El Cronista, nº 3

Ha salido ya a la calle el número de marzo de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho (año 2009, nº 3). Dejo aquí un enlace al índice de este número y al formulario de suscripción.

Sumario del número 3

VICENTE L. MONTÉS La inesperada resurrección del Derecho foral
ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS El «acabóse» de nuestra justicia
JESÚS DELGADO ECHEVERRÍA ¿Reformas en el Derecho de sucesiones?
MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN Sobre la huelga judicial
MARÍA J. ROCA Laicidad del Estado y libertad
JUAN IGNACIO MORENO FERNÁNDEZ Tributos y responsabilidad del legislador
CARLOS BERNAL PULIDO Control de constitucionalidad y control político
ELENA FRASCAROLI SANTI El deudor civil en el sistema concursal
ESTEBAN MESTRE DELGADO La muerte de Eluana
SANTIAGO MUÑOZ MACHADO Riofrío – III

Números anteriores:

nº 2, febrero de 2009.

nº 1, enero de 2009

nº 0, 2008.



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    ¿Existía el dinero que los bancos/cajas prestaron a Enric Duran?

    Marzo 23, 2009

    La respuesta es NO. Entonces ¿quién estafó a quién?

    Enric Duran tiene una actitud de desobediencia civil, la misma que podría tener una familia que no puede afrontar sus deudas y ante la ejecución de la hipoteca decide hacer algún acto mediático impidiendo el desalojo. Está claro que el juez no valora sentimientos y necesidades humanas, sino la ley. Así que ya sabemos de qué parte se iba a poner.

    ¿Estamos entonces ante un talibán extremista anti sistema o frente a alguien que va a usar del estado de derecho? ¿Es Enric un anarquista mediático cuyo objetivo es provocar el desorden social? De nuevo en ese caso ya sabemos qué parte va a tomar un juez que vela por la aplicación de la ley y el orden. Entonces, ¿qué papel debe jugar la defensa? ¿Atemperar la pena y evitar que se pudra en la cárcel un buen puñado de años por cometer los mismos delitos 49 veces? Si Enric y la defensa toman esa postura está claro que se van a equivocar, sobre todo si tenemos en cuenta que la misma ley está de su parte. Sorprendente, pero cierto. La ley está de su parte. Así que el camino necesariamente será buscar su amparo. Otra postura sería un suicidio, por mucha revuelta que consigan orgnizar en la calle con sus amigos activistas y unos medios de comunicación siempre ávidos de carnaza mediática.

    Si se llega a producir el juicio, nos encontraremos ante un acontecimiento que va a ser muy mediático. Y que aún en el supuesto de encontrar en sus comienzos poco o escaso eco en los medios tradicionales, estoy convencido que las redes sociales bien organizadas gracias a Internet terminarán convirtiéndolo en algo realmente notorio a nivel europeo. El asunto es entonces controlar un único mensaje claro cuando termine llegando verdaderamente a la calle: ¿tenían los bancos el dinero que prestaron a Enric? Porque si se demuestra que no lo tenían, ¿por qué etiquetarle como Robin Bank? Es decir, ¿quién es realmente el que está robando en todo este tinglado de la expansión salvaje del crédito? Y entonces la gente entenderá por qué tiene que cabrearse contra los bancos.

    Pero no sólo es importante el mensaje, sino sobre todo articular muy bien la defensa de forma que los abogados de la acusación no puedan pervertir en ningún momento durante el proceso judicial la idea directriz que mueve la acción social de Enric. Por eso el peso de la argumentación tendría que centrarse en conducir a que el acusador (las entidades supuestamente estafadas) se vea obligado a demostrar en profundidad qué fue lo que realmente estafó el supuesto estafador (y para eso no basta con sacar a colación los contratos de préstamo). Pues sólo de ese modo se puede girar el caso y llevar finalmente a la luz de la opinión pública cómo las entidades financieras fueron las que realmente estafaron al Sr. Enric Duran (ED). Y por extrapolación las que han estafado a la ciudadanía que está atrapada en el pago de contratos hipotecarios concedidos con dinero que nunca había existido antes.

    Hay que acertar plenamente en la estrategia de la defensa, y a mi entender están gravemente equivocados los abogados de Enric si piensan que con los argumentos que aparecen en los videos arriba expuestos van a llegar a buen puerto. Porque no se trata de afinar hasta qué punto el estafador estafó, porque de facto ya están reconociendo en su cliente la estafa y en consecuencia el juez actuara de iure por la vía más punitiva, tal como ha demostrado con la prisión preventiva sin fianza. Si se llega a producir el juicio, por ese camino la derrota de la defensa está garantizada, por lo que terminaremos asistiendo a la dolorosa ejecución pública y brutal linchamiento de una persona que etiquetarán como “moroso anti sistema” para escarmiento y terror del resto de los hipotecados que pudieran intentar alguna salida en falso del engranado redil bancario. Estoy convencido que mucha gente va a seguir el caso con la esperanza de poder romper las cadenas que les tienen atados a los remos de las galeras del crédito. Los abogados deben entender que este no es un juicio de la banca contra Enric Durán, sino un juicio de la sociedad contra el actual sistema bancario.

    En efecto, en los contratos que habrá firmado ED aparecen claramente expresiones del tipo “tal banco o caja concede a ED en concepto de préstamo la cantidad de xy euros”. Pues bien, ¿qué validez tiene ese contrato si no existe el dinero que se presta o pertenece a otras personas vía cuentas corrientes? Evidentemente ninguna. Más adelante mostraré un caso parecido en EEUU con resolución favorable para el hipotecado. Y también alguna causa que ha sentado jurisprudencia en España. Pues es evidente que si la banca presta el dinero sin poder demostrar que lo tiene o jurídicamente le pertenece mediante contrato de depósito, el que va a asumir la deuda se encuentra en clara situación de indefensión en el momento de la firma, ya que no queda informado por escrito de que no sólo no debe avalar lo que contrata (pues no se puede avalar lo que no existe o se toma en propiedad de forma indebida), sino que además en caso de impago no se le puede ejecutar embargo de bien alguno (porque la parte que ejecuta no puede demostrar contablemente que antes de la firma del contrato de préstamo concedido al cliente existía en propiedad legal de la entidad financiera el contravalor monetario de lo que se desea embargar).

    Existe, en consecuencia, una violación fragrante por parte de los banqueros de los principios generales del derecho al apropiarse de forma indebida en forma de préstamos lo que en realidad son depósitos de los clientes en cuentas corrientes a la vista. Y es muy importante destacar que esto se efectúa siempre de forma oculta y vergonzosa. Algo que ahora la defensa de Enric debe mostrar muy a las claras aprovechando la carga mediática de la detención. Los banqueros tienen plena conciencia de lo ilícito de su proceder, igual que Enric del suyo. Pero la diferencia es que el segundo actúo de la única vía posible para desenmascarar bajo el amparo de ley al primero. Así que en el mismo momento en que llegue a ser conocido por la ciudadanía este oscuro asunto, se perderá de inmediato la confianza en las entidades financieras por parte de los clientes. Y si lo que se perseguía era la desobediencia al sistema bancario, ponerse del lado de la ley es el camino más seguro para conseguirlo.

    Este oculto proceder es lo que explica el tradicional secretismo de la actividad bancaria, que junto con el carácter abstracto y difícil de entender de las transacciones financieras da lugar a que todavía hoy en día exista muy poca transparencia en el sector bancario. Y que en consecuencia, la mayor parte del público siga desconociendo que más que intermediarios financieros, los bancos son los principales agentes de la creación expansiva a partir de la nada de créditos y depósitos. Es decir, los bancos son los creadores mediante la emisión de deuda de la expansión de liquidez, de la permanente devaluación monetaria y de la perenne inflación de bienes y servicios. Y esto, repito, gracias a la oculta y continuada violación de los principios jurídicos del contrato de depósito.

    En el juicio que se presenta, cualquier otro derrotero que tome la defensa conducirá a un callejón sin salida. Porque la concertada y secreta actuación policial el día de la detención de Enric es indicio claro de planificación previa. La única vía asumible es la de mostrar al juez que el cliente debe única y exclusivamente lo que las entidades financieras concedieron en préstamo antes de su firma. Aquí se resuelve la acusación de estafa y apropiación indebida (pues nadie se puede apropiar de algo que no se le concede). Y por lo que respecta al delito de falsedad, la falta es leve si se demuestra que hay indicios sobrados de que su objeto fue con la intención de provocar una actuación judicial, para que mediante el amparo del derecho y el correcto ejercicio de la defensa se mostrara la ilegalidad bancaria que impera y aclarar que quien comete delito es el que concede y no del que toma.

    Aún más, incluso en el caso de que determinada legislación amparara el tradicional y fraudulento uso bancario, queda demostrar si no incurren en fraude de ley los que a él se acojen y con su amparo actúan. Ya hay algo de jurisprudencia al respecto. Enric sabe qué libro da las claves del asunto y quién es una de las personas más indicadas para asesorar jurídicamente al bufete que ejerza la defensa. Pues ese es otro asunto que no se debe descuidar. ¿Aguantarán los abogados la presión? Por eso considero que es mucho más sabio y prudente aglutinar en la defensa una pluralidad de opiniones con gente experta en banca y contratos mercantiles para acertar con los puntos débiles de la acusación.

    Debe quedar muy claro de entrada que aunque el Banco Central Europeo imponga a las entidades financieras la ilegalidad de operar con una reserva fraccionaria, éstas son sociedades mercantiles que se desarrollan en un estado de derecho y en consecuencia quedan sujetas a la ley del país en el que ejercen sus actividades.

    Así que, por lo que respecta a los que concedieron los préstamos a Enric, es totalmente imprescindible tener en cuenta la siguiente información para su defensa:

    1) El penalista Antonio Ferrer Sama explica con claridad que si los depósitos que las entidades financieras tienen en su haber consisten en una cantidad de dinero con la obligación de devolver otra equivalente (depósitos irregulares) y el depositario había invertido tales cantidades dinerarias en provecho propio para su disposición inmediata mediante cuentas corrientes y a la vista, habrá que “distinguir, a efectos de su responsabilidad penal dos supestos, según que al hacerlo [la entidad financiera] cuente con solvencia económica suficiente para que en cualquier momento pueda devolver la cantidad que recibió en depósito o, por el contrario, que al disponer de la cantidad recibida no tenga numerario propio con que hacer frente a su obligación de restituir en cualquier momento en que para ello sea requerido por el deponente. En el primer caso no existe delito de apropiación indebida… Por el contrario, cuando al disponer de la cantidad recibida no tenga en su poder metálico bastante para responder ante el deponente, el delito de apropiación indebida queda consumado” desde el momento mismo en que dispuso en beneficio propio de la cantidad depositada y dejó de poseer un tantundem equivalente al que se le entregó. [Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiación indebida, Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogués, Murcia 1945, pp. 26-27].

    2) Eugenio Cuello Calón también explica que el delito se consuma en el momento en que se verifica la apropiación o la distracción y surge, realmente, con el ánimo de apropiación que ha de apreciarse por actos externos (como la enajenación, consumo o préstamo de la cosa), y no cuando el mismo es decubierto, generalmente mucho después por parte del depositante, que yendo a retirar su depósito comprueba con sorpresa que el depositario no puede entregarle de inmediato el correspondiente tantundem. [Eugenio Cuello Calón, Derecho penal, Editorial Bosh, Barcelona 1972, tomo II, parte especial, vol. 2, 13ª edición, pp. 952-953].

    3) Por otro lado, Miguel Bajo Fernández también concluye que el delito por parte de la entidad financiera se consuma en el mismo momento en que se produce el acto de disposición, sin que sean precisos sus ulteriores resultados, subsistiendo el delito aún cuando se recupere el objeto o el autor no se haya lucrado con la apropiación, incluso aunque se pueda hacer frente a la entrega del tantundem en el momento en que el mismo sea requerido. [Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano y Carlos Suárez González, Manual de derecho penal, parte especial, “Delitos patrimoniales y económicos”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1993, p.421]

    4) El artículo que regula la apropiación indebida es el 252 del nuevo código penal de 1996 (art. 528 del antiguo), que dice: “Serán castigados con las penas señaladas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso del depósito necesario o miserable”.

    5) Finalmente, el trabajo más completo sobre los aspectos penales relativos a la apropiación indebida de dinero, que trata extensivamente la posición de los profesores Ferrer Sama, Bajo Fernández y otros, es la de Norberto J. de la Mata Barranco en su libro Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación: el dinero como objeto material de delitos de hurto y apropiación indebida, Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU, S.A.), Barcelona 1994, especialmente las paginas 407-408 y 512.

    Por lo que respecta a la jurisprudencia, cuando se produjo en España la quiebra del Banco de Barcelona, el Juzgado de Primera Instancia del norte de esta capital, ante la reclamación de los propietarios de las cuentas corrientes del banco, que demandaban ser clasificados en la quiebra como titulares de un depósito, dictó una sentencia en la que reconocía a los imponentes como depositantes, y por tanto su carácter preferente de acreedores de dominio. La sentencia se basó en que el derecho de los bancos a hacer uso del dinero de las cuentas corrientes en metálico está forzosamente limitado por la obligación de mantener de una manera constante los fondos de dichas cuentas a disposición del cuentacorrentista, por lo que esta limitación legal en la disponibilidad impedía admitir que los fondos depositados en una cuenta corriente pudieran ser considerados por el Banco de su exclsiva pertenencia. [“Dictamen de Antonio Goicoechea”, en La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, Imprenta Delgado Sáez, Madrid 1936, pp. 233-289, y en especial las pp. 263-264. Joaquín Garrigues se refiere a esta sentencia en sus Contratos bancarios, p.368]

    El Tribunal Supremo español no llegó a pronunciarse sobre el caso anterior , pero una sentencia del Tribunal Supremo llegó a una conclusión muy semejante, concluyendo que “según los usos y costumbres mercantiles reconocidos y admitidos por la jurisprudencia, el contrato de depósito de dinero consiste en la imposición de cantidades, que quien las recibe, si bien no contrae la obligación de conservar para el imponente el mismo metálico o valores entregados, sí debe tener a su disposición el importe de lo entregado, a fin de devolvérselo, total o parcialmente, en el momento en que el interesado lo reclame, no adquiriendo en su virtud el que lo posee la libre disposición de las mismas, ya que, obligado a reintegrarlas en el momento que se le pidan, ha de conservar constantemente numerarios suficientes para satisfacerlas.” [Sentencia citada en el estudio de José Luis García-Pita y Lastres, Los depósitos bancarios de dinero y su documentación, publicado en La revista de derecho bancario y bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, octubre-diciembre de 1993, pp. 919-1008, y concretamente en la p.991]

    Por último, sólo espero que alguien le haga llegar este escrito y el texto impreso del enlace superior a los abogados de Enric o al mismo Enric. Aún desaprobando los métodos que le han conducido hasta la situación en que se encuentra, tiene mi apoyo incondicional porque no es él quien debería estar en la cárcel, sino los que le concedieron los préstamos. Por supuesto, la movilización social es indispensable simpre y cuando se pueda controlar en los medios de alguna manera algún mensaje claro. Todo este asunto tiene mucho más calado que ser anti capitalista o anti sistema. De hecho el asunto está siendo etiquetado así porque se desconoce por completo el funcionamiento real del sistema bancario, que es el Gran Secreto de todo el tinglado económico de occidente incluso antes de la Revolución Industrial. Así que el problema no se encuentra tanto en el capitalismo, sino en desenmascarar primero el uso fraudulento e inicuo que del dinero hace la banca al conceder préstamos sin fondos propios, distorsionando la estructura productiva y el consumo de bienes y servicios (capturando para su provecho el capital), pero sobre todo provocando que la estructura monetaria internacional quede construida bajo la forma de un esquema de Ponzi. Algo que por otro lado ya se deja ver hoy en día gracias a la crisis financiera provocada por el colapso de los mercados de derivados de deuda.

    Aclarados los términos, paso al asunto de EEUU aportando los enlaces correspondientes para el que quiera echarles un vistazo:

    Fractional Reserve Banking. A Primer

    Your Bank Didn’t Loan You Any Money, and They Can’t Foreclose On Your House

    Cómo los poderosos crean el dinero de la nada y no van a la cárcel

    Jerome Daly, The Federal Reserve, & The Credit River Decision

    Fraud Is the Root of Fractional Reserve Banking, Part I

    How Banks Create Interest-Bearing Money Out of Thin Air

    Credit River Decision

    Comentario escrito por desempleado — 23 de marzo de 2009 a las 1:16 pm

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