Los algoritmos son reglamentos

Sobre la naturaleza jurídica de los algoritmos empleados por la Administración para la toma de decisiones

I. Introducción

La relación del Derecho público y en concreto del Derecho administrativo con las llamadas “nuevas tecnologías” de la información y de la comunicación no es ya tan nueva sino que lleva muchos años desarrollándose, por lo que es posible en estos momentos contar ya con sólidos indicios de cuáles son los problemas y riesgos no sólo presentes sino también futuros, así como los retos que plantea el necesario ajuste de aquél a éstas. Este ajuste, en tanto que jurídico, no opera en el vacío sino que lo hace con base en un mandato constitucional que, con independencia de los desarrollos a los que ha dado lugar con posterioridad, algunos de gran virtuosismo -incluso hemos extraído un nuevo derecho fundamental de ese precepto, como es de todos conocido, en forma de “derecho a la autodeterminación informativa” del art. 18.4 CE-, obliga a respetar una regla bastante sencilla que, la compartamos o no, es a día de hoy el Derecho vigente: le directriz constitucional que encontramos en ese precepto constitucional impone limitar los desarrollos de estas tecnologías siempre que se necesario para garantizar el pleno ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos. Por otro lado, a nadie debería escapársele que con esta formulación de manera implícita, y a mi juicio muy acertadamente, el texto constituyente concibe la evolución tecnológica como potencialmente muy peligrosa para los derechos de los ciudadanos y pone el acento sobre la necesidad de garantías jurídicas (algo esencial en estas materias que, desgraciadamente, no siempre tiene en cuenta nuestro legislador a la hora de reformar el procedimiento administrativo). De alguna manera, como ya se ha recordado (Cotino, 2019), esto impone una suerte de traslación del principio de precaución en clave tecnológica.

La razón por la que señalo estos dos factores a efectos de enmarcar este comentario, por muy obvios que puedan parecer y por ello de innecesaria expresión, es porque, sorprendentemente, ni el legislador ni la Administración pública española parecen particularmente concernidos por ellos. El tratamiento que la ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) da desde sus orígenes a esta cuestión es llamativamente pobre, por no decir prácticamente inexistente. Algo que, paradójicamente, como desarrollaré más adelante, tenía efectos positivos a mi juicio, en la medida en que, aunque sea cierto que se le puede reprochar a su texto original carecer de la “perspectiva dinámica” (Julián Valero, 2015), también lo es que las “pretensiones de amplitud en la regulación” de un precepto como el primigenio art. 45 LRJAP combinadas con reglas procedimentales expresadas con independencia del canal de comunicación empleado permitían aceptar ciertas soluciones con un grado de flexibilidad que quizás la práctica legislativa posterior, más ceñida a la regulación en concreto del fenómeno, ha debilitado. Adicionalmente, y de manera meramente principial, el mencionado precepto sí establece ciertas cautelas y recuerda la necesidad de preservar el contenido material de ls garantías sea cual sea el desarrollo tecnológico.

Una idea desaparecida de la actual Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y a la que hemos de volver. La Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAE), por su parte, sí supuso un intento serio de, al menos, hacer frente al mandato constitucional de tratar de encauzar y limitar el uso de la informática de modo que no suponga mermas en la capacidad efectiva de los ciudadanos de hacer valer sus derechos. Sin embargo, ni su desarrollo fue demasiado satisfactorio ni la manera en que se ha procedido a integrar su contenido en la regulación común del procedimiento administrativo en la actualmente vigente LPAC son demasiado exigentes. Las críticas por las insuficiencias de esta integración han sido generalizadas entre quienes han analizado la cuestión (véase Baño León, 2015; Santamaría Pastor, 2015; o, por ejemplo, la entrada que dediqué a esta cuestión en este mismo blog).

A partir de estas ideas básicas de traslado de las garantías tradicionales en sentido material al nuevo contexto tecnológico y de su importancia capital a la hora de desplegar el empleo de medios tecnológicos por parte de las Administraciones Públicas vamos a tratar de justificar la necesidad de traducir algunas de las reglas tradicionales, de la forma más prudente posible, al empleo por parte de las Administraciones Públicas de algoritmos, utilización que a día de hoy cuenta con un marco jurídico más bien parco y peligrosamente generoso.

II. El código fuente es código jurídico y como tal hay que tratarlo

En una de las primeras obras que trataron de forma moderna y global la enorme significación jurídica de los cambios que las nuevas tecnologías nos iban a deparar, la primera edición de Code (Lessig, 1999), se avanza desde sus primeras páginas una reflexión que el tiempo no ha hecho sino confirmar: estamos ya de lleno en una sociedad en la que, cada vez más, el verdadero alcance de los derechos de los ciudadanos va a depender en mayor medida de los códigos de programación a partir de los cuales se articula el funcionamiento de todo tipo de aplicaciones informáticas que de los mismísimos códigos jurídicos tradicionales que tanto veneramos los juristas. La afirmación puede parecer exagerada –o quizás exagerada… de momento- pero apunta en una dirección interesante: la programación de las tareas, por definición automatizadas, de mayor o menor complejidad, son un elemento consustancial al aprovechamiento de las tecnologías actualmente disponibles que, además, está llamado a ir a más en el futuro. De hecho, no sólo a ir a más sino a ser, y conviene tenerlo bien presente, la parte cuantitativamente más relevante de la acción administrativa del futuro. Un futuro que, ha de tenerse bien presente, está ya aquí en materia de automatización y programación de actividades supuestamente complejas y no sólo en actividades privadas sino en muchas donde hay bien una supervisión pública intensa o un directo protagonismo “prestacional” por parte de la propia Administración –conducción de coches automatizada, drones que operan a partir de programación, trenes sin conductor, armas modernas que deciden cuándo activarse a partir de una programación previsamente determinada…-

Est dinámica será tanto más importante cuanta más inteligencia artificial haya implicada –y cada vez habrá más-. Así, probablemente, el estudio de las categorías clásicas es particularmente útil para mostrarnos su inutilidad hasta que no asumamos que hemos de, sencillamente, asumir que la inteligencia artificial es inteligencia a casi todos los efectos jurídicos y tratarla, en este caso sí, de un modo acorde a como tratamos a la inteligencia, digamos, “tradicional”. Las reflexiones en materia de inteligencia artificial y su evolución futura son numerosísimas en la actualidad. Valga la actualizada síntesis, con mucha información y planteando los retos de futuro, sobre los retos regulatorios de futuro que aparecen en las conclusiones de Asilomar (Tegmark, 2017) o las cautelas que recientemente han desarrollado en forma de principios de regulación las instituciones europeas.

Por la razón expuesta es por lo que es particularmente relevante, a su vez, asumir de una vez con todas las consecuencias que, como enunciábamos inicialmente, el código fuente es código jurídico. Lo es, de hecho, a todos los efectos. Lo es porque ese código delimita el efectivo marco de actuación de los particulares, marca los límites a sus derechos y genera una producción con efectos jurídicos que fácilmente podemos llamar “actividad administrativa” de forma automatizada a partir de esos parámetros previamente configurados, no tengo la más mínima duda de que estamos ante algo muy parecido a normas reglamentarias. Y lo es también porque es el reglamento que preordena los márgenes de la actuación de la inteligencia artificial que, más o menos modesta según los casos, ejecuta sus instrucciones, de un modo conceptualmente parangonable, de forma estricta además, a la actuación que nuestro Derecho presupone a una inteligencia humana convencional cuando ha de ejecutar una actuación adminitrativa normativamente enmarcada. Porque, como se ha dicho, el código fuente es, en efecto, código jurídico y como tal actúa. A efectos de la forma en que algoritmos, programación y código predeterminan deciciones puede constarse que toda programación no es sino una reglamentación (Harari, 2015; Tegmark, 2017) simplemente mucho más predeterminada y fiable.

Desde este punto de vista podríamos considerar que, sin duda, todo algoritmo usado por la Administración para adoptar decisiones no es sino un reglamento. O que todo algoritmo de apoyo opera como la parte reglada de un proceso de toma de decisiones. Que su «naturaleza jurídica», si así se quiere explicar, es la de un reglamento tradicional sin necesidad de añadir mucho más… y provocando la consecuencia jurídica de que hubiera que trasladar in toto la regulación tradicional que hemos ido decantando durante todos estos años respecto de las normas reglamentarias y su funcionamiento y encuadramiento en Derecho.

Ello no obstante, esta discusión sobre la naturaleza jurídica puede obviarse sin problemas en la práctica. A fin de cuentas, no es sino una cuestión conceptual y, si se quiere, dogmática, con pocas repercusiones prácticas… siempre y cuando se quede sólo en eso. Mucho más significativa, en cambio, y cuestión de la que en ningún caso se puede prescindir, es su derivada práctica y, en concreto, la ineludible necesidad de trasladar, como habría exigido el art. 45 LRJAP, todas aquellas garantías respecto de este tipo de “código” para proteger la posición y derechos de los ciudadanos de manera que queden en idéntica posición que cuando son afectados por actuaciones administrativas ordinarias.

III. La traducción de algunas garantías tradicionales a la regulación de la actividad automatizada y realizada por medio de algoritmos/programas… y sus problemas

Si analizamos con un mínimo de exigencia cuáles habrían de ser esas garantías, resulta que son estrictamente equivalentes a las que, más o menos, hemos ido decantando arduamente durante décadas como absolutamente necesarias en un Estado de Derecho para cualquier norma reglamentaria. Lo cual no es llamativo, pues, como se ha dicho, plantean materialmente los mismos problemas. Yendo un poco más allá en este punto, un régimen mínimo de garantías:

  • Debiera obligar como mínimo a que todo proceso de elaboración de estos códigos se desarrollara de una manera estrictamente pautada, con información pública, participación ciudadana, y con respeto a una serie de reglas y procedimientos de elaboración para los mismos que aseguren su efectivo contraste y análisis profundo durante ese proceso de elaboración (y, por ejemplo, aplicarles todo el nuevo Título VI de la LPAC). Sólo de este modo puede lograrse que la producción de las normas que de facto van a gobernar cada vez más las relaciones interadministrativas y a enmarcar los derechos de los ciudadanos sean no sólo de la suficiente calidad técnica –pero también jurídica aunque estemos hablando aparentemente de la mera programación informática- sino que además pueda desarrollarse desde su origen un control adecuado sobre el funcionamiento de las aplicaciones y de los diversos sistemas automatizados. El régimen actualmente vigente en la ley 40/2019, de Régimen Jurídico de las Administraciones Püblicas, (LRJ) es francamente insuficiente a este respecto, pues se limita a exigir, únicamente, la identidad del responsable de la programación en la regulación, insólitamente escueta, del encuadramiento jurídico de la actividad jurídica automatizada (art. 41.2 LRJ). No se desconocen los problemas y dificultades que de esta posición más exigente se derivarían en cuanto a las exigencias para poner en marcha actuaciones automatizadas, pero las garantías de los ciudadanos justifican sobradamente que se actúe de este modo, como demuestra la lógica de la propia legislación vigente sobre la producción de normas reglamentarias que vayan a desplegar efectos sobre los ciudadanos.
  • En lógica correspondencia con esta necesidad de control, y una vez aprobada, la programación correspondiente, y todo su código fuente, debieran ser siempre públicos –del mismo modo que lo son, y de nuevo aparece una evidente identidad de razón, las normas reglamentarias-. Todos los ciudadanos debieran poder conocer y revisar hasta el último detalle esta programación, al menos en todos aquellos casos y en la medida en que tenga que ver con el ejercicio de sus derechos, de modo que se pueda entender por cualquiera con los conocimientos y el tiempo necesarios el exacto funcionamiento del código y que se puedan desentrañar tanto los efectos del mismo como, en su caso, sus posibles fallas y defectos. Como ha señalado la doctrina, tampoco a día de hoy tenemos garantías suficientes en este sentido, pues apenas si contamos con la externa y no pensada para resolver esta cuestión protección que aporta la LOPD al establecer que todo ciudadano ha de ser informado de que va a ser objeto de un tratamiento y decisión automatizada (Cotino, 2019). Tampoco mucho más exigente, aunque a falta de otras normas que encuadren la cuestión a ella se ha remitido hasta la fecha casi tofo el mundo, es en la práctica el Reglamento europeo General de Protección de Datos (RGDP). De hecho, una reciente e importante sentencia neerlandesa de la Corte del Distrito de La Haya de 5 de febrero de 2020 sobre empleo de algoritmos para realizar ciertas apreciaciones de riesgo que luego la Administración emplearía en inspecciones y controles, para prohibir el empleo del algoritmo en cuestión, ha de recurrir a las normas europeas del CEDH en materia de privacidad ante la ausencia de reglas verdaderamente exigentes en el RGPD. Incluso en el caso de que de ahí se derive alguna posibilidad de opting out, que por lo demás no parece que sea el caso combinado con el art. 41.2 LRJ vigente, es una garantías francamente insuficiente. Ninguna consideración de protección de propiedad intelectual o industrial, por otro lado, debiera poder oponerse a esta pretensión. De otro modo estaríamos aceptando una cierta “privatización” inadmisible de algunas normas y de sus mecanismos de funcionamiento, algo que no porque tenga ciertos precedentes en nuestros Derechos – es el caso de algunas normas privadas que tienen efectos públicos y que no son enteramente públicas, lo que con razón ha sido denunciado como contrario a nuestro modelo de Estado de Derecho- deja de ser inquietante y que además en este caso cuenta con el agravante de que la complejidad de este tipo de programación la hace especialmente opaca al escrutinio individual por cada ciudadano –razón por la cual es si cabe más importante que éste pueda ser realizado de forma general y constante por toda la colectividad, pero en realidad, estas barreras de entrada, aunque de diverso tipo, tampoco son, de nuevo, muy diferentes a las que el común de los ciudadanos pueden experimentar respecto de la mayor parte de las normas reglamentarias: la diferencia es que aquí los “legos” somos los tradicionales chamanes que las controlábamos en el pasado: los juristas-. Como es evidente, de esta posición se derivará un encarecimiento de la actividad administrativa, por cuanto el desarrollo o, en su caso, la adquisición de programas que incluya la propiedad del código y con ella su posible difusión y publicación es más cara que la compra de meras licencias de uso. Pero, de nuevo, la mínima precaución debida y los derechos de los ciudadanos justifican sobradamente la cautela.
  • Además, esta programación, reforzando la idea de que estamos ante una realidad con una clara identidad de razón con cualquier norma reglamentaria, debiera poder ser cuestionada y analizada en cada supuesto aplicativo concreto, y tras la constatación en su caso de la existencia de defectos en la misma o de confirmarse que su funcionamiento limita o cercena derechos de los ciudadanos, debiera poder ser impugnada por ello, con independencia de cuándo hubiera sido aprobada. De nuevo vemos que, más allá de la cuestión puramente terminológica y conceptual, las garantías materiales por las que vela el establecimiento de la posibilidad de un procedimiento de recurso tanto directo como indirecto contra reglamentos tienen toda la lógica que sean aquí replicadas porque los problemas prácticos y riesgos concretos que puede suponer una programación informática fallida, un código fuente erróneo, son los mismos que los que supone un reglamento ilegal.
  • En este sentido, ha de criticarse la posición defendida por Esteve Pardo (2007), que califica de ilusoria la pretensión de controlar por medio del Derecho “cada uno de los detalles y aspectos concretos del funcionamiento de las aplicaciones informáticas y los sistemas de información” (también Valero, 2015, parece escéptico en algún momento sobre la posibilidades efectiva de lograr hacer funcionar estos controles). Al menos, y en la medida en que nos refiramos a las aplicaciones y sistemas que está empleando la Administración pública, y más aún cuando se trata de las que ésta emplea en sus relaciones con los ciudadanos, esta aspiración no sólo no es ilusoria sino que debiera ser absolutamente esencial. Y con todo detalle y rigor, es decir, llegando a “todos los detalles y aspectos concretos”, sea el código propietario o no, razón por la cual, por cierto –y como desarrollaré más tarde, esta cuestión debiera ser reevaluada para garantizar la independencia de la Administración y su capacidad efectiva de hacer su labor-. En la medida en que, como se ha reiterado, estamos hablando de un código que es a la postre código jurídico, toda esta labor ha de ser completamente controlada y definida por la Administración pública, que es además la responsable a todos los efectos de la misma. Y ello con independencia de que pueda ser externalizada o de que normalmente sea realizada, en el mejor de los casos, por los servicios de informática de las respectivas administraciones públicas. Esta tarea, por mucho que pueda requerir de una capacidad y especialización adicional, es indudablemente jurídica y ha de ser tratada como tal.

IV. Efectos adicionales de la actividad algorítimica que refuerzan la necesidad de garantías

A corto plazo, es patente la necesidad de mayor control sobre el uso meramente accesorio y de apoyo (transparencia, qué, cuándo, cómo, por qué, en qué casos, con qué incidencia), por ejemplo en tareas de inspección, pero no ha de perderse de vista que, además, su carácter de actuación de apoyo es crecientemente una ficción. Además, esta pretensión es coherente con la reciente exigencia incrementada en el encuadre jurídico de la legalidad de estas actuaciones.

En general hay una gran potencia, y beneficios, en el empleo de algoritmos a la hora de permitir una mayor capacidad de disección y de control sobre las decisiones y situaciones en entornos predecibles (y la actuación administrativa y las decisiones judiciales, por ejemplo, lo son). No tiene sentido no aprovecharla (a este respecto la decisión polémica adoptada en Francia y la decisión 2019-778 DC du 21 mars 2019 del Conseil Constitutionnel francés que ha declarado inconstitucional la restricción sobre la publicidad y posibilidad de reutilización de identidad de jueces en sus decisiones y votos particulares (art. 33 código de justicia). Simplemente, ha de ponerse esta capacidad de disección y control a jugar en favor de la previsibilidad y el control ciudadano.

Previsibilidad y transparencia absolutas que, además, serán si cabe más necesarias para hacer frente a algunos cambios estructurales que las decisiones automatizadas o algorítmicas provocarán inevitablemente sobre los entornos de actuación informal, no reglada o incluso sobre las consecuencias de la acción no-legal, alegal o ilegal. A modo de síntesis rápida, piénsese en estos ejemplos:

  • la determinación de qué es o no parte del expediente administrativo (art. 70.4 LPAC), de qué ha de formar parte del él a efectos de transparencia, acceso… tiene gran importancia a la hora de determinar qué procesos algorítmicos forman o no parte del mismo;
  • los algoritmos y los programas van a generas decisiones siempre iguales y uniformes, ¿hay un valor en la no uniformidad y en la posibilidad de matizar, en la dispersión, en la informalidad decisoria (al menos, en algunos casos)? El uso de algoritmos y programas, en la medida en que la veda u obliga a programar de antemano las diferencias, nos sitúa frente a una necesidad de total transparencia decisoria que ha de ser totalmente pública;
  • en una línea semejante, la dureza o generosidad en las consecuencias jurídicas no admitirá modulaciones no previstas de antemano, lo que de nuevo exige una reflexión completa, detallada y totalmente transparente ex ante (sobre esto, también, Nieva Fenoll, 2018);
  • por último, y en esta misma línea, la imposibilidad de actuación en la ilegalidad o contra el algoritmo, ¿tiene valor en ocasiones, tanto particular como en ocasiones social la actuación no adecuada a la norma? ¿tiene sentido poder consentirla o aceptarla? ¿hay costes diferenciados en la ilegalidad que pueden señalar utilidad diferenciada que quizás es indicio de que pueda generar utilidad social si se pagan los costes diferenciados en que se puede incurrir?

Todas estas preguntas han de ser contestadas, una vez más, ex ante, y por ello requieren de transparencia y garantías propias de la elaboración de un reglamento.

V. A modo de conclusión (provisional)

Por todas estas razones, el actual régimen legal que contempla que estas programaciones han de ser aprobadas formalmente por la entidad pública que vaya a utilizarla “por ejemplo, a través de un acto administrativo, no siendo imprescindible una norma reglamentaria-, especialmente en aquellos supuestos en que su funcionamiento pueda afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos” (Valero, 2015) es francamente insuficiente. Insistiendo en la necesidad de reconstruir las categorías y no pretender que haya de ser necesariamente posible una coincidencia exacta o una reconducción absoluta a conceptos surgidos para designar, sencillamente, otras realidades, podría decirse que no sólo es que sí deberían ser aprobados por medio de normas reglamentarias sino que debieran serlo como normas reglamentarias porque en la práctica y a efectos materiales es lo que son… o, al menos, debieran ser aprobadas con un sistema que garantice todos los mecanismos de participación, publicidad, control e impugnabilidad procesal propios de las normas reglamentarias, en la medida en que el código fuente plantea exactamente las mismas necesidades de control que el código jurídico, pues de aquél van a depender, exactamente en la misma medida que en el pasado dependían de éste, los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con los poderes públicos y su efectividad. Ésta es una reflexión que, por lo demás, no está tan alejada, entiendo, del espíritu que late en trabajos como el de Valero (2015) que venimos citando cuando reclama con toda la razón “un derecho por parte de los ciudadanos a obtener toda aquella información que permita la identificación de los medios y aplicaciones utilizadas, del órgano bajo cuyo control permanezca el funcionamiento de la aplicación o el sistema de información; debiendo incluir, asimismo, en su objeto no sólo el conocimiento del resultado de la aplicación o sistema informático que le afecte específicamente a su círculo de intereses sino, además y sobre todo, el origen de los datos empleados y la naturaleza y el alcance del tratamiento realizado, es decir, cómo el funcionamiento de aquéllos puede dar lugar a un determinado resultado”.

La posición defendida, por lo demás, tiene muchas más implicaciones y somos perfectamente conscientes de ello. Por un lado, qué duda cabe, prácticas y sobre la dificultad evidente de una adaptación completa y exigente a la misma. Por otro, en cuantos a algunas repercusiones jurídicas adicionales. Porque si la actividad referida es jurídica y responsabilidad de las Administraciones públicas en toda su extensión, ello ha de suponer que lo será a todos los efectos. Pero no me parece una conclusión ni mucho menos descabellada y, es más, se trata de la única orientación que permite afrontar los problemas futuros a que nos vamos a enfrentar de modo satisfactorio –pensemos en la responsabilidad administrativa y la acción automatizada de drones militares y cuáles serían los centros de imputación jurídica de admitir unas tesis u otras y comprenderemos con facilidad lo inaceptable de un análisis que partiera de otro punmto de partida-. La asunción de lo cual, sin duda, complicará enormemente las cosas a muchos niveles y obligará a readaptar de modo mucho más profundo que lo realizado hasta la fecha nuestro Derecho público, pero generará efectos muy positivos a la hora de redefinir correctamente ciertas garantías jurídicas ahora puestas en cuestión por la imparable conversión tecnológica de nuestras Administraciones públicas y las capacidades que la misma le confiere.

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Para quien quiera profundizar más en este tema desde una perspectiva completamente académica y dogmática, podéis consultar este artículo que he publicado recientemente en la Revista de Derecho Público. Teoría y Método:

A. Boix Palop (2020): Los algoritmos son reglamentos: La necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la administración para la adopción de decisiones, en Revista de Derecho Público. Teoría y Método, nº 1, 2020, pp. 223-269.

Además, tenéis también a vuestra disposición una versión conferencia de estas ideas, desarrollada en el Seminari de la Facultat de Dret de València:



Las notificaciones electrónicas en la ley 39/2015: ineficientes para notificar y poco garantistas

Aprovechando la entrada en vigor de la ley 39/2015 hace apenas dos semanas, en el área de Derecho administrativo hemos dado inicio a nuestros Legal Lunches del curso 2016-17, que en parte vamos a dedicar a analizar diversos aspectos de la misma. Del primero de ellos me he encargado yo mismo, analizando las novedades en cuanto a ciudadanos obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración (art. 14 ley 39/2015) y, a partir de ahí, el nuevo régimen de notificaciones previsto en los arts. 40 a 44 del texto legal y, muy particularmente, el sistema de notificaciones electrónicas que prevé la norma tanto para aquellos sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con la administración como para los que, no estando obligados a ello, no opten por ser notificados por otras vías. El juicio general que ha de merecer esta nueva regulación es bastante crítico, y ello porque no logra conseguir ninguna de las finalidades que un sistema adecuado en materia de notificaciones debiera aspirar a conseguir: ni implanta un modelo eficiente para garantizar que la información que ha de ser trasladada a los ciudadanos llegue efectivamente a éstos de forma rápida y segura, por un lado (es decir, no es un bueno, justamente, notificando); ni, por otro, establece suficientes garantías para que el ciudadano sepa que en ningún caso podrá ser perjudicado por la incuria, el error o, incluso, si se diera el caso, la mala fe de la Administración a la hora de notificar (en definitiva, no es una ley garantista).

El nuevo art. 14 LPA es evolución del antiguo art. 27 de la ya derogada ley de 2007 de acceso electrónico a los servicios públicos, que ya analizamos en su día respecto de esta cuestión (¡hay que ver lo antiguo que es este blog, ya ha cumplido 10 años como si tal cosa!). La ley de 2007 ya permitía a la administración pública española, reglamentariamente, establecer la obligación de relacionarse electrónicamente con la administración para aquellos colectivos que hacían gala de ciertas características (educativas, económicas, de acreditado conocimiento y capacidad tecnológica) que permitían que se pudiera considerar sin problemas que para ellos no era una carga excesiva establecer esta obligación. Durante todos estos años, se ha consolidado una cierta práctica que consideraba que algunos colectivos (por ejemplo, empresas o profesionales que se relacionaban habitualmente con la Administración, así como los propios empleados públicos en su actividad como tales) en cualquier caso cumplían con estos requisitos y podían, por ello, ser obligados. La nueva ley 39/2015 da carta de naturaleza definitiva a esta situación, pero ahora con rango legal, y en algunos casos determinando directamente quiénes quedarán obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración. Lo hace, además, ampliando generosamente los colectivos obligados respecto de la pauta administrativa y jurisprudencialmente consolidada: no serán sólo las empresas, sino todas las personas jurídicas; no sólo las personas jurídicas, sino también colectivos sin personalidad jurídica… Además, el art. 14 LPA sigue permitiendo, caso de que así se considere, que es posible que la Administración determine reglamentariamente que otros colectivos, caso de entender que tienen esa capacidad para relacionarse sin dificultades con la Administración por vía electrónica, queden también obligados a hacerlo. En conclusión, la nueva ley del procedimiento administrativo establece con cierta generosidad que se pueda obligar a los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con la Administración (algo que, sin duda, será cada vez más habitual en un futuro no lejano). Sobre este tema y alguna de sus implicaciones, puede verse el artículo que en su momento publiqué en la Revista General de Derecho Administrativo (nº 16, 2007).

La obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración tiene, como es evidente, una consecuencia obvia en materia de notificaciones: quienes así hayan de relacionarse con los poderes públicos, también habrán de ser notificados por vía electrónica (como por otro lado dice expresamente el art. 41.3 LPA). Y téngase en cuenta que adicionalmente el art. 41.1 LPA establece que «(r)eglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medio electrónicos necesarios». Como este precepto es reiterativo respecto de lo señalado en el ya comentado art. 14 LPA parece razonable entender que lo que está estableciendo es que, además de lo previsto para quienes estén obligados a relacionarse exclusivamente por medios electrónicos (y por ello también a ser notificados así),  podrá haber casos de sujetos no obligados a relacionarse electrónicamente para los que, sin embargo, excepcionalmente, se establezca al menos en algunos procedimientos, también, la obligatoriedad de las notificaciones electrónicas. Es decir, por unas vías u otras, es de prever una si cabe mayor extensión a no muy largo plazo de los casos en que las notificaciones serán electrónicas, quiera o no quiera el ciudadano afectado.

Para aquellos casos en que no exista obligación de notificación electrónica, los ciudadanos pueden optar por recibir la notificación por una vía (electrónica) u otra (presencial), pero el art. 41.1 LPA establece como regla general, de principio, que «las notificaciones se realizarán preferentemente por vía electrónica» (hay que entender, lógicamente, que esta preferencia opera cuando los ciudadanos no expresan su preferencia). Qué signifique exactamente «preferente» puede ser discutido, como es obvio. Pero parece claro que se deja un margen a la Administración para notificar electrónicamente por defecto o no (si no fuera así, la norma establecería una regla de estricto cumplimiento): hay una clara orientación en favor de la notificación electrónica que, parece, podrá ser modulada en por la Administración según los casos. Se trata de una previsión que, al menos, permite aplicar cierta sensatez para resolver posibles problemas. Por ejemplo, en un procedimiento iniciado de oficio (y que por ello el ciudadano afectado no tiene por qué conocer que está desarrollándose), a la vista de cómo es el sistema de notificaciones establecido, que luego analizaremos, puede derivar en graves problemas de indefensión para los ciudadanos si se opta por las notificaciones electrónicas, lo que aconseja a que la Administración haga uso de la discreción que le aporta el establecimiento de la idea de «preferencia» y no realice la primera notificación por medios electrónicos, conjurando así el riesgo existente, en esos casos, de que la misma pase inadvertida para el ciudadano.

Este riesgo no ha de minusvalorarse, dado que el art. 43.1 LPA establece sólo dos sistemas de notificaciones electrónicas posibles según la norma: la comparecencia electrónica o la dirección electrónica habilitada única (DEH). Así: «Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo». Da la sensación de que el precepto aspira explícitamente, lo que a mi juicio es un manifiesto error, a limitar a estas dos únicas posibilidades el empleo de medios electrónicos válidos para recibir notificaciones de la Administración. Y ello en contradicción flagrante con lo dispuesto en el art. 41.1 LPA, que establece que «(c)on independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma». Esta última previsión está en un precepto, el 41.1 LPA, que se aplica, seguí expresa la propia ley, a las «condiciones generales para la práctica de notificaciones». Es decir, que pareciera que la regla del 41.1 LPA, por lo demás idéntica en su contenido a la muy sensata norma en materia de notificaciones de la ley 30/1992 (que hacía depender la posibilidad de usar cualquier modo de notificación del hecho de que cumpliera con estos requisitos, lo que permitía optar por cualquier posibilidad técnica que así lo hiciera) debería también ser aplicada a las notificaciones electrónicas. Esta interpretación, a mi entender sistemáticamente la más correcta (y pragmáticamente la mejor y más flexible), permitiría aceptar cualquier medio, desde el correo electrónico al whatsapp o los sms o cualquier alternativa tecnológica que se pueda imaginar, siempre y cuando cumpliera con esas exigencias (como, por lo demás, es el caso… o es muy sencillo instrumentar que acabe siendo el caso con pocos retoques o con algunas previsiones normativas adicionales), para poder notificar. Disponer de esta posibilidad sería muy interesante, como es obvio, a efectos de permitir que los ciudadanos fueran notificados por medios absolutamente sólitos y habituales en la vida habitual de personas y empresas en la actualidad. Sin embargo, de la literalidad del art. 43 LPA parece deducirse que la pretensión del legislador es justo la contraria, como por otro lado el Misterio de Hacienda y Administraciones Públicas se ha encargado de remachar. La interpretación sistemática alternativa aquí propuesta es cierto que requiere de cierto voluntarismo y de enmendar la plana, de algún modo, al legislador, pero sería sin duda mucho mejor que la que se está imponiendo.

La falta de flexibilidad y el cierre legal a la búsqueda de alternativas para realizar las notificaciones por vía electrónica es tanto más grave cuanto que los dos únicos sistemas previstos para notificar electrónicamente en el art. 43 LPA son bastante insatisfactorios. Aunque la ley no explica en qué consisten exactamente éstos, sino que sólo los nombra y los da en gran medida por supuestos, entendemos que a partir de la práctica ya consolidada sobre todo por la Administración del Estado, podemos exponer más o menos sus características esenciales (aunque la falta de concreción legal sobre en qué consisten debiera poder permitir a las diferentes Administraciones públicas establecer al menos leves alternativas técnicas en la concreción de ambos sistemas):

  • La comparecencia electrónica consiste en que la Administración pone a disposición del ciudadano la notificación en un entorno controlado por la ella misma, en sus servidores, de modo que queda garantizado en todo momento que dispone y controla toda la información respecto de si se accede o no a la misma, por quién y cuándo. Para que un ciudadano acceda a la misma, previamente, la Administración habrá debido establecer un sistema de identificación (de los previstos por la propia ley) que permita el acceso de la persona (física o jurídica) en cuestión.
  • La dirección electrónica habilitada (DEH), que además ahora la ley 39/2015 pretende que sea «única» (como si creyera que es constitucional aspirar a que sólo el Estado pueda determinar y asignar una a cada ciudadano, lo que evidentemente no es el caso… y por otro lado ni el propio Estado respeta, pues ya tiene en marcha una genérica y otra, diferente, específica para las notificaciones en materia de tráfico) es también un sistema donde la administración controla en sus servidores si la notificación se recibe y se abre. Consiste más o menos, tecnicismos al margen, en una pasarela tecnológica que vincula el correo electrónico del ciudadano con un buzón electrónico instalado en los servidores de la propia administración, que es donde se envían las notificaciones y al que ha de acceder al ciudadano para ser notificado.

Como puede comprobarse fácilmente, ambos sistemas plantean problemas. Para que funcionen bien, requieren en ambos casos de una actuación previa del ciudadano (dando de alta la correspondiente DEH e, idealmente, vinculándola con una cuenta de corre electrónico habitual, a fin de garantizar que los avisos lleguen efectivamente a su receptor y no le pasen inadvertidos; o bien aceptado un sistema de claves para entrar en el sistema de comparecencia electrónica, en este segundo caso) sin la cual es dudoso que puedan ser útiles. Imaginemos un procedimiento de oficio (y recordemos que el art. 41.1 dice eso de que las notificaciones serán «preferentemente» electrónicas incluso para los no obligados), sin que se haya producido esa actuación previa del ciudadano, ¿se notifica por comparecencia a un espacio donde el ciudadano no ha accedido nunca y del que no puede saber que se ha recibido una notificación en él?, ¿o se le crea una DEH para enviarle una notificación que no sabrá que ha recibido porque ni siquiera sabrá que tiene esa dirección electrónica habilitada?

La ley debiera haber resuelto expresamente qué hacer en estos casos, estableciendo, por ejemplo, que sólo se notificará (electrónicamente o no) empleando alguno de los medios que utilicen información útil a efectos de localizar a al ciudadano y que haya sido ya proporcionada, previamente, por éste a la Administración . Por ejemplo, la información sobre su domicilio del padrón (como prevé, en este caso sí, pero para notificaciones presenciales, el art. 41.4 LPA). Esta solución podría y debería haber sido extendida también a otras informaciones de identificación referidas a dispositivos móviles o correos electrónicos, caso de que se disponga de ellas (pero, claro, para ser coherente con una ordenación en este sentido de las notificaciones electrónicas… se debería aceptar también como válida la notificación a esos dispositivos). En definitiva, y más allá de cómo se podría solventar el evidente riesgo que supone, el sistema no está bien resulto y su funcionamiento no problemático dependerá demasiado de la buena voluntad y sensatez de todas las Administraciones públicas implicadas como para considerar que la regulación es satisfactoria. No sólo no lo es sino que, antes al contrario, es más bien un peligro.

Junto a ello, téngase en cuenta que incluso si el ciudadano ha solicitado una DEH o definido las claves de acceso para las comparecencias electrónicas, ninguno de los sistemas, por muy seguros y controlados que sean para la administración, permite garantizar que el ciudadano es efectivamente «notificado» por medio de ellos, entendiendo que «notificación» ha de equivaler a una efectiva puesta en conocimiento de los ciudadanos de la actividad administrativa (y no una mera formalidad que permita hacer «como que» así ha sido). Así, la DEH sólo garantiza que el ciudadano se entere efectivamente de que tiene una notificación si se conecta automáticamente la misma a la cuenta de correo que habitualmente emplea el ciudadano (algo que tecnológicamente no supone problema alguno, pero que requiere de ese paso previo que no necesaria ni legalmente se integra en la parca regulación sobre este instrumento, por muy obvia que sea la conveniencia del mismo). Más ineficaz a estos efectos es, si cabe, la comparecencia electrónica: el ciudadano nunca podrá saber que tiene una notificación en la plataforma, a la que ha de acceder para que la misma no se entienda rechazada (y, por ello, a efectos prácticos, que se entienda el trámite realizado a todos los efectos), si no es informado de ello por otros medios… que no son considerados nunca como una notificación jurídicamente válida por mucho que sean, en la práctica, los que de verdad permiten «notificar» en su finalidad última: que el ciudadano se entere de lo que hay.

Consciente de esta situación, la ley 39/2015 establece medidas paliativas para garantizar que, dado que el sistema de notificaciones previsto es objetiva y claramente incapaz de cumplir con su función debidamente, al menos haya sistemas tendentes a asegurar que, aunque no sea por medio de la notificación jurídicamente entendida como tal, el ciudadano pueda saber que ésta existe: los avisos y puestas en conocimiento que prevé la ley con la evidente intención de, al menos, aspirar a minimizar el problema. Eso sí, la forma en que se regulan por la ley estos avisos es un ejemplo más de cómo la Administración española ha logrado con la nueva LPA un régimen de privilegio bastante impresentable.

Así, el art. 41.1 LPA in fine señala que «(a)dicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones«. El subrayado es mío, porque me parece significativo que simplemente se «pueda» (de modo que, si no se hace, todos los problemas arriba señalados serán, sencillamente, irresolubles, sin que ello preocupe lo más mínimo al legislador). Véase, por lo demás, y por eso lo resalto también, que la ley se preocupa obsesivamente por dejar claro que estos avisos no son en ningún caso una notificación en sentido jurídico. ¡No vaya nadie a pensar que hay un atisbo de sensatez en la norma, eh, no se vayan a pensar!

Pues bien, este dispositivo móvil o cuenta de correo electrónico ha de ser empleado, siempre y cuando la Administración tenga esta información, para, siempre, en paralelo a la notificación ordinaria, ya sea ésta electrónica o tradicional, avisar al ciudadano de que se le ha enviado una notificación. Bien está que así sea. Se palía de este modo el enorme problema arriba señalado (aunque lo cierto es que, ya puestos, parecería, reiteramos, mucho más sencillo aceptar sencillamente que ese aviso fuera la notificación). Los ciudadanos podrán, algo es algo, saber que han sido notificados, gracias a un sistema de aviso que no es válido como notificación porque se entiende que no tiene suficientes garantías… pero que en la práctica es lo único que permite a los ciudadanos saber en la práctica que han sido notificados… porque el muy garantista sistema previsto no es capaz de hacerlo. La solución es enrevesada y un tanto absurda. Lo reitero una vez más: es mucho más sencillo hacer que la información por esos medios, que sí son eficaces y que son los de uso común, sea la notificación jurídicamente válida y santas pascuas.

Hecha esta crítica es verdad que el sistema de avisos, aunque absurdo, sí que podría al menos resolver el problema de que el ciudadano pueda no enterarse de que ha sido notificado… si efectivamente se opera el aviso previsto. Recordemos, sin embargo, que no siempre será así, pues la ley no está pensada para que al Administración disponga siempre de la información sobre dónde enviarlo (recordemos… el ciudadano «podrá» dar esos datos, pero no está obligado a ello). Pero es que, además, incluso cuando se tenga la información en cuestión, si este aviso, estando obligada la Administración a hacerlo, no se realizara (por la razón que fuere)… no pasa nada: «la falta de realización de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida» (art. 41.7 LPA).

En este punto, el sistema empieza a presentársenos ya, directamente, como una broma de mal gusto. Como el empleo de esos medios (los que de verdad permiten al ciudadano enterarse) no se considera seguro, ni garantista, ni por ello válido, en la práctica no pasa nada porque no se avise. ¡La notificación de verdad, la fetén, es esa puesta a disposición de la que nadie puede enterarse si no es informado por otra vía! Y una vez hecha, y pasados diez días, como señala el art. 43.2 LPA, pues notificación rechazada, trámite válidamente realizado y la Administración puede pasar a otra cosa, el acto a desplegar efectos y todos tan tranquilos, menos el ciudadano que descubra, pasadas unas semanas o meses (y quizás ya sin plazo siquiera para recurrir el acto) que hace un tiempo que se le notificó supuestamente, y con ello empezó a desplegar efectos, un acto administrativo quizás muy lesivo para sus intereses.

Toda la regulación a que hemos hecho referencia es sencillamente impresentable e impropia de un Estado moderno que se preocupa de sus ciudadanos. La nueva LPA ha empleado como mecanismo para realizar las notificaciones electrónicas, quizás por su aversión a las nuevas tecnologías y un exceso de cautelas, quizás por su tendencia a proteger a la Administración por encima de cualquier otra consideración (incluso la de entender que una «notificación» ha de tener como finalidad principal algo tan loco como tratar de informar al ciudadano), quizás por una combinación de ambas cosas,  un sistema que ni es eficaz notificando ni respeta las mínimas garantías del ciudadano. Tanto para lo uno como para lo otro hay mecanismos mucho mejores, empezando por algo tan sencillo como aceptar con toda normalidad el correo electrónico, para empezar, como medio válido para realizar notificaciones. Y si el problema es que dependerá la Administración de terceros para poder probar y garantizar que, si surge un problema, la notificación se ha realizado adecuadamente, regúlese cómo obtener la información de los servidores privados que garantice que no haya nunca dudas al respecto. También se notificaba y notifica en papel recurriendo a un agente externo (Correos) y por medio de una regulación garantista esos problemas se solventan satisfactoriamente.

Dado que el modelo de notificaciones electrónicas previsto en la LPA está llamado a extenderse obligatoriamente, como hemos explicado al principio, a cada vez más procedimientos y ciudadanos, estos defectos convierten a la regulación de la ley 39/2015 en peligrosísima. En la práctica, hace depender del buen criterio de la Administración y sus agentes, y no de las garantías legales, el que no se produzcan graves perjuicios para los ciudadanos a la hora de notificar. Lo cual no es muy tranquilizador, porque por muy buena voluntad que suelan tener los funcionarios públicos, los errores y las excepciones siempre pueden existir y una buena regulación habría de proteger a los ciudadanos de los mismos, no dejarlos expuestos a muy graves consecuencias si se producen.

En este punto, como en otros muchos, la LPA de 2015 supone un claro retroceso. Y resulta increíble que a estas alturas vayamos tan claramente para atrás (considerando que la regulación  de 2007, mucho más abierta y flexible, permitía, por ejemplo, con más facilidad y normalidad optar por mejores y más sensatas soluciones de notificación, como entender directamente como medios válidos el correo electrónico y similares). Haríamos bien en volver cuanto antes a esa situación. De hecho, no parece complicado aventurar que no tardaremos muchos años en estar, ya sea legalmente o de facto, en ese punto. Más que nada porque, si no, el desastre en materia de notificaciones estará garantizado. Y la primera interesada en que no sea así, en el fondo, debiera ser la propia Administración.

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  • Como voy a ir tratando de hacer con las entradas que puedan surgir en este blog a lo largo del curso respecto de cuestiones relacionadas con la nueva ley de procedimiento administrativo, los contenidos de este comentario breve serán trasladados, debidamente adaptados, al comentario colaborativo que ha promovido Emilio Aparicio de las leyes 39/2015 y 40/2015 y que puede encontrarse aquí. Os invito, una vez más, a participar del mismo y a contribuir entre todos a su mejora y a que se convierta en un comentario técnicamente atinado, jurídicamente crítico e interesante, completo, útil, en abierto y del que todos podamos disfrutar.


Entrada en vigor de la reforma administrativa de 2015… ¡ayúdanos a comentarla para todos, colaborativamente y en abierto!

Desde ayer domingo 2 de octubre de 2016, la importante reforma de las leyes del procedimiento administrativo español y de las normas en materia de régimen jurídico de las Administraciones Públicas está en vigor. Es decir, que es hoy lunes cuando, de facto, ciudadanos y administraciones públicas pasamos a regirnos por las nuevas leyes 39/2015 (LPA) y 40/2015 (LRJSP). Como es sabido, buena parte de los procedimientos electrónicos que impone la nueva LPA, sobre todo en la parte que se refiere a la organización interna de los mismos, no entrarán en vigor hasta dentro de dos años, en 2018, a fin de dar tiempo a los gestores públicos a poner todo a punto en ese plazo (ya veremos si se llega, que parece que no será fácil lograrlo del todo). Pero es un tema, si se quiere, menor. Desde hoy mismo las leyes que rigen el procedimiento administrativo y la organización de sus órganos son los nuevo textos legales aprobados, a la carrera, en 2015. Es un día muy importante, histórico si se quiere. Dos o tres generaciones de juristas (entre ellas la mía, por ejemplo).decimos adiós a la que ha sido hasta la fecha la única norma de procedimiento administrativo que habíamos conocido: la ley 30/1992.

Ya he tenido ocasión en este blog de hacer una valoración de la reforma. Bastante crítica, por lo demás, con la orientación global de la misma y la finalidad última perseguida por el gobierno, como he reiterado en otros foros. Así que valga lo allí dicho, que se mantiene válido: estamos ante una reforma de mínimos, de pequeñas correcciones técnicas y de detalle, que no justifica un cambio de ley como el vivido; las nuevas normas operan un sistemático desplazamiento, en casi todos los cambios que operan, del equilibrio en favor de las AAPP y en perjuicio de los ciudadanos; las leyes logran la integración por fin del procedimiento electrónico en las normas de procedimiento general, pero lo hacen sin demasiado tino, pensando, de nuevo, y sobre todo, pensando en facilitar la vida a las AA.PP y no a los ciudadanos.

Para festejar la entrada en vigor de la ley puede tener sentido, sin embargo, repasar lo que otros muchos han escrito, y con mucho tino, en Internet, tanto en blogs como en monográficos de revistas especializadas consultarles on-line. Allá va un listado de cosas que yo tengo controladas. Por supuesto, habrá seguro muchas cosas que falten (soy un poco desastre y voy recopilando de memoria). Agradecería mucho que, si es el caso, me lo señalarais y completamos entre todos el listado de enlaces:

– «Entrada en vigor de la nueva ley 39/2015 de procedimiento administrativo«, de Julio González  (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Complutense de Madrid) en globalpoliticsandlaw.com

– «La ley 30/1992 ha muerto… ¡Vivan las leyes 39/29015 y 40/2015!«, de de José Ramón Chaves (Magistrado de lo Contencioso-administrativo, TSJ de Galicia), en delajustica,com

– «¿Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos contrarios a reglamentos?«, de José María Rodríguez Santiago (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en almacendederecho.org

– «Una mala reforma del procedimiento administrativo (I)«, de José María Rodríguez Santiago (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en almacendederecho.org

– «Los órganos colegiados locales en la nueva LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– «Responsabilidad patrimonial de las sociedades municipales en la nueva LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– «Los organismos públicos locales cuando entre en vigor la LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– “El Boe alumbra siamesas administrativas: Ley 39/2015 de procedimiento y ley 40/2015 de régimen jurídico“, de José Ramón Chaves (Magistrado de lo Contencioso-administrativo, TSJ de Galicia), en contencioso.es

– “Derogación de la ley 30/1992 y sustitución por dos nuevas leyes para las AAPP“, de Julio González (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Complutense de Madrid) en globalpoliticsandlaw.com

– “Especial Ley de Procedimiento Administrativo #LPA“, de Víctor Almonacid (Secretario Ajuntament d’Alzira) en nosoloaytos.wordpress.com

– “Novedades de la ley 39/2015 en materia de ejecutoriedad y suspensión cautelar de actos sancionadores“, de Emilio Aparicio (abogado) en emilioapariciosantamaria.blogspot.com

– “La ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común: la benevolencia de la Administración consigo misma“, de Monsieur de Villefort (abogado) en monsieurdevillefort.wordpress.com

– «La viejoven regulación del procedimiento administrativo y las las AA.PP. (las nuevas leyes 39/2015 y 40/2015)«, de Andrés Boix Palop (Prof.  Dcho. Administrativo, Universitat de València) en lapaginadefinitiva.com/aboix

ESPECIAL VÍDEOS DE LA JORNADA DEL INAP SOBRE LAS LEYES DE REFORMA

ESPECIAL ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ELECTRÓNICA DE LAS NUEVAS LEYES 39/2015 Y 40/2015 DEL CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES CON LAS PONENCIAS EN LIBRE ACCESO

 ESPECIAL DE LA REVISTA DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA CON LAS PONENCIAS DE LOS PARTICIPANTES EN EL SEMINARIO DE REFORMAS DEL ESTADO QUE ANALIZÓ LOS PROYECTOS

– ESPECIAL DE LA REVISTA EL CRONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO SOBRE LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL 

Sin embargo, de todas las iniciativas en blogs y publicaciones digitales surgidas durante estos meses, a mi juicio, y con diferencia, la más interesante es la iniciada por Emilio Aparicio, un jurista de esos que están siempre a la última y que ha empleado su blog para poner a disposición de todos nosotros sendos documentos electrónicos en Google Works con ambas leyes, tanto la ley 39/2015 como la ley 40/2015, con la idea de que entre todos comentemos y colaboremos creando una especie de wiki-comentario on-line a las normas. Si la iniciativa prospera y es útil o no depende de nosotros y de nuestra colaboración. De momento, y como podréis ver, los comentarios que ya hay son utilísimos. La idea es que, si todos vamos poco a poco, cuando estudiemos las leyes o leamos sobre ellas, aportando nuestro granito de arena al comentario de la reforma legal, podemos acabar tenido un documento colaborativo a disposición de todo el mundo, en abierto, gratuito, y de una extraordinaria utilidad para manejar estas leyes.

Así que voy a transcribir aquí las mínimas reglas para participar que ha establecido Emilio Aparicio, así como los enlaces donde podéis colaborar. ¡Espero que os animéis! ¡Nos leemos en el documento colaborativo!

(La) idea es ir haciendo los comentarios a los artículos que han supuesto alguna novedad respecto a la anterior regulación, comentario que haré al final de cada artículo y al que le daré un formato distinto que el que tiene el articulado de la Ley.
Hasta aquí, lo normal en el ejercicio profesional, estudiar y anotar aquellas cuestiones de una nueva regulación para ir tomando cierta ventaja. El experimento es que lo voy a intentar hacer de manera colaborativa. He colgado en Google Docs la Ley 39/2015 (aquí) y la Ley 40/2015 (aqui). Comenzaré, en breve, a realizar los comentarios. Todos los que quieran colaborar lo pueden hacer, las reglas son muy básicas:
  1. Para colaborar, y parafraseando a Santamaría Pastor, bastará con no ser malintencionado, ocioso y perturbado mental. 
  2. El comentario no tendrá límite en su extensión, y el mismo se insertará tras el precepto comentado en cursiva y color rojo. Puede ser anónimo o identificarse el autor con su nombre y apellidos.Ejemplo de comentario:

  3. El documento final podrá ser hecho público por cualquiera, a salvo, claro está, que nadie haga ningún comentario. De no existir ni un solo comentario daré por concluido el experimento y me guardaré el texto para mi exclusivo consumo. 
Os animo a colaborar, solo con que unos pocos de los que me seguís en tuiter os animéis a dejar algún comentario nos puede quedar un texto muy chulo.


40.000 millones de euros y de unicornios de ahorro reformando la Administración

El Consejo de Ministros del pasado viernes anunció la buena nueva: un plan de reforma de las Administraciones Públicas que nos va a permitir ahorrar nada menos que 37.700 millones de euros de aquí a 2015 a base de racionalizar y hacer lo mismo que hasta ahora, por lo visto, pero mejor. ¡Mucho mejor en realidad, porque 37.700 millones de euros no se logran así como así todos los días!

Como las modernas comunicaciones permiten lo que permiten, y ni siquiera el Gobierno del Reino de España puede permitirse anunciar una reforma de tal calado supuesto sin avanzar un papel o un mínimo cálculo al respecto, pues tenemos en Internet a golpe de click el resumen del informe (no es el Informe entero porque esto son doscientas paginillas de nada y el Gobierno ha fardado de que el informe completo tiene más de 2.000, en plan estudiante de esos que confía en ser evaluado a peso, aunque para ello tenga que copiar y pegar todo lo que se le ponga por delante e ir metiéndolo todo junto, en plan batiburrillo, en un dossier que esté bien encuadernado para que quede mono). Cualquier persona que se detenga mínimamente en analizar estas páginas colgadas verá que no hay un solo cálculo económico digno de ese nombre que justifique o explique esos supuestos ahorros.

Al menos, eso sí, podemos contar con los cálculos de la Vicepresidenta del Gobierno, que en este vídeo (bastante bochornoso) intenta, balbuceante ella, resultar creíble. La cosa resulta bastante poco creíble, por mucho que la Vicepresidenta afirmara en la rueda de prensa (lo vi en TVE, pero no he logrado encontrar vídeo del momentazo) que esos números venían de «los técnicos del Ministerio… y los técnicos del Ministerio no se equivocan casi nunca» con una medio sonrisilla de superioridad mal contenida. O bueno, a lo mejor era una sonrisa de vergüenza ajena recordando lo que esos técnicos que no se equivocan casi nunca han estado contando a los ciudadanos sobre el mercado inmobiliario que era sano y robusto o la mejor banca y el sistema financiero más sólido del mundo.

La verdad es que con esta presentación (ni un solo número y una rueda de prensa donde preguntada por este tema la responsable del engendro balbucea una justificación sobre la corrección de la cifra que en última instancia acaba anclando en el argumento de autoridad y poco más, respaldada por los técnicos de un Ministerio que «no se equivocan casi nunca») no sé si tiene mucha justificación que uno se ponga a analizar mínimamente la reforma. Pero como esto es España y si te pones tiquismiquis en ese plan probablemente nunca te mirarías nada, pues haces de tripas corazón y te pones a ello.

La segunda sorpresa es que no se sabe quién ha hecho el informe. No sé si por modestia o por no querer pasar a la historia como colaboradores en semejante bodrio, los funcionarios y expertos consultados (porque el Gobierno sí ha explicado que esto lo han hecho con expertos internos y externos de todo pelaje, incluyendo ciertas explicaciones abstractas sobre su procedencia, aunque sin dar nombres, cosa sorprendente) no aparecen identificados. De hecho, así ha venido siendo en la propia web de la Comisión encargada de la cosa, donde tampoco se decía quién formaba parte de la Comisión. Todo muy edificante. Ni siquiera buscando en el BOE los hipotéticos nombramientos, no sea que hayan sido publicados, llega uno a encontrar nada. A lo mejor es que yo no sé a qué se debe esta opacidad. Quizás es que yo no he sabido buscar bien. Pero es llamativo que ni siquiera el informe en cuestión venga firmado y con sus diferentes colaboradores debidamente identificados.

Así pues, tenemos un proyecto de reforma de la Administración que da cifras de ahorro económico que, la verdad, parecen inventadas y sin aportar un cálculo medio decente que las explique y, además, un proyecto aparentemente realizado por técnicos expertos que «no se equivocan casi nunca» pero que no tienen demasiadas ganas de ser identificados. Vamos bien.

Si uno se mete a mirar el contenido, además, la cosa es ya para echarse las manos a la cabeza. El supuesto plan ambiciosísimo de reforma administrativa en España consiste, básicamente, en:

– Fardar de la reducción de empleo público ya acometida y de las normas que van a seguir impidiendo la reposición de funcionarios públicos (esto tiene de «reforma administrativa» ambiciosa y de paradigma de «nueva administración» lo que un empresario español de la CEOE de compromiso social con los más humildes y además está inventado hace mucho tiempo, meter la tijera con el personal no es ni novedoso ni moderno ni imaginativo… aunque eso sí, es la única medida que se aproxima a suponer algo de ahorro a las arcas públicas, a la vista de lo que vendrá después).

– Indicar la lista de normas aprobadas por el legislador en la última década en materia de Administraciones públicas, ya sea la ley de administración electrónica, ya la de contratos, ya la introducción de la directiva de servicios… y considerar que todas esas reformas ya realizadas son el reflejo de ese plan de reformas y de cambio estructural avanzado la semana pasada, para además decir que todas esas medidas, no sólo son un producto avant la lettre del mega plan de la Vicepresidenta sino que además están produciendo un ahorro económico tremendo ¡y más que van a producir en adelante! (el sonrojo en este momento es máximo, además de que a uno se le queda la impresión de que el Gobierno actual es muy maleducado… ¡debería haber dejado a ZP participar en la rueda de prensa para presentar todas estas mejoras de futuro que son en gran parte medidas adoptadas en el pasado por el anterior Gobierno!).

– Contener un repaso por materias y por órganos de la Administración central del Estado para explicar lo bien y eficientemente que hacen las cosas y significarnos a todos la conveniencia, más o menos con buenas maneras, de que las Comunidades Autónomas vayan cerrando chiringuitos para que los Estatales pueda sobrevivir, justificar sus actuales dimensiones y, si es el caso, aumentarlas. A estas alturas de la película que alguien plantee que el vetusto Consejo de Estado (que probablemente estaría mejor camino de su eliminación, puestos a ahorrar) no ya deba sino que pueda asumir la carga de trabajo burocrático de los más modestos consejos consultivos autonómicos ya no despierta ninguna sensación de pavor ante la amenaza de la recentralización sino que, simplemente, mueve al cachondeo. O eso de eliminar los Ombusdmen autonómicos para que lo haga todo el Defensor del Pueblo… con sus nuevos delegados territoriales. Y así todo el informe. Bueno, todo no. Tiene joyas como explicar que el servicio exterior de España es muy eficiente y barato y que lo fastidian las agencias comerciales de las CC.AA., que están abiertas por ahí sólo por ganas de fastidiar, por lo visto. O cosas deliciosas como que cuando analizan el INAP y su potencialidad metan ahí los supuestos problemas que generan las autoridades autonómicas de certificación electrónica (yo esto creo que es directamente una errata copiando y pegando párrafos, porque no me imagino qué puede tener que ver el INAP con eso, o a lo mejor es que quien ha hecho el informe no sabe exactamente qué es eso de la certificación electrónica y piensa que es algo relacionado con el trámite de legajos u otros documentos entre Administraciones públicas… a saber).

– Para rematar la faena, una parte muy importante del informe (o bueno, del resumen del informe) se dedica a explicar que se van a cambiar órganos, a integrar en otros, a dotarles de nueva forma jurídica y esas cosas… lo que por lo visto es esencial y también va a generar mucho ahorro. Que vamos, que la supresión del organismo autónomo «Cría Caballar de las Fuerzas Armadas» seguro que supone un gran ahorro… si dejan de criar caballos, pero por el hecho de integrar esta función y los medios que se emplean para acometerla en otra estructura el ahorro de los 37.700 millones de euros a mí no me salen. Máxime cuando ni siquiera un informe como este dice que haya de desaparecer una cosa llamada «Obra Pía de los Santos Lugares» que yo no he tenido los santos cojones de atreverme a buscar en Google para saber que es porque, directamente, que algo así sea financiado por todos nosotros me da miedo (y que el Informe lo vea normal y sólo propugne un cambio de forma jurídica a ese engendro, sea el que sea, me permite establecer de qué va la cosa con mucha facilidad).

En definitiva, que a mí esto me parece que no merece mucho análisis más, al menos global. A estas alturas parece ciertamente complicado que nadie se trague la supuesta reforma revolucionaria como algo real y tangible. Tampoco es posible tomarse en serio los números, más allá de constatar que sí, que si reducimos el número de funcionarios y otro personal al servicio de la Administración pública pues algo ahorraremos. De momento, nada más. Habrá que esperar a que un día, si eso, el Gobierno decida presentar algo que parezca una reforma mínimamente creíble con cara y ojos. Mientras tanto todo estos papelajos presentados, en un bonito formato, y hablando de organismos a veces absurdos, a mí me recuerda a esto:



¿Hasta dónde llega la Agencia de Protección de Datos?

Dada la hipertrofiada definición de qué entiende la AEPD que es un fichero que contenga datos de carácter personal, con una lectura literalista y simplista del actual marco legal, uno puede plantearse legítimamente la pregunta de hasta dónde podríamos llegar si apuramos las consecuencias lógicas de esos postulados. Lorenzo Cotino, un constitucionalista de mi Universidad que tiene un blog muy interesante, plantea un ejemplo práctico delirante: ¿puede ser considerada su actividad cerebral, dado que maneja no pocos datos de carácter personal diariamente, y los tiene archivados de un modo más o menos ordenado, como un fichero y, por ello, sería obligatorio darlo de alta?

La gracia del asunto es que la pregunta que se hace Cotino no es retórica. O no sólo retórica. Porque se lo pregunta a la propia Agencia. El resultado, y la respuesta de nuestro peculiar organismo encargado de velar por la privacidad y seguridad de nuestros datos personales, aquí.

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PS: Está bien también descubrir, como cuenta Lorenzo, que la AEPD es incapaz a estas alturas de cumplir con la obligación de ofrecer un procedimiento administrativo electrónico. Es una buena noticia más, de las muchas que procura esta Administración independiente, para las empresas que han menudeado en el sector que se encargan de ayudar a empresas y particulares a sortear la selva burocrática que es esto de la protección de datos. Porque como es obvio, cuanto más difícil sea para los ciudadanos normales interactuar con la Agencia, más negocio de estas empresas.



A propòsit de Wikileaks: llibertats d’expressió i informació vs. interés nacional en una societat en xarxa

Us deixe el vídeo de la meua intervenció en la mesa redona de dimarts de la que ja hem parlat.



A propósito de Wikileaks

Esta tarde, a partir de las 19.30, en el Club diario Levante de Valencia, participo en una mesa redonda organizada por la Asociación Ciudadanía y Comunicación (ACICOM) sobre Wikileaks, el derecho a la información y el Poder, cuyos responsables ha tenido la amabilidad de invitarme. Como el tema es importante, y una de las asignaturas pendientes (una de las muchas asignaturas pendientes) de este blog, a ver si logro grabar mi intervención y, a partir de la misma, hilvanar unas ideas sobre cuáles me parece que son las claves jurídicas de todo lo que está pasando más allá de una serie de consideraciones político-sociales muy obvias, especialmente lacerantes en lo referido a nuestro país que ya puso de manifiesto Guillermo López recientemente.

Muy sintéticamente, a mi juicio, el affaire Wikileaks revela:

1. Importantes tensiones entre los paradigmas clásicos en materia de libertad de expresión y las nuevas tendencias restrictivas amparadas en la idea de seguridad nacional. Idea (o excusa), en el fondo, muy vieja. Pero que parece haber recobrado de unos años a esta parte una inusitada vigencia. Este primer punto no deja de ser, por ello, un clásico.

2. La necesidad de adaptar nuestro esquema de intervención jurídica a una nueva realidad, Internet, y a las actividades que se desarrollan en ella. En concreto, Wikileaks, ¿merece en Estados Unidos y en el resto de países que puedan estar afectados, como España, la consideración y la protección que un medio de comunicación tradicional? ¿Le protege la primera enmienda de la Constitución americana? ¿Se puede amparar en el art. 20 CE  con todas sus consecuencias, incluyendo la invocación del secreto profesional para no revelar fuentes? Resulta obvio que la importancia de la función cívica y social que puedan realizar organizaciones como ésta requiere de un aggiornamiento de lo que consideramos jurídicamente digno de ser protegido por estos instrumentos que tradicionalmente amparaban a periodistas. Para lo que conviene no perder de vista qué es lo que, en el fondo, han tratado siempre de proteger estas normas. Que no era a una profesión. Sino las condiciones sociales que permitían garantizar que la información circularía, que se protegería a quien la suministrara, como condición imprescindible para garantizar el pluralismo en una sociedad democrática.

3. Jurídicamente, por supuesto, algo se ha de decir sobre la necesidad no sólo de proteger las profesiones o actividades que hacen de la cosa pública algo más transparente sino, como es obvio, y también, en un Estado de Derecho avanzado, de las normas públicas que obligan al propio Estado, a las propias Administraciones públicas, a ser más transparentes. Algo en lo que España desempeña desde hace años un tristísimo papel. La pretensión del Gobierno Zapatero, cuando llegó al poder, de aprobar una serie de leyes para mejorar las cosas en este aspecto ha acabado en nada y los anteproyectos que se prepararon duermen el sueño de los justos.

4. Junto a la transparencia pública, hay también que evaluar qué pueden significar Internet y una sociedad, perdonen la cursilada à la mode, 2.0 en esto de lograr una mayor transparencia y participación ciudadana en la cosa pública. En la medida en que, como es obvio, la potencia comunicativa de un instrumento que convierte a todos en potenciales emisores, no sólo receptores, de información, es enorme, conviene estar especialmente vigilantes ante posibles riesgos de cercenación injustificada de esta capacidad. Y es importante, por ello, sospechar de todas aquellas derivas que, con la pretensión aparente de proteger bienes muy preciados por todos (nuestras intimidad, por ejemplo, en forma de datos personales, o a los menores, etc.), desembocan en ejercicios de poder con repercusiones sorpredentes (recuerdo ahora, por ejemplo, a la Agencia de Protección de Datos sancionando a un sindicato por poner en su páginas web una cosa tan pública ¡como una sentencia judicial que condenaba a una empresa por prácticas contra la libertad sindical!).

5. Por último, me parece muy relevante destacar, en un plano quizás ya metajurídico, que con ser cierto que en España falta transparencia pública e información oficial, lo cierto es que hay mucha más de la que creemos y de la que se aprovecha. La gran carencia de este país no es tanto que no haya información o que ésta no se filtre como que no hay cultura de la indagación en los datos que sí se tienen. Una sociedad 2.0 evolucionada, en España, no será tanto la que logre que aparezcan muchos más datos de los que hay ahora en circulación, sino una sociedad civil activa, crítica y consciente, con colectivos y personas que analicen en serio los datos ya públicos que hoy día hay por cientos de miles. Y que logren, a partir de esa información, movilizarnos y hacer que nos demos cuenta de muchas cosas.

Son reflexiones, ya digo, muy sumarias y necesitadas de desarrollo. A ver si esta tarde, entre todos, les vamos dando más cuerpo.

Por supuesto, y como es evidente, están todos Ustedes invitados a pasarse esta tarde, en apenas dos horitas, por el Club Diario Levante.

wikileaks



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