La Ley de Transparencia (II): carencias del proyecto y mejoras logradas

Hablábamos ayer de cómo la tramitación de la Ley de Transparencia puede analizarse como un ejemplo de norma-placebo, de maniobra de contención de daños por parte del poder político ante una marea de protesta y descontento que sube y sube. Una operación que, a estas alturas, puede decirse que ha fracasado a la vista de lo que está ocurriendo con la tramitación parlamentaria de la norma. Veámoslo.

En primer lugar, la Ley contiene en realidad son dos normas diferentes: una ley de transparencia y acceso a la información pública y una ley sobre buen gobierno muy peregrina, con pretensiones de control de la Administración del Estado sobre las de las Comunidades Autónomas abiertamente inconstitucionales, que a estas alturas ya parece claro que desaparecerán. En todo caso, de este tema mejor hablar otro día y centrarnos hoy en la parte sobre transparencia y acceso a la información.

Si nos vamos al Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno en estos momentos en tramitación parlamentaria, vemos muchos elementos que permiten ilustrar el proceso comentado con la ley. Esto es, podemos ver una propuesta del Gobierno extraordinariamente deficiente, muy poco ambiciosa, increíblemente prudente si la comparamos con nuestro entorno y, en general, unas alternativas surgidas desde la opinión pública y la oposición que mejoran mucho la propuesta oficial, así como un resultado final que, en muchos casos (pero no en todos), está forzando a la incorporación de muchas mejoras. Así, si vamos por partes, podemos ver esta evolución en diferentes cuestiones tratadas por la ley.

1. Ámbito subjetivo de la ley. La norma inicialmente preveía una aplicación limitada al sector público en sus perfiles más institucionales (art. 2 del Proyecto) que ha quedado superada por los acontecimientos. A estas alturas del trámite parlamentario parece ya claro que se incorporarán no sólo la Casa Real sino asociaciones privadas que manejan fondos públicos, como la sindicatos o asociaciones empresariales e incluso ONGs o Iglesia Católica. Las nuevas previsiones, que está por ver cómo cristalizan, obligarán a que la Administración controle a estos entes en sus obligaciones de suministrar información. Habrá que establecer, además, un control judicial sobre estas decisiones (¿se controlará en vía administrativa al órgano que los supervise?, ¿a los entes privados directamente?, ¿será en vía civil?). De momento, el artículo 3 del proyecto prevé más o menos la obligación de estos entes privados, pero sin dar muchos detalles:

Artículo 3 Proyecto Ley Transparencia. Sujetos obligados a suministrar información.Las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por aquéllos de las obligaciones previstas en este Título. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.

2. Información que han de publicar de oficio las Administraciones Públicas españolas. La norma contiene una serie de obligaciones muy interesantes e importantes en materia de publicación de información pública de oficio. La ley se refiere a esto en un capítulo al que llama Publicidad Activa,
y detalla la información organizativa e institucional, la información “de relevancia jurídica” y la información económica que ha de ser publicada de manera rutinaria. La verdad es que estos artículos tienen una música atractiva, pero la letra, como es normal en una norma con rango de ley, deja mucho lugar a la interpretación reglamentaria, pues la mayor o menor concreción y ambición de la misma será clave para que esta obligación se convierta en algo real, efectivo e importante que logre que toda la información relevante esté en la web de nuestras AA.PP. o, por el contrario, una declaración de principios más programática y publicitaria que otra cosa que acabará teniendo poco valor práctico.

En definitiva, en materia de información activa, y a pesar de que la Ley mejorará mucho las cosas, la clave estará en el desarrollo reglamentario posterior y en la amplitud con la que se entiendan las obligaciones fijadas por la norma. Será un avance… o no dependiendo de cuál sea la práctica que se acabe instaurando. Esperemos que la presión pública, del mismo modo que ha obligado a ampliar el ámbito subjetivo, acabe forzando unas prácticas exigentes… y que los propios tribunales interpreten la ley como una norma exigente y aplicable de modo directo a partir de sus postulados en una extensión kuy amplia.

3. Derecho de acceso y sus límites. Junto a la información pública que se ha de proporcionar de oficio el proyecto prevé el acceso a la información, desarrollando el art. 105 b) de la Constitución, que ya contenía un mandato en este sentido, pero limitando mucho su alcance. A efectos de comprobar las limitaciones, basta con transcribir el artículo constitucional mencionado, de 1978, y la norma propuesta en 2012 y tramitándose en 2013. En 35 años hemos ido claramente hacia atrás en los planteamientos:

Artículo 105 de la Constitución: La ley regulará:
(…)
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

Como se puede ver, en el modelo constitucional se prevé un derecho de acceso a toda la información que obre en poder de la Administración con las únicas excepciones de respetar la intimidad de las personas (algo por lo demás lógico y básico), la seguridad del Estado y la averiguación de delitos. Si estas excepciones ya fueron ampliadas por el pacato desarrollo realizado por el art. 37 de la Ley de Procedimiento administrativo común de 1992, la nueva ley sigue en esta misma dirección:

Artículo 11 del Proyecto de Ley de Transparencia. Límites al derecho de acceso. 1. El derecho de acceso podrá ser restringido cuando acceder a la información suponga un perjuicio para:
a) La seguridad nacional.
b) La defensa.
c) Las relaciones exteriores.
d) La seguridad pública.
e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.
f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
h) Los intereses económicos y comerciales.
i) La política económica y monetaria.
j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
l) La protección del medio ambiente.
2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso

Como se puede comprobar, el artículo 11 del proyecto va mucho más allá que nuestra Constitución, estableciendo muchos más límites. Estos límites, en la medida en que algunos no son mero desarrollo y concreción de los sí contenidos en la Constitución, plantean dudas de constitucionalidad (pues limitan un derecho constitucional que debiera ser directamente efectivo). El Gobierno se escuda en que este precepto transcribe literalmente un convenio europeo, lo que es verdad. Pero conviene tener en cuenta, cuando se analizan límites exóticos, evanescentes y bastante problemáticos (como eso de “los intereses económicos y comerciales” como ejemplo paradigmático de hasta dónde llega la perversión de una regulación que debiendo ser de acceso acaba permitiendo su denegación por una pléyade de motivos a gusto de la Administración), que el convenio europeo es el mínimo a partir del cual se obligan los estados, que perfectamente pueden ir más allá. Llama la atención que nosotros no lo hagamos, máxime teniendo como tenemos un artículo como el 105 b) CE.

Por otro lado, la intimidad de las personas, como ahora parece que sólo se declina a partir de la protección de datos de carácter personal, se regula en el artículo siguiente, y la regulación es también poco generosa con el derecho de acceso, al menos aparentemente:

Artículo 12 del Proyecto de Ley de Transparencia. Protección de datos personales. 1. Cuando la solicitud de acceso se refiera a información pública que contenga datos de carácter personal se aplicarán las disposiciones previstas en esta Ley. No obstante, se aplicará la normativa de protección de datos personales (…)

Es decir, que la Administración ponderará si la información puede darse y hasta qué extremo, y también introducirá en la ecuación a la protección de datos, tan hipertrofiada estos últimos años. De la redacción de la norma no se deduce una gran vocación de predeterminar estas decisiones en un sentido pro-acceso, la verdad. O no lo parece. Lo que se contempla con la exótica exigencia de “motivación” para pedir información pública:

Artículo 14 del Proyecto de Ley de Transparencia. Solicitud de acceso a la información. 1. El procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso se iniciará con la presentación de la correspondiente solicitud, que deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información.
2. La solicitud podrá presentarse por cualquier medio que permita tener constancia de:
a. La identidad del solicitante.
b. La información que se solicita.
c. Una dirección de contacto, preferentemente electrónica, a efectos de comunicaciones.
d. En su caso, la modalidad que se prefiera para acceder a la información solicitada.
3. El solicitante podrá incluir los motivos por los que solicita la información y que deberán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud.

En la norma se destila constantemente una voluntad de que la Administración sea, por así decirlo, “dueña” de la información, obligando a dar razones de para qué se quiere la información y con una discrecionalidad enorme para ponderar, con criterios muy proteccionistas de los datos de carácter personal y con numerosos apoyo legales para establecer excepciones. Y eso sin mencionar la inquietante dicción de la DA 1ª, que parece confinar el derecho de acceso al procedimiento administrativo vehiculado como tal sin que queda más allá de éste. Se trata éste de un punto clave sobre el que, además, y de momento, no parece que se haya conseguido presión suficiente para que el proyecto sea rectificado.

4. Órgano de control. En cambio, el proyecto inicial, que preveía una exótica capacidad de la Administración del Estado de controlar los procesos de da o no información con un recurso frente a la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y de la Calidad de los Servicios, que velaría por la correcta aplicación de la ley en todas las AA.PP., tanto las del Estado como las autonómicas o locales si éstas así lo disponían (artículo 21 del proyecto). El sistema era muy peculiar, tanto por pretender controlar a unas Administraciones que tienen reconocida autonomía desde el Estado (aunque para ello era preciso que así se previera, sin estar muy claro qué pasaba si no había regulación por parte de esas AA.PP.) como por el hecho de que en el seno de la administración del Estado tampoco la supervisión se encargaba a un órgano mínimamente independiente. Parece que este aspecto, al menos, sí será modificado finalmente en fase parlamentaria.

En conclusión, podemos ver cómo la marea de descontento ha hecho inútil una ley que era muy poco ambiciosa en cuanto a su ámbito subjetivo y que pretendía autocontrolarse respecto del cumplimiento de la misma. A estas alturas tenemos ya un ámbito subjetivo mucho más ambicioso (lo que es una buena noticia) y un controlador más neutral (de agradecer) prácticamente asegurados. Aunque estos logros pueden paliar los peligros de una definición muy poco concreta de la información de obligatoria publicación de oficio y de una miríada de posibles excepciones al derecho de acceso, conviene tener presente que la ley en su estado actual sigue siendo muy insuficiente en estos puntos, por lo que, aun constituyendo un indudable avance, de aprobarse en estos términos la batalla no estaría cerrada y habría de continuar en su desarrollo reglamentario y aplicación práctica a cargo de las Administraciones españolas.



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