sino poner de manifiesto claramente la absurdidad de la mencionada hipertrofia y sus negativos efectos. Alguno también simbólicos, pues conduce a distorsiones como las vistas en el debate en el Congreso de los diputados sobre la ley de transparencia: los partidos nacionalistas vascos y catalanes, escarmentados tras experiencias pasadas, fueron grandes críticos de la posibilidad de «constitucionalizar» el derecho de acceso, como si tal factor, la «constitucionalización» fuera más una tiña jurídica de la que huir que un elemento de fulgor que engrandecía al derecho. Desde la perspectiva «simbólica» arriba comentada, si creemos que es bueno para un ordenamiento conservar como valor positivo de nuestro sistema que la Constitución recoja las garantías importantes y a la vez implicar en su defensa a las CCAA, es obvio que algo habrá que cambiar.
2. Un segundo aspecto que tiene interés respecto de cómo se está articulando la construcción de la garantía y control de la transparencia y el derecho de acceso en la España actual, que es, guste más o menos, un Estado compuesto, tiene mucho que ver con esa reflexión teórica inicial y en el fondo es una concreción de la misma: en efecto, ya se está produciendo mucha diversidad en la respuesta institucional con la que las diferentes CCAA están afrontando esta cuestión. Por ejemplo, en el diseño institucional de sus instituciones responsables de velar por la transparencia. Por bloques, van perfilándose al menos 4 aproximaciones diferentes, lo que nos permitirá en un futuro identificar cuál de ellas funciona mejor en la práctica, una vez pase suficiente tiempo. O, al menos, aislar elementos positivos o negativos de cada una de ellas. En todo caso, a partir de esa experiencia se extraerán conclusiones y todos podremos aprender y mejorar. Para ello ha de pasar aún algún tiempo.
De momento, eso sí, podemos al menos tratar de sistematizar y apuntar posibles puntos fuertes y débiles de cada modelo:
– Modelo «castellano» de instancia de control de tipo intraadministrativo y composición plural. Es el modelo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Estatal, definido desde la propia la ley de transparencia, donde nos encontramos a un presidente con importantes atribuciones, nombrado por el gobierno (en algunas CCAA el nombramiento es parlamentario), a quien se unen diversos miembros en representación de unas concretas instituciones listadas por la norma, esencialmente provenientes de otros órganos administrativos. Como puede constatarse, este órgano tiene ventajas obvias sobre el modelo de control de la corrección de la actividad administrativa tradicional en el Derecho español, que era realizado por el propio órgano actuante (aquí la hace un ente diferente a quien actúa, y además un ente especializado), pero tampoco es un dechado de independencia y tiene un claro sesgo pro-Administración. A este modelo se han apuntado los consejos establecidos por Murcia, Navarra y Aragón, con una combinación de miembros nombrados por el parlamento y otros de origen administrativo, pero con mayoría de los mismos y usualmente con un presidente designado por el ejecutivo. También, hace dos días, la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública (lo cual es de agradecer, pues dota de cierta continuidad territorial al modelo «castellano», dando coherencia al mapa…;-)) (actualización 19 de septiembre de 2016)
– Modelo «mediterráneo» de una comisión independiente nombrada por el parlamento entre expertos en la materia, externa a la Administración, a la que controla desde fuera. Es el sistema puesto ya en marcha por Cataluña y País Valenciano, en el primer caso con un grado superior de desarrollo. También en Baleares la pretensión es avanzar en esta línea, aunque de momento hay una comisión seleccionada por sorteo entre letrados de la administración autonómica. Este modelo dota de mucha más independencia al órgano y le confiere claramente un sesgo más pro-ciudadano. Quizás confiere, en cambio, menos estabilidad al órgano y lo hace más dependiente del acierto en el nombramiento de sus componentes. Previsiblemente, el modelo del País Vasco irá en esta línea también… ¡aunque para que la continuidad territorial de los diversos modelos fuera total debería optar por otro para no fastidiarme este esquema con lo bonito que me estaba quedando! (tanto el modelo castellano ya indicado, como el modelo «norte» que detallamos a continuación permitirían que mi esquema siguiera funcionando geográficamente, así que ya saben…) (amablemente he sido informado vía Twitter de que hace dos días ha sido puesta en marcha la comisión vasca, además respetando el modelo «castellano», lo que es de agradecer pues permite que el mapa este mental que me he hecho siga siendo coherente. Muchas gracias a @PaulFdezAreilza por la información!!!)
– Modelo «norte» galaico-leonés de defensor del pueblo encargado de velar por la transparencia y el derecho de acceso. Se trata de una aproximación original y sin duda económica: aprovecha un organismo ya existente y dotado ya de un personal y una infraestructura (probablemente bastante infrautilizados ambos) para encargarle esta nueva función. El híbrido es original y puede funcionar bien precisamente por ya disponer de la infraestructura necesaria parea actuar con profesionalidad… o mal porque ese órgano entienda que esta nueva función es un añadido poco relevante a sus funciones esenciales y del que ha de ocuparse, en consecuencia, más bien poco. En todo caso, es indudable que así se goza de cierta independencia (la propia de las instituciones de defensores del pueblo autonómicos, encargado ahora de estas funciones adicionales, que son todo ellos nombrados por los parlamentos) pero quizás pierde algunas de las ventajas inherentes al elemento deliberativo-participativo-conflictivo propio de que las decisiones dependan en última instancia de un órgano colegiado, algo que no se da en este caso.
– Modelo «sur» donde se designa parlamentariamente a una persona individualmente investida de estas funciones para desarrollar con independencia de la Administración pública el control. Es el sistema elegido por Andalucía o Canarias y tiene la ventaja indudable de un coste menor al de comisiones más numerosas, así como responsabilizar más a esa especie de «zar de la transparencia» que es el nombrado. En cambio, da la sensación de que visualiza menos la importancia del tema que un órgano colegiado y, aunque es más independiente de la Administración que el modelo estatal, quizás esta configuración incentive modelos menos ambiciosos, lo que le puede restar medios y capacidad efectiva de control.
En verde: CCAA con Defensor del Pueblo al cargo
En amarillo: CCAA con órgano unipersonal dotado de independencia
En rojo: CCAA con órgano colegiado articulado a partir de composición plural, con fuerte impronta del ejecutivo
En azul: CCAA con órganos colegiados independientes del poder ejecutivo
Esta diversidad resulta, en definitiva, muy estimulante intelectualmente. Por ejemplo, lo es comprobar en el futuro si las posibles ventajas o riesgos que planteo se concretan o no. Así como comprobar si aparecen otros ahora no intuidos. En todo caso, es curioso que parece que comunidades cercanas geográficamente o próximas culturalmente estén optando por modelos semejantes, quizás por esa proximidad cultural. Se copia lo que se tiene cerca. Pero, también, se suele copiar lo que funciona. Así que en un futuro próximo, cuando podamos evaluar qué CCAA están haciéndolo mejor y hasta qué punto eso es consecuencia de un mejor diseño institucional, es probable que asistamos a cambios, rectificaciones, mejoras… y veamos a CCAA copiando los modelos que mejor funcionan. Ésas son, precisamente, las vetajas de la experimentación y de permitir a las CCAA ser protagonistas de la actividad pública, pues de manera natural el federalismo conlleva esta tendencia a la emulación competitiva.
3. De hecho, creo que ya es posible apuntar algunos comentarios sobre la pluralidad de modelos y sus mayores o menores posibilidades de éxito. Y éstas tienen mucho que ver con dos elementos clave: la capacidad y la independencia de estos órganos. Durante todas las jornadas desarrolladas en Valencia la preocupación esencial de los asistentes se centró en el segundo de estos elementos, dado que en España, como sabemos, la falta de independencia de los organismos de control es un problema inveterado. A partir de lo allí comentado parece un lugar común, como es obvio, afirmar que los modelos catalán o valenciano (comisiones plurales y nombradas por los parlamentos autonómicos) son en este punto muy superiores a los ensayados por los demás, donde las comisiones o bien son internas y con presidente nombrado por el gobierno (Estatal) o, aunque haya un nombramiento parlamentario de una persona para presidir el órgano o encarnarlo íntegramente, al ser éste un nombramiento unipersonal que requiere de mayorías amplias, pues resulta obvio que la capacidad de orientar la designación por la mayoría de gobierno es clara.
Sin embargo, a mi juicio, este elemento de la independencia de nombramiento tampoco será a la postre tan determinante de las diferencias si, al menos, se logra garantizar la de ejercicio mínimamente. En primer lugar, porque incluso en los casos valenciano o catalán, con nombramiento parlamentario, la política de cuotas puede cargarse perfectamente el prestigio del órgano y su efectiva independencia. Parece que en los nombramientos producidos hasta la fecha no ha sido de momento así, y no lo ha sido ni siquiera en el caso valenciano donde la ley, con sorprendente sinceridad, cristaliza la idea de la «cuota» hasta el punto de permitir a cada grupo parlamentario nombrar un miembro de la Comisión y aquí paz y después gloria. Pero nunca se sabe en el futuro. Además, de forma equivalente y en sentido contrario, es perfectamente posible que nombramientos unipersonales, especialmente allí donde haya mayorías de gobierno que requieran del pacto, puedan recaer en personalidades de consenso de prestigio y capacidad contrastada, capaces de dar un importante impulso a la institución. Así que en este punto de la independencia quizás la cultura será más importante que el diseño. O no. En todo caso, ya lo iremos viendo.
Ello no obstante, la razón por la que a mi juicio esta cuestión de la independencia en los nombramientos será a la postre menor es porque la capacidad efectiva de un órgano como estos de realizar su función de control correctamente y adquirir peso y relevancia jurídica, de conseguir que la Administración a la que controla se lo tome muy en serio y no pueda desatender sus criterios, pasa sobre todo porque tenga capacidad y medios para actuar. Lo hemos visto no hace mucho con la CNMC a nivel estatal: más dependiente aún tras la reforma en el sistema de nombramiento pero con una sorprendente independencia, para lo que son los cánones españoles en la materia, en su funcionamiento posterior, que tiene más que ver con los importantes medios con los que cuenta y con el indudable peso jurídico de las funciones atribuidas y de su creciente importancia como regulador económico.
Por supuesto, esta cuestión clave, la de la eficacia efectiva, tendrá que ver también a la postre con el diseño institucional: las instituciones públicas en materia de garantía de la transparencia y del derecho de acceso serán tanto más exitosas y eficientes cuanto estén mejor diseñadas para disponer de medios efectivos y de capacidad (por tener miembros capaces y plurales) que les hagan desarrollar una actividad sólida y bien fundamentada. Por ejemplo, puede acabar siendo el caso, en mi opinión, del Consejo estatal, a pesar de su poca independencia, dado que sí cuenta con medios y con expertos de acreditada capacidad… aunque provengan en su mayoría de la Administración. Y quizás al final esta conformación funcione mejor que el «modelo sur», caso de que esos órganos unipersonales no reciban suficiente dotación, por muy independientes que sean los nombrados como responsables. A estos efectos, y aunque hemos de comprobar en la práctica la efectiva evolución de los distintos modelos, puestos a ahorrar costes y personalizar la responsabilidad, quizás es razonable la opción gallega y castellano-leonesa de, puestos a optar por un órgano unipersonal y barato, dar la competencia a uno ya existente y con medios, como lo son los defensores del pueblo autonómicos. Veremos. Justamente, esto es lo bueno de la experimentación. Y veremos también si la apreciable diferencia entre la actividad de la GAID catalana y el Consell de Transparencia valenciano, a pesar de una estructura aparentemente semejante, que ya se intuye, acaba por concretarse y confirmase en el futuro y no es sólo achacable a que el órgano valenciano sea más joven. Porque da la sensación, más bien, de que no sólo se trata de diferencias en el tiempo de rodaje, sino que hay una cuestión clave, de recursos, nada desdeñable que explica las diferencias y permite predecir que siga produciéndose en el futuro (miembros permanentes y retribuidos, una mínima estructura burocrática… de hecho basta entrar en sus respectivas web para percibir estas diferencias, donde hasta el tener dominio propio o no y depender de la Administración matriz marca unas posiciones y ambiciones muy diversas claramente derivadas de tener o no medios suficientes a su disposición). La calidad y rigor técnico, la cantidad de resoluciones, el hecho de que sean tenidas en cuenta tanto en Cataluña como fuera, del órgano catalán, nos da una pista clara de las claves reales que se impondrán en el futuro: no hace falta sólo independencia, y ni siquiera es quizás lo más importante las más de las veces, lo esencial es tener medios personales y materiales suficientes. Sin ellos, lo más probable es que la mayor parte de organismos de este tipo acaben funcionando muy mal.
A esta reflexión sobre la eficacia y el diseño institucional de los diversos órganos, por lo demás, se puede añadir alguna idea adicional sobre cómo las diversas competencias que pueden tener o no estos órganos hace que ciertos diseños sean mejores o peores según los casos. A priori, por ejemplo, la unión de las funciones entre transparencia y protección de datos puede no tener sentido si la labor de los órganos de control de transparencia es de mero control ex post de lo realizado por las AAPP. En cambio, si acaba asumiendo funciones normativas y de orientación, como debiera ser su evolución futura, si ambiciosa, eso haría que una integración de las mismas pasara a tener mucho más sentido (en este sentido, la propia evolución exitosa de la CNMC apunta también en esta dirección). En todo caso, y de nuevo, es algo que podremos ir comprobando a medida que los diversos modelos autonómicos mejoren, evolucionen, copien, rectifiquen… Porque ésa es una de las gracias de tener un Estado compuesto.
Hemos hablado extensamente del proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno en estos momentos en tramitación en las Cortes y hemos puesto de manifiesto hasta qué punto sería importante contar con un buen y suficiente despliegue de datos públicos sobre cualquier actividad administrativa (y que éstos, además, fueran desplegados de oficio, bien ordenados, fácilmente accesibles y, como es obvio, on-line para que puedan estar a disposición cómoda y efectiva de todos los ciudadanos). Los efectos sobre el debate público, sobre el control de la actividad de los gobernantes, sobre la prevención de la corrupción… de algo así serían enormes. Pensemos hoy en un sencillo ejemplo, que es el de la financiación autonómica en España, y comparemos lo que ocurre con la situación en Alemania, un país con un reparto del poder de tipo federal muy parecido al nuestro (de hecho, en muchas cosas hemos copiado de ellos nuestro modelo) a efectos de poder obtener fácilmente datos de este tipo.
Hablábamos ayer de cómo la tramitación de la Ley de Transparencia puede analizarse como un ejemplo de norma-placebo, de maniobra de contención de daños por parte del poder político ante una marea de protesta y descontento que sube y sube. Una operación que, a estas alturas, puede decirse que ha fracasado a la vista de lo que está ocurriendo con la tramitación parlamentaria de la norma. Veámoslo.
En primer lugar, la Ley contiene en realidad son dos normas diferentes: una ley de transparencia y acceso a la información pública y una ley sobre buen gobierno muy peregrina, con pretensiones de control de la Administración del Estado sobre las de las Comunidades Autónomas abiertamente inconstitucionales, que a estas alturas ya parece claro que desaparecerán. En todo caso, de este tema mejor hablar otro día y centrarnos hoy en la parte sobre transparencia y acceso a la información.
Si nos vamos al Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno en estos momentos en tramitación parlamentaria, vemos muchos elementos que permiten ilustrar el proceso comentado con la ley. Esto es, podemos ver una propuesta del Gobierno extraordinariamente deficiente, muy poco ambiciosa, increíblemente prudente si la comparamos con nuestro entorno y, en general, unas alternativas surgidas desde la opinión pública y la oposición que mejoran mucho la propuesta oficial, así como un resultado final que, en muchos casos (pero no en todos), está forzando a la incorporación de muchas mejoras. Así, si vamos por partes, podemos ver esta evolución en diferentes cuestiones tratadas por la ley.
Continúa leyendo La Ley de Transparencia (II): carencias del proyecto y mejoras logradas…
Está resultando muy interesante la tramitación de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. A estas alturas tiene poco o ningún sentido explicar las razones por las que una norma así es necesaria (por ejemplo, en este post y debate posterior quedó sobradamente explicado) y extendernos sobre su contenido y fallas dado que, a medida que veamos en qué queda finalmente el proyecto, habrá ocasión de comentar cosas en el futuro. De momento, eso sí, lo que permite ser analizado ya a estas alturas es el empleo de esta iniciativa como un intento por parte del Gobierno de interponer cierto dique de contención frente a la marea de cabreo y creciente exigencia ciudadana (en este y en otros muchos ámbitos) y constatar el fracaso de la maniobra. La marea sube más y más y el dique de contención inicialmente previsto (un proyecto presentado por el Gobierno y vendido como abierto y participativo, pidiendo sugerencias, de hecho llegaron más de 3.000 para luego desatenderlas prácticamente todas sin dignarse a explicar nada sobre las razones por las que no se atendieron) se demuestra incapaz de taponar con un mínimo de sentido esa inundación de cabreo ciudadano. Un cabreo ciudadano que es cada vez más informado y consciente, porque además gracias a iniciativas como la de la Coalición Pro-acceso (que ha hecho una labor fundamental en este tema) o la de la Fundación Civio (interesantísimo el trabajo que hacen) ya contamos todo con muchos ejemplos de cómo en el Derecho comparado la situación es muy distinta no sólo a lo que tenemos en España sino a la endeblez técnica y al alcance timorato de la nueva reforma, por mucho que se venda como avanzada. Es una de las cosas mejores de esta crisis, que resulta increíble el acelerado proceso de alfabetización de una sociedad, donde casi cualquier iniciativa ciudadana da ejemplo de tener un rigor y seriedad inimaginables hace muy poco… y que dejan en evidencia a nuestras «elites oficiales» cada dos por tres.
Continúa leyendo La Ley de Transparencia, la marea que sube y los diques de contención (I)…
Dada la hipertrofiada definición de qué entiende la AEPD que es un fichero que contenga datos de carácter personal, con una lectura literalista y simplista del actual marco legal, uno puede plantearse legítimamente la pregunta de hasta dónde podríamos llegar si apuramos las consecuencias lógicas de esos postulados. Lorenzo Cotino, un constitucionalista de mi Universidad que tiene un blog muy interesante, plantea un ejemplo práctico delirante: ¿puede ser considerada su actividad cerebral, dado que maneja no pocos datos de carácter personal diariamente, y los tiene archivados de un modo más o menos ordenado, como un fichero y, por ello, sería obligatorio darlo de alta?
La gracia del asunto es que la pregunta que se hace Cotino no es retórica. O no sólo retórica. Porque se lo pregunta a la propia Agencia. El resultado, y la respuesta de nuestro peculiar organismo encargado de velar por la privacidad y seguridad de nuestros datos personales, aquí.
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PS: Está bien también descubrir, como cuenta Lorenzo, que la AEPD es incapaz a estas alturas de cumplir con la obligación de ofrecer un procedimiento administrativo electrónico. Es una buena noticia más, de las muchas que procura esta Administración independiente, para las empresas que han menudeado en el sector que se encargan de ayudar a empresas y particulares a sortear la selva burocrática que es esto de la protección de datos. Porque como es obvio, cuanto más difícil sea para los ciudadanos normales interactuar con la Agencia, más negocio de estas empresas.
Us deixe el vídeo de la meua intervenció en la mesa redona de dimarts de la que ja hem parlat.
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