Ovación y vuelta al ruedo para el Tribunal Constitucional

Unos ¡veinte días! después de que fuera anunciada por medio de una nota de prensa (aunque la decisión ya había sido adelantada un par semanas antes por La Vanguardia), la web del Tribunal Constitucional ha colgado por fin a lo largo de esta semana la sentencia que anula la ley catalana de protección de los animales que prohibía las corridas de toros en Cataluña, junto a sus votos particulares (hay uno de Xiol Ríos y otro de Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré). Recordemos que el art. 1 de la Ley catalana 28/2010 modificaba el art. 6 del Texto refundido de la Ley catalana de protección de los animales (RDL 2/2008, de 15 de abril) introduciendo un nuevo apartado f) que extendía la ya vigente prohibición de empleo de animales en determinadas actividades que pueden ocasionarles sufrimiento a las corridas de toros:

Art. 6.1 Ley catalana de protección de los animales: Se prohíbe el uso de animales en peleas y en espectáculos u otras actividades si les pueden ocasionar sufrimiento o pueden ser objeto de burlas o tratamientos antinaturales, o bien si pueden herir la sensibilidad de las personas que los contemplan, tales como los siguientes:
(…)
f) Las corridas de toros y los espectáculos con toros que incluyan la muerte del animal y la aplicación de las suertes de la pica, las banderillas y el estoque, así como los espectáculos taurinos de cualquier modalidad que tengan lugar dentro o fuera de las plazas de toros, salvo las fiestas con otros a que se refiere el apartado 2.

Se trata de una sentencia muy interesante por muchas cuestiones: porque supone un nuevo jalón del proceso recentralizador que las instituciones “centrales” del Estado llevan desde hace años acometiendo contra las instituciones “periféricas” de, recordemos, este mismo Estado; porque resultará sin duda en un agravamiento de las tensiones políticas entre Cataluña y el resto de España y en un incremento de la zanja emocional que separa al grueso de la sociedad catalana, tendencialmente animalista, con la del resto del país; y también porque el fondo del asunto plantea cuestiones jurídicas de un enorme interés sobre los límites que el legislador puede imponer legítimamente a los ciudadanos que desean desarrollar ciertas actividades privadas de tipo económico o artístico. Es interesante que una vez más estas tensiones se vehiculen a partir de discrepancias jurídicas, y no menores, sobre el modelo de reparto territorial del poder de la Constitución de 1978 y cómo lo interpretamos. Es una pauta que desde la STC 31/2010 sobre el Estatuto catalán de 2006 no ha habido manera de frenar y que, además, parece que el Tribunal Constitucional vive con agrado, como por ejemplo demuestra la casi coetánea STC anunciada ayer mismo que avala la legislación estatal recientemente aprobada que permite al propio TC actuar como órgano político de sanción a y suspensión de cargos públicos (autonómicos, por supuesto).

En realidad, más bien, se trataba de un caso muy interesante porque en él se mezclaban todos estos vectores. La sentencia, en cambio, lo es mucho menos porque deja sin tratar (o trata de forma muy simplista y apodíctica) la mayor parte de las cuestiones comentadas.

En efecto, podría decirse que el Tribuna Constitucional ha acabado por construir una sentencia “jurídicamente desganada” o lo que en términos taurinos suele considerarse una “faena de aliño”. Por una amplia mayoría, conformada por el bloque de magistrados que lleva ya unos meses actuando de forma coordinada y que sentencia tras sentencia está imponiendo una visión recentralizadora más que notable respecto de cómo se relación Estado y Comunidades Autónomas a la hora de legislar, opta por resolver el recurso por el atajo de entender que consideraciones competenciales bastan para declarar la inconstitucionalidad de la pretensión catalana de prohibir las corridas de toros. Lo hace, además, con una argumentación extraordinariamente descuidada y simplista, que se puede resumir en que el Tribunal Constitucional considera que la competencia estatal ha de cubrir esta materia porque así lo considera el propio legislador estatal, sin necesidad de ulterior explicación ni de justificación respecto de la evidente alteración de la anterior jurisprudencia constitucional respecto de estos mismos títulos competenciales que ello supone. En consecuencia, y también sin aportar mayores explicaciones sobre por qué esa consecuencia es la única posible a la hora de articular la ley estatal con las autonómicas, la ley catalana queda anulada. La sentencia es pues de una importancia indudable, pues no podemos obviar que, resumiéndolo mucho, el Tribunal Constitucional nos está diciendo, una vez más, que el Estado puede aprobar leyes que dejen sin ningún efecto ni contenido normas aprobadas por las Comunidades Autónomas respecto de materias inequívocamente de su competencia exclusiva (como son, en este caso, tanto la legislación para la protección animal como la legislación en materia cultural).

Junto a las críticas jurídicas que pueda merecer esta manera de cubrir el expediente jurídico para dar carta de naturaleza no demasiado disimulada a una decisión muy claramente política (y que tendrá consecuencias indudables que quizás no se perciben del todo bien en la calle Doménico Scarlatti y aledaños), hay que señalar que al actuar así el Tribunal Constitucional nos priva, además, de poder enmarcar el debate en torno a dos cuestiones de un enorme interés jurídico. Ni analiza la creciente importancia de la protección jurídica de los animales y su bienestar por el Derecho, y cómo ello se ha producido por vías constitucionales muchas veces no convencionales pero a las que hay y habrá que atender cada vez más; ni se digna a considerar la cuestión, absolutamente clave, de hasta qué punto (y por qué mecanismos) puede el Estado impedir a los ciudadanos el desarrollo de actividades amparadas en derechos fundamentales (libertad de empresa, libertad de creación artística) a partir de la invocación por parte del legislador de bienes y valores constitucionales como el referido (la protección del bienestar animal) que se han incorporado a nuestra “conciencia constitucional” por las señaladas vías.

1. La cuestión competencial en la STC de 20 de octubre de 2016 sobre la prohibición de las corridas de toros en Cataluña

El recurso interpuesto por 50 senadores del Partido Popular consideraba, en primer lugar, que la ley catalana invadía los espacios competencialmente reservados al Estado por los arts. 149.1.28ª y 149.1.29ª CE, así como la competencia estatal del 149.2 CE.

En concreto, el precepto impugnado es una medida que los representantes de las instituciones catalanas consideran que se ampara en los títulos competenciales que el Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006 contiene en materia de “protección de los animales” (art. 116. 1 d) EAC) o “juego y espectáculos” (art. 141.3 EAC), entre otros. El Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia reconoce sin problemas, como por lo demás es inevitable en Derecho (esas competencias fueron declaradas constitucionales en la STC 31/2010 del propio Tribunal y, por otro lado, es evidente que no se encuentran en el listado de materias competencialmente reservadas al Estado por el art. 149.1. de la Constitución), dado que materialmente es obvio que la ley catalana regula, al prohibir las corridas de toros, cuestiones íntimamente ligadas tanto al bienestar animal como a la ordenación de espectáculos públicos, que ambos títulos competenciales son en principio válidos para establecer una regulación como la analizada. Eso sí, tal conclusión provisional sólo será válida, a juicio del Tribunal Constitucional, si luego no va y resulta que tenemos alguna competencia estatal que pueda entenderse implicada. Y ya se sabe que, sobre todo últimamente, a las competencias estatales interpretadas por los gobiernos del Estado y el Tribunal Constitucional se les reconoce una vis expansiva cada vez mayor.

STC de 20 de octubre de 2016 (FJ3): En definitiva, la prohibición de espectáculos taurinos que contiene la norma impugnada podría encontrar cobertura en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma en materia de protección de los animales [art. 116.1.d) EAC] y en materia de espectáculos públicos (art. 141.3 EAC). La materia relativa a la protección del bienestar animal se proyecta sobre espectáculos concretos cuya exteriorización se quiere prohibir. Sin embargo, dicho ejercicio ha de cohonestarse con las competencias reservadas constitucionalmente al Estado (…)

Los posibles títulos competenciales estatales que el recurso de inconstitucionalidad invoca y que el Tribunal Constitucional analiza son los arts. 149.1.28ª, 149.1.29ª y 149.2 CE. Se trata de títulos competenciales que afectan a diversas cuestiones, y de ellos el Tribunal descarta rápidamente que el 149.1.29ª pueda considerarse afectado. Este precepto establece que el Estado es en todo caso competente en materia de “(s)eguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica”. Con cita en la jurisprudencia constitucional en la materia, que es muy clara al respecto (el voto particular de Xiol Ríos se detendrá más en resaltar hasta qué punto la jurisprudencia del Tribunal y la propia evolución normativa de todas las Comunidades Autónomas han dejado muy claro desde hace ya muchos años que en materia de seguridad y orden público asociadas a todo tipo de espectáculos, y también los taurinos, las competencias son claramente autonómicas y así son ejercidas, además, de forma pacífica e incuestionada), el FJ4 de la sentencia concluye sin mayores digresiones que “el carácter exclusivo de la competencia autonómica en materia de espectáculos junto con la existente en materia de protección animal puede comprender la regulación, desarrollo y organización de tales eventos, lo que podría incluir, desde el punto de vista competencial, la facultad de prohibir determinado tipo de espectáculo por razones vinculadas a la protección animal“.

Van a ser los otros dos títulos competenciales, el 149.1.28 y el 149.1.29, ambos relacionados con cierta capacidad estatal de tipo residual y muy concreta en materias culturales, los que permitirán al Tribunal Constitucional, sorprendentemente, declarar inconstitucional la norma catalana por violación de las competencias estatales. Conviene en este punto, para entender hasta qué punto es peculiar la decisión, transcribirlos y recordar, siquiera sea brevemente, el entendimiento constitucional que hasta esta semana había sido consolidado por jurisprudencia y doctrina sobre los mismos, que ha quedado totalmente transformado tras esta sentencia.

art. 1491.1 CE: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
(…)
28ª. Defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas.

art. 149.2 CE: Sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas.

Como cualquier lector puede constatar, se trata de competencias en materia cultural bastante residuales, por mucho que luego el Estado español haya considerado que el protagonismo de la administración estatal en la cultura, por la vía de los hechos y del talonario (que se reserva para sí, como es por lo demás habitual), haya de ser mucho. En primer lugar, el Estado es competente para defender el patrimonio cultural frente a la exportación y expoliación ilegales. Además, la Constitución permite al Estado, por mucho que las competencias exclusivas en la materia puedan ser asumidas (como así ha sido) por las Comunidades Autónomas, tener museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, opción ésta que como es sabido se ha empleado profusamente, dotando a ciertas ciudades de España de impresionantes equipamientos culturales que tienen la consideración de “nacionales”. Por último, el art. 149.2 CE parece querer decir, y así se ha interpretado siempre, que el Estado, más allá de lo que hicieran las CC.AA., y dada la importancia de la labor de fomento público en materia cultural, puede ir más allá y superponer su acción a la autonómica. De hecho, así ha sido interpretado siempre, como mecanismo de complemento y mejora al que iban asociadas capacidades de colaboración… y como mecanismo para garantizar que el Estado, si bien no a la hora de legislar, sí tenía un gran protagonismo a la hora de gastar y promocionar ciertos valores culturales por medio de todo tipo de mecanismos de fomento.

Es cierto que, más allá de la reducida competencia para regular la exportación de bienes culturales (que manifiestamente nada tiene que ver en este caso) o de garantizar la protección de éstos frente a posibles expolios, el Tribunal Constitucional aceptó desde la STC 17/1991 una dudosa ampliación de la idea de “expolio” contenida en la Ley de Patrimonio Histórico estatal que, básicamente, permitía entender como “expolio”, también, la destrucción (o riesgo de) de cualesquiera bienes culturales. Con todo, el desarrollo de esta posibilidad ha sido escaso y se ha limitado hasta la fecha a situaciones de colonialismo jurídico muy evidente (sustitución de la apreciación superior y del criterio del órgano del Estado a la determinación inferior y equivocada si no acorde con la misma del órgano en principio competente), como la ocurrida en el “caso Cabanyal” en Valencia, claramente motivada, además, por razones políticas: Unos gobiernos autonómico y local (ambos del PP) plantean una operación urbanística que es declarada en reiteradas sentencias ajustada a Derecho y plenamente conciliable con la protección de los bienes culturales y patrimoniales existentes en la zona. Frente a ello, un gobierno del Estado de signo político opuesto (PSOE) y contrario a la medida decide activar la cláusula de la protección frente al “expolio” entendiendo que jurídicamente lo constituye que un gobierno y un parlamento no den la debida protección a los bienes que ellos mismos han considerado que la han de merecer (y que podrían, perfectamente, haber considerado que no la merecían). Esta activación ha sido absolutamente excepcional y, aunque validada por el Tribunal Supremo, plantea no pocas dudas. En cualquier caso, y como ya he dicho, ha sido algo absolutamente excepcional, al menos hasta la fecha. Y la citada STC 17/1991 ya señaló, en todo caso, que “(e)l Estado ostenta, pues, la competencia exclusiva en la defensa de dicho patrimonio contra la exportación y la expoliación, y las Comunidades Autónomas recurrentes en lo restante, según sus respectivos Estatutos” (FJ3).

Adicionalmente, la competencia del art. 149.2 CE, como recuerdan Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré en su voto particular, no era entendida hasta hace una semana como una competencia legislativa. Algo sobre lo que no cabe extenderse en exceso, pues resulta (o resultaba) bastante obvio, simplemente analizando el listado del 1491.1 CE y contrastándolo con el 149.2 CE: En definitiva, que estamos hablando de un ámbito en el que, en principio, y salvo estas capacidades jurídicamente excepcionales pero muy limitadas del Estado, el protagonismo era y debiera ser, según nuestra Constitución y su reparto de competencias, autonómico. El propio Tribunal Constitucional, en la sentencia que analizamos, con cita en parte de su jurisprudencia anterior, reconoce que éste ha sido el entendimiento tradicional y, como señala casi al final de su FJ 5, recuerda que “el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ejercer competencias sobre cultura con independencia el uno de las otras, aunque de modo concurrente en la persecución de unos mismos objetivos genéricos o, al menos, de objetivos culturales compatibles entre sí.”

Sin embargo, en el FJ6 el Tribunal Constitucional, a partir de la constatación de que el Estado ha aprobado una serie de normas (posteriores a la ley catalana) en defensa de la tauromaquia, a la que declara como patrimonio cultural por medio de la ley estatal 18/2013, acaba saliendo al quite con notable desparpajo jurídico. Con base en que el Estado haya optado por realizar legislativamente esa declaración, que puede entenderse vagamente amparada por el art. 149.2 CE (como lo es la declaración de ciertos patrimonios culturales inmateriales), siempre y cuando se entienda como una medida de fomento o de acción conjunta con la de las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional acaba entendiendo que de la misma (capacidad para colaborar, para fomentar, para ayudar) se deduce una combinación-síntesis (no explicitada ni explicada, por lo demás, cómo se opera esta combinación y síntesis jurídica) con el art. 149.1.28ª CE que provoca que la norma estatal en la materia pase a desplazar a las normas competentes, que son las autonómicas, si éstas tienen un contenido diferente.

La pirueta acaba de operarse en el Fundamento Jurídico 7 de la Sentencia, que de jurídico tiene muy poco. No explica ahí el TC, en efecto, ni cómo se fusionan los títulos competenciales para provocar este mágico efecto, ni hace referencia a la lógica constitucional de reparto de competencias, sino que simplemente se limita a recordar la “dimensión cultural de las corridas de toros” (que por lo visto le parece muy obvia y consustancial, previa además a que así haya sido declarada por ley estatal) y a establecer que, por ser así declarada en ley estatal, ello hace que su “salvaguarda incumb(a) a todos los poderes públicos en el ejercicio de sus respectivas competencias“, conclusión tanto más sorprendente cuanto que absolutamente apodíctica y, sobre todo, nada matizada ni modulada. Con bastante sinceridad, por lo demás, remata la faena explicando que “se comparta o no, no cabe ahora desconocer la conexión existente entre las corridas de toros y el patrimonio cultural español, lo que, a estos efectos, legitima la intervención normativa estatal“. Es decir, que el reparto constitucional de competencias queda alterado en favor del Estado simplemente porque el Estado así lo considera. El bajonazo jurídico merece ovación y vuelta al ruedo. Y se culmina, como no puede ser de otra manera, con esta misma unilateralidad y falta de argumentación. Las cosas son como son:

STC de 20 de octubre de 2016 (FJ 7): “Por esa razón la norma autonómica, al incluir una medida prohibitiva de las corridas de toros y otros espectáculos similares adoptada en el ejercicio de la competencia en materia de espectáculos, menoscaba las competencias estatales en materia de cultura, en cuanto que afecta a una manifestación común e impide en Cataluña el ejercicio de la competencia estatal dirigida a conservar esa tradición cultural, ya que, directamente, hace imposible dicha preservación, cuando ha sido considerada digna de protección por el legislador estatal en los términos que ya han quedado expuestos”.

Curiosamente, y de forma incoherente, el propio FJ 7 de la Sentencia, a continuación, y tras explicarnos que como el Estado declara que los toros son patrimonio cultural eso hace que el reparto competencial de la Constitución quede desplazado hacia el Estado y que sea éste quien haya de determinar lo que se ha de hacer y lo que no para protegerlos, impidiendo así la prohibición de corridas de toros en Cataluña, nos expone también que el Estado, en cambio, no puede llegar al extremo de obligar vía 149.2 CE (o vía art. 149.2 remix con 149.1.28ª) a las Comunidades Autónomas a promocionar y fomentar la tauromaquia. Magnánimo, el Tribunal Constitucional se saca de la manga una matización ponderativa, sin argumentarla y razonarla tampoco en exceso, que devuelve el art. 149.2 CE a su posición original en el ordenamiento constitucional en todo lo referido al fomento activo de la lidia del toro bravo. Esta matización, sin embargo, no hace sino poner más de manifiesto el exceso (y la nula argumentación con la que se opera el mismo) de que de repente, y a efectos de impedir la prohibición catalana, pase a entenderse que, en cambio, para esos casos sí sea título compentencial legislativo mayorcito de edad. Es decir, un título con capacidad para legislar, como el del art. 149.128ª CE… que, a pesar de ser invocado al principio como clave al transubstanciarse en título general con aspiraciones de operar en todo el ámbito del 149.2 CE, luego va y resulta que no aparece en toda el resto de la argumentación. La sentencia es extraordinariamente tramposa en esta parte. Lo denuncian en su voto particular Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré de forma certera y concisa:

“Los títulos competenciales que amparan la acción legislativa del Estado están en el art. 149.1 CE. Si el Estado no tiene competencia para legislar con arreglo al art. 149.1 CE, no puede acudir como segunda opción al art. 149.2 CE, con la finalidad de “constatar” la existencia de una manifestación cultural presente en la sociedad española y, sobre esa base, desplegar una intervención estatal de contenido regulatorio que constriña las competencias autonómicas”.

La sentencia, por último, y como bien destacan de nuevo Asua Batarrita y Valdés Dal-Ré en su voto, ni siquiera se preocupa de explicar, una vez llegada a esa conclusión, por qué asumiendo que el Estado pueda tener competencia para imponer la protección de la tauromaquia en España eso haría imposible una norma autonómica catalana que la prohíba exclusivamente, en ciertas formas, en su territorio (donde es manifiesta la falta de tradición reciente en esa suerte y donde, además, a lo largo del último lustro previo a la prohibición, sólo se celebraban corridas de toros en una única plaza, y en un número muy limitado). De nuevo apodícticamente, el Tribunal Constitucional considera que la norma catalana estaría impidiendo la subsistencia de la tauromaquia en España y por ello oponiéndose a lo pretendido por la ley estatal, afirmación evidentemente fuera de la realidad, pero que es el único soporte a partir del cual subsume los hechos del caso en su nueva y revolucionaria doctrina general sobre el reparto de competencias.

En definitiva, el Tribunal Constitucional vuelva a sorprender (o ya no tanto, a estas alturas) concediendo al legislador estatal orejas, rabo y una competencia legislativa nuevecita que le permite desplazar a su gusto y según su mejor criterio, cuando lo considere oportuno, todas aquellas competencias autonómicas exclusivas (a estas alturas, el adjetivo parece más una buena que otra cosa) en la materia que le incomoden. La decisión es muy criticable jurídicamente porque altera el reparto constitucional con una argumentación cuestionable (tirando a inexistente), porque modifica toda la jurisprudencia constitucional anterior sin dar cuenta de ello ni explicar el giro habido y, por último, porque se inserta en una línea de recentralización operada desde este órgano que tiene muy magro soporte en la Constitución. La recentralización operada es tan salvaje, por lo demás, que está afectando ya a todas las Comunidades Autónomas (que por lo visto andan todas equivocadas, como no hace mucho comprobó también, por ejemplo, la Comunidad de Madrid con la anulación de su nueva ley de patrimonio cultural), y no sólo a las habitualmente consideradas como “díscolas” o “sospechosas”. Sentencia tras sentencia, parlamentos y ejecutivos autonómicos ven cómo a las razones que aportan, en Derecho, para defender sus competencias, el Estado central les opone simplemente un Tribunal Constitucional totalmente entregado a la causa recentralizadora que, como vemos en esta sentencia, se siente ya totalmente eximido de toda obligación de argumentar y apoyar en Derecho sus giros argumentales recentralizadores.

2. La cuestión material: ¿puede el legislador prohibir los toros o eso supone una lesión inconstitucional de derechos fundamentales?

Una razón adicional por la que esta Sentencia del Tribunal Constitucional decepciona es porque, al zanjar la cuestión de una manera tan tajante, con bajonazo infame resolviendo la referida faena de aliño, como es la referida argumentación competencial, nos priva de un análisis de fondo sobre la cuestión, que habría resultado de un enorme interés. Básicamente, porque la prohibición de las corridas de toros nos sitúa ante un ejercicio jurídico de conciliación de derechos individuales y protección de valores como el bienestar animal que no tiene una solución clara y sencilla en nuestro Derecho. O, al menos, y ésa es mi opinión, que no la tenía hasta hace no mucho tiempo.

Junto a la apelación a bienes y derechos cuya afección era manifiestamente absurda (como el derecho a la educación del art. 27 CE, que los senadores recurrentes consideraban, con notable sentido del humor, que podía verse afectado por la prohibición de las corridas de toros) y que ni siquiera desarrollaron en su recurso, o al margen de la mención ritual a nuevos tótems recentralizadores como la invocación del riesgo para la ahora siempre sacrosanta unidad de mercado, la prohibición de la corridas de toros sí afecta, y de forma clara, a derechos fundamentales. Esencialmente, a dos de ellos: la libertad de empresa y la libertad de creación artística. Son, de hecho, los derechos habitualmente conflictivos y en colisión cuando hay legislación en materia de maltrato animal (junto a la libertad religiosa, en algunos casos), como estudió detalladamente mi compañero de la Universitat de València Gabriel Doménech.

Dado que el Tribunal Constitucional no se ha detenido en esta cuestión y que ya la hemos comentado en otros lugares de forma más detallada, no tiene mucho sentido analizarla en extenso. Pero sí creo que hay que dejar constancia de que la crítica que habitualmente se podía hacer a medidas de esta índole, a saber, que no contaban con respaldo constitucional (el bienestar animal no aparece como valor en nuestra Constitución), ha decaído por la evolución misma de nuestro Derecho. No se trata sólo de la existencia de normas europeas en la materia, aunque sean parcas y establezcan excepciones por razones culturales, como la Directiva 93/119/CE. Una existencia que, como las excepciones son posibilidades a las que se acogen o no, según consideren, los Estados, sí permite ya fundamentar, si por contra eso es lo que se quiere, que el valor “protección del bienestar animal” ha impregnado nuestro Derecho con rango de valor constitucional. Es que, además, como recuerda el voto particular de Xiol Ríos de forma pormenorizada, tenemos ya legislación de protección ambiental a nivel autonómico e incluso estatal (con la inclusión de delitos de maltrato de animales domésticos en el Código penal) más que suficiente como para entender totalmente integrado, por distintas vías (interpretativas, influencia del Derecho europeo e internacional, mutación constitucional) en nuestro ordenamiento jurídico ese valor. Una vez asumido el mismo, es decisión del legislador emplearlo para limitar válidamente derechos fundamentales. De una manera mucho más extensa, argumenté esta posición ya en su día, cuando el parlament de Catalunya prohibió las corridas de toros. Considero, además, que desde esa fecha la evolución legislativa y constitucional en la materia, tanto en España como en Europa, no hace sino reforzar el argumento. Las leyes que establecen límites de esta índole, penales o administrativas, no han hecho sino sucederse. A día de hoy no creo que pueda argumentarse, siendo coherente y sistemático, que nuestro Derecho no le reconozca valor constitucional al bienestar animal y que, en consecuencia, no sea posible limitar derechos fundamentales exclusivamente en atención a su protección. Y en nada contradice esta opinión el que en determinados países (también en España, como es notorio), los toros sean constitucionales (así lo declaró recientemente Francia) si el legislador lo acepta: una cosa es no estar obligado a declarar algo como prohibido por respeto al bienestar animal y otra muy distinta que el legislador no pueda perfectamente, de forma válida y constitucional, hacerlo si así lo considera oportuno.

En este punto, por cierto, creo que es mucho más sensato, como casi siempre, permitir que sea el legislador quien “pondere” esta necesidad y opte por impedir o no espectáculos como los taurinos a partir de tomar el pulso a la evolución de la opinión social y el sentir ético y estético mayoritario, antes que a permitir a los juristas determinar, en cada caso, lo que resulta imperioso o no prohibir. Se trata de una forma sana y natural de permitir una evolución natural en estas cuestiones. Evolución que, además, se produce de forma dialogada y debatida cuando en un Estado compuesto se permite a las Comunidades Autónomas, a diferencia de lo que aparentemente parecen pretender Gobierno estatal y Tribunal Constitucional, que las diferentes asambleas legislativas de los distintos territorios vayan legislando de manera diferenciad a partir de sus peculiaridades a. Es lo que venía pasando, de forma pacífica, en España. Primero Canarias prohibió, sin polémica ni conflicto, la práctica de corridas de toros en esas islas, en coherencia con la falta de tradición en la región. Posteriormente fue Cataluña, donde ya habían prácticamente desaparecido de facto también, quien se unió a la prohibición. Parece una forma razonable de articular un debate social como éste: dejando que las diversas evoluciones sociales y políticas de diversas regiones y sensibilidades interactúen y se convenzan unas a otras. Sin embargo, el Estado y el Tribunal Constitucional han decidido cortar por lo sano y rigidificar jurídicamente la cuestión hasta el extremo. Se trata de un nuevo error.

Por último, y para cerrar este comentario acelerado y de urgencia, no me parece que sea razonable hacer reposar la constitucionalidad o no de una medida como la prohibición de las corridas de toros, en última instancia, en una ponderación bien respecto de si la competencia es o no en realidad invasiva a partir de un análisis de proporcionalidad (voto particular de Xiol Ríos), bien respecto de si tal prohibición es materialmente arbitraria o no en cada caso (como hace Gabriel Doménech en su comentario). Considero, como el voto particular de Asua Batarrita y Valdés Del-Ré, que la competencia se tiene o no se tiene a partir de reglas previas que nada tienen que ver con ello y que, sencillamente, en este caso, estamos ante una competencia autonómica, sin que el reparto competencial deba “modularse” o entenderse de un modo u otro a partir de una “ponderación” sobre los efectos de las normativas aprobadas por unos u otros. ¿O en serio vamos a aceptar que sea el contenido de una normativa, y si sus efectos nos parecen mejores o peores, lo que determine la competencia? Tampoco me parece que, en este caso, haya de extremarse el juicio de coherencia de la ley catalana de prohibición incluyendo elementos de “ponderación”. Si la ley es objetivamente irracional y arbitraria por tratar de forma diferente situaciones materialmente idénticas, anúlese. Pero exigir, como hace Gabriel Doménech, al legislador catalán un ejercicio de justificación adicional porque no prohibe todos los espectáculos taurinos sino sólo aquellos en que se da muerte al animal es, a mi juicio, expandir innecesaria e inconvenientemente la posibilidad que tiene el Tribunal Constitucional de controlar la arbitrariedad del legislador. Hacerlo con argumentaciones de tipo “ponderativo”, además, tiene el riesgo de que ocurra, como en este caso, que donde Doménech ve elementos sospechosos (el trato desigual a “correbous” y corridas de toros) Xiol entiende que lo que hay, por el contrario, son elementos positivos que hablan bien en términos ponderativos de la ley (la prudencia del legislador que sólo ha prohibido aquello que no cuenta con apoyo social y ha preferido ir poco a poco). Entiendo que no tiene sentido que concedamos a los juristas y tribunales constitucionales esta enorme capacidad de revisar con estos parámetros tan poco jurídicos las decisiones políticas y legislativas. Mejor dejemos, en mi opinión, estas “ponderaciones” (¿es bueno prohibir una actividad para proteger otro valores?) al legislador si estamos dentro de los márgenes de lo constitucionalmente determinado como su margen de actuación (es decir, si hay otro valor constitucional que requiera del sacrificio para su mejor protección).

Una nota más personal para acabar: la sentencia del Tribunal Constitucional es muy criticable por muchas razones. No es la menor de ellas, a mi juicio, su patente desprecio al bienestar animal, que no es ni siquiera tenido en cuenta frente a razones supuestamente culturales y de primacía estatal. No tengo ninguna duda de que dentro de unas décadas esta sentencia se considerará una aberración jurídica y un atentado a la propia dignidad de los seres humanos, que se resiente enormemente cuando se consiente y jalea el maltrato de seres que no se pueden defender. Aberración tanto mayor cuanto el Tribunal la emite en un momento histórico en que, lejos de ser esta sensibilidad algo exótico, es ya a día de hoy muy mayoritaria en nuestra sociedad. Frente a ello, el autismo de un Tribunal donde la extracción de sus miembros (social, territorial y también generacional) probablemente explica muchas cosas sobre esta sentencia, pasará a la Historia, me temo, junto a lamentables manifestaciones de otros tribunales que también fueron contra el signo de los tiempos, cuando ya empezaba a atisbarse muy claramente hacia donde iban las cosas, empeñándose en no reconocer dignidad o derechos a colectivos o seres que posteriormente la han visto reconocida. Porque, se quiera o no se quiera, y aunque jurídicamente no sea ése el tema tratado (en parte porque el propio Tribunal se niega a hacerlo) esta sentencia será recordada como la que pretendió obligar a un territorio del Estado que se negaba a ello a validar y reconocer actividades consistentes en tratar como espectáculo la tortura y muerte de un animal indefenso y digno.

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La prohibición de burkas y burkinis para el TEDH

El culebrón del verano en toda Europa en materia de derechos y libertades, gracias a la adopción por parte de numerosos alcaldes conservadores franceses -una treintena de ellos tras la première en la materia a cuenta de Cannes-, con el entusiasta apoyo del gobierno socialista Hollande-Valls, de ordenanzas municipales asumiendo el credo tradicional en la materia del Frente Nacional francés, se ha centrado en la conveniencia sociopolítica y en la posibilidad constitucional de prohibir en las playas y oros lugares públicos prendas de baño que cubren casi todo el cuerpo femenino como los llamados burkinis. Estos peculiares bañadores, aunque al parecer no son muy del agrado de las interpretaciones más fundamentalistas y discriminatorias contra la mujer del Islam -que directamente no permiten que las mujeres se bañen en público-, son consideradas por buena parte de la opinión pública occidental como una manifestación de sometimiento de la mujer al hombre propia del fundamentalismo islámico, que le impondría bañarse tapándose casi todo el cuerpo -aunque, en este caso, no el rostro-. La solución para “liberar” a las mujeres musulmanas del yugo opresor religioso y machista pasaría, al parecer de ciertos alcaldes franceses, porque otros hombres -y mujeres- impongan a las mujeres musulmanas que emplean estas prendas un código en materia de vestidos de baño diferente y más al gusto de los valores occidentales por medio de todo un arsenal de medidas legales que incluyen multas para quienes desobedezcan la prohibición.

Como es evidente, podemos discutir largo y tendido sobre si tiene sentido o no la medida desde un punto de vista político y social y a eso llevamos dedicado parte del verano. Mi opinión, por si a alguien le interesa, es bastante contraria a la que han venido dándonos los medios supuestamente liberales y progresistas españoles estos días -para muestra, aquí van uno, dos y tres ejemplos de empatía con la prohibición publicados por el diario El País, donde en cambio no pude encontrar esos días críticas a la evidente restricción de libertades que suponía la medida y los peligros que conllevaba-, y va más en la línea de la prensa republicana francesa, por lo que intuyo que puede ser minoritaria en un país como España donde, como es por lo demás habitual en Europa, la prensa conservadora está situada hace tiempo en la intransigencia frente al islam. Sin embargo, en este blog esta discusión me preocupa menos. Lo que me interesa, en cambio, es analizar si la medida, estemos o no de acuerdo con ella, tiene un encuadre jurídico fácil en un régimen de libertades propio de los Estados de Derecho occidentales o si, por el contrario, es más bien difícil de cohonestar con nuestro ordenamiento jurídico.

Las coordenadas constitucionales en que se mueve esta cuestión no son muy distintas, a la postre, en Francia, España o el resto de países europeos, y ello como consecuencia de la gran convergencia de nuestros ordenamientos jurídicos a casi todos los niveles. Una convergencia que en todo lo referido a derechos y libertades fundamentales es si cabe mayor como consecuencia de la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales (CEDH). De modo que casi cualquier reflexión que hagamos sobre si el ordenamiento francés admite una prohibición semejante a la que está ahora en discusión la podemos trasladar fácilmente a España, razón por la que este conflicto nos interesa doblemente. Por lo demás, un debate parecido ya se ha producido, aunque hace un tiempo, en nuestro país en relación al velo integral o burka, cuyo uso fue prohibido en la vía pública por ordenanzas municipales declaradas inconstitucionales por el Tribunal Supremo en una sentencia de 6 de febrero de 2013 que confirmaba pronunciamientos anteriores del TSJCataluña en esa misma línea. Estos tribunales dejaron claro que una restricción de tal calado, caso de ser constitucionalmente posible -extremo sobre el que no se pronunciaban-, sólo lo sería por medio de una intervención del legislador, sin que un ayuntamiento pudiera en ningún caso ser competente para ello por respeto a la reserva de ley que la Constitución española requiere para cualquier intervención en materia de restricción de derechos y libertades. Con carácter previo a esa sentencia del Tribunal Supremo ya nos ocupamos del tema en este mismo blog, con un extenso análisis de fondo sobre la posible prohibición del burka en España que sigue plenamente vigente y que se puede resumir en dos ideas fundamentales: constitucionalmente sólo sería posible prohibir el burka atendiendo a razones de fondo que permitieran sostener que supone un riesgo cierto para el orden público que en espacios públicos haya gente velada de tal modo que sea imposible o muy difícil su identificación -algo que, sin duda, se defendía que podía en efecto ser considerado- y ello únicamente si la medida prohibía igualmente cualquier tipo de indumentaria o embozamiento equivalente, por producir idénticos efectos y riesgos, sin que cupiera en ningún caso limitar la prohibición sólo a ciertas vestimentas.

Como puede verse, la prohibición del burkini no se acomoda demasiado bien a estos parámetros jurídicos. Por una parte, porque resulta más que difícil atisbar dónde puedan estar los problemas de orden público ciertos que pueda provocar una mujer por estar en la playa en parte cubierta pero con el rostro perfectamente a la vista. Por otra, porque las prohibiciones francesas no han tenido el más mínimo escrúpulo al identificar como objeto de la prohibición estas determinadas prendas portadas por mujeres musulmanas -los burkinis– sin pretender en ningún caso que se aplique el mismo tratamiento a formas de vestir estrictamente equivalentes muy habituales en las playas -buzos, surfistas, personas con ciertas alergias o simple deseo de protegerse mucho del sol suelen desplegarse por la arena de las playas mediterráneas tanto con el torso cubierto como muchas veces con pañuelos, gorros o sombreros que también cubren en gran medida el rostro-. Las razones de la prohibición, además, en no pocos casos, hacen directamente referencia a la salvaguarda de unos evanescentes valores republicanos y laicos, una suerte de “moralidad occidental respecto de la decencia en el vestir” o, como dice la primera ordenanza municipal suspendida (la de Villeneuve-Loubet), a reglas sobre la “tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité”. Y es que, al parecer, habría vestimentas contrarias al principio de laicidad y otras que se adecuan mejor al mismo y a las buenas costumbres que de él se han de deducir.

Así pues, no es de extrañar la respuesta jurídica del Conseil d’État, en cuanto ha tomado cartas en el asunto, haya sido contraria a estas prohibiciones. Máxime cuando, además, y desde hace al menos dos años, tenemos ya una clara jurisprudencia en esta materia por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en una decisión de 1 de julio de 2014 validó la ley francesa contra el porte de burka en lugares públicos (Decisión S.A.S. contra Francia), pero lo hizo dejando muy claras una seria de reglas, por lo demás bastante obvias a la luz del Convenio, para enmarcar estas prohibiciones que van justo en la línea de lo que venimos defendiendo. En concreto:

  • – El TEDH considera que la ley francesa que impide que se porte burka en lugares públicos es posible dentro del Convenio porque es una ley que no impide llevar esa concreta vestimenta sino cualquiera, sea del tipo que sea, que cubra el rostro e impida dificulte en consecuencia la identificación de la persona en cuestión (excepto si hay razones de seguridad, médicas, profesionales o de obligación legal que amparen ir así vestido) y la interacción social. Es decir, resulta absolutamente clave que la ley no sea una ley particular contra el burka sino general contra cualquier vestimenta que produzca un efecto equivalente: “Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visaje“. De hecho, de los debates en la asamblea nacional francesa, del dictamen consultivo del Conseil d’État en su momento, de la propia decisión de los órganos franceses de control de la constitucionalidad durante la aprobación de la ley se deduce que los poderes públicos franceses eran muy conscientes de que la ley se redactara y concibiera de esta forma para poder superar los distintos filtros.
  • – El TEDH estima por lo demás que una prohibición como la de portar prendas equivalentes al burka –o el propio burka– puede estar en contradicción con algunos de los derechos del Convenio (sobre todo, con los derechos a la vida privada de su artículo 8 y a la libertad de conciencia de su artículo 9) y que supone una evidente afección a los mismos, pero que la misma quedaría justificada porque el Convenio establece que uno de los elementos que permiten su restricción es, precisamente, apelar como lo hace la ley francesa a consideraciones de orden público y seguridad (párrafo 115 de la STEDH), que en este caso se estiman justificadas, así como la necesidad de establecer restricciones para garantizar los derechos de los demás. Y es que, en efecto, sólo a partir de estas razones pueden aceptarse (o no, si son desproporcionadas) restricciones de este tipo:
    • 115. S’agissant du premier des buts invoqués par le Gouvernement, la Cour observe tout d’abord que la « sécurité publique » fait partie des buts énumérés par le second paragraphe de l’article 9 de la Convention (public safety dans le texte anglais de cette disposition) et que le second paragraphe de l’article 8 renvoie à la notion similaire de « sûreté publique » (public safety également dans le texte en anglais de cette disposition). Elle note ensuite que le Gouvernement fait valoir à ce titre que l’interdiction litigieuse de porter dans l’espace public une tenue destinée à dissimuler son visage répond à la nécessité d’identifier les individus afin de prévenir les atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de lutter contre la fraude identitaire. Au vu du dossier, on peut certes se demander si le législateur a accordé un poids significatif à de telles préoccupations. Il faut toutefois constater que l’exposé des motifs qui accompagnait le projet de loi indiquait – surabondamment certes – que la pratique de la dissimulation du visage « [pouvait] être dans certaines circonstances un danger pour la sécurité publique » (paragraphe 25 ci-dessus), et que le Conseil constitutionnel a retenu que le législateur avait estimé que cette pratique pouvait constituer un danger pour la sécurité publique (paragraphe 30 ci-dessus). Similairement, dans son rapport d’étude du 25 mars 2010, le Conseil d’État a indiqué que la sécurité publique pouvait constituer un fondement pour une interdiction de la dissimulation du visage, en précisant cependant qu’il ne pouvait en aller ainsi que dans des circonstances particulières (paragraphes 22-23 ci-dessus). En conséquence, la Cour admet qu’en adoptant l’interdiction litigieuse, le législateur entendait répondre à des questions de « sûreté publique » ou de « sécurité publique », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention.

  • – Por el contrario, el TEDH manifiesta claras dudas respecto de que las otras justificaciones a las que apela el legislador francés, el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres, a la dignidad de las personas o a las exigencias mínimas de la vida en sociedad (“le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société“) puedan ser razones que justifiquen la prohibición de portar el burka, pues no se corresponden con fines legítimos reconocidos por el tratado que permitan restringir derechos fundamentales (párrafos 116 y siguientes de la STEDH).
    • 116. À propos du second des objectifs invoqués – « le respect du socle minimal des valeurs d’une société démocratique et ouverte » – le Gouvernement renvoie à trois valeurs : le respect de l’égalité entre les hommes et les femmes, le respect de la dignité des personnes et le respect des exigences minimales de la vie en société. Il estime que cette finalité se rattache à la « protection des droits et libertés d’autrui », au sens du second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention.

      117. Comme la Cour l’a relevé précédemment, aucune de ces trois valeurs ne correspond explicitement aux buts légitimes énumérés au second paragraphe des articles 8 et 9 de la Convention. Parmi ceux-ci, les seuls susceptibles d’être pertinents en l’espèce, au regard de ces valeurs, sont l’« ordre public » et la « protection des droits et libertés d’autrui ». Le premier n’est cependant pas mentionné par l’article 8 § 2. Le Gouvernement n’y a du reste fait référence ni dans ses observations écrites ni dans sa réponse à la question qui lui a été posée à ce propos lors de l’audience, évoquant uniquement la « protection des droits et libertés d’autrui ». La Cour va donc concentrer son examen sur ce dernier « but légitime », comme d’ailleurs elle l’avait fait dans les affaires Leyla Şahin, et Ahmet Arslan et autres (précitées, §§ 111 et 43 respectivement).

Por lo demás, el TEDH también acepta que ciertas exigencias de convivencia, de orden público no ligadas estrictamente a medidas de seguridad, pueden imponer ciertos hábitos de vestimenta , en concreto, que el rostro sea visible. Curiosamente, y aunque lo hace de una forma muy limitada, será esta razón la que a la postre valide la prohibición del burka (las razones de seguridad se estima que podrían, a la luz de un análisis de proporcionalidad, ser mejor resueltas de otras maneras, o que el gobierno francés no ha justificado suficientemente que sea imprescindible por esa razón la prohibición). Pero lo que importa a nuestros efectos es que este razonamiento fundando una idea de “orden público” que integra ciertas exigencias de “interacción” y de “convivencia” en común cuando estamos en el espacio público se asume por el TEDH dando gran importancia justamente a un elemento justificador de la prohibición  -que el rostro con el burka queda velado y dificulta ese “vivir juntos”- que en el caso del burkini lejos de suponer un aval para su prohibición la deslegitimaría  totalmente -pues ese efecto de embozamiento no se produce en este caso-:

122. La Cour prend en compte le fait que l’État défendeur considère que le visage joue un rôle important dans l’interaction sociale. Elle peut comprendre le point de vue selon lequel les personnes qui se trouvent dans les lieux ouverts à tous souhaitent que ne s’y développent pas des pratiques ou des attitudes mettant fondamentalement en cause la possibilité de relations interpersonnelles ouvertes qui, en vertu d’un consensus établi, est un élément indispensable à la vie collective au sein de la société considérée. La Cour peut donc admettre que la clôture qu’oppose aux autres le voile cachant le visage soit perçue par l’État défendeur comme portant atteinte au droit d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant la vie ensemble. Cela étant, la flexibilité de la notion de « vivre ensemble » et le risque d’excès qui en découle commandent que la Cour procède à un examen attentif de la nécessité de la restriction contestée.

Con esta jurisprudencia, casi totalmente coincidente con las reflexiones que hicimos aquí años antes, resulta muy sencillo determinar que las ordenanzas francesas que se han venido aprobando este verano no cumplen con las exigencias mínimas de respeto a los derechos y libertades exigibles a todo Estado de Derecho liberal parte del Convenio y por ello parte integrante del consenso jurídico occidental liberal en la materia. Y ello, al menos, porque:

  1. No respetan el principio de legalidad, al restringir gravemente libertades por medio de una mera decisión administrativa – de los respectivos alcaldes franceses- carente de base legal -por mucho que los alcaldes franceses tengan amplias competencias en materia de orden público-.
  2. No son estas prohibiciones, además, materialmente aceptables, de modo que tampoco podría haber una ley que replicara su contenido, por no identificar razones de orden público que justifiquen mínimamente una norma restrictiva tal. Además, es complicado argumentar que dificulten la interacción siendo como son estrictamente equivalentes a otros ropajes habituales en las playas.
  3. Tampoco podría en ningún caso ser aceptada una regla que vetara burkinis pero no vestimentas que supusieran riesgos, existentes o no, estrictamente equivalentes en materia se seguridad.
  4. Y, por último, estas prohibiciones no serían adecuadas porque no es aceptable prohibir determinadas vestimentas con base únicamente en una supuesta incompatibilidad de las mismas con valores laicos o cierta moralidad de Estado que, si bien es indudable que puede amparar ciertas actividades de difusión y defensa de los valores en cuestión, no es un motivo de suficiente peso para restringir tan gravemente la libertad personal.

A partir de estos elementos no sorprende en modo alguno que el Conseil d’État haya resuelto como ha resuelto su primera aproximación al tema, suspendiendo provisionalmente la primera ordenanza sobre la que se ha pronunciado en una decisión que anticipa, además, de forma clara, cuál será su posición de fondo. Si analizamos los argumentos aportados por el órgano de control de la legalidad de la actividad administrativa francesa, vemos que dejan claro que el fumus boni iuris –en el modelo francés de control administrativo esta cuestión, como es la norma en Europa, es más importante que en España, donde las leyes son más deferentes con la Administración y se han basado históricamente en la idea de que suspender ha de ser casi excepcional salvo si ello pusiera en riesgo cierto el sentido del pleito, aunque la interpretación jurisprudencial ha ido “europeizándose” algo más en los últimos años- del asunto no da la razón a los ayuntamientos ni en el hecho de prohibir por medio de ordenanzas municipales ni en el fondo del asunto -aunque no se menciona la STEDH S.A.S. v. Francia sobre el burka, resulta evidente que el Conseil d’État la tiene muy presente-.

También es muy significativo que el Consejo de Estado francés haya elegido una ordenanza particularmente desafortunada (la ya referida de Villeneuve-Loubet), que hacía mucho hincapié en cuestiones referidas a la moralidad republicana y la laicidad, como la primera sobre la que ha actuado. Otros municipios franceses se habían esforzado más en argumentar que la medida se adoptaba por medidas de seguridad, por lo que algunos de ellos incluso han anunciado que aspiran a mantener la prohibición. Una vía que aunque es también de muy dudosa aceptación -el argumento es enormemente débil porque cuesta ver qué riesgos de orden público puede entrañar un burkini– tiene, al menos, en su apoyo el haber interpretado correctamente en qué marco jurídico de actuación han de moverse los poderes públicos en esta materia.

No obstante, da la sensación de que el órgano de control de la actividad administrativa francés, aprovechando que su decisión era muy esperada, y no sólo en Francia sino en toda Europa, ha optado por cortar por lo sano y que mantendrá el sentido de la decisión de ayer. También en esta línea se han de entender los fundamentos de fondo ya comentados, innecesarios para suspender y que van mucho más allá de lo que una mera decisión de suspensión provisional harían necesario -más todavía en un modelo como el francés, donde jurisdicciones como el Consejo de Estado son parcas en palabras- y que anticipan claramente tanto la decisión final en este caso como el camino a seguir en los que vendrán.

Parece, pues, que el Conseil d’État ha zanjado definitivamente qué pueden y no pueden hacer en este ámbito los ayuntamientos franceses, dejando claro que no pueden prohibir prendas como el burkini, ni por cuestiones de competencia ni, parece, tampoco de fondo. Hay quien ya ha expuesto que ello no impide a Francia recuperar estas prohibiciones por medio de una ley, pero sinceramente parece complicado que así sea. En primer lugar, porque la STEDH de julio de 2014 ya comentada deja muy claro cuál es el reducido ámbito de actuación que tienen los poderes públicos, legisladores incluidos, si quieren limitar la libertad de conciencia o decisiones propias de la vida privada en estos ámbitos si no quieren extralimitarse e ir más allá de lo que permite el Convenio. En segundo lugar, porque es también más que dudoso que medidas tan claramente orientadas contra una prenda concreta puedan pasar siquiera, en un futuro, los filtros de la propia Asamblea nacional francesa y del Conseil Constitutionnel, que de forma nada gratuita, cuando prohibieron el burka, lo hicieron por medio de una disposición legal de tipo general, bien aquilatada, con una base consistente que permitía la limitación y en ningún caso diseñada únicamente como medida de caso único contra una determinada vestimenta propia de personas que practican una religión. De esto parece ser muy consciente ya la clase política francesa. Incluido el ínclito Manuel Valls, que parece al fin haber comprendido que si quiere luchar contra el burkini deberá hacerlo por otras vías y no restringiendo de forma notable la libertad individual de sus portadoras. Afortunadamente.



La rigidez del marco constitucional español (y el derecho a decidir)

El texto que se publica a continuación se corresponde con la primera parte de mi capítulo “La rigidez del marco constitucional español respecto del reparto territorial del poder y el proceso catalán de ‘desconexión‘”, que se ha publicado en el fantástico libro de reciente aparición sobre El encaje constitucional del derecho a decidir. Un enfoque polémico, que han coordinado los profesores de la Université de Tours, Jorge Cagiao y Conde, y de la Università de Napoli, Genaro Ferraiuolo. El libro puede comprarse muy fácilmente tanto en la web de la editorial como en Amazon, por ejemplo y, pues eso, que os lo recomiendo vivamente. Se trata de un conjunto de trabajos que ya han sido objeto de diversos comentarios, como el que acaba de publicar Ramón Cotarelo en su blog, de un enorme interés. En él, se analizan diversos aspectos del proceso de “desconexión” catalana iniciado con el fallido proceso de reforma estatutaria de principios de siglo y las crecientes demandas de reconocimiento del “derecho a decidir” de los catalanes sobre su permanencia en el Reino de España o independencia, siempre desde una perspectiva jurídica. Mi aportación a esta obra colectiva es una reflexión, que espero ayude a enmarcar el contexto de las cuestiones analizadas por el resto de trabajos, sobre el modelo constitucional español de 1978 y su extraordinaria rigidez y tendencia a la composición vertical entre elites como mecanismo para la resolución de conflictos. En este estudio se trata de entender cómo este modo de funcionamiento ha afectado indudablemente a la forma en que las instituciones españolas han afrontado este proceso de extrañamiento protagonizado por las instituciones representativas y una muy importante parte de la ciudadanía catalana. A partir de ahí, se aspira, también, a explicar que como consecuencia de estas características de nuestro ordenamiento e instituciones (del marco y del sistema jurídicos españoles) la respuesta jurídica que han recibido las diversas pretensiones llegadas desde Cataluña ha sido siempre mucho más rígida e inflexible de lo que las posibilidades del propio texto constitucional habrían permitido con una visión más abierta, agravando con ello el problema y fomentando más el conflicto que una solución al mismo. Cuando las normas que han de servir de cauce para la expresión de voluntades legítimas pero no convergentes y tratar de lograr una composición entre las mismas no cumplen con esta tarea sino que, antes al contrario, ciegan posibles soluciones que habían sido posible en otros ámbitos (por ejemplo, en el mundo de la política) está claro que bien esas normas, bien la interpretación que damos a las mismas tienen un problema.

Transición a la democracia transaccionada y reparto territorial del poder en España desde 1978

La comprensión de las tensiones territoriales en la España constitucional, esencialmente en lo que se refiere a la relación de Cataluña y País Vasco con el conjunto de ese entramado político en la actualidad denominado Reino de España, requiere previamente, para su mejor entendimiento, de una cartografía mínima del contexto. Un contexto que ilustra tanto la historia de los desencuentros y sus parcheos, compromisos y soluciones durante las últimas décadas como la situación actual y que, por lo demás, se plasma en el acuerdo político jurídicamente articulado en la Constitución española de 1978. No es, sin embargo, éste un buen momento para hacer una valoración crítica del proceso en sí mismo[1], como tampoco lo es para reflexionar en términos políticos sobre las ventajas o desventajas de ciertos elementos de este acuerdo constituyente[2]. En la medida en que este trabajo aspira a ser jurídico y versa pues sobre Derecho, vamos a limitar las referencias o juicios a este contexto a lo que consideramos imprescindible para entender cómo funciona el marco jurídico español producto de ese momento y dinámicas históricos y, sobre todo, para poder aspirar a analizar con rigor cómo reacciona y qué margen efectivo de maniobra tiene cuando se relaciona con ciertas demandas políticas muy concretas que son las que pretendemos entender en su vertiente jurídica: las de reconocimiento de ciertas especificidades culturales o políticas derivadas de la diversidad territorial con la que se manifiestan algunas de éstas. Demandas que pueden tener más o menos virulencia, ser más o menos compartidas, llegar al extremo de convertirse en “independentismo” ante la constatación (o mera percepción) de que son imposibles de atender y en consecuencia sólo ésta sería la única vía posible, pero que, en el fondo, responden siempre a esa misma dinámica política y a cómo la canaliza nuestro Derecho.

Así pues, y a modo de introducción, vamos a tratar, únicamente, de poner de manifiesto muy sintéticamente algunos de los elementos jurídicos básicos en los que se han movido y moverán las decisiones de los actores implicados en estos procesos y, en concreto, en todo el proceso que conduce a una creciente expresión de deseos de independencia por parte de un importante número de ciudadanos (y partidos políticos con representación parlamentaria) de Cataluña. Para todo ello, conviene apuntar brevemente algunas notas básicas del sistema jurídico edificado en España tras la muerte del general Franco y ,en general, de toda la arquitectura jurídica que se ha consolidado a partir del mismo, para así poder entender mejor las coordenadas en que opera el marco jurídico-constitucional español frente a las peticiones de más o mejor autonomía, mayor reconocimiento de ámbitos de decisión o diferenciación territoriales o, sencillamente, la independencia de partes del territorio nacional. 

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Urge dar a las Comunidades Autónomas capacidad para redefinir su propio régimen local

Una de las más notables disfunciones del actual momento político que vive España es la llamativa ausencia de propuestas de reforma de calado. Parece que hay una gran mayoría de españoles, como así quedó expresado en las urnas, contra la reforma laboral, la nueva ley educativa del ministro Wert, la ley mordaza, el tratamiento de la cuestión territorial o la reforma del régimen local que planteó y logró aprobar el PP gracias a su mayoría absoluta, aunque con no pocas dificultades políticas, a partir de una criterios muy “tradicionalistas”, por no decir directamente antiguos. Sin embargo, esta generalizada oposición no se ha traducido en propuestas de reforma con un mínimo contenido y desarrollo, como por ejemplo demuestra tristemente el documento programático parido por Ciudadanos y el PSOE, que es una sucesión de lugares comunes tratados con una superficialidad tan enorme que resulta hasta sorprendente (pues incluso para la clase política española, a estas alturas, uno presume que habrían de contar con mejores asesores y un capital humano de cierto nivel que les haga estas cosas). Una parcela donde esta carencia de propuestas es particularmente irritante es en materia de régimen local, pues a la decimonónica reforma del PP se han opuesto decenas de informes y trabajos explicando lo que se hace en Europa, lo que es habitual en los estados con problemas semejantes a los nuestros, lo que nuestro marco jurídico parece demandar si lo desarrollamos con coherencia… Es increíble hasta qué punto la clase política va por detrás de quienes trabajan estos temas que ni siquiera tan ingente refutación académica hace la más mínima mella en su peculiar cosmovisión. Increíble e inquietante. La última prueba de hasta qué punto urge poner en hora el reloj de la regulación de nuestro régimen local es la reciente sentencia 41/2016 del Tribunal Constitucional español. Este órgano, tan poco sospechoso de amar la experimentación jurídica y tan tendencialmente conservador (dicho sea sin ánimo peyorativo, pues la función de estos guardianes de la constitucionalidad, por defecto, ha de serlo), acaba de clavar en el ataúd de la reforma local del gobierno del PP los últimos clavos en forma de sentencia que liquida uno de los elementos centrales de la ley 27/2013: la prohibición a las Comunidades Autónomas de ampliar las competencias de los entes locales situados en su territorio (aquí hay un resumen de la sentencia contenido en la nota de prensa emitida por el propio Tribunal Constitucional).

Haciendo un resumen muy rápido de ideas que ya hemos desarrollado en este blog de forma más extensa, la reforma del gobierno Rajoy que el congreso finalmente aprobó buscaba, esencialmente, dar respuesta política a un problema políticamente sencillo pero mucho más complicado en el fondo: ante la grave crisis financiera el gobierno se veía en la obligación de recortar y “racionalizar” (o, al menos, de “hacer como que recortaba y racionalizaba” ante la UE) y para ello, como es obvio, siempre es más fácil meter la tijera en supuestos excesos ajenos que en los propios (como el estrambótico proceso de “racionalización” protagonizado por la tristemente famosa CORA para la propia Administración del Estado ha puesto de manifiesto).  Las CC.AA., más o menos metidas en vereda por medio de las medidas en materia de control financiero, que ya suponen un corsé notable, tienen cierta capacidad de respuesta política, de modo que a partir de cierto punto las baterías del gobierno del Estado se dirigieron contra las Administraciones locales, que fueron acusadas de derrochadoras, superfluas y de duplicar servicios (afirmaciones todas ellas bastante llamativas si tenemos en cuenta que eran y son las que menos déficit y deuda tenían y tienen, así como las que más claramente ofrecen servicios que responden a las demandas de los ciudadanos, pero eso es otro tema). Los ejes de la reforma son ya a estas alturas conocidos: por un lado intentos de reducir el número de municipios y fomentar fusiones para que adquieran tamaño, por otro lado quitarles competencias (algo paradójico, por cierto, con eso de que sean de mayor tamaño) y por último incentivar por diversos medios que gran parte de sus competencias, y la mayor parte de las competencias de los municipios más pequeños, pasaran a ser ejercidas y organizadas por las Diputaciones provinciales. Como puede verse, el planteamiento es directamente decimonónico en muchos aspectos, y no es de extrañar por ello que vaya en dirección contraria a lo que hace años que están haciendo otros países de la Unión Europea: aquí se quitan competencias a los municipios en momentos donde lo habitual es la revalorización de las políticas de proximidad; se propone un modelo único, homogéneo y centralizado para todos los municipios en lugar de preconizar la búsqueda de soluciones diversas y flexibles, como es frecuente por ahí; se da más y más capacidad y poder a instancias intermedias como las Diputaciones provinciales en un momento en que sus escasos equivalentes europeos (en Italia e incluso en la mismísima Francia) están en proceso de desaparición… En fin, un poco lo de siempre en España, que vamos bastante por detrás de lo que es el canon de la modernidad y el progreso, pero en este caso a sabiendas y haciendo bandera de ello.

Jurídicamente, además, la reforma plantea un radical conflicto con una idea consustancial a todo Estado autonómico, federal, descentralizado o como queramos denominarlo, donde lo habitual es permitir que sean los equivalentes a nuestras Comunidades Autónomas quienes determinen qué han de hacer o dejar de hacer los entes locales. En una vuelta de tuerca notable, la ley de reforma local 27/2013, españolamente empecinada, no sólo no asumía esa realidad sino que interpretaba, arriesgadamente a la luz de nuestras Constitución, que el legislador estatal puede, en España, llegar al extremo de prohibir que las Comunidades Autónomas puedan decidir autónomamente, respecto de sus propias competencias, cómo organizar su prestación o si encargar la misma a los entes locales o no:

 

El Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 41/2016 de 3 de marzo de 2016 ya referida, ha asestado un golpe definitivo a esta tesis, que enhebraba gran parte de la reforma local, en la medida en que, sencillamente, reconoce que allí donde las competencias sean autonómicas corresponderá, lógicamente, a las CCAA decidir cómo se organiza la prestación de los correspondientes servicios y políticas públicas. La sentencia explica que el Estado “sólo podrá atribuir competencias locales específicas, o prohibir que éstas se desarrollen en el nivel local, cuando tenga la competencia en la materia o sector de que se trate”, por lo que “(e)n materias de competencia autonómica, sólo las Comunidades Autónomas pueden atribuir competencias locales o prohibir que el nivel local las desarrolle”. Se trata de una regla sencilla y aparentemente clara que, sin embargo, el Estado había desconocido de forma generalizada en su reforma del régimen local, tanto a la hora de ordenar cómo prestar ciertas competencias en concreto (para más inri, incidiendo en algunas competencias típicamente autonómicas como sanidad, educación, servicios sociales…) como a la de establecer un modelo de reparto de las competencias municipales que, innovando sobre lo que era la tradición española en la materia desde la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985, concebía el listado de competencias atribuida por la misma a los entes locales como exhaustivo y no susceptible de ninguna adición autonómica, algo que de modo evidente, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional tradicional ahora reiterada, decae naturalmente.

Y es que es lo cierto que la Sentencia del Tribunal Constitucional, técnicamente muy solvente, no es particularmente novedosa. Nada de lo que señala es sorprendente y, de hecho, lo llamativo es hasta qué punto el gobierno, el Partido popular, los parlamentarios que apoyaron la ley (que no fueron sólo los del PP, sino también los del Partido aragonés o PNV) y parte de la doctrina han obviado una consolidada jurisprudencia constitucional, que el TC desgrana en su sentencia (el extenso FJ 3º es un gran resumen, completado con el FJ 4º y el FJ 9º), que hacía bastante evidente que la reforma propuesta por el PP y su pretensión de desapoderar a las Comunidades Autónomas en materia de régimen local no era, sencillamente, constitucional. Y ello por mucho que este Tribunal, que no tiene más remedio que afirmar la inconstitucionalidad de esas partes de la ley, no es particularmente hostil con la idea de recentralización. No lo es desde hace años y tampoco lo es en esta sentencia: admite sin mayor problema una importante capacidad del Estado para intervenir por medio de su legislación básica y, por ejemplo (FJ 5º y 6º), para redelimitar la competencia autonómica en materia de planta local; también admite sin mayor problema que el Estado imponga nuevas exigencias de todo tipo y especialmente financiero a entes locales asociativos y entidades locales menores; y, en general, avanza en la línea ya muy consolidada por el propio Tribunal de admitir que las competencias horizontales en favor del Estado se pueden interpretar de forma muy generosa y da carta de naturaleza definitiva al art. 149.14ª CE que da al Estado la competencia en materia de “Hacienda y Deuda del Estado” como título para intervenir de manera amplísima sobre otras Administraciones desde el momento en que se reconoce que pueda estar en cuestión, aunque sea lejanamente, la estabilidad financiera de nuestro sector público. Apelando a todas estas razones salva casi todos los instrumentos de la ley 27/2013 que reformaron la LRBRL estableciendo nuevas reglas y procedimientos que se imponían a los entes locales (y a las Comunidades Autónomas) con la excusa de lograr ahorros, control del gasto y “racionalización”. Pero una cosa es admitir todo eso, como viene siendo frecuente, y otra muy distinta obviar que eliminar la capacidad autonómica de autoorganización respecto de sus competencias exclusivas es atentar directamente contra la idea misma de autonomía política constitucionalmente garantizada.

Por mucho que el Tribunal Constitucional haya ido asumiendo un credo recentralizador con entusiasmo, ni siquiera desde esas coordenadas se puede esconder que pretender limitar la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan asignar sus competencias a los municipios va directamente contra la misma idea de autonomía, y contra el carácter de la autonomía local que se beneficia de cuantas más competencias mejor, establecidas ambas en nuestra Constitución. Por ello la sentencia, tras establecer la doctrina general al respecto en el FJ 9º, interpreta la reforma de la LRBRL en un sentido que es radicalmente contrario al que pretendían los impulsores de la norma (o al que señaló el Consejo de Estado):

“Debe, pues, excluirse la interpretación de que los municipios solo pueden obtener competencias propias en las materias enumeradas en el art. 25.2 LBRL. Si el Estado quisiera apoyarse en el art. 149.1.18 CE para interferir de modo tan penetrante en las competencias de las Comunidades Autónomas (prohibiendo con carácter general que estas atribuyan competencias propias a los municipios de su ámbito territorial en cualesquiera otras materias), tendría que haberlo establecido expresa o inequívocamente. Por lo demás, semejante prohibición, indiscriminada y general, sería manifiestamente invasiva de las competencias de las Comunidades Autónomas. Consecuentemente, en los ámbitos excluidos del listado del art. 25.2 LBRL, las Comunidades Autónomas pueden decidir si, y hasta qué punto, los municipios deben tener competencias propias, pero sujetándose a las exigencias de los apartados 3, 4 y 5 del art. 25 LBRL; además de a las garantías de autonomía local previstas en la Constitución y, en su caso, en los Estatutos de Autonomía” (FJ 10º).

A partir de este punto, y reiterando esta misma idea, la Sentencia va salvando la constitucionalidad del nuevo reparto competencial a partir de interpretar que el mismo, como gran parte de la doctrina (y aquí mismo también) ya había señalado, no podía entenderse como que restringía a las Comunidades Autónomas el ejercicio de sus competencias. Podría entenderse pues  que la ley de reforma de nuestro régimen local, en este punto, ha logrado sobrevivir al filtro del Tribunal Constitucional, pero nada más lejos de la realidad: la novedad más importante de la misma, la que suponía contener radicalmente a las Comunidades Autónomas, queda desactivada en la práctica a todos los efectos (lo que recuerda a otras sentencias que en un primer momento fueron interpretadas como “salvadoras” de las normas impugnadas pero que con el tiempo todos hemos asumido que, antes al contrario, las habían vaciado totalmente de contenido). Buena prueba de ello es que el FJ 13º, a continuación, anula cualquier concreción de la pretensión del legislador español de poder imponer a las CC.AA. cómo han de desplegar sus competencias y qué pueden en concreto dar o no a sus entes locales, declarando inconstitucionales las Disposiciones transitorias que obligaban a centralizar en las CC.AA. las competencias en sanidad, servicios sociales o mataderos e interpretando como si no existiera la DA que hacía lo propio con las competencias educativas tradicionalmente asignadas a los entes locales. Todas ellas, a partir de ahora, serán autonómicas o locales, como es normal, dependiendo de lo que decidan las CC.AA. y no el Estado con su legislación básica, que nada ha de tener que decir al respecto.

En definitiva, y tras la Sentencia 41/2016 del Tribunal Constitucional, el puntal esencial de la reforma local de 2013 que más incidencia podría haber tenido de cara al futuro, una vez sus medidas para lograr una reducción de municipios o la recentralización en las Diputaciones se habían demostrado ya como un rotundo fracaso, y que no era sino la pretensión de imponer un modelo capitidisminuido de régimen local obligando a todas las CC.AA. a recentralizar todas aquellas competencias que fueran más allá del estricto listado definido por la ley básica estatal de competencias locales del art. 25 LRBRL, ha sido aniquilado jurídicamente. Las CC.AA. podrán seguir, como hasta ahora, asignado más competencias a los municipios, yendo más allá del diseño de la ley básica estatal y conformando así modelos de régimen local alternativos más ambiciosos que, por lo demás, darían continuidad a lo que ya es común, tras varias décadas de asentamiento del modelo, en no pocos ámbitos: servicios sociales, vivienda, educación infantil, deporte, ciertas cuestiones en materia sanitaria, educación infantil… Algo que ya anticipamos en guías destinadas a explicar a CCAA y municipios cómo burlar las pretensiones regresivas de la ley local para poner en marcha políticas más ambiciosas de despliegue local y que ya se puede, en estos momentos, acometer con toda la tranquilidad pues ha sido definitivamente avalado por el Tribunal Constitucional.

Queda ahora cierta sensación, eso sí, de vacío. Porque es evidente que urge una reforma de nuestra norma local (a ello hemos dedicado no hace mucho un libro colectivo con propuestas de cierta ambición respecto de lo que debería ser un modelo alternativo que tratara de orientar nuestro régimen local hacia el siglo XXI y no hacia el XIX). Por ejemplo, es cierto que el mapa local ha de ser modificado y que algo hay que hacer con las Diputaciones provinciales. ¿Pero en serio la solución ha de pasar, como proponen C’s y PSOE, por imponer una solución única para todo el territorio nacional, tratando igual Soria o Zamora que Pontevedra y Lleida o que Alicante o Badajoz? Porque el llamado “Acuerdo para un gobierno reformista y de progreso” de esos partidos, en línea con esa indisimulada cutrez programática de las reformas propuestas a lo largo de todo el documento, no se sabe muy bien si aspira sólo a cambiar de nombre a la cosa o a eliminarla de verdad, pero en todo caso pretende hacerlo para todo el Estado sí o sí. Algo que, a estas alturas, como hemos tratado de argumentar muchas otras veces, carece de todo sentido.

Una reforma local para el siglo XXI habría de cambiar de chip de una vez y dejar que las CCAA asumieran más competencias para diseñar sus regímenes locales, empezando por decidir si las Diputaciones provinciales tienen o no sentido en su territorio (o en parte de su territorio). Hay experiencias chulísimas de organización atendiendo a las necesidades funcionales diversas en países tan aparentemente diferentes como Alemania o Francia (supuestamente federal uno y centralista el otro, pero ambos pragmáticos y mucho más tendentes a experimentar y buscar soluciones diferentes para cada situación social, económica y geográfica que nuestro inmovilista Derecho público). Adicionalmente, esa reforma local debería, por supuesto, tratar de redimensionar los entes locales, pero a partir de mecanismos de incentivo y, sobre todo, apostar por las agregaciones voluntarias fucionales del estilo de las que son habituales en Europa. Por último, resulta evidente que debería ser acometido a la mayor brevedad un cambio profundo en la financiación local para hacerla más corresponsable y redistributiva, así como para convertirla en un instrumento útil para que las CC.AA. pudieran emplearla como mecanismo de incentivo y fomento de ciertas orientaciones de sus políticas sociales y económicas, una línea poco transitada hasta la fecha en España. Todo ello en un contexto en que, además, hay que comenzar a repensar en serio el modelo de prestación de ciertos servicios, sometidos a presiones del mercado cada vez mayores y a no pocas dificultades cuando se aspira a su remunicipalización (hay un monográfico excelente al respecto en el último número del Cronista). Todo ello sigue siendo no sólo más necesario que nunca sino que, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional, también es ahora mucho más fácil de hacer que ayer, porque  gracias a la reiteración de su doctrina que contiene la misma, el campo de juego de las CC.AA. es claramente mucho mayor de lo que pretendía el gobierno central y podrían por ello comenzar a experimentar en serio en alguna de estas direcciones con cierta seguridad de pisar suelo firme jurídico. A ver si es verdad.

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Comunidades autónomas y reforma del régimen local“, comentario publicado en Agenda Pública el 6 de abril de 2016 resumiendo alguna de las ideas de este texto.

BIBLIOGRAFÍA Y TRABAJOS PUBLICADOS SOBRE ESTAS CUESTIONES:



11-S al País Valencià

1378918414000Ahir va haver una gran manifestació independentista a Catalunya. Tota la qüestió sobre l’origen del cabreig català i sobre tot sobre la possibilitat de la independència un tema molt interessant i jurídicament amb moltes coses a dir. Peró, com que ja n’hem parlat, hui preferiria comentar una altra cosa, més concreta però també important: el greu perill de convertir en normals certes reaccions que no són justificables dins una democràcia i el joc normal en un Estat de Dret. No parle de les evidents impresentabilitats de quatre (o els que siguen) imbècils. Perquè no estem parlant, tots ho sabem (benauradament), d’una majoria i menys encara de gent que fa aquestes coses amb suport institucional. Parle d’una cosa molt més greu, que és el que tenim quan un Govern, representant de tots els ciutadans, deixa d’actuar per respectar els seus drets i acaba convertint-se en agent de part, tractant d’utilitzar els mecanimes del poder per als seus objectius, a costa del que siga, fins i tot dels drets polítics i cívics més importants en qualsevol democràcia, com són els d’expressió lliure d’idees polítiques, quan es fa de forma pacífica, per part dels ciutadans. Això és, senzillamt, el que va fer el Govern valencià demanant la prohibició de la manifestació independentista a Vinarós i això és exactament el que va fer el Sots-delegat del Govern central a Castelló quan hi va accedir en una decisió jurídicament impresentable, que cap jurista i cap demòcrata pot justificar. Per això, malgrat que quasi ningú sembla que ho veja així (ni tan sols l’oposició polític al govern valencià sembla massa preocupada per aquesta deriva), a mi l’actuació sí em sembla molt, molt inquietant: el sotdelegat del govern no va cometre una errada en prohibir una manifestació absolutament legal que després li va corregir el jutge corresponent; va fer una barbaritat impròpia en qualsevol democràcia i, a hores d’ara, hauria d’haver estat ja remogut del seu càrrec.

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¿Obligarme a llevar casco cuando voy en bici es constitucional?

Como es sabido, porque hay mucha información al respecto desde hace unos días en los medios de comunicación, el Gobierno de España está preparando una reforma importante en una norma reglamentaria, el Reglamento de Circulación, que va a incorporar una medida polémica: la generalización de la obligación de portar casco para ciclistas, que a día de hoy la Ley sobre Tráfico circunscribe a la circulación por vías interurbanas. Más allá de la polémica sobre si llevar casco por la ciudad tiene sentido o no, es interesante plantear el marco jurídico en que se ha de analizar si, sea buena o mala la prohibición, es posible jurídicamente en nuestro marco constitucional y legal vigente.

Puede ser importante, sin embargo, dejar claro que la reflexión al respecto no tiene nada que ver con la conveniencia de llevar casco o no por ciudad. Por ejemplo, puede tener sentido señalar que, como ciclista urbano, mi tendencia natural desde hace años es a llevarlo casi siempre, aunque es cierto que haber vivido en culturas jurídicas donde el casco en los desplazamientos urbanos es un elemento exótico, como es el caso de Alemania (es curioso, y probablemente indicativo de cómo las condiciones de la circulación importan a estos efectos, que no sólo me pasa a mí, como puede comprobar cualquiera que cuente el porcentaje de ciclistas con casco que circulan por Valencia y los compare con los de Fráncfort del Meno o Múnich, por poner ejemplos de ciudades que conozco bien), ha hecho que no sea en esto tan estricto como cuando era más joven. Una cosa es que el casco me pueda parecer una buena idea y otra diferente que me parezca bien que sea una obligación que el Estado nos imponga. Y una cosa es que me pueda parecer bien (o mal) que el Estado nos imponga una determinada obligación y otra que piense que tiene la capacidad jurídica, a partir de lo que dicen la Constitución y las leyes, para hacerlo.

Igualmente, conviene aclarar que no significan las críticas que vienen una descalificación global del proyecto de reforma. Con algunas excepciones, muchas matizaciones y muchas críticas (por ejemplo, aquí están las muy interesantes propuestas de enmienda que ha hecho la red Ciclojuristas liderada por Paco Bastida al borrador de Reglamento y aquí las en parte coincidentes que ha realizado ConBici, como ejemplos mucho más avanzados de lo que podría ser una regulación de la circulación de bicicletas) es cierto que, en parte por cómo venía el proyecto y en parte por las cosas que se han aceptado a partir de las propuestas de grupos ciclistas, se va a avanzar bastante en cosas importantes, la más esencial de todas, a mi juicio, una muy obvia pero que increíblemente no estaba hasta la fecha asumida normativamente en España: que las vías urbanas de un carril o de un carril por sentido no son aptas para circular a 50 km/h y que, como máximo, han de quedar limitadas a velocidades de 30 km/h. Sólo una medida como esta, que abre la puerta a circulaciones pacificadas, ciclocalles, circulación en dirección contraria y todas las consecuencias derivadas de la pacificación de la circulación en ciudad como pauta general ha de ser saludada como esencial.

Dicho lo cual, ¿me pueden obligar a llevar casco en bici cada vez que salga a la calle? Pues, la verdad, creo que no.

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The Oath, las relaciones entre la Casa Blanca de Obama y el Tribunal Supremo, de Jeffrey Toobin

He hablado en este bloc alguna vez, de pasada, del fantástico libro de Jeffrey Toobin sobre el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos (por ejemplo, aquí, con ocasión del famoso speech de David Souter tras su retirada como juez de ese órgano). Otro libro suyo entretenidísimo, Too close to call, es una obra no sólo muy bien informada sino jurídicamente muy instructiva, que recorre el proceso judicial entre George W. Bush y Al Gore, liquidado por el propio Tribunal Supremo de los Estados Unidos otorgando la Presidencia al primero de ellos por decisión judicial al impedir que se contaran todos los votos de Florida, una minucia en democracia.

Pues bien, una de mis lecturas más agradables de estas Navidades ha sido el libro que Toobin ha sacado para conmemorar y dar cuenta del primer mandato de Barack Obama como Presidente de los Estados Unidos. Lo hace desde una óptica que domina como pocos: el análisis de las actuaciones de la Corte Suprema Federal durante esos cuatro años y, muy particularmente, de cómo esas decisiones judiciales se relacionan con la dinámica política del país y en concreto con la acción de gobierno de Barack Obama. La obra, que lleva por título The Oath, se inicia con el juramento fallido de Obama, pues el Juez Roberts, Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, se lía en el acto público debido a un exceso de confianza en su memoria y al final la ceremonia acaba siendo un tanto confusa. En realidad, no hay demasiadas dudas jurídicas sobre la validez del juramento en cuestión, pero la Casa Blanca decide que éste debe ser repetido para evitar que nadie pueda cuestionar jurídicamente las posteriores decisiones del Presidente de Estados Unidos amparándose en una supuesta falta de toma de posesión del cargo… just in case.

La anécdota sirve a Toobin para ir dibujando los perfiles psicológicos de los principales protagonistas de su relato, Roberts por un lado y Obama por otro. Pero en el fondo, y desde una lógica europea y alejada de las obsesiones estadounidenses refleja hasta qué punto la política americana, y la solución última a casi cualquier decisión de tipo público, suele acabar en los tribunales y muchas veces decidida a partir de elementos formales que desde lejos parecen muy absurdos. Una tendencia que en Europa no podemos mirar con un exceso de condescendencia porque, como ocurre con todo lo que pasa en el Imperio, nos acaba llegando tarde o temprano. Por lo que conviene, por encima de todo, tomar nota y trazar los cada vez más obvios paralelismos. Del mismo modo que en los Estados Unidos algo tan político como una reforma sanitaria acaba en batalla campal judicial (y así cierra Toobin su libro, pues con esa lucha se cerró el primer mandato de Obama) y su éxito o fracaso depende de una decisión final a cargo de jueces que supuestamente aplican el Derecho aunque en realidad hacen política por otros medios, en España nos estamos acostumbrando a que esta misma dinámica sea la que cierre procesos de todo tipo, desde los que hemos vivido con el fallido Estatut de Catalunya hasta la definitiva aceptación del matrimonio homosexual.

A partir de esta constatación, la lectura del libro de Toobin desde un prisma español permite reflexionar sobre si es mejor un sistema como el de los Estados Unidos, donde todo el mundo acepta con normalidad que los jueces del Tribunal Supremo hacen política, son elegidos por motivos políticos, se les busca para que den respaldo a determinadas ideas y, en definitiva, juegan a lo que juegan, aunque sea empleando para ello unas herramientas muy concretas (el Derecho) o un modelo como el español en el que nos seguimos empeñando, formalmente, en decir que el Tribunal Constitucional es un órgano esencialmente jurídico, compuesto por juristas de reconocido prestigio y con una dilatada trayectoria en el campo del Derecho (en Estados Unidos no hace falta, basta que lo elija el Presidente y que el Senado lo confirme por mayoría, lo que ha hecho que haya habido políticos convertidos en importantes jueces), para luego llevarnos las manos a la cabeza cuando descubrimos que, más o menos, los sistemas de lealtades acaban funcionado como en todas partes. Más todavía cuanto, como he dicho antes, cada vez el Tribunal Constitucional opera como última instancia política en más supuestos.

En este sentido el sistema americano, asumido que estamos ante un órgano político, tiene la ventaja de ser más franco. Pero, además, reconocida esa naturaleza, tiene la gracia de poner algún tipo de freno a la dependencia de los nombrados, por ejemplo, con el carácter vitalicio del cargo. Quizás habría que reflexionar sobre esta cuestión. Aunque en contra de lo que dice el mito, o al menos la lectura del mito que tenemos tendencia a hacer desde Europa, acercarse a la realidad de los jueces del Tribunal Supremo americano es también muy desmitificador. Con todos los matices que se quiera, con algunas diferencias, con algunas excepciones, la verdad es que son también bastante “obedientes”. Y si bien es cierto que a veces ocurren cosas que alteran estas dinámicas, incluso en España hemos tenido casos notables de “traiciones” por parte de magistrados del Tribunal Constitucional a quien los nombró (baste recordar los nombres de Jiménez de Parga, convertido en mascarón de proa del constitucionalismo popular de la era Aznar cuando fue nombrado por Felipe González, o más recientemente la actuación de Manuel Aragón en la Sentencia del Estatut de Catalunya; de hecho la gran diferencia entre EE.UU. y España, en este sentido, más bien parece que allí a quien le suelen salir rana algunos jueces es al Partido Republicano y, en cambio, en España, eso le pasa al PSOE).

En todo caso, el libro de Toobin se enmarca en unas coordenadas determinadas y su interés es revisar el funcionamiento y casos del Tribunal Supremo de los EE.UU. a lo largo de estos últimos cuatro años. Básicamente, permite revisar las líneas de fractura y evolución del constitucionalismo americano, donde se ve claramente a las posiciones tradicionalmente tenidas por progresistas (en materia de aborto, de libertades, de medidas en favor de la igualdad….) a la defensiva y a un nuevo constitucionalismo, normalmente asociado al partido republicano (ya sea en sus facciones libertarias o tradicionalistas), que cuestiona ese statu quo. Lo hace analizando, porque es la clave, la personalidad, obsesiones y, sobre todo, lealtades de los diferentes jueces, así como la pauta de renovación del Tribunal.

En ese sentido, como hemos comentado en el blog, Obama ha tenido ocasión de nombrar a dos jueces, Sotomayor y Kagan, ambas mujeres, la primera de origen puertorriqueño, la segunda una judía neoyorquina. Como dice Toobin, parece que mientras que los republicanos tienen una agenda temática clara que inspira sus nombramientos (así, los de Roberts como Presidente y Alito como uno de los jueces en la época de George W. Bush estaban claramente inspirados en la búsqueda de afianzar posiciones en esa línea revisionista comentada) en el campo demócrata el hilo conductor es más bien la búsqueda de diversidad en las personas, por origen, sexo o religión. Más allá de esta cuestión, los procesos de selección de los candidatos y sus retratos son siempre interesantes. Personalmente, y no sólo con los dos elegidos por Obama, sino con casi todos los miembros de la Corte, a partir de los relatos que hace de ellos Toobin (que son siempre generosos, en parte porque sus fuentes suelen ser los propios jueces en entrevistas bajo condición de anonimato), los rasgos que suelen compartir casi todos ellos me dejan, en contra de la fascinación cada vez más habitual, un poco frío: son gente cada vez más partidista, más “política” en su trabajo como jurista, más orientada desde un primer momento a construir una carrera y, por lo general, con una vanidad a prueba de bomba.

Obama ha podido nombrar, pues, a dos jueces. En ambos casos ha jugado sobre seguro (personas muy solventes, que tampoco presentaban grandes aristas ideológicas o se salían de la norma dentro de las carreras jurídicas americanas orientadas a la gloria) pero también, en ambos casos, estos nombramientos no cambian apenas nada, precisamente por esa docilidad que también se da en los Estados Unidos, el equilibrio de la Corte, levemente decantado en favor de los republicanos, dado que han sustituido a jueces que votaban a favor del “bando demócrata”. Para que un nombramiento de Obama cambiara de verdad las dinámicas (y para que se generara en torno al mismo una verdadera batalla campal) éste debería tener como origen la renuncia o fallecimiento de uno de los jueces que hoy en día conforman la mayoría conservadora del Tribunal. Algo que sólo la suerte puede poner en manos de Obama (pues los jueces americanos son disciplinados hasta en el momento de retirarse, que tratan de hacer coincidir con el mandato de un presidente afín ideológicamente).

En definitiva, que en todas partes cuecen habas. Aunque el Imperio y su capital, como es obvio, tienen mucho glamour. De manera que sus batallitas partidistas y las impresentabilidades de turno, que cuando las tenemos en España nos abochornan, pueden ser hasta vistas como épicas luchas por la libertad desde lejos. Y no es para tanto. Aunque eso sí, divertido, instructivo y entretenido es un rato.



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