Esbozo de las coordenadas jurídicas para entender la suspensión del «procés participatiu» del 9-N

El Tribunal Constitucional ha anunciado esta mañana que admite a trámite la impugnación que el Gobierno del Reino de España planteó hace unos días contra la propuesta de «proceso de participación ciudadana» que el gobierno catalán. La Generalitat de Catalunya ya ha anunciado que no se siente concernida por esta prohibición y que el proceso en cuestión sigue su curso. A efectos de analizar con cierto rigor la situación quizás sea interesante recordar las coordenadas jurídicas básicas de una pugna que, no obstante, hace ya mucho tiempo que en lo esencial es política.

1. El 9-N bis es distinto al 9-N original. Aquí mismo, hace unas semanas, traté de exponer las razones por las que, en mi opinión (y aunque era criticable que no se hubiera permitido por parte del gobierno una opción que hubiera hecho el voto posible), el 9-N original no tenía en efecto cabida en la Constitución: básicamente porque se parecía tanto, en efecto, tato a un referéndum que materialmente lo era  de facto y, guste o no, nuestra Constitución dice que la competencia para autorizarlos la tiene en exclusiva el gobierno. En cambio, como por otro lado puso de manifiesto el gobierno, que  la calificó rápidamente de ocurrencia, charlotada, ridículo, etc. y recalcó que carecía de todo tipo de garantías equivalentes y propias a un proceso de votación serio (lo que es, por lo demás, bastante cierto, pues el nuevo 9-N ya no es un proceso de votación que pretenda pasar por referéndum sino otra cosa, más reivindicativa que con pretensiones de otro tipo) la nueva convocatoria de Artur Mas para el 9-N, parece bastante claro que lo que hay previsto para Cataluña este domingo no es, ni mucho menos, un referéndum ni nada que se le parezca.

2. A pesar de estas diferencias, ¿es igualmente inconstitucional el nuevo 9-N? Las razones que podrían fundamentar la inconstitucionalidad del nuevo 9-N son mucho menos sólidas, decaída esta razón, que las del anterior. El gobierno, en su recurso, ha hecho hincapié en que el contenido de la pregunta, al ser la misma que la del 9-N original, retrotrae al mismo y ello arrastraría cierta inconstitucionalidad. De nuevo, el argumento esencial de fondo, expresado de una forma u otra, es que no se puede permitir o, más bien, que nuestra Constitución no permite, que se vote nada que no quepa en el marco constitucional  y que si bien es legítimo expresar ese deseo sólo hay una manera de hacerlo: instar una reforma constitucional. El problema, sin embargo, para aceptar este argumento es que nuestra Constitución sí permite defender posiciones contrarias a lo que establece nuestro ordenamiento constitucional vigente así como, por supuesto, actuar políticamente para defender esas ideas y expresarlas en público. Una serie de derechos constitucionales absolutamente esenciales están pues, en juego en el marco de esta batalla y más allá de la consulta catalana. Y parece difícil desconocerlos a la hora de analizar si cabe o no aceptar que ciudadanos y colectivos sociales se reúnan para protestar, reivindicar o incluso “votar” (sin más efectos que los meramente simbólicos o reivindicativos, pues no es un proceso electoral ni organizado a tal fin) en favor de ciertas políticas o reformas. No parece sencillo, la verdad, sentirse cómodo con un Estado moderno y democrático de Derecho que impidiera algo así ni, por otro lado, creo que nuestra Constitución esté en esa línea, afortunadamente. Es claro, pues, que la actividad material de fondo en que consiste en nuevo 9-N es perfectamente constitucional. ¡Faltaría más que no pudiera la gente reunirse para “votar” in efectos legales pero sí de exhibición simbólica a favor de lo que sea!

3. Dicho lo cual, ¿puede participar la Administración en esa convocatoria o ser parte de esos actos e, incluso, promoverlos, incentivarlos y dedicar recursos públicos a ello? Esta es una pregunta, en cambio, de respuesta algo más complicada, pues depende más de cómo entendamos la función de los poderes ejecutivos en nuestro sistema y cómo creamos que se relacionan con el resto del ordenamiento y en particular con el legislador a la hora de desarrollar sus funciones. El entendimiento tradicional de cómo se relacionaba la Administración con la ley, basado en la idea de positive Bindung, de vinculación positiva a la ley, nos decía que el poder ejecutivo sólo podía hacer, por mandato del principio de legalidad, lo que la norma previamente le había estrictamente  (y explícitamente) encomendado. Sin embargo, hace ya varias décadas que este entendimiento del principio de legalidad pasó a la historia en nuestro país. La idea de negative Bindung, de que el respeto a la legalidad pasa por no incumplir la ley y hacer lo que la ley encomienda en los términos en ella establecidos pero no excluye hacer otras cosas allí donde ésta nada dice, se ha afianzado claramente, no sólo por cuestiones de hecho (es manifiesto que todas las Administraciones públicas hacen muchas más cosas a las que las leyes estrictamente les encomiendan dentro de su esfera de intereses… definida a partir de lo que los representantes electos consideran que éstos hayan de ser) sino por una evolución de Derecho que ha acabado aceptando, tempranamente en nuestro modelo constitucional, con toda normalidad desde los reglamentos independientes (sin base legal previa) allí donde la materia no está reservada a la ley o todo tipo de acciones administrativas no legalmente previstas (por ejemplo, cooperación internacional de municipios) si no hay prohibición expresa. A partir de esta evolución, la participación de la Generalitat en el 9-N alternativo no plantearía mayores problemas y sería un ejemplo más perfectamente sólito, de esta evolución que amplía las labores de las Administraciones y les permite hacer cada vez más cosas más allá de lo previsto en las leyes. Al menos, no lo plantearía jurídicamente y, de hecho, ni siquiera es éste un elemento sobre el que se haya hecho excesivo hincapié, por ello, en el recurso del gobierno. Otra cosa es que políticamente gustara más o menos a los ciudadanos. Pero esa es una cuestión que éstos habrían de zanjar en las elecciones.

4. Las claves  últimas de la importancia de la decisión del Tribunal Constitucional, sin embargo, son de tipo formal y procedimental. Ahora bien, dicho todo esto, conviene recordar, como ya ocurrió con la anterior impugnación del primer 9-N, que la decisión del Tribunal Constitucional de admitir un recurso a trámite no tiene que ver con su evaluación sobre el fondo del asunto. Esto es, el primer 9-N está suspendido porque lo está también, entre otras cosas, la ley de consultas que le daba cobertura… aunque el TC todavía no haya decidido en ninguno de los dos casos sobre el fondo de la cuestión, esto es, sobre si la ley es o no constitucional y, en consecuencia, es o no posible la convocatoria. Quizás, de hecho, todavía se pueda dar una sentencia que las entienda adecuadas y constitucionales (en contra, por ejemplo, de lo que yo he argumentado por esa similitud material con un referéndum).

Del mismo modo, esta segunda convocatoria está cautelarmente suspendida porque así lo ha solicitado el Gobierno al impugnarla (y la norma establece este desequilibrado régimen de control sobre las actuaciones legales y ejecutivas de las CC.AA.) y nada puede hacer al respecto el Tribunal Constitucional cuando acepta admitir a trámite un recurso del gobierno. Y, sin embargo, en este caso, no es evidente ni mucho menos que la actuación del TC sea neutra porque hay discusión jurídica sobre la posibilidad de admitir un recurso sobre actividad meramente material de la Administración. La Constitución prevé en su art. 161 que los recursos ante el Tribunal son respecto de leyes u otras disposiciones y también respecto de las disposiciones y resoluciones de los órganos autonómicos. Por su parte, en la LOTC esto se traduce en “leyes, disposicones y actos impugnados” (véase su Título II). Es decir, en general, parece que el Tribunal Constitucional está para actuar respecto de cierta actividad administrativa de las Comunidades Autónomas, la formalizada, pero no la informal o material. Esta idea, la verdad, es algo más o menos razonable. De hecho, en muchas otras áreas de nuestro ordenamiento el Tribunal Constitucional no actúa siempre y en todo caso para controlar cualquier actuación. Ni siquiera respecto de cualquier violación de los derechos fundamentales lo hace desde que fue reformada la LOTC para hacer el recurso de amparo potestativo. Es decir, la Constitución y la ley reservan al Tribunal Constitucional para actuar frente a las más importantes actuaciones públicas o privadas y sobre ellas le atribuyen competencia, pero no se entiende que la tenga per se para controlar cualquier acto con relevancia jurídica. Es cierto que existe un lejano precedente que permitió al TC decretar la falta de competencia del gobierno vasco para convocar unas elecciones sindicales por vía material y no formalizada, pero la diferencia entre ese caso y el del «procedimiento catalán» es evidente, en la medida en que esa acción del gobierno vasco pretendía tener efectos jurídicos.

A estos efectos cabe recordar que hay una jurisprudencia abundantísima de nuestros tribunales, avalada por cierto siempre por el Tribunal Constitucional, que no permitía impugnar actividad administrativa ante la justicia ordinaria si no era reconducible a uno de los supuestos previstos legalmente. Es más, la actividad material de la Administración, en España, era muy difícilmente controlable, más allá de casos de vía de hecho, antes de 1998 justamente por esta razón y cuando en esa fecha se reforma al fin la ley de la jurisdicción contenciosa y se permite ya impugnarla en ocasiones sigue habiendo restricciones, de modo que siguen existiendo parcelas de actividad material difícilmente fiscalizables. Resulta, pues, como mínimo, discutible que esta impugnación del gobierno tenga base jurídica y es llamativo que el Tribunal constitucional haya hecho caso omiso a su propia jurisprudencia previa a la ley de la jurisdicción de 1998 sobre una cuestión en el fondo equivalente (¿se puede impugnar actividad material de la Administración cuando no está expresamente previsto en la norma esa vía de recurso ante el órgano de control?). No sólo eso, sino que la admisión del recurso se comunica en providencia que ni siquiera se digna en argumentar mínimamente esta cuestión, algo que, como mínimo, habría sido de agradecer. Porque es muy probable que las cuestiones de fondo que sí puede plantear el 9-N (esencialmente, la discusión sobre si la Administración puede válidamente participar en algo así, organizarlo incluso y destinar a ello recursos públicos) hubieran debido ser residenciadas, en su caso, en un recurso ante los tribunales ordinarios.



18 comentarios en Esbozo de las coordenadas jurídicas para entender la suspensión del «procés participatiu» del 9-N
  1. 1

    Gracias como siempre por un análisis tan completo. Sobretodo porque esto a uno le supera en muchos detalles.

    El punto #2, por ejemplo, a mi me suena que llevado a su extremo más ridículo te obligaria a pedir una reforma constitucional sin decir para que porque oye, que lo que pide es anticonstitucional.

    Comentario escrito por Latro — 04 de noviembre de 2014 a las 3:29 pm

  2. 2

    El punto 3 no me convence, pero nada. Aún dando por cierto, ya que no lo comparto – o no lo quiero compartir-, que en nuestro ordenamiento jurídico prevalece la idea de negative Bindung lo cierto es que existe un marco jurídico en el que la Generalitat sabe, o debería saber, que debe moverse para que los catalanes manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña. Para no desarrollar mucho el motivo me remito al párrafo quinto de un antiguo post tuyo: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=516#more-516

    Lo que trasluce el punto 3 es permitir a la Administración obviar un marco jurídico simple y llanamente porque no se somete a él. Vamos, una excusa para justificar la inmunidad y, lo que me resulta más chocante de una institución, una manera de pasarse por el arco del triunfo las resoluciones del TC, alqo que, por más que vea, no deja de generarme sudores frios.

    Supongo que el motivo por el que la Generalitat propuso el sucedaneo era una cuestión de imagen, y claro, en ese mundillo de la estrategía política, era evidente que el Gobierno Central mostrase la suya. En suma, seguimos con un problema que, para mi, ha dejado de tener, desde hace tiempo, interés jurídico. Puede que el mismo me vuelva cuando se abrá un proceso negociador serio y los juristas dediquen sus esfuerzos a dotar de las máximas garantías al acuerdo que, sea del tenor que sea, se alcance.

    En cualquier caso, agradecerte tu esfuerzo por los post, máxime cuando salen al poco de saltyar a la luz la Providencia del TC.

    Comentario escrito por Emilio Aparicio — 04 de noviembre de 2014 a las 4:52 pm

  3. 3

    […] Esbozo de las coordenadas jurídicas para entender la suspensión del «procés participatiu» del 9… […]

    Pingback escrito por Esbozo de las coordenadas jurídicas para entender la suspensión del «procés participatiu» del 9-N — 04 de noviembre de 2014 a las 5:13 pm

  4. 4

    Hola Emilio. Estoy más o menos de acuerdo contigo, por eso de que soy un rancio legalista y zafio positivista a quien incomoda un poco esta deriva de nuestro ordenamiento que ha acabado, casi, por predicar de la Administración lo mismo que de cualquier particular (que en ausencia de norma y mientras no incumpla sus obligaciones, es libre de actuar según su mejor criterio… o el de sus responsables políticos). Por esa razón he metido ese punto 3 que, como digo, es el que más dudas me genera. Y que, como reitero al final del post, es el que creo que debería ser objeto de revisión jurisdiccional por parte, eso sí, de los tribunales ordinarios. Tengo, con todo, mis dudas de que no se pueda hacer lo que quiere hacer la Generalitat a partir de estas razones, más que nada porque, como tú y yo sabemos, pues eso, el Derecho español a día de hoy es como es e impera la idea de la negative Bindung. Hasta el punto de que, salvo error u omisión por mi parte, esta cuestión como que ni aparece en el debate público, ¿no? Aquí el gobierno está con lo de la inconstitucionalidad por la “afección a la soberanía” (argumento que me parece de risa, la verdad) y demás mandangas. Quizás es porque, claro, si prohibes estas fiestas por esas razones imagina lo que puede pasar, no sé, con cosas como el Alto Comisionado de la Marca España y mandangas varias tan caras al gobierno central.

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 04 de noviembre de 2014 a las 5:54 pm

  5. 5

    No acabo de entender el punto 1. ¿Cuál es esa diferencia tan clara entre la nueva “consulta” y la anterior? Al fin y al cabo sigue siendo el govern el que está organizando el sarao y procurando los recursos necesarios, incluso la pregunta es la misma. La única diferencia es que en la anterior era mediante actos jurídicos y en la nueva es de modo más “informal”, mediante emails y llamadas telefónicas. Otra cosa sería sí todo esto lo organizase ANC o Omnium…

    Comentario escrito por number 13 baby — 04 de noviembre de 2014 a las 6:32 pm

  6. 6

    El TC enla STC Ibarrtexe dio una serie de elementos que permitían entender lo que era a efectos jurídicos algo materialmente equiparable a un “referéndum” (cuya autorización es competencia estatal). Es patente que lo del 9-N, aunque lo organice la Generalitat, no cumple ni de lejos con esos requisitos (tener censo, una administración de control electoral, etc.). He ahí la clave que lo diferencia.

    Que no se convoque con actos jurídicos no es una diferencia material (aunque derivado de que no haya actos jurídicos es inevitable que no haya muchas cosas que el TC dijo eran claves para definir algo como referéndum) pero sí procesalmente importante, pues si esos actos la LOTC no permite la impugnabilidad (al menos, en teoría, a la vista está de que sus magistrados interpretan su norma con un criterio mucho más laxo que el mío).

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 04 de noviembre de 2014 a las 7:07 pm

  7. 7

    Gran post, como siempre, que suscribo en muy buena parte. Una simples acotaciones sobre el tema positive/negative Bindung. La vinculación “negative” me parece bastante clara por dos motivos: a) por “exigencias” o simple observación de la realidad y b) por la distinción -a mi parecer necesaria, pero un tanto olvidada-, entre Gobierno y Administración. Si hacemos la distinción, mantengo la idea de la negative Bindung en ambos casos, pero con mayor seguridad respecto del primer sujeto que del segundo, a quien toca apechugar más con la positive Bindung. Y volviendo a la negative Bindung, fijaros que algunos, conscientes de su progresiva prevalencia, intentan darle la vuelta, prohibiendo cosas que supongan un agravio al principio de estabilidad presupuestaria o similares. Ahí está, sin ir más lejos, la Ley de transparencia…y buen gobierno.

    Comentario escrito por Xavier Bernadí — 05 de noviembre de 2014 a las 12:25 am

  8. 8

    Hay innumerrables ejemplos de esa evolución, que poco a poco ha convertido a la Administración en un agente cuyas relaciones con la ley no son ya tan diferentes de lo que pueden serlo las relaciones de cualquier otro ciudadano: dentro del marco legal existente, y siempre y cuando no infrinjan las prohibiciones establecidas y obedezcan los concretos mandatos que les afecten, pueden actuar con libertad a partir de la consideración que tengan respecto de sus intereses o conveniencia.

    La extravagante parte dedicada a buen gobierno de la ley de transparencia es, en efecto, un claro ejemplo. Pero casi me parece más evidente la reforma de la ley de régimen local 27/2013, que hace varias cosas a la vez:
    – deroga la cláusula general de competencia del art. 28 que permitía a los entes locales actuar en cualquier asunto de interés municipal, por lo que las competencias locales expresamente establecidas en la norma pasan a ser sin ninguna duda sólo las del juego de los arts. 25 (competencias) y 26 (servicios obligatorios) y, en su caso, las que les puedan delegar expresamente otras administraciones (art. 27) (dejemos al margen la discusión sobre si las CC.AA. pueden o no atribuirles más competencias, que a mi juicio es obvio que sí, pues ello supone simplemente ampliar el listado, no el modelo, basado en una lista tasada de competencias);
    – sin embargo, y a pesar de ello, el propio legislador, en el art. 7.4 de la propia ley local reformada, sigue aceptando que más allá de ello los municipios podrán, con libre “vinculación negativa a la ley” y a partir de su mejor criterio, siempre y cuando no incumplan ciertos mandatos (de sostenibilidad financiera duplicidad) prestar otros servicios por mucho que no haya ley que se los encargue.

    No hay mejor expresión (además, muy reciente) de hasta qué punto eso de la vinculación positiva a la ley a pasado a mejor vida en nuestro ordenamiento jurídico.

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 05 de noviembre de 2014 a las 7:17 am

  9. 9

    #5 pues ya con lo de los actos jurídicos la diferencia viene a ser muy grande.

    Digo, al final de cuenta eso es lo que diferencia que si usted va al ayuntamiento a que le casen esta casado y si se lo oficio yo como Papa Latro XXXII de la iglesia Discordiana en su domicilio usted sigue soltero

    Comentario escrito por Latro — 05 de noviembre de 2014 a las 9:56 am

  10. 10

    “Es claro, pues, que la actividad material de fondo en que consiste en nuevo 9-N es perfectamente constitucional. ¡Faltaría más que no pudiera la gente reunirse para “votar” in efectos legales pero sí de exhibición simbólica a favor de lo que sea!”

    Pero eso ya lo fueron las votaciones municipales que se hicieron hace unos años ¿No? Un grupo de amigos y compaññeros del metal, ponían unas urnas y las buenas gentes votaban y se alborozaban todas. Pero ahora no se trata de eso. Ahora se trata de un gobierno autonómico vistiendo el muñeco para presentarse ante el exterior con unos determinados avales. Bien es verdad que, en uso de sus competencias, la Gene puede gastar sus dineros en los saraos que quiera, pero esto ha pasado de una votación que no era referendum pero si lo era y queriamos que fuera – como ha confirmado Junqueras en su entrevista- a una votación que no es votación pero queremos que lo parezca para…no se ya para que…para este tipo de cosas están las mesas de firmas, cosa en las que el PP es un experto.
    Me uno a la petición/deseo del Sr Aparicio para que una comisión de expertos del lado C78 plantee una condiciones de partida , tipo Clarity Act, para este tipo de saraos. Total, no hace falta que sea una Comisisón formal, pueden ser un grupo de juristas que se reunen para charlar y deliberar y luego lo anotan y lo ordena pero sin llamarlo comisión aunque si alguien quiero llamarlo, pues vale…y el texto pueden llamarlo Acta de Claridad, Conversaciones en Benicarló o Divertidas y hondas reflexiones sobre como
    agarrar a un bicho por los cuernos y ver que pasa.

    Comentario escrito por galaico67 — 05 de noviembre de 2014 a las 4:15 pm

  11. 11

    Hola, aquí el bicho.

    Me ha gustado mucho su artículo Andrés. Desconozco totalmente el corpus legal español, pero lo que dice me suena muy razonable. Pero me parece que el señor Aparicio tiene razón al afirmar que la cuestión legal es simplemente la música del bals político.

    Comentario escrito por Gekokujo — 05 de noviembre de 2014 a las 11:17 pm

  12. 12

    Gracias a Galaico67 y a Gekokujo. Creo que voy a tener que comentar más post porque nunca me habían dado tantas veces la razón :-) Lo de Señor no me disgusta, pero con Emilio es más que suficiente.

    Comentario escrito por Emilio Aparicio — 06 de noviembre de 2014 a las 8:13 am

  13. 13

    Lo que hay es ya mucho cansancio, Emilio, mucho hastío con el tema. Y que el representante del Estado use recursos públicos – entre ellos los abogados, piense en usar funcionarios, pague publicidad, los censos aparecen por ahí y por allá..-para dinamitar el Estado, pues me parece muy poco elegante, como poco. Por muy constitucional y defendible que sea que las buenas gentes expresen su opinión, pero el muñeco a vestir no es ese.

    Comentario escrito por galaico67 — 06 de noviembre de 2014 a las 9:10 am

  14. 14

    En lo del cansancio creo que hay un creciente número de personas de acuerdo. Supongo que en Cataluña, tarde o temprano, si el hastío puedo al hartazgo, el famoso “suflé” bajará un poco. En el resto de España, por contra, supongo que cada día hay más gente que se pregunta si de verdad no es más sencillo acabar con esto como se acaba en los lugares normales: dejando a la gente votar.

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 07 de noviembre de 2014 a las 8:32 pm

  15. 15

    En mi opinión, el problema se podría solucionar deteniendo a Artur Mas como autor confeso de un delito de sedición, juzgándolo y condenándolo a 15 años de cárcel. No hay más historia.
    La gente ya ha votado, como votó en otras elecciones a partidos independentistas. Son una minoría importante, más o menos estimando a la alta un 30% del censo electoral, mayoritariamente de etnia catalana y de clase media, que controla el gobierno regional mediante CiU y ERC, la televisión pública regional y la gran mayoría de prensa privada mediante ayudas públicas. El 70% restante no tenemos voz en esta historia y solo contamos a la hora de pagar impuestos. Mientras CiU, PP y ERC se benefician de la movilización en términos partidistas, el conflicto va empeorando.

    Comentario escrito por POCHOLO — 16 de noviembre de 2014 a las 3:15 pm

  16. 16

    Ya sé que puedo parecer muy radical, pero si a una persona detenida por cometer un delito de robo con fuerza que confiesa que es culpable se la condena con arreglo a las leyes, no veo por qué si Artur Mas se confiesa públicamente culpable de sedición no es detenido, juzgado y condenado. Me parece básico en derecho.

    Comentario escrito por POCHOLO — 16 de noviembre de 2014 a las 3:25 pm

  17. 17

    Si existe el delito y conocemos al autor, se le detiene, juzga y condena, porqué ya ha confesado que es el autor. ¿Por qué el gobierno o la fiscalía no han actuado????????

    Comentario escrito por POCHOLO — 16 de noviembre de 2014 a las 3:31 pm

  18. 18

    Excelente blog, ojala sigan actualizandolo mes con mes

    Comentario escrito por abogados en queretaro — 29 de diciembre de 2014 a las 5:57 am

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