La aplicación de la ley de transparencia y el Estado autonómico

La semana pasada se celebró en Valencia el  III Congreso Internacional del avance del Gobierno Abierto, que a la vez era I Congreso de Buen gobierno y transparencia de la Comunitat Valenciana (están disponibles todos los audios del congreso aquí). El encuentro sirvió para contar con la evaluación que algunos de los más importantes especialistas en materia de transparencia en España -politólogos como Villoria, Criado o Brugué; constitucionalistas como Carlos Flores, Arianna Vedaschi o Manuel Medina y, también, administrativistas como Agustín Cerrillo, Emilio Guichot o Oriol Mir, que cuentan sin duda en su haber con las que son las mejores publicaciones en España en torno a estos temas- hacen a estas alturas sobre cómo se están aplicando tanto la ley de transparencia de 2013 como las sucesivas normas autonómicas que, en muchos casos, han aparecido para completarla. Además y gracias a los esfuerzos de Lorenzo Cotino y Joaquín Martín Cubas, así como de Jorge Castellanos (¡fantástico secretario del Congreso!), el encuentro sirvió para reunir a algunas de las personas que más están trabajando en España con la aplicación de estas normas, ya sea poniendo en marcha innovadores programas de transparencia activa como Ricard Martínez (Diputació de València, programa GO), ya encargándose de controlar la actividad de las Administraciones Públicas en materia de transparencia, como es el caso de Esther Arizmendi (presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España), Isabel Lifante (Valencia), José Molina (Murcia), Daniel Cerdán (Canarias) o Manuel Medina (Andalucía); ya analizando la cuestión desde instituciones como la sindicatura de greuges de València (M.A. Planes, que tiene además un libro espectacular sobre este tema y un blog que es sin duda a día de hoy la gran referencia en la blogosforera en materia de transparencia administrativa) o contándonos su experiencia en el pasado como valedor do poco gallego (José Julio Fernández).

Desde una perspectiva muy personal, las jornadas, además de muy instructivas y divertidas, me han servido para aprender muchísimas cosas sobre, por ejemplo, los problemas del día a día con el que se encuentran los órganos independientes que han de velar por mejorar los mecanismos de transparencia activa de nuestras administraciones públicas y proteger a los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de acceso. Asimismo, intervenciones como la de Emilio Guichot, explicándonos cómo se está poniendo en marcha e interpretando la ley estatal, o la de Oriol Mir, dando cuenta de las ya abundantes tomas de posición de la Comisión de Garantías del Derecho de acceso catalana (de la que él mismo es miembro), ayudaron mucho a sistematizar algunas de las cuestiones jurídicamente complejas y la forma en que el derecho de acceso está siendo finalmente decantado en España. Para alguien como yo, interesado por estas cuestiones (por ejemplo, en este blog quedó constancia de ese interés con motivo de la aprobación de la ley aquí, o con esta crítica a algunas de las carencias del nuevo modelo, o con ejemplos de la insuficiencia de nuestra cultura de la transparencia), un verdadero lujo contar con tantos y tan buenos expertos que te explican en plan facilito las cosas y te facilitan la labor de digestión de la información. Pero, sobre todo, las jornadas me parecieron además interesantísimas porque me permitieron reflexionar a partir de mis obsesiones personales sobre las consecuencias institucionales y de eficacia, algunas más visibles, otras menos, derivadas de que un Estado compuesto como es nuestro Estado autonómico permita una diversificación que es clave para la práctica administrativa, con todas las cuestiones jurídicas anejas que ello supone. Allá van, necesariamente a velapluma, algunas de ellas:

1. En primer lugar, y reconozco que nunca me lo había planteado hasta que el tema surgió en el debate, es interesantísimo (y muy revelador) que la discusión sobre si el derecho de acceso y a la transparencia administrativa ha de ser o no un derecho fundamental, va y resulta que, a la postre, y a la hora de la verdad, donde quizás tiene más consecuencias es respecto del posible despliegue autonómico del mismo. En efecto, y dado cómo es el actual Derecho público español, no me parece que haya muchas diferencias prácticas entre que se reconozca tal condición iusfundamental al derecho de acceso (que, por lo demás, no sé muy bien hasta qué punto toca al legislador realizar esta operación, la verdad, pero ése es otro tema): la única realmente reseñable en el plano jurídico es que al no ser derecho fundamental no hay ni posibilidad de amparo ni protección por el procedimiento especial, preferente y sumario, de protección de los derechos fundamentales en vía contenciosa. Sin embargo, y desde que el recurso de amparo ha pasado a ser una cosa que se admite a trámite o no según lo que le apetezca al Tribunal Constitucional, y visto lo visto sobre el funcionamiento del procedimiento precedente y sumario de nuestra LJCA, no me parece que que vaya ningún derecho a sufrir en exceso, ni este ni ningún otro, por verse privado de estas garantías. Por lo demás, nada impide a los aplicadores incluir en el ámbito de facultades que van asociadas al derecho de acceso, o en el abanico de obligaciones que se derivan del mismo para las Administraciones públicas, todas las exigencias que se deriven del Derecho europeo o internacional y que vayan declinando tribunales como el TJUE o el TEDH, que sí parecen entender que este derecho tiene una clara conexión con la libertad de información y al que por ello tratan con rango de fundamental. Es más, tenga o no en nuestro sistema la consideración de fundamental el derecho, todas estas declaraciones vincularán a nuestros poderes públicos. Y ello sin necesidad de que el art. 10.2 CE entre en juego, como es propio en materia de derechos fundamentales: vinculan simplemente porque nos vincula el Derecho de la Unión o porque hemos de integrar la interpretación que haga el TEDH del derecho a la libertad de expresión e información y, en esa sede, garantizar materialmente todos los ámbitos que los tratados protejan. Cuestión distinta puede algo que a veces se señala: que dotar de carácter de derecho fundamental tiene un valor “simbólico” indudable y, por ello, consecuencias. Es un tema no menor, en efecto. Pero precisamente lo ocurrido en materia de transparencia demuestra que el rango constitucional no lleva siempre aparejado necesariamente ese plus de fuerza simbólica en materia de derechos. O que no es la única manera de lograrlo. ¿O alguien tiene alguna duda de que socialmente, a día de hoy, son mucho más importantes, y por tal se tienen, el derecho de acceso y sus derivadas jurídicas que, por ejemplo, el derecho de petición, que sí tiene rango constitucional (art. 29 CE)? Múltiples instituciones públicas, estatales y autonómicas, creadas para dar cauce al primero de ellos y que nunca, en cambio, nadie se ha planteado siquiera concebir para facilitar el segundo son un claro testimonio de ello. El “efecto simbólico” que ha hecho a ciudadanía y operadores jurídicos valorar la importancia y necesidad de una norma sólida en materia de acceso a la información administrativa y publicidad activa se ha logrado de forma sobrada, en mucha mayor medida de lo que nunca lo habría podido hacer una declaración constitucional, gracias al clima de opinión derivado de los problemas institucionales y de corrupción de estos últimos años, que han hecho que nadie dude de la importancia clave de esta cuestión.

Sin embargo, la cuestión del carácter iusfundamental o no del derecho, a la luz de la evolución del Derecho público español, reviste mucha importancia a la hora de activar o desactivar, por increíble que parezca, las posibilidades de diversificación (y con ello innovación y experimentación) administrativa inherentes a que las Comunidades Autónomas puedan tener cierto protagonismo en la materia. Esta afirmación puede sorprender, pero tenemos fácil la comparación y obtención de pruebas de que no es descabellada, si analizamos lo ocurrido con otro derecho, el derecho a la protección de datos de carácter personal, que sí entró en nuestro Derecho por la puerta grande de lograr “rango constitucional” (pero, en este caso, de forma constitucionalmente algo más canónica, pues fue el Tribunal Constitucional quien lo “dedujo” del art. 18 de la Constitución). Las diferencias en las consecuencias prácticas derivadas de este hecho son notables y están muy a la vista. Aunque es evidente que tanto en un caso (protección de datos) como en otro (transparencia) el ejercicio de la autonomía, en la medida en que conlleva capacidad de autoorganización administrativa, obliga a las Comunidades Autónomas a ser las responsables tanto de proteger la intimidad y datos personales de los ciudadanos con los que se relacionan -tanto ellas como las administraciones locales sobre las que tienen competencia (entes locales de sus respectivos territorios)-  como de velar por el cumplimiento de las obligaciones de transparencia por parte de estas mismas instituciones o garantizar a los ciudadanos el derecho de acceso respecto de las mismas, las diferencias son notables. En materia de protección de datos no ha aparecido una actividad normativa de rango legal reseñable por parte de las CCAA, mientras que en derecho de acceso y transparencia una decena de CCAA han publicado sus propias leyes de transparencia, y las que no lo han hecho han producido decretos bastante completos con vocación ad extra. Además, hay todavía más normas están en tramitación. Todas estas normas han servido pare reflexionar jurídicamente sobre las exigencias de la ley estatal, en algunos casos para redefinirlas de modo quizás ligeramente diferentes por entenderlo más adecuado -diálogo conflictivo, muy interesante- pero, casi siempre, para ir más allá o idear nuevas garantías -modelo de profundización en las garantías que uno decide aplicarse a sí mismo, que, en cambio, no es problemático y a veces tiene menos interés pero que incentiva mejoras y permite una posterior imitación de los más ambiciosos-. Desde una perspectiva institucional, igualmente, las diferencias son significativas. Sólo hay dos agencias autonómicas de protección de datos, en Cataluña y País Vasco, ya se sabe… “los sospechosos habituales”, que son las CCAA que suelen tomarse en serio el régimen jurídico de sus administraciones propias y sus responsabilidades jurídicas… (aunque es cierto que Madrid también la tuvo durante un tiempo, hasta que desapareció por razón de la crisis económica en 2012). Mientras tanto, numerosas CCAA han creado agencias, más o menos independientes y ambiciosas según los casos, para el control de la transparencia de sus AAPP y EELL, órganos que se combinan en su actuación con la estatal en cuanto a la valoración jurídica encargándose de aplicar tanto las normas estatales como las autonómicas a sus AAPP: Cataluña, País Valenciano, Castilla-León, Galicia, Aragón, Baleares, Murcia, Navarra, Andalucía, Canarias, País Vasco… lo han ido haciendo -y siguen haciéndolo, pues el modelo no está cerrado, sino en formación- en diversas conformaciones o perfiles jurídicos  y con diversos estadios de concreción y puesta en marcha. Muy destacadamente lo ha hecho Cataluña, cuya Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública está desarrollando ya una labor tuitiva espectacular, ambiciosa y con gran rigor jurídico, influyendo decididamente, por el rigor técnico de su actuación, en la interpretación que hace de la norma estatal el resto de operadores jurídicos.

Que el derecho de acceso sea fundamental o no parece obvio que debería ser una cuestión neutra respecto de sus posibilidades de desarrollo autonómico. Es cierto que todo derecho fundamental, en la medida en que “fija” en el ordenamiento con cierta rigidez jurídica un concreto ámbito de protección, admite menos variaciones (y quizás por ello menos acción normativa autonómica), pero ello no debiera excluir ni una acción de expansión del ámbito de protección por parte de las CCAA ni, por supuesto, una acción ejecutiva propia, potente, original e innovadora que permita un “diálogo” con el Estado para ir mejorando la reacción jurídica de todos operadores públicos, aquilatando poco a poco respuestas y doctrinas. Téngase en cuenta que, para ello, la diversidad y la experimentación que la misma permite son siempre muy útiles. Sin embargo, en España, la tendencia del Estado a entender su competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre el régimen jurídico común de las AAPP de manera hipertrofiada, una hipertrofia que se ha extendido también a la visión de la regulación por ley orgánica del desarrollo de los derechos fundamentales, ha acabado por conducir en la práctica a una exclusión casi absoluta de las funciones autonómicas normales en un Estado compuesto en estas materias . Es algo sobre lo que reflexionar, pues esta consecuencia, que debería ser indeseada, no hacer sino poner de manifiesto claramente la absurdidad de la mencionada hipertrofia y sus negativos efectos. Alguno también simbólicos, pues conduce a distorsiones como las vistas en el debate en el Congreso de los diputados sobre la ley de transparencia: los partidos nacionalistas vascos y catalanes, escarmentados tras experiencias pasadas, fueron grandes críticos de la posibilidad de “constitucionalizar” el derecho de acceso, como si tal factor, la “constitucionalización” fuera más una tiña jurídica de la que huir que un elemento de fulgor que engrandecía al derecho. Desde la perspectiva “simbólica” arriba comentada, si creemos que es bueno para un ordenamiento conservar como valor positivo de nuestro sistema que la Constitución recoja las garantías importantes y a la vez implicar en su defensa a las CCAA, es obvio que algo habrá que cambiar.

2. Un segundo aspecto que tiene interés respecto de cómo se está articulando la construcción de la garantía y control de la transparencia y el derecho de acceso en la España actual, que es, guste más o menos, un Estado compuesto, tiene mucho que ver con esa reflexión teórica inicial y en el fondo es una concreción de la misma: en efecto, ya se está produciendo mucha diversidad en la respuesta institucional con la que las diferentes CCAA están afrontando esta cuestión. Por ejemplo, en el diseño institucional de sus instituciones responsables de velar por la transparencia. Por bloques, van perfilándose al menos 4 aproximaciones diferentes, lo que nos permitirá en un futuro identificar cuál de ellas funciona mejor en la práctica, una vez pase suficiente tiempo. O, al menos, aislar elementos positivos o negativos de cada una de ellas. En todo caso, a partir de esa experiencia se extraerán conclusiones y todos podremos aprender y mejorar. Para ello ha de pasar aún algún tiempo.

De momento, eso sí, podemos al menos tratar de sistematizar y apuntar posibles puntos fuertes y débiles de cada modelo:

– Modelo “castellano” de instancia de control de tipo intraadministrativo y composición plural. Es el modelo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Estatal, definido desde la propia la ley de transparencia, donde nos encontramos a un presidente con importantes atribuciones, nombrado por el gobierno (en algunas CCAA el nombramiento es parlamentario), a quien se unen diversos miembros en representación de unas concretas instituciones listadas por la norma, esencialmente provenientes de otros órganos administrativos. Como puede constatarse, este órgano tiene ventajas obvias sobre el modelo de control de la corrección de la actividad administrativa tradicional en el Derecho español, que era realizado por el propio órgano actuante (aquí la hace un ente diferente a quien actúa, y además un ente especializado), pero tampoco es un dechado de independencia y tiene un claro sesgo pro-Administración. A este modelo se han apuntado los consejos establecidos por Murcia, Navarra y Aragón, con una combinación de miembros nombrados por el parlamento y otros de origen administrativo, pero con mayoría de los mismos y usualmente con un presidente designado por el ejecutivo. También, hace dos días, la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública (lo cual es de agradecer, pues dota de cierta continuidad territorial al modelo “castellano”, dando coherencia al mapa…;-)) (actualización 19 de septiembre de 2016)

– Modelo “mediterráneo” de una comisión independiente nombrada por el parlamento entre expertos en la materia, externa a la Administración, a la que controla desde fuera. Es el sistema puesto ya en marcha por Cataluña y País Valenciano, en el primer caso con un grado superior de desarrollo. También en Baleares la pretensión es avanzar en esta línea, aunque de momento hay una comisión seleccionada por sorteo entre letrados de la administración autonómica. Este modelo dota de mucha más independencia al órgano y le confiere claramente un sesgo más pro-ciudadano. Quizás confiere, en cambio, menos estabilidad al órgano y lo hace más dependiente del acierto en el nombramiento de sus componentes. Previsiblemente, el modelo del País Vasco irá en esta línea también… ¡aunque para que la continuidad territorial de los diversos modelos fuera total debería optar por otro para no fastidiarme este esquema con lo bonito que me estaba quedando! (tanto el modelo castellano ya indicado, como el modelo “norte” que detallamos a continuación permitirían que mi esquema siguiera funcionando geográficamente, así que ya saben…)  (amablemente he sido informado vía Twitter de que hace dos días ha sido puesta en marcha la comisión vasca, además respetando el modelo “castellano”, lo que es de agradecer pues permite que el mapa este mental que me he hecho siga siendo coherente. Muchas gracias a @PaulFdezAreilza por la información!!!)

– Modelo “norte” galaico-leonés de defensor del pueblo encargado de velar por la transparencia y el derecho de acceso. Se trata de una aproximación original y sin duda económica: aprovecha un organismo ya existente y dotado ya de un personal y una infraestructura (probablemente bastante infrautilizados ambos) para encargarle esta nueva función. El híbrido es original y puede funcionar bien precisamente por ya disponer de la infraestructura necesaria parea actuar con profesionalidad… o mal porque ese órgano entienda que esta nueva función es un añadido poco relevante a sus funciones esenciales y del que ha de ocuparse, en consecuencia, más bien poco. En todo caso, es indudable que así se goza de cierta independencia (la propia de las instituciones de defensores del pueblo autonómicos, encargado ahora de estas funciones adicionales, que son todo ellos nombrados por los parlamentos) pero quizás pierde algunas de las ventajas inherentes al elemento deliberativo-participativo-conflictivo propio de que las decisiones dependan en última instancia de un órgano colegiado, algo que no se da en este caso.

– Modelo “sur” donde se designa parlamentariamente a una persona individualmente investida de estas funciones para desarrollar con independencia de la Administración pública el control. Es el sistema elegido por Andalucía o Canarias y tiene la ventaja indudable de un coste menor al de comisiones más numerosas, así como responsabilizar más a esa especie de “zar de la transparencia” que es el nombrado. En cambio, da la sensación de que visualiza menos la importancia del tema que un órgano colegiado y, aunque es más independiente de la Administración que el modelo estatal, quizás esta configuración incentive modelos menos ambiciosos, lo que le puede restar medios y capacidad efectiva de control.

En verde: CCAA con Defensor del Pueblo al cargo En amarillo: CCAA con órgano unipersonal dotado de independencia En rojo: CCAA con órgano colegiado articulado a partir de composición plural, con fuerte impronta del ejecutivo En azul: CCAA con órganos colegiados independientes del poder ejecutivo

En verde: CCAA con Defensor del Pueblo al cargo
En amarillo: CCAA con órgano unipersonal dotado de independencia
En rojo: CCAA con órgano colegiado articulado a partir de composición plural, con fuerte impronta del ejecutivo
En azul: CCAA con órganos colegiados independientes del poder ejecutivo

Esta diversidad resulta, en definitiva, muy estimulante intelectualmente. Por ejemplo, lo es comprobar en el futuro si las posibles ventajas o riesgos que planteo se concretan o no. Así como comprobar si aparecen otros ahora no intuidos. En todo caso, es curioso que parece que comunidades cercanas geográficamente o próximas culturalmente estén optando por modelos semejantes, quizás por esa proximidad cultural. Se copia lo que se tiene cerca. Pero, también, se suele copiar lo que funciona. Así que en un futuro próximo, cuando podamos evaluar qué CCAA están haciéndolo mejor y hasta qué punto eso es consecuencia de un mejor diseño institucional, es probable que asistamos a cambios, rectificaciones, mejoras… y veamos a CCAA copiando los modelos que mejor funcionan. Ésas son, precisamente, las vetajas de la experimentación y de permitir a las CCAA ser protagonistas de la actividad pública, pues de manera natural el federalismo conlleva esta tendencia a la emulación competitiva.

3. De hecho, creo que ya es posible apuntar algunos comentarios sobre la pluralidad de modelos y sus mayores o menores posibilidades de éxito. Y éstas tienen mucho que ver con dos elementos clave: la capacidad y la independencia de estos órganos. Durante todas las jornadas desarrolladas en Valencia la preocupación esencial de los asistentes se centró en el segundo de estos elementos, dado que en España, como sabemos, la falta de independencia de los organismos de control es un problema inveterado. A partir de lo allí comentado parece un lugar común, como es obvio, afirmar que los modelos catalán o valenciano (comisiones plurales y nombradas por los parlamentos autonómicos) son en este punto muy superiores a los ensayados por los demás, donde las comisiones o bien son internas y con presidente nombrado por el gobierno (Estatal) o, aunque haya un nombramiento parlamentario de una persona para presidir el órgano o encarnarlo íntegramente, al ser éste un nombramiento unipersonal que requiere de mayorías amplias, pues resulta obvio que la capacidad de orientar la designación por la mayoría de gobierno es clara.

Sin embargo, a mi juicio, este elemento de la independencia de nombramiento tampoco será a la postre tan determinante de las diferencias si, al menos, se logra garantizar la de ejercicio mínimamente. En primer lugar, porque incluso en los casos valenciano o catalán, con nombramiento parlamentario, la política de cuotas puede cargarse perfectamente el prestigio del órgano y su efectiva independencia. Parece que en los nombramientos producidos hasta la fecha no ha sido de momento así, y no lo ha sido ni siquiera en el caso valenciano donde la ley, con sorprendente sinceridad, cristaliza la idea de la “cuota” hasta el punto de permitir a cada grupo parlamentario nombrar un miembro de la Comisión y aquí paz y después gloria. Pero nunca se sabe en el futuro. Además, de forma equivalente y en sentido contrario, es perfectamente posible que nombramientos unipersonales, especialmente allí donde haya mayorías de gobierno que requieran del pacto, puedan recaer en personalidades de consenso de prestigio y capacidad contrastada, capaces de dar un importante impulso a la institución. Así que en este punto de la independencia quizás la cultura será más importante que el diseño. O no. En todo caso, ya lo iremos viendo.

Ello no obstante, la razón por la que a mi juicio esta cuestión de la independencia en los nombramientos será a la postre menor es porque la capacidad efectiva de un órgano como estos de realizar su función de control correctamente y adquirir peso y relevancia jurídica, de conseguir que la Administración a la que controla se lo tome muy en serio y no pueda desatender sus criterios, pasa sobre todo porque tenga capacidad y medios para actuar. Lo hemos visto no hace mucho con la CNMC a nivel estatal: más dependiente aún tras la reforma en el sistema de nombramiento pero con una sorprendente independencia, para lo que son los cánones españoles en la materia, en su funcionamiento posterior, que tiene más que ver con los importantes medios con los que cuenta y con el indudable peso jurídico de las funciones atribuidas y de su creciente importancia como regulador económico.

Por supuesto, esta cuestión clave, la de la eficacia efectiva, tendrá que ver también a la postre con el diseño institucional: las instituciones públicas en materia de garantía de la transparencia y del derecho de acceso serán tanto más exitosas y eficientes cuanto estén mejor diseñadas para disponer de medios efectivos y de capacidad (por tener miembros capaces y plurales) que les hagan desarrollar una actividad sólida y bien fundamentada. Por ejemplo, puede acabar siendo el caso, en mi opinión, del Consejo estatal, a pesar de su poca independencia, dado que sí cuenta con medios y con expertos de acreditada capacidad… aunque provengan en su mayoría de la Administración. Y quizás al final esta conformación funcione mejor que el “modelo sur”, caso de que esos órganos unipersonales no reciban suficiente dotación, por muy independientes que sean los nombrados como responsables. A estos efectos, y aunque hemos de comprobar en la práctica la efectiva evolución de los distintos modelos, puestos a ahorrar costes y personalizar la responsabilidad, quizás es razonable la opción gallega y castellano-leonesa de, puestos a optar por un órgano unipersonal y barato, dar la competencia a uno ya existente y con medios, como lo son los defensores del pueblo autonómicos. Veremos. Justamente, esto es lo bueno de la experimentación. Y veremos también si la apreciable diferencia entre la actividad de la GAID catalana y el Consell de Transparencia valenciano, a pesar de una estructura aparentemente semejante, que ya se intuye, acaba por concretarse y confirmase en el futuro y no es sólo achacable a que el órgano valenciano sea más joven. Porque da la sensación, más bien, de que no sólo se trata de diferencias en el tiempo de rodaje, sino que hay una cuestión clave, de recursos, nada desdeñable que explica las diferencias y permite predecir que siga produciéndose en el futuro (miembros permanentes y retribuidos, una mínima estructura burocrática… de hecho basta entrar en sus respectivas web para percibir estas diferencias, donde hasta el tener dominio propio o no y depender de la Administración matriz marca unas posiciones y ambiciones muy diversas claramente derivadas de tener o no medios suficientes a su disposición). La calidad y rigor técnico, la cantidad de resoluciones, el hecho de que sean tenidas en cuenta tanto en Cataluña como fuera, del órgano catalán, nos da una pista clara de las claves reales que se impondrán en el futuro: no hace falta sólo independencia, y ni siquiera es quizás lo más importante las más de las veces, lo esencial es tener medios personales y materiales suficientes. Sin ellos, lo más probable es que la mayor parte de organismos de este tipo acaben funcionando muy mal.

A esta reflexión sobre la eficacia y el diseño institucional de los diversos órganos, por lo demás, se puede añadir alguna idea adicional sobre cómo las diversas competencias que pueden tener o no estos órganos hace que ciertos diseños sean mejores o peores según los casos. A priori, por ejemplo, la unión de las funciones entre transparencia y protección de datos puede no tener sentido si la labor de los órganos de control de transparencia es de mero control ex post de lo realizado por las AAPP. En cambio, si acaba asumiendo funciones normativas y de orientación, como debiera ser su evolución futura, si ambiciosa, eso haría que una integración de las mismas pasara a tener mucho más sentido (en este sentido, la propia evolución exitosa de la CNMC apunta también en esta dirección). En todo caso, y de nuevo, es algo que podremos ir comprobando a medida que los diversos modelos autonómicos mejoren, evolucionen, copien, rectifiquen… Porque ésa es una de las gracias de tener un Estado compuesto.



Transparencia (III): la publicación de los datos sobre financiación autonómica en España y Alemania

Hemos hablado extensamente del proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno en estos momentos en tramitación en las Cortes y hemos puesto de manifiesto hasta qué punto sería importante contar con un buen y suficiente despliegue de datos públicos sobre cualquier actividad administrativa (y que éstos, además, fueran desplegados de oficio, bien ordenados, fácilmente accesibles y, como es obvio, on-line para que puedan estar a disposición cómoda y efectiva de todos los ciudadanos). Los efectos sobre el debate público, sobre el control de la actividad de los gobernantes, sobre la prevención de la corrupción… de algo así serían enormes. Pensemos hoy en un sencillo ejemplo, que es el de la financiación autonómica en España, y comparemos lo que ocurre con la situación en Alemania, un país con un reparto del poder de tipo federal muy parecido al nuestro (de hecho, en muchas cosas hemos copiado de ellos nuestro modelo) a efectos de poder obtener fácilmente datos de este tipo.

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La Ley de Transparencia (II): carencias del proyecto y mejoras logradas

Hablábamos ayer de cómo la tramitación de la Ley de Transparencia puede analizarse como un ejemplo de norma-placebo, de maniobra de contención de daños por parte del poder político ante una marea de protesta y descontento que sube y sube. Una operación que, a estas alturas, puede decirse que ha fracasado a la vista de lo que está ocurriendo con la tramitación parlamentaria de la norma. Veámoslo.

En primer lugar, la Ley contiene en realidad son dos normas diferentes: una ley de transparencia y acceso a la información pública y una ley sobre buen gobierno muy peregrina, con pretensiones de control de la Administración del Estado sobre las de las Comunidades Autónomas abiertamente inconstitucionales, que a estas alturas ya parece claro que desaparecerán. En todo caso, de este tema mejor hablar otro día y centrarnos hoy en la parte sobre transparencia y acceso a la información.

Si nos vamos al Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno en estos momentos en tramitación parlamentaria, vemos muchos elementos que permiten ilustrar el proceso comentado con la ley. Esto es, podemos ver una propuesta del Gobierno extraordinariamente deficiente, muy poco ambiciosa, increíblemente prudente si la comparamos con nuestro entorno y, en general, unas alternativas surgidas desde la opinión pública y la oposición que mejoran mucho la propuesta oficial, así como un resultado final que, en muchos casos (pero no en todos), está forzando a la incorporación de muchas mejoras. Así, si vamos por partes, podemos ver esta evolución en diferentes cuestiones tratadas por la ley.

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La Ley de Transparencia, la marea que sube y los diques de contención (I)

Está resultando muy interesante la tramitación de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. A estas alturas tiene poco o ningún sentido explicar las razones por las que una norma así es necesaria (por ejemplo, en este post y debate posterior quedó sobradamente explicado) y extendernos sobre su contenido y fallas dado que, a medida que veamos en qué queda finalmente el proyecto, habrá ocasión de comentar cosas en el futuro. De momento, eso sí, lo que permite ser analizado ya a estas alturas es el empleo de esta iniciativa como un intento por parte del Gobierno de interponer cierto dique de contención frente a la marea de cabreo y creciente exigencia ciudadana (en este y en otros muchos ámbitos) y constatar el fracaso de la maniobra. La marea sube más y más y el dique de contención inicialmente previsto (un proyecto presentado por el Gobierno y vendido como abierto y participativo, pidiendo sugerencias, de hecho llegaron más de 3.000 para luego desatenderlas prácticamente todas sin dignarse a explicar nada sobre las razones por las que no se atendieron) se demuestra incapaz de taponar con un mínimo de sentido esa inundación de cabreo ciudadano. Un cabreo ciudadano que es cada vez más informado y consciente, porque además gracias a iniciativas como la de la Coalición Pro-acceso (que ha hecho una labor fundamental en este tema) o la de la Fundación Civio (interesantísimo el trabajo que hacen) ya contamos todo con muchos ejemplos de cómo en el Derecho comparado la situación es muy distinta no sólo a lo que tenemos en España sino a la endeblez técnica y al alcance timorato de la nueva reforma, por mucho que se venda como avanzada. Es una de las cosas mejores de esta crisis, que resulta increíble el acelerado proceso de alfabetización de una sociedad, donde casi cualquier iniciativa ciudadana da ejemplo de tener un rigor y seriedad inimaginables hace muy poco… y que dejan en evidencia a nuestras “elites oficiales” cada dos por tres.

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¿Hasta dónde llega la Agencia de Protección de Datos?

Dada la hipertrofiada definición de qué entiende la AEPD que es un fichero que contenga datos de carácter personal, con una lectura literalista y simplista del actual marco legal, uno puede plantearse legítimamente la pregunta de hasta dónde podríamos llegar si apuramos las consecuencias lógicas de esos postulados. Lorenzo Cotino, un constitucionalista de mi Universidad que tiene un blog muy interesante, plantea un ejemplo práctico delirante: ¿puede ser considerada su actividad cerebral, dado que maneja no pocos datos de carácter personal diariamente, y los tiene archivados de un modo más o menos ordenado, como un fichero y, por ello, sería obligatorio darlo de alta?

La gracia del asunto es que la pregunta que se hace Cotino no es retórica. O no sólo retórica. Porque se lo pregunta a la propia Agencia. El resultado, y la respuesta de nuestro peculiar organismo encargado de velar por la privacidad y seguridad de nuestros datos personales, aquí.

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PS: Está bien también descubrir, como cuenta Lorenzo, que la AEPD es incapaz a estas alturas de cumplir con la obligación de ofrecer un procedimiento administrativo electrónico. Es una buena noticia más, de las muchas que procura esta Administración independiente, para las empresas que han menudeado en el sector que se encargan de ayudar a empresas y particulares a sortear la selva burocrática que es esto de la protección de datos. Porque como es obvio, cuanto más difícil sea para los ciudadanos normales interactuar con la Agencia, más negocio de estas empresas.



A propòsit de Wikileaks: llibertats d’expressió i informació vs. interés nacional en una societat en xarxa

Us deixe el vídeo de la meua intervenció en la mesa redona de dimarts de la que ja hem parlat.



A propósito de Wikileaks

Esta tarde, a partir de las 19.30, en el Club diario Levante de Valencia, participo en una mesa redonda organizada por la Asociación Ciudadanía y Comunicación (ACICOM) sobre Wikileaks, el derecho a la información y el Poder, cuyos responsables ha tenido la amabilidad de invitarme. Como el tema es importante, y una de las asignaturas pendientes (una de las muchas asignaturas pendientes) de este blog, a ver si logro grabar mi intervención y, a partir de la misma, hilvanar unas ideas sobre cuáles me parece que son las claves jurídicas de todo lo que está pasando más allá de una serie de consideraciones político-sociales muy obvias, especialmente lacerantes en lo referido a nuestro país que ya puso de manifiesto Guillermo López recientemente.

Muy sintéticamente, a mi juicio, el affaire Wikileaks revela:

1. Importantes tensiones entre los paradigmas clásicos en materia de libertad de expresión y las nuevas tendencias restrictivas amparadas en la idea de seguridad nacional. Idea (o excusa), en el fondo, muy vieja. Pero que parece haber recobrado de unos años a esta parte una inusitada vigencia. Este primer punto no deja de ser, por ello, un clásico.

2. La necesidad de adaptar nuestro esquema de intervención jurídica a una nueva realidad, Internet, y a las actividades que se desarrollan en ella. En concreto, Wikileaks, ¿merece en Estados Unidos y en el resto de países que puedan estar afectados, como España, la consideración y la protección que un medio de comunicación tradicional? ¿Le protege la primera enmienda de la Constitución americana? ¿Se puede amparar en el art. 20 CE  con todas sus consecuencias, incluyendo la invocación del secreto profesional para no revelar fuentes? Resulta obvio que la importancia de la función cívica y social que puedan realizar organizaciones como ésta requiere de un aggiornamiento de lo que consideramos jurídicamente digno de ser protegido por estos instrumentos que tradicionalmente amparaban a periodistas. Para lo que conviene no perder de vista qué es lo que, en el fondo, han tratado siempre de proteger estas normas. Que no era a una profesión. Sino las condiciones sociales que permitían garantizar que la información circularía, que se protegería a quien la suministrara, como condición imprescindible para garantizar el pluralismo en una sociedad democrática.

3. Jurídicamente, por supuesto, algo se ha de decir sobre la necesidad no sólo de proteger las profesiones o actividades que hacen de la cosa pública algo más transparente sino, como es obvio, y también, en un Estado de Derecho avanzado, de las normas públicas que obligan al propio Estado, a las propias Administraciones públicas, a ser más transparentes. Algo en lo que España desempeña desde hace años un tristísimo papel. La pretensión del Gobierno Zapatero, cuando llegó al poder, de aprobar una serie de leyes para mejorar las cosas en este aspecto ha acabado en nada y los anteproyectos que se prepararon duermen el sueño de los justos.

4. Junto a la transparencia pública, hay también que evaluar qué pueden significar Internet y una sociedad, perdonen la cursilada à la mode, 2.0 en esto de lograr una mayor transparencia y participación ciudadana en la cosa pública. En la medida en que, como es obvio, la potencia comunicativa de un instrumento que convierte a todos en potenciales emisores, no sólo receptores, de información, es enorme, conviene estar especialmente vigilantes ante posibles riesgos de cercenación injustificada de esta capacidad. Y es importante, por ello, sospechar de todas aquellas derivas que, con la pretensión aparente de proteger bienes muy preciados por todos (nuestras intimidad, por ejemplo, en forma de datos personales, o a los menores, etc.), desembocan en ejercicios de poder con repercusiones sorpredentes (recuerdo ahora, por ejemplo, a la Agencia de Protección de Datos sancionando a un sindicato por poner en su páginas web una cosa tan pública ¡como una sentencia judicial que condenaba a una empresa por prácticas contra la libertad sindical!).

5. Por último, me parece muy relevante destacar, en un plano quizás ya metajurídico, que con ser cierto que en España falta transparencia pública e información oficial, lo cierto es que hay mucha más de la que creemos y de la que se aprovecha. La gran carencia de este país no es tanto que no haya información o que ésta no se filtre como que no hay cultura de la indagación en los datos que sí se tienen. Una sociedad 2.0 evolucionada, en España, no será tanto la que logre que aparezcan muchos más datos de los que hay ahora en circulación, sino una sociedad civil activa, crítica y consciente, con colectivos y personas que analicen en serio los datos ya públicos que hoy día hay por cientos de miles. Y que logren, a partir de esa información, movilizarnos y hacer que nos demos cuenta de muchas cosas.

Son reflexiones, ya digo, muy sumarias y necesitadas de desarrollo. A ver si esta tarde, entre todos, les vamos dando más cuerpo.

Por supuesto, y como es evidente, están todos Ustedes invitados a pasarse esta tarde, en apenas dos horitas, por el Club Diario Levante.

wikileaks



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