Sobre el encuadre jurídico y democrático de la «cuestión catalana»

(El 27 de octubre de 2017 los acontecimientos en Cataluña se han acabado de precipitar, con la declaración de independencia, siquiera sea protocolaria, por parte de la mayoría soberanista del Parlamento catalán, y la rápida respuesta estatal, aplicando el 155CE para intervenir la autonomía, destituir a sus responsables y convocar unas nuevas elecciones autonómicas para el próximo 21 de diciembre. Lo que siguen son unas breves notas con la idea de trazar un mapa sobre algunas conclusiones jurídicas más o menos difíciles de negar a partir de las que deducir algunas consecuencias jurídicas)

A lo largo de estos años, y especialmente en los últimos meses, todos hemos escuchado y leído mucho sobre materias aparentemente tan áridas y tan poco sexys como el Derecho público español o la forma en que organiza nuestra Constitución el reparto territorial del poder. Y, sin duda, una de las cosas que más ha sorprendiendo en este trance a mucha gente, hasta el punto de generar no poca frustración o descreímiento, es que en ocasiones da la sensación de que para los juristas cualquier posición pueda ser justificable, que dependiendo del bando en que se encuentre el intérprete de turno “todo valga” si beneficia sus intereses. Sin embargo, esto no es exactamente así. Es perfectamente posible identificar algunas bases jurídicas, aunque en ocasiones sean de mínimos, muy difíciles de discutir. Recordarlas, por ello, quizás no esté de más, dado que en ocasiones las perdemos de vista ante el aluvión de noticias, giros de guión y nuevos artículos constitucionales que van entrando en juego. Pero, sobre todo, porque a partir de esas bases mínimas donde todos, o casi todos, podemos estar de acuerdo a poco que tengamos un mínimo de honradez intelectual, es más sencillo ver claro.

Además, también resulta más fácil, a partir de esas bases, desarrollar algunas opiniones. Ha de quedar claro, no obstante, que cuando se trata de explicar qué cosas son verdad o mentira en el encuadre jurídico que habitualmente hacemos o leemos sobre la “cuestión catalana” quien lo hace se expone a, sencillamente, equivocarse y errar. Lo que, en su caso, lo descalificaría como buen jurista desde un punto de vista técnico. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de hacer una construcción valorativa, necesariamente política, a partir de esas bases, ya no se puede hablar de acierto o error, de corrección o incorrección del análisis a cargo de un especialista, sino de una opinión emitida por alguien, susceptible de ser sometida a crítica y cuestionamiento, pero que en principio no tiene más valor que los argumentos en que se apoya, labor para la que el jurista no está necesariamente mejor pertrechado que cualquier otro ciudadano.

Hecha esta aclaración previa, considero que puede tener sentido tratar de sintetizar algunos hechos ciertos y realidades jurídicas que creo pueden ser compartidas desde un punto de vista que pretende ser, si se me permite la expresión, “técnico”, con la intención de ayudar, por si hiciera falta a estas alturas, a aclarar mínimamente el panorama. A partir de ahí, expresaré también alguna opinión subjetiva con valoraciones personales que, creo, en cada caso quedará bastante claro que no son más que eso pero que, quizás, puedan resultar interesantes, aunque sea para que otros con diferentes y quizás mejores razones las cuestionen. Allá va, pues, un intento de dibujar cómo queda el paisaje una vez concluida, por lo que se atisba, la primera batalla.

  1. Las instituciones catalanas representativas surgidas de las elecciones de 2015, tanto su Parlament como el Govern autonómico, han actuado en clara quiebra del ordenamiento jurídico español y de su Constitución de 1978. Tras una serie de primeras declaraciones donde ya se invocaba y reivindicaba el carácter soberano del parlamento catalán, cuyo valor y seriedad puede ser objeto de debate –esta gradación, como es lógico, sí es por definición valorativa- las leyes aprobadas los días 6 y 7 de septiembre de 2017 suponen una ruptura abierta y de incuestionable hondura. Son normas que no se aprueban incumpliendo el reparto de competencias contenido en el Estatuto de Autonomía y la Constitución, sino que directamente desconocen ese marco. Más allá de otras posibles infracciones en la tramitación de estas dos leyes, al aprobarlas y ordenar por medio de las mismas la realización de un referéndum de autodeterminación que el Tribunal Constitucional había afirmado en reiteradas ocasiones que era de imposible realización con el marco jurídico vigente en España y las medidas de legalidad transitoria para el caso de que el voto favorable a la independencia fuera mayoritario, el Parlament de Catalunya se declara claramente soberano de facto, ignorando artículos como el 1.2 o el 2 de la Constitución española y, además, actúa como tal con patente desparpajo.
  2. Frente a una situación como la descrita, como frente a cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico, el Estado y sus instituciones no sólo es que puedan reaccionar, sino que están constitucionalmente obligados a hacerlo de la mejor manera que puedan y sepan. Ello no obstante, hay que señalar que no todos los incumplimientos son, en Derecho, iguales. Varios factores convierten el que aquí analizamos en uno particularmente cualificado: en primer lugar, no es un incumplimiento inconsciente, sino buscado y consciente; además, no es un incumplimiento que se trate de ocultar para que no sea reprimido y que busque obtener ventajas en la ilegalidad de forma subrepticia, sino uno abierto y flagrante; en tercer término, es protagonizado por instituciones y no por particulares, lo que sin duda agrava también el problema; y en cuarto y más importante lugar, se trata de una quiebra que es realizada por estas instituciones a partir de un mandato democrático que no puede negarse: los partidos que lo protagonizan se presentaron a las elecciones que les dieron su mandato con la explícita intención de, si lograban una mayoría, declarar la independencia de Cataluña. Que al menos todos estos elementos –y quizás alguno más- convertían la quiebra de la legalidad a que se enfrentaba el Estado en una particularmente grave y a la que se había de atender muy probablemente con mecanismos diferentes a los ordinarios para restaurar la legalidad ordinaria o castigar a quienes se la saltan en el día a día de cualquier sistema jurídico no parece fácil de desmentir.
  3. El Estado tiene, para enfrentarse a una pretensión de ruptura como la descrita, muchos instrumentos constitucionales y legales a su disposición. Algunos se corresponden con la aplicación pura y simple, si bien adaptada a las circunstancias y al tipo y modalidades de incumplimientos, de herramientas de legalidad ordinaria. Tenemos aquí desde las medidas de control al uso, corrientes y molientes, de la corrección de la actuación administrativa a los controles de constitucionalidad a posteriori que realiza el Tribunal Constitucional sobre cualquier actuación normativa o ejecutiva de las instituciones españolas y, consecuentemente, de las catalanas. Disponemos también de la actuación de los jueces ordinarios predeterminados por la ley, que a instancias de la fiscalía actúan persiguiendo los delitos que puedan, en su caso, haberse cometido. Por último, aparece la labor de los cuerpos y fuerzas de seguridad que, tanto en sus labores de policía judicial como en sus tareas generales de indagación para la prevención de delitos, también puede y ha de ser desplegada. Como todos sabemos, la reacción estatal frente a lo que se ha dado en llamar el “desafío catalán”, hasta hace bien poco, ha sido vehiculada empleando exclusivamente esos medios. En algunos casos, tras haber ampliado sus perímetros, por medio de recientes reformas legales, respecto de lo que ha sido tradicional en nuestro Derecho. Por ejemplo, el control financiero sobre las Comunidades Autónomas se ha extremado en los últimos años; y el Tribunal Constitucional ha visto cómo desde 2015 sus potestades para velar por el cumplimiento de sus decisiones se ha ampliado notablemente. Junto a estas alternativas, la Constitución reconoce también a las instituciones del Estado la posibilidad de emplear mecanismos excepcionales para hacer frente a situaciones de necesidad, que van desde el empleo de la llamada “cláusula de coerción federal” contenida en el hoy ya famosísimo artículo 155 CE a la activación de los estados de alarma, sitio y excepción previstos en el artículo 116 CE. Las excepcionales características de las quiebras producidas en los últimos meses en Cataluña hacen que sea posible desde hace tiempo, como es evidente, el empleo al menos del primero de ellos –y así lo he defendido desde hace tiempo, junto a su mayor conveniencia frente al empleo de otros instrumentos jurídicos represivos-. Cuestión distinta es si estas mismas especiales características hacían y hacen aconsejable una reacción estatal que no se instrumente únicamente por medios jurídicos, ya sean ordinarios o extraordinarios. Esto es, por medio de una respuesta política a lo que, en el fondo, y a la postre, no es sino un problema político. Como se explica también en el texto antes citado, siempre he considerado que la respuesta estatal, si se pretendía eficaz a medio y largo plazo, no podía obviar este factor último, que a la postre es el determinante cuando una ruptura como la protagonizada por las instituciones catalanas tiene el apoyo de una parte tan considerable de la población. Pero tendremos ocasión de volver sobre esta cuestión.
  4. Hasta aquí – y con la excepción del último apunte, obviamente valorativo- puede considerarse, o al menos eso espero, que lo expuesto sea una descripción más o menos afortunada pero sustancialmente correcta de la situación desde un punto de vista jurídico. A continuación viene el desarrollo de esa opinión personal, emitida por un jurista -pero que no tiene por ello mayor valor en sí misma- ya apuntada: frente a situaciones excepcionales como las reseñadas es conveniente acudir antes a los remedios constitucionalmente previstos para dar respuesta a las mismas que a una legalidad ordinaria que, por mucho que se trate de adaptar para hacer frente al reto, necesariamente sufrirá y será deformada si es empleada para contener algo que, por definición, le viene grande. Como digo, se trata de una opinión personal, y sin más valor en principio que los argumentos que se den en su defensa, pero que en este caso se ve reforzada, a partir de una evaluación a posteriori, con un importante aval: hemos podido comprobar ya ex post cómo la sucesión de acontecimientos ha demostrado que muchos de los peligros de los que no pocos alertamos ex ante eran totalmente ciertos. Aunque algunos de los problemas y quiebras no han trascendido en exceso a la opinión pública –en parte por afectar a instituciones o garantías cuyo análisis suele ser relativamente especializado, aunque también porque los medios de comunicación en general han cerrado filas frente a cualquier crítica al respecto- es a estas alturas justo señalar que la legalidad ordinaria ha padecido en un grado que no debiera minimizarse ante la forma en que ha sido empleada para responder a la violación a la Constitución protagonizada por las instituciones catalanas. Por ejemplo, hemos asistido al poco edificante espectáculo de ver a jueces prohibir actos y debates públicos, siquiera sea cautelarmente. Se ha impedido tanto la difusión de carteles como de envíos de correspondencia con propaganda política. La Administración del Estado ha intervenido las cuentas de la Generalitat de Catalunya empleando desviadamente instrumentos diseñados para garantizar el control del déficit, pero cuya función no era tutelar la corrección o legalidad del destino de los fondos. Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en medio de un cierto descontrol en torno a la responsabilidad sobre el operativo, emplearon el pasado 1 de octubre de forma manifiestamente desproporcionada la fuerza contra ciudadanos que no estaban haciendo nada particularmente peligroso para el orden público -y ni siquiera ilegal la mayor parte de las veces-. La competencia judicial para el enjuiciamiento de ciertos delitos a favor de la Audiencia Nacional, a instancias de la Fiscalía, se ha afirmado en lo que es una quiebra bastante evidente de las normas vigentes, alterando la garantía constitucional sobre el juez natural predeterminado por la ley que habría de enjuiciarlos. Incluso la propia definición de algunos tipos penales está siendo reelaborada según conviene a la necesidad del Estado de dar respuesta a la situación, poniendo en riesgo cierto algunas importantes garantías inherentes al principio de tipicidad penal. Los ejemplos podrían ampliarse y, además, da toda la sensación de que lamentablemente nos esperan aún más quiebras en un futuro próximo. Pero creo que bastan los ya referidos para entender que, en efecto, la reacción por medio de la legislación ordinaria no sólo no ha sido particularmente eficaz sino que, además, enfrentada a la necesidad de dar respuesta a un reto excepcional sin estar diseñada para ello, conduce a su deformación. Esta alteración de los perfiles de instituciones y reglas de legalidad ordinaria que conforman una parte esencial del régimen de garantías jurídicas de que todo ciudadano ha de disfrutar es extraordinariamente peligrosa en un Estado de Derecho y habría de ser evitada.
  5. Por el contrario, las medidas de necesidad que la propia Constitución contiene están específicamente diseñadas para hacer frente a situaciones, como es natural, excepcionales. Son por ello, y por definición, más flexibles, algo que es bueno para poder dar cumplida respuesta a retos que se salen de lo normal. Son, además, de naturaleza mucho más política, en el fondo, que jurídica, lo que es asimismo positivo. De este modo se logra que los gobernantes no se escuden a la hora de adoptarlas en una supuesta “ineluctabilidad legal” que les llevaría a aplicarlas sin tener otro remedio, tentación explicativa en la que se cae habitualmente cuando se aplican las medidas de legalidad ordinaria, aunque se haga de manera voluntarista y manifiestamente deformada –como hemos tenido ocasión de ver en esta crisis una y otra vez-. Antes al contrario, por ser flexibles y políticas quienes las adoptan han de explicar su necesidad, justificarlas, buscar acuerdos, consensos, así como soportar el debate jurídico -pero también mediático y social- sobre las mismas. Lo hemos visto cuando el gobierno se ha decidido, al fin, a aplicar el artículo 155 CE: para cubrirse políticamente ha buscado un acuerdo amplio, incluso más allá de los límites estrictos de lo necesario constitucionalmente y de lo que le garantizaba su mayoría parlamentaria en el Senado. Además, es manifiesto que el Ejecutivo ha tratado de aquilatar al máximo su reacción al emplear estos medios, y no es descabellado pensar que ello es precisamente consecuencia de que se hayan sometido a un escrutinio público exigente que, en cambio, ninguna de las medidas de legalidad ordinaria ha tenido. De hecho, han sido no pocos los juristas que, por ejemplo en esta misma publicación o en otros medios, han considerado excesivas e inconstitucionales las medidas finalmente adoptadas, y en especial la destitución de todo el gobierno catalán, la eliminación de los poderes parlamentarios de control sobre el ejecutivo que lo va a sustituir y la disolución del parlamento catalán por medio de una convocatoria de elecciones. Sin embargo, a mi juicio –y esto es, de nuevo, como puede verse, una opinión estrictamente personal y susceptible de crítica- la adopción de medidas de necesidad como las contenidas en el art. 155 CE no debe estar per se limitada a lo que una lectura rígida de la Constitución, defendida por algunos, pudiera dar a entender. Por definición, las medidas de necesidad han de poder ser amplias y no tiene sentido que queden limitadas a una lista prefijada en la Constitución. Y, de nuevo por definición, pero también porque así lo dice el propio precepto, lo esencial es que las mismas sean acordadas por el Senado y puedan superar un análisis mínimo de proporcionalidad. Pero ha de tenerse en cuenta que el órgano constitucionalmente designado para realizar este análisis es en primer y principal término el propio Senado y que, por esta razón, en principio su ponderación debería ser respetada, a salvo de la existencia de algún exceso manifiesto y grosero. Personalmente, no se me ocurre que en este caso haya claros ejemplos de ultra vires, con la excepción de la eliminación de las capacidades de control del Parlament, que se antojan particularmente innecesarias al existir otros instrumentos que logran los mismos efectos que se pretenden conseguir por esta vía pero de modo menos gravoso. Ello no obstante, incluso en este caso es dudoso que lleguemos a ver en un futuro un reproche del Tribunal Constitucional al Senado al respecto. No es baladí a estos efectos señalar la amplia mayoría política –y, hay que entender, también social- que hay detrás de estas medidas y del entendimiento de las mismas como proporcionales. Factores sociales y políticos que el Tribunal Constitucional, sin duda, tendrá en cuenta cuando esté llamado a enjuiciar, si lo acaba estando, la constitucionalidad de las medidas acordadas por el Senado.
  6. En apoyo de estas reflexiones, parece claro que tanto la excepcionalidad de las medidas como su amplio apoyo social y político, así como la prudente matización de las mismas producto de la necesidad del acuerdo político que ha dado lugar a las mismas –con una convocatoria rápida de elecciones que compensa la dureza de la intervención y da voto a los ciudadanos como inteligente solución de compromiso y de salida del impasse político- ha acabado por provocar una intervención extraordinaria más allá de la legalidad ordinaria y con un contenido claramente político que se ha demostrado mucho más eficaz que la reacción meramente jurídica por vías pretendidamente ordinarias que se había instrumentado hasta la fecha. En este sentido, ha de ser señalado que la mayoría independentista no parece que tenga la intención de responder a estas medidas con una oposición activa contra su despliegue ni, mucho menos, violenta. Más allá de una Declaración de Independencia con un valor más proclamativo que real, y constatada la incapacidad efectiva de control del territorio y de la población por parte de unas autoridades catalanas que además parecen haber renunciado a llevar el conflicto al plano de la desobediencia efectiva, esta falta de respuesta demuestra también el evidente valor legitimador y simbólico que tiene, como vía de salida a cualquier crisis política, dar voz a la población, sea por el medio que sea… y hasta qué punto es complicado oponerse a la misma sin perder legitimidad a raudales.
  7. Para concluir estas reflexiones, es preciso retomar el hilo que dejábamos al principio suelto y sin enhebrar del todo. La quiebra constitucional protagonizada por las instituciones catalanas tiene origen en una serie de reivindicaciones de gran parte de la población catalana –la independencia, por ejemplo-, que además es muy mayoritaria, según todas las encuestas y el voto expresado en las elecciones realizadas desde hace años, al menos en cuanto a la voluntad de poder votar en torno a la cuestión de la pertenencia de Cataluña en España. Esta situación cualifica en muchos órdenes los incumplimientos y sitúa el conflicto en un plano, el de la legitimidad, que no se puede desconocer. Tampoco la reacción estatal, en mi opinión, puede permitirse perder de vista este elemento. Por ello es inteligente que la solución finalmente acordada –una solución política, recordemos- tenga como ingrediente la convocatoria de unas elecciones para permitir que la actual situación de crisis se canalice dando cauce democrático a la expresión de la voluntad de los ciudadanos. Los efectos legitimadores de esta decisión han sido, de hecho, inmediatos. No sólo han dificultado una respuesta de la mayoría política catalana secesionista, sino que además han rebajado la tensión social de forma inmediata y perceptible. Ahora bien, analizado este efecto con frialdad, no deja de resultar paradójico hasta qué punto da la razón a los independentistas que reclaman desde hace años el voto como medio para resolver, siquiera sea por unos años –provisionalidad inherente a todas las soluciones en torno a cuestiones relativas a la convivencia potencialmente conflictivas-, el problema: y es que votar es sin duda la mejor forma de conllevar conflictos sociales enquistados sobre disputas organizativas –y también sobre algunas otras de muy diversa índole-. O, al menos, la que tenemos constatado históricamente que suele dar mejores resultados e impedir la agravación irremediable y desastrosa de ciertas discrepancias. Basta comparar cómo evolucionaron las situaciones en Escocia o Quebec tras sus referéndums con lo vivido en Cataluña para constatar hasta qué punto esta realidad se ha vuelto a poner de manifiesto estos meses con toda su fuerza. Curiosamente, al menos en la fase final de esta crisis, algunos independentistas parecieron olvidar esta idea central: quien de verdad defiende el “derecho a decidir” de los ciudadanos, y por mucho que las dificultades que hicieron imposible que la votación del día 1 de octubre fuera un verdadero referéndum no fueran achacables a las autoridades catalanas, no debiera contentarse con los resultados de ese día como ejercicio suficiente y satisfactorio del mismo. La expresión de la voluntad de los ciudadanos, y más sobre cuestiones esenciales, es demasiado importante como para que quepan atajos.
  8. Como coda final conviene recordar, una vez más, que la propia convocatoria de elecciones decidida por el Ejecutivo español para Cataluña tiene la gran virtud de poner en valor la necesidad de dar la palabra a la población para, al menos, tratar de encauzar este conflicto a corto plazo. Pero, más allá de esta paradójica reivindicación de la democracia como vía de solución, no deberíamos perder de vista que, en los últimos meses, nada de lo instrumentado como reacción estatal permite augurar que la “cuestión catalana” vaya a quedar zanjada únicamente con estos comicios. Los efectos taumatúrgicos del voto no son tantos. Sólo el cansancio coyuntural de los independentistas o la frustración por el resultado provisional del proceso pueden conducir a deserciones, con pinta a día de hoy de ser más provisionales que otra cosa. Lo cual quizás sirva –o no, pero en todo caso en breve lo sabremos si finalmente se celebran las elecciones convocadas para el 21 de diciembre de 2017- para lograr una precaria mayoría unionista a corto plazo, pero es dudoso que pueda impedir una reagrupación de las fuerzas independentistas a medio término si no hay cambios sustanciales en la organización del Estado y la Constitución española de 1978. El acuerdo a este respecto es a día de hoy enorme entre casi todos los juristas, al menos en todos y cada uno de los muchos a los que todos hemos tenido ocasión de leer estos días –por ejemplo, el reciente monográfico de la revista El Cronista, donde los participantes no eran por lo general ejemplos de empatía con las posturas independentistas, es una muy buena muestra de ello-. Sin embargo, no da la sensación de que el debate político y social esté ni mucho menos mínimamente maduro para una reforma federalizante de las dimensiones y ambición mínimas que podrían aspirar a desatascar las cosas. Desatender este último elemento, desconocer que ciertas quiebras a la Constitución no sólo son jurídicas sino también políticas y que por ello requieren de soluciones también políticamente excepcionales –y no sólo jurídicamente fuera de lo ordinario- es una muy mala receta de futuro que entraña, además, muchos peligros. Riesgos que, quizás, habrá una enorme tentación de obviar en medio de la euforia subsiguiente a poder haber resuelto a corto plazo el desafío, máxime si las elecciones de diciembre favorecen los intereses de sus convocantes. Ahora bien, y como es obvio, esta última aseveración es, creo que a nadie se le escapa, de nuevo una mera opinión personal. No se pretende, pues, hacer creer a nadie que constituya una verdad absoluta o un juicio técnico que se haya de asumir. Ello no hace, sin embargo, que deba ser menos atendida. Porque si olvidamos la imperiosa necesidad de una reforma constitucional de calado que dé acomodo en una España diferente a muchos catalanes que hoy se sienten crecientemente desplazados por causa de ciertas derivas –y derivas ciertas- centralistas y recentralizadoras, y si no somos capaces de un amplio acuerdo que haga sentirse cómodos en la misma también al resto de ciudadanos españoles, los problemas que hemos vivido estos meses están llamados a reproducirse, incluso, con mayor gravedad.


El futuro de las pensiones: breves reflexiones y una propuesta

Una de las cuestiones políticas más importantes de nuestros días, por cuanto afecta de lleno a las políticas de reparto de riqueza (esto es, al alma misma de la política) y porque además tiene profundas repercusiones sociales y sobre el modelo de convivencia, es la referida al futuro de las znsiones. Sin embargo, aunque se habla de vez en cuando sobre el tema, lo cierto es que se debate muy poco, aplicando ese curioso mantra de las democracias occidentales de nuestros días de que cuanto más básica es alguna disyuntiva de organización o reparto, menos hay que debatir sobre el tema, no sea que nos llevemos algún disgusto. De manera que sobre las pensiones, al menos en España, hablamos relativamente poco (así por encima se comentan cosillas, sobre su sostenibilidad, sobre cómo pagarlas, sobre el fondo de reserva, sobre planes de futuro más o menos vaporosos…), reformamos sin debate a golpe de decisión tecnocrática (como ha sido el caso con las últimas reformas, que más allá de retoques nimios para las pensiones del presente han ampliado las exigencias de años cotizados y reducido las pensiones para quienes todavía estamos a años de jubilarnos, y que han sido además «recomendadas» de forma bastante evidente por la UE) pero, y sobre todo, no discutimos ni debatimos nada sobre el fondo del problema.

El pseudo-debate sobre pensiones que tenemos montado en España

Esta ausencia de discusión se debe a que, en realidad, aunque las escaramuzas políticas del día a día traten de ocultarlo como buenamente pueden, hay un sorprendente consenso  bipartidista en materia de pensiones sólido como pocos. Por parte de lo que podríamos llamar «derecha tradicional» y los poderes económicos que le son afines, que en España han dejado esta labor en tiempos recientes a FEDEA y sus blogs, nutridos por economistas y politólogos afines, se hace hincapié en que el actual sistema no es sostenible y, por ello, en la necesidad de recortar prestaciones e incrementar las exigencias para acceder a las pensiones máximas (como mecanismo evidente de incentivo para que se alleguen más fondos al sistema). Por parte de lo que suele entenderse como «izquierda clásica», en cambio, se plantea la conveniencia de garantizar las prestaciones como mecanismo de solidaridad y cohesión social y se apela a la posibilidad de incrementar para ello las cotizaciones sociales o, incluso, completar cada vez más los recursos del sistema por vía fiscal como mecanismo para que, en unas sociedades ricas como las nuestras, las pensiones puedan mantenerse en términos semejantes a los que hemos vivido hasta ahora, dado que a mayor riqueza, más porcentaje de la misma podría dedicarse a estos menesteres sin que otros se resientan demasiado. Ésta es más o menos la postura «oficial» en estos momentos de la izquierda institucional, con matices más bien menores según las sensibilidades.

El debate político planteado en estos términos es apasionante para muchos, pero esconde difícilmente una realidad tan ampliamente compartida como obvia: que el sistema en los términos actuales es difícilmente sostenible. En el fondo, tanto la izquierda como la derecha clásica lo tienen bastante claro sin estar en demasía en desacuerdo, razón por la cual van llegando sin mayores dificultades a un punto de entente relativamente sencillo, más allá de las escaramuzas del día a día de la política, porque hay que contentar a la parroquia y permitir a economistas y politólogos de uno y otro bando llenar y llenar páginas discutiendo sobre pequeños matices sobre la temporalización y alcance de unas medias que siempre van en la misma línea: así, se van recortando poco a poco las prestaciones, sobre todo para los que han de disfrutarlas no en la actualidad o a corto plazo sino en un futuro medio y largo, que a fin de cuentas nos quejamos menos, mientras a la par se van incrementando poco a poco las aportaciones presupuestarias al sistema, sin que se note mucho ni se discuta en exceso, de modo que los recortes se hagan más soportables y sobrellevables y, sobre todo, a fin de que quienes tienen «generado» un derecho a muy buenas pensiones no se quejen en exceso. A fin de cuentas, en esas clases y edades es donde están quienes toman estas decisiones y sus familias, de modo que toda inyección impositiva para mantener sus niveles de disfrute no puede ser mala. Esta especie de hibridación de las posturas de la izquierda y de la derecha tiene cada vez, por lo demás, defensores académicos más explícitos, que picotean un poco de aquí y otro poquito de allá (la moda ahora es vender el tema, encima, como rebaja de las cotizaciones compensada con el IVA, para que se note menos aún el tocomocho), sin cuestionar en el fondo el consenso conservador de base. Y así, siguiendo esta vía con perfiles muy marcados ya, es como da la sensación que nuestros grandes partidos pretenden afrontar el futuro de los sistemas de provisión social para cuando debamos afrontar nuestra vejez quienes ahora estamos en edad (supuestamente) productiva.

El planteamiento, por tranquilizador, aun asumiendo cierta inevitabilidad de los recortes, que pueda ser para casi todos implicados con cierta capacidad de influencia y de acción (y de ahí, también, su éxito electoral, pues a los pensionistas actuales se les conservan sus derechos; mientras que a todos los demás se nos dice que, dentro de lo que cabe, mejor que no nos quejemos, que podría ser peor… a la vez que se blinda un reparto poco equitativo en beneficio de ciertas clases), no es sin embargo demasiado satisfactorio. No lo es, al menos, desde la perspectiva de un debate público maduro sobre rentas, redistribución e igualdad propio de una democracia avanzada y alfabetizada. Entre otras cosas porque acreciente y extrema soluciones crecientemente injustas, incoherentes con la propia esencia del sistema, a las que hemos dado carta de naturaleza pero que no son nada normales y que alguien habría de plantear de una vez.

Las incoherencias internas de un sistema que se basa en un supuesto modelo de cotización que se falsea y en una apelación a un reparto… que acaba siendo muy regresivo

En efecto, es cierto que el modelo actual no es sostenible. Nada que objetar a esa evaluación. Por lo demás, no es un problema estrictamente español, aunque en nuestro caso sea más exagerado. En lo que ha sido un rasgo generacional de lo que en España podríamos llamar «Generación T», que ha exacerbado una dinámica que por otro lado es común a toda Europa occidental, es cierto que el modelo actual de pensiones ha beneficiado desproporcionadamente, y todavía beneficia mucho, a quienes empezaron a jubilarse hace una década y media y a quienes se jubilarán en la próxima década. Son una generación que va a cobrar unas pensiones que nunca nadie tuvo (y muy superiores a lo que cotizaron) gracias al esfuerzo de sus hijos… que nunca cobrarán pensiones equivalentes en términos de poder de compra, entre otras cosas porque habrán habido de dedicar muchos recursos de las mismas a pagar las de esa generación. Todo ello, como es sabido, con base en un sistema supuestamente «de cotización» pero que se aleja de todo cálculo real actuarial para la determinación efectiva de las prestaciones a las que detiene derecho. Es decir, que se supone que se van a recibir pensiones «según lo que se ha cotizado» pero, a la postre, éstas son muy superiores a esa cifra, «por cuestión de justicia» social» y se determinan políticamente en una cantidad muy superior a lo que efectivamente se ha aportado y debiera por ello tocar (al menos, si fuéramos a un sistema de verdad «de cotización»: la diferencia la puede calcular cualquier persona tan fácilmente como viendo lo que le daría un plan de pensiones privado por unas cotizaciones mensuales equivalentes a las que ha hecho, y se ve con facilidad que estamos hablando de que en tal caso se recibiría entre un tercio y la mitad, de media, de lo que a la postre acaba poniendo el sistema público; otra forma de comprobar la diferencia entre uno y otro modelo es analizar los regímenes de Seguridad Social y los de las mutuas profesionales creadas en aquellos ámbitos de actividad donde no llegaba la Seguridad Social, mutuas todas ellas que han acabado por desaparecer de facto pues a medida que las pensiones públicas se iban haciendo generosas el equilibrio aportaciones-pensiones que podían ofrecer las mutuas era cada vez más difícil de lograr).

Así pues, la supuesta característica técnica del sistema de que sea «de cotización», pura y simplemente, no se cumple. Hay transferencias de unos sectores a otros y de unas generaciones otras, porque de alguna manera hay que cubrir las diferencias. Y ello comporta un determinado modelo «de reparto», que si se analiza de cerca es mucho menos agradable de lo que nos venden. Porque, a la postre, y expuesto de manera sencilla y simplificadora, ¿cómo llevamos desde hace años cubriendo esa diferencia? Pues con el esfuerzo extra, diferencial, de los cotizantes presentes, que aceptan contribuir para cubrir ese «sobrecoste» para garantizar a los actuales pensionistas sus niveles de prestaciones porque el pacto (implícito, aunque todo el mundo lo da ya por roto) es que, llegado el día, ellos recibirán también una sobreprestación. Sin embargo, para que un sistema como el señalado, que tiene todos los elementos de esquema piramidal, funcione, hace falta que lo que en cualquier esquema Ponzi: que sigan entrando, de forma continuada y regular, más rentas de las que salen, que se amplíe la base de la pirámide. En toda Europa occidental, y en España particularmente, ello se lograba gracias a la combinación de un crecimiento demográfico mediano y un crecimiento económico más o menos robusto: mientras ambos se mantuvieran era posible seguir pagando de más y mantener la esperanza de que en el futuro, a los que ahora ponían el dinero, se les recompensara también en mayor medida. Para ello, sin embargo, y como ya se ha dicho, ha de haber una masa salarial suficiente detrás y un crecimiento económico vigoroso. A día de hoy no tenemos ni lo uno ni lo otro desde hace, más o menos, unas dos o tres décadas. Y aunque no sabemos a ciencia cierta lo que nos deparará el futuro, no parece que ni la inmigración ni la mecanización vayan a ser suficientes como para paliar las necesidades de ampliar la base de la pirámide, por un lado, y el crecimiento económico, por otro, que tenemos. De ahí el recurso a ese modelo consensual de ir por una parte reduciendo poco a poco prestaciones, a ver si se nota poquito y conseguimos ir saliendo del lío (como en la vieja fábula explicativa de la rana a la que si se le sube la temperatura del agua de la pecera poco a poco no se entera y acaba, por esta razón, muerta, mientras que sí habría reaccionado y saltado ante cambio abrupto de temperatura) y, sobre todo, a ir cubriendo cada vez más parte del sistema de pensiones no con contribuciones sino con impuestos.

Y es a partir de aquí, y de la aparición y generalización de esta dinámica, cuando empiezan a aparecer no pocas contribuciones. El modelo de «reparto» clásico, por llamarlo de alguna manera, del sistema de pensiones vigentes es, sobre todo, como se ha explicado, generacional (quienes están trabajando transfieren muchas rentas a quienes están jubilados para que cobren pensiones muy por encima de lo que cotizaron), pero en el resto, al menos como ficción, se supone que lo que se recibe se corresponde a lo «cotizado». Por ello se hace que todo el tinglado se sufrague, en teoría, no con impuestos sino con cotizaciones. Quienes más aportan, como esto no son impuestos sino cotizaciones pues tienen derecho a recibir más. Supuestamente, así, «se contiene» una excesiva transferencia de rentas de los que tienen y aportan más a los que ganan menos, que se supone que tampoco sería plan, nos dicen. Y como ha de haber una equivalencia entre lo cotizado y lo recibido, pues desde siempre se han introducido elementos adicionales que no contienen los sistemas de impuestos para limitar aún más todo riesgo de reparto y progresividad excesivos, como que las contribuciones se «topean» (es decir, que cuando se llega al tope máximo de lo que se podría recibir a partir de la cotización fijada, pues también ha sido la regla general que se fijen límites máximos a lo que se cotiza y aporta al sistema). Por esta misa razón, como no estamos en un modelo de cubrir necesidades personales cuando uno llega a la vejez, sino ante, de alguna manera, un modelo que te «retribuye» según lo aportado, quien ha cotizado lo suficiente también generan pensiones incluso si mueren (viudedad, orfandad…) que serán tanto mayores no atendiendo a la situación de mayor o menos amparo o necesidad de quienes las reciban sino «a lo cotizado». Además, las cotizaciones a la Seguridad Social se pagan de un modo diferente a los impuestos, con una carga que se reparten trabajador y empleador. Y, por supuesto, a la postre, cada cual recibe «según ha aportado» (razón por la cual casi todo el mundo piensa que la pensión, y en su cuantía exacta, es algo que «se ha ganado» porque «lo ha cotizado»). Por último, y para cuadrar el sistema, hay pensiones de quienes no han contribuido, que inicialmente sufragaba el propio sistema, pero que muy rápidamente, en la medida en que empezaron a ser más generosas (aumente éste por razón de justicia social por lo demás bastante evidente), pasaron a ser inasumibles y a ser soportadas por el sistema tributario. Se argumenta para ello, con cierta razón, que la protección social de quienes no han cotizado es un asunto de interés general y que a todos concierne, con lo que se habrá de pagar con impuestos, como cualquier servicio público en razón del interés general.

El argumento es convincente, porque es cierto que hay razones de interés público evidentes en garantizarnos a todos una vejez digna, suficientemente tranquila y asistida. Una sociedad civilizada es, entre otras muchas cosas, la que no se preocupa en dejar en situación de necesidad a sus personas mayores. Así pues, hay que asumir que va a tener mucho futuro el argumento de que se completen las pensiones en el futuro, cuando sea necesario, por vía fiscal. De hecho, esta idea avanza con fuerza también en la izquierda: por ejemplo, el PSOE la planteó abiertamente y de manera ambiciosa en la pasada campaña electoral, proponiendo un impuesto específico para el pago de pensiones. Y desde posiciones conservadores se ha asumido además ya con toda naturalidad que además de los recortes, este es el sistema: por ejemplo, para orfandad o viudedad. Pero, además, se tiene claro que van a a ser necesarios los fondos recabados vía impuestos para completar las pensiones de forma que sean suficientemente dignas para que los partidos cuya base electoral está compuesta por ciertas capas de la población puedan respirar tranquilos. Lo hemos visto ya con las propuestas como la de emplear parte del IVA para reducir las cotizaciones. La dinámica está lanzada y ver la evolución de lo que nos espera en materia de pensiones, junto a recortes paulatinos para asegurar su sostenibilidad, no requiere de ser un gran analista: vamos a ir usando impuestos cada vez par cubrir más y más partes del sistema: primero fueron las no contributivas, luego viudedades y orfandades, luego alguna otra situación excepcional como la necesidad de bajar cotizaciones, y acabaremos en pagar así un porcentaje de las pensiones si queremos que sigan manteniendo poder adquisitivo… hasta que el final uno se acaba preguntando si no sería mejor pagarlas todas con impuestos, como sostiene cierta izquierda, y asunto resuelto.

A fin de cuentas, lo que distingue jurídicamente (y en términos económicos y sistémicos) a las cotizaciones e impuestos tampoco es tanto, se nos dice. Y no falta razón a quienes así lo defiende. ¿Supone muchas diferencias para el común de los mortales entre que nos detraigan salario para impuestos y la parte que va a la SS? Pues, la verdad, ninguna. Desde un cierto punto de vista, s el sistema sería más transparente así: eliminemos las cotizaciones a la Seguridad Social, que todo se recaude vía impuestos y que el sistema de pensiones se financie enteramente de este modo. ¿Acaso no sería mejor?

El problema es que al hacerlo así afloraría con toda su crudeza una de las realidad menos amables del modelo actual de pensiones, que genera una incoherencia que se multiplica y agrava conforme más y más parte del monto total de las prestaciones se pagan por vía fiscal: su carácter profundamente regresivo, y ello a pesar de que aparentemente debería contener transferencias de rentas de los que tienen más a los que tienen menos, aunque no fueran éstas excesivas. Si pagáramos todo con impuestos sería muy difícil seguir justificando una esencia del sistema, supuestamente «de cotización», que protege, aun hoy, y a pesar de las quiebras que ya se han producido a esa idea, el que siga pudiendo funcionar como un peculiar redistribuidor de recursos en favor de las rentas más altas. Como no son impuestos, no estamos ante un «reparto», sino que cada cual recibe «según ha cotizado», y no parece haber problema por ello en que unos cobren más (y durante bastantes más años: los datos sobre esperanza de vida según nivel de renta en España son casi secreto de Estado, para que la gente no se moleste demasiado, pero basta ver la distribución de la esperanza de vida por CCAA para que el patrón aflore de forma clara: Madrid, Navarra, País vasco encabezan la tabla… y es por una razón sencilla): ¡es simplemente que tengo derecho a ello porque lo he cotizado, me lo he ganado! En cambio, si el sistema pasa a ser totalmente sufragado vía impuestos, claro, es difícil seguir sosteniendo el peculiar reparto basado en la renta previa de los sujetos y que acaba provocando el peculiar efecto de que entre todos los de una generación comparativamente más pobre hemos de pagar pensiones más altas a los de una generación que ha estado y está mejor que quienes trabajan. Además, los más ricos reciben más, y lo hacen durante bastantes más años, con lo cual ellos son los que disfrutan de la parte del león de esa peculiar desproporción.

Sorprende mucho por ello, la verdad, que las propuestas de cierta «izquierda» (toda, en realidad) abunden en la solución de meter dinero vía impuestos en el sistema (como hacía el PSOE en la pasada campaña electoral) sin revisar la otra pata del supuesto modelo de cotización: y es que, desparecida la base del modelo de la «cotización» en cuanto a las entradas de dinero , ¿no había de desaparecer también la consecuencia de la misma, esto es, el hecho de recibir según lo cotizado?

Una propuesta sobre un modelo de pensiones futuras, sostenibles y ajustadas a la lógica de que el Estado ha de contribuir para proveer de servicios a sus ciudadanos en beneficio de todos

La primera idea base a partir de la cual habría que construir un nuevo modelo de pensiones es, por ello, muy sencilla: si se van a pagar con impuestos, y bien está que así sea para garantizar que el sistema sea estable y sostenible, para poder atender a un interés general obvio, como es garantizar una vejez digna a todos, el corolario debiera ser obvio: hay que garantizar la misma pensión estatal a todo el mundo.

Es, sencillamente, lo más justo y eficiente. Y ello porque sí, es cierto que los ciudadanos, aunque lo hagan vía impuestos, también aportan más (o mucho más) si ganan más, si tienen más rentas, que se tienen menos. Pero, si de lo que hablamos es de que un Estado civilizado y una sociedad avanzada ha de proveer para sus personas mayores un suficiente nivel de protección para garantizarles una vida digna, como ocurre con cualquier servicio público o cualquier política cuyo objetivo es el bienestar general, ¿desde cuándo es razonable asumir que por pagar más, por pagar más impuestos en este caso, se ha de recibir más? Expresado de forma clara y directa: no tiene ningún sentido que el Estado pague pensiones mayores a quienes han «aportado» más (ya sea vía impuestos, pero también lo habría de ser vía cotizaciones desde el momento en que éstas nunca lo fueron de verdad porque luego había reparto y transferencias, ocurre simplemente que si el modelo se basa en suficiencia vía impuestos la contradicción es mucho más visible y obvia). El mantenimiento teórico, a pesar de sus fallas y contradicciones, del sistema de «cotización» no sirve a día de hoy para nada más que para establecer una cortina de humo al respecto que aparentemente sirve a casi todos, aún, para justificar estas diferencias de trato en la pensión que se «tiene derecho a cobrar». Pero lo cierto es que éstas no se sostienen ni justifican, en el fondo, si hacemos un análisis mínimamente racional. Además, los argumentos para un cambio a un sistema de provisión social y protección de la vejez más equitativo son abundantes:

  • Desde la perspectiva del Estado y del conjunto de la sociedad, es evidente que cubrir las necesidades de las personas mayores es de indudable interés público, pero lo ha de ser cubrir (y lo mejor posible) las de todas las personas, y además de modo suficiente, algo que no tiene nada que ver con que el Estado se convierta en intermediario (como hace hasta ahora, siendo además un intermediario de apropiación de rentas intergeneracional) para garantizar por medio de su capacidad coactiva el mantenimiento de las mayores rentas de unas personas sobre otras: ahí no hay interés público alguno. En cambio, lo habría, y más que evidente, en una redistribución más igualitaria de todo el montante destinado a pensiones, pues de este modo se evitarían graves problemas de exclusión y de salud que a día de hoy aún tenemos, pero sólo en los pensionistas más desprotegidos. Una sociedad con menores niveles de exclusión y menores problemas sociales, en definitiva, es mejor para todos. Y justifica mejor el empleo de recursos públicos de todos para ello, logrados en proporción a lo que cada uno tiene.
  • Las personas que más han contribuido con impuestos tienen los mismos derechos a recibir servicios públicos y cobertura social que los demás, pero no más: no hay escuelas públicas para los hijos de quienes pagan más renta con mejores instalaciones y profesores premium ni hospitales de última generación para los que más han aportado al sistema nacional de salud a través de sus impuestos, afortunadamente. ¿Nos imaginamos una sociedad donde algo así ocurriera? Sería asquerosa y horrible y no la aceptaríamos. Llama mucho la atención que hayan conseguido, en cambio, con la muleta de la supuesta «cotización», que lo hagamos con toda naturalidad con el sistema de pensiones y que, incluso, las reformas que desde la izquierda llaman al sostenimiento fiscal de las mismas sigan empeñadas en conservar estas diferencias. Un sistema donde el poder público garantiza aquellos mínimos que consideramos imprescindibles para la vida en sociedad y no hace de garante de las diferencias sociales y de protector acérrimo de los más favorecidos, estableciendo sistema de reparto en su beneficio, es también mejor para todos. Porque el contenido ético de la actuación del Estado es esencial a la hora de legitimar su acción.
  • Además, son precisamente las personas que más ganan y las que en mejor situación económica están las que, durante sus años productivos, más posibilidades tienen de acumular rentas y de ahorrar para la vejez, de modo que caso de que pretendan conservar su nivel de vida diferenciado tras jubilarse lo pueden hacer con mucha más facilidad. Les basta ser más previsoras y cuidarse de ello. Lo cual no deja de ser, a la postre, un problema individual, una vez garantizado que sus mínimos van a estar cubiertos, no una preocupación pública. Por ello, no debería ser el Estado quien les hiciera ese papel. Y menos aún extrayendo rentas a otros para ello.

En definitiva, las pensiones del futuro están llamadas a ser pagadas por todos, como pagamos todos los servicios públicos, porque hay un interés público evidente en hacerlo: que esta sociedad se organice de moda que los mayores puedan (podamos, cuando nos toque) vivir con dignidad. Para ello, habrá que pagarlas con nuestros impuestos, según nuestras posibilidades presentes, lo que comportará transferencias, de ricos a pobres, y también generacionales. Pero, a cambio de todo ello, esta labor estatal ha de ser lo más eficiente y justa posible.

Para que sea eficiente, ha de dejar que sean los individuos privados los que se apañen, y asuman los riesgos y las consecuencias de sus posibles errores y aciertos, para querer diferenciarse teniendo una mejor situación y, además, ha de tratar de consumir lo menores recursos de todos posibles que garanticen lograr el objetivo de tener a todo el mundo bien cubierto (algo que también es mucho más fácil de lograr con un modelo de pensiones iguales para todos, que desinfla de presiones el sistema a cuenta de los colectivos depredadores, piénsese que una 600.000 personas cobran en España pensiones de más de 2.000 euros al mes, mientras que en toda Alemania son sólo unas 60.000 y extraigan conclusiones).

Además, y para ser justo, un sistema de pensiones público, como cualquier otro servicio público que emplea recursos de todos, ha de garantizar una misma prestación para todos, porque esa prestación se da por razón de consideraciones de ciudadanía, no económicas.Ésa y no otra es la función estatal, garantizar derechos de ciudadanía, no rentas privilegiadas y diferenciadas. Para eso otro, en su caso, ya está el mercado.

Así pues, la pensión del futuro, pagada por los impuestos de todos, debiera ser igual para todos. Y ya está. Así de sencillo. No entiendo cómo es posible que los partidos de izquierdas no lo planteen desde hace años. Supongo que es una consecuencia más de la captura explicativa que sufren a cuenta de esos relatos a los que ya nos hemos referido, al «yo lo he generado, lo he cotizado». Y, también, qué duda cabe, debe de ser resultado de que las elites estatales y de los partidos, también los de izquierdas, estén dominadas por personas a quienes el modelo descrito conviene fenomenalmente bien.

Obviamente, una transición al modelo señalado no se puede hacer de la noche a la mañana. Habría que, por ejemplo, y aunque sea injusto, garantizar a los actuales pensionistas su pensiones actuales (pero, por ejemplo, no permitir su actualización y mejora mientras sean superiores a lo efectivamente generado). También a las personas cercanas a la jubilación habría que respetarles probablemente la pensión con la que han organizado, más  menos, su vida próxima. A los demás, por ejemplo, no deberían tener en cuenta nuestra efectiva cotización hasta la fecha y, por ejemplo, «guardárnosla» como posible incremento de la pensión que el Estado determine en un futuro para todos o alguna medida equivalente. En todo caso, las medidas transitorias no empecen que la adopción del nuevo modelo es extraordinariamente sencilla de poner en marcha y que, además, y muy probablemente, según se prefiriera políticamente mantener o no los actuales recursos destinados al sistema, siendo ambas elecciones perfectamente legítimas, bien incrementaría mucho las pensiones a día de hoy más bajas, bien permitiría una rebaja de las actuales cargas (las cotizaciones, que desaparecerían sustituidas por impuestos nuevos que, poco a poco, y a medida que se hiciera la transición, serían mucho menos costosas de mantener, al menos mientras no hubiera un incremento muy sustancial de la pensión, por cuanto se eliminaría la carga que suponen para el sistema las pensiones altas y muy altas que a día de hoy, y por muchos años, todavía vamos a pagar).

Una última cuestión, y por supuesto clave, es determinar cuál debería ser ese nivel igual para todos de pensión pública en el que se basaría el nuevo modelo.  A mi juicio es claro que debiera ser el suficiente para que cualquiera pudiera mantener sin demasiados problemas una vida digna, teniendo eso sí en cuenta que al final de la vida, y en un Estado como el español (donde los servicios sociales y asistenciales a la vejez son los únicos que están no sólo a nivel europeo sino incluso por encima de la media, mientras en todo lo demás, infancia, discapacitados, inmigrantes, pobreza, gastamos menos de la mitad de la media, como explica magistralmente este libro de Borja Barragué et alii), las necesidades son normalmente menores que en momentos en que uno, por ejemplo, ha de sacar adelante una familia. Por esta razón me parece que esa pensión pública debiera ser, siempre, y como máximo, equivalente al salario mínimo mensual que consideramos socialmente suficiente y justa retribución para una persona que esté trabajando en nuestra sociedad para sacar adelante una actividad productiva. De hecho, que coincidan y así se determine explícitamente tiene muchas ventajas. De una parte, porque es obvio que nadie podrá quejarse y decir que no estamos fijando una prestación pública insuficiente o injusta, si consideramos que esa retribución es justa para quien trabaja y suficiente para vivir estando activo, habrá de serlo necesariamente para cuando se llega a mayor, máxime si cuestiones como la sanidad, el transporte o la asistencia social están, como es el caso en España, moderadamente bien cubiertas. Además, una medida  de vinculación como ésta, como es evidente, tendría un efecto indirecto evidente e inmediato más que positivo: todos los pensionistas tendrían un incentivo claro para apoyar subidas del salario mínimo y, con ello, de las retribuciones de todos aquellos que están efectivamente trabajando para producir la riqueza necesaria para que se cubran los recursos públicos de donde salen, en el fondo ya hoy, las pensiones y el resto de políticas públicas. Que, sinceramente, es algo que se echa mucho de menos en las prioridades políticas y de voto del colectivo a día de hoy en España, si no sabe mal ni se considera de mal gusto recordarlo, porque las cosas son como son y esto es así. Y si sólo tener a políticos (pasa en Podemos) cobrando con referencia al salario mínimo ha provocado que éstos tengan un enorme interés, tan legítimo como de parte gracias al «incentivo» que ello supone, imaginemos lo bueno que sería que todos los pensionistas tuvieran no sólo claro intelectualmente que sus pensiones dependen, como muchas otras cosas, del trabajo y del reparto de otros muchos, sino que, además, fueran muy conscientes, en sus propias carnes y cuentas corrientes, de cómo de íntima es esa vinculación.

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PS: De las repercusiones de un modelo así y de su lógica en un mundo de trabajo cada vez más escaso y donde las prestaciones alternativas e incluso los modelos de renta básica van, por ello, a  ser cada vez más frecuentes hablamos otro día. Pero es evidente, creo, que su cohonestación con el mismo es relativamente sencilla y muy fácil de estructurar de forma coherente. También, y de forma de nuevo fácil de cohonestar con esa realidad, una medida así cambiaría muy probablemente el mismo concepto de lo que es la jubilación y eliminaría algunos de los problemas jurídicos que ya se dan, y que están llamados a generalizarse a medida que las pensiones sean más precarias y vayamos a otro tipo de economía, como son los derivados de normas que impiden trabajar, aunque sea a tiempo parcial, mientras se percibe una pensión (entre otros muchos problemas parecidos, que tienen todos que ver con la obsolescencia de una visión de la jubilación y las pensiones que no acaba de cuadrar bien en una sociedad donde los límites entre trabajo, ocio, actividad, inactividad se diluyen y donde, además, las formas de obtener rentar van a variar mucho más aún de lo que ya estamos viendo ya).



Empleo público valenciano: retoques o reforma

El pacte del Botànic está más que asentado, pues hace ya casi dos años desde que un conjunto de fuerzas progresistas gobierna la Generalitat valenciana sin demasiadas turbulencias, pero sus frutos son, por el momento, más bien modestos. Tanto sus responsables políticos como su entorno explican esta situación apelando a muchos factores, la mayoría de ellos difíciles de ignorar o desestimar. Por un lado, es cierto que las consecuencias de una acción de gobierno transformadora no se suelen hacer presentes inmediatamente. Además, la combinación de veinte años de políticas conservadoras, cuya reversión no es precisamente sencilla por muchas razones, con una crisis económica severa y duradera, que reduce enormemente el margen de maniobra de que dispone la Administración pública, dificultan todavía eb mayor medida que esos cambios que parte de la ciudadanía desearía ver ya en marcha sean, a estas alturas, mucho más tangibles.

Junto a estas razones más o menos coyunturales hay, sin embargo, otros elementos de carácter más estructural que ayudan a explicar estas complicaciones. Así, es habitual escuchar a nuestros dirigentes autonómicos quejándose de la estructura burocrática de la Generalitat valenciana y de sus excesivas rigideces. En este sentido, es recurrente señalar que el modelo de empleo público de que dispone la administración autonómica es muy deficiente por muchas y muy variadas razones. La primera y principal de éstas, agravada por la crisis y las restricciones a la contratación de personal en los últimos años, sería directamente la escasez de recursos humanos de que dispone la Generalitat. Pero no es la única. También la propia estructura y organización de estos recursos y la enorme rigidez del marco jurídico con el que se han de gestionar suelen ser objeto de crítica. La buena noticia es que, a diferencia de lo que ocurre con muchas de las otras trabas ya mencionadas, estas decisiones sobre cómo organizar y estructurar tanto la selección del personal a su servicio como las reglas que lo disciplinen en su actuación dependen, en gran parte, de la propia Generalitat valenciana. Es decir, que es posible aspirar a su modificación y mejora, dado que la legislación básica estatal deja el suficiente espacio para ello, caso de que quiera aprovecharse.

Sin embargo, y a pesar de que estos dos años de gobierno han bastado para detectar hasta qué punto el modelo de empleo público que tenemos es en muchos aspectos disfuncional y en parte corresponsable de cierta parálisis y de las dificultades para poner en marcha nuevas políticas, no existen por el momento propuestas de reforma mínamente ambiciosas. Desde la Generalitat se ha optado, por el contrario, por un proyecto de ley de mejora del actual modelo de empleo público, propuesto a partir de un informe encargado a una comisión de expertos. El trabajo realizado por estos profesionales ha sido excelente, como recientemente señalaba en esta mismas páginas el profesor Tomás Sala: se trata de un estudio realista, con un análisis detallado y preciso de los problemas del empleo público valenciano y con un avance de posibles soluciones más que juiciosas en muchas áreas. Ahora bien, no deja de ser una propuesta, por mucho que técnicamente excelente, políticamente poco ambiciosa en la medida en que responde, justamente, a un encargo muy preciso y ciertamente prudente: no tanto reformar el modelo de empleo público como, manteniéndolo, retocarlo en todo lo posible para mejorar su funcionamiento en aquellas áreas donde se han detectado las más graves y notables disfunciones.

No obstante, quizás haya llegado, a la vista de la importancia de las rigideces y dificultades ya mencionadas que son inherentes al actual modelo, el momento de proponer una transformación de mucho más calado. La Comunitat Valenciana ya padece, desgraciadamente, de unas más que evidentes dificultades como consecuencia de una financiación injusta e insuficiente y de un atraso notable en materia de innovación, recientemente señalado por enésima vez por las instituciones europeas encargadas de evaluar el dinamismo de las diferentes regiones de la UE. Dado ese punto de partida, la necesidad de disponer de unas estructuras burocráticas lo más eficientes que sea posible y de un capital humano a la altura y bien aprovechado es si cabe más importante. La Generalitat Valenciana, sencillamente, no se puede permitir más hándicaps. Y el seguidismo respecto del tradicional sistema de empleo público español supone un freno que, a día de hoy, resulta difícil negar.

El modelo español de empleo público, comparado con el que ya es dominante tanto en el mundo de la empresa como en las administraciones públicas de cada vez más países de nuestro entorno, no es demasiado eficiente seleccionando a las personas más válidas. La criba a partir de oposiciones muy memorísticas, aunque no necesariamente conectadas con las funciones que luego han de desarrollar, y además excepcionalmente exigentes, tanto en tiempo como en recursos consumidos, expulsa a muchos posibles candidatos que, por sus condiciones sociales y económicas, no se las pueden permitir. Las consecuencias son nefastas tanto desde la perspetiva de la igualdad en el acceso al empleo público como para la propia Administración, que se ve privada de gran parte del capital humano que podría hacerla mejor y más eficiente como consecencia de esta restricción de la competencia efectiva entre candidatos. Una reforma en profundidad de las formas de acceso al empleo público valenciano, perfectamente posible dentro del marco jurídico estatal, que apostara por modelos de exámenes similares a los del MIR y períodos de prácticas posteriores tendría por ello efectos muy beneficiosos para todos: para la sociedad en su conjunto y para los candidatos interesados en opositar. Si además las pruebas, conservando su rigor y objetividad, se centraran menos en aspectos memorísticos y evaluaran también capacidades y habilidades, como hacen ya casi todoas las empresas privadas, por la cuenta que les trae, las ganancias derivadas de la adopción del nuevo sistema se multiplicarían.

La selección de trabajadores públicos desarrollada de este modo, además, permitiría resolver parte de los problemas hoy en día derivados de la acumulación de interinos (sobre todo, en educación). Con un modelo MIR y una suficiente oferta de plazas, estas inaceptables bolsas de temporalidad en la función pública se irían drenando de forma natural, sin necesidad del recurso a las oleadas de funcionarizaciones que tan nefastas resultan para la igualdad en el acceso y, sobre todo, sin bloquear durante años las expectativas de las generaciones posteriores, que se enfrentan en la actualidad a un panorama sencillamente desolador. Adicionalmente, los modelos basados en períodos de prácticas exigentes y su posterior evaluación rigurosa, si se combinan con una laboralización de aquellas tareas que no suponen ejercicio de autoridad, permitirían también la introducción de programas experimentales para la incorporación de minorías y personas salidas de contextos socioeconómicos desfavorecidos por medio de programas específicos.

Un modelo de empleo público que seleccionara de modo diferente –y sin duda mejor- liberaría muchas energías y permitiría a un gran número de ciudadanos, hoy excluidos de facto de poder aspirar a ello a pesar de sus capacidades, ofrecer su trabajo y talento a las Administraciones Públicas valencianas. Valdría la pena aprovechar el actual proceso de reforma de la ley para, al menos, intentarlo. Para lo cual se requiere osar cambiar los usos tradicionales con bastante más ambición. Sólo con valentía se puede aspirar a lograr ganancias sustanciales. Entre otras razones, porque una vez introducidas estas nuevas reglas del juego respecto del mismo origen de la relación de empleo público –el proceso de selección y prácticas-, pasaría a ser, a su vez, mucho más sencillo cambiar muchos de las procedimientos y pautas más rígidos y perjudiciales que lastran el funcionamiento de nuestros recursos humanos, con techos de cristal, poca competencia interna, una limitada atención al desempeño efectivo de los trabajadores públicos y su evaluación y escasasísimas facilidades a los responsables de los servicios para conformar sus equipos. Todo ello debería ser también transformado para ir a un modelo de empleo público mucho más eficiente. Y para lograrlo hace falta comenzar por el principio, afrontando la necesidad, de una vez por todas, de replantear en profundidad cómo seleccionamos a los empleados públicos valencianos.

Este comentario fue publicado inicialmente en el diario Levante-EMV el pasado 3 de abril. Las ideas contenidas en el mismo forman parte de un trabajo más amplio y ambicioso realizado junto con Alba Soriano Arnanz del que ella ha dado cuenta con mayor amplitud en este comentario con propuestas de reforma publicado en Arguments.

 



Las notificaciones electrónicas en la ley 39/2015: ineficientes para notificar y poco garantistas

Aprovechando la entrada en vigor de la ley 39/2015 hace apenas dos semanas, en el área de Derecho administrativo hemos dado inicio a nuestros Legal Lunches del curso 2016-17, que en parte vamos a dedicar a analizar diversos aspectos de la misma. Del primero de ellos me he encargado yo mismo, analizando las novedades en cuanto a ciudadanos obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración (art. 14 ley 39/2015) y, a partir de ahí, el nuevo régimen de notificaciones previsto en los arts. 40 a 44 del texto legal y, muy particularmente, el sistema de notificaciones electrónicas que prevé la norma tanto para aquellos sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con la administración como para los que, no estando obligados a ello, no opten por ser notificados por otras vías. El juicio general que ha de merecer esta nueva regulación es bastante crítico, y ello porque no logra conseguir ninguna de las finalidades que un sistema adecuado en materia de notificaciones debiera aspirar a conseguir: ni implanta un modelo eficiente para garantizar que la información que ha de ser trasladada a los ciudadanos llegue efectivamente a éstos de forma rápida y segura, por un lado (es decir, no es un bueno, justamente, notificando); ni, por otro, establece suficientes garantías para que el ciudadano sepa que en ningún caso podrá ser perjudicado por la incuria, el error o, incluso, si se diera el caso, la mala fe de la Administración a la hora de notificar (en definitiva, no es una ley garantista).

El nuevo art. 14 LPA es evolución del antiguo art. 27 de la ya derogada ley de 2007 de acceso electrónico a los servicios públicos, que ya analizamos en su día respecto de esta cuestión (¡hay que ver lo antiguo que es este blog, ya ha cumplido 10 años como si tal cosa!). La ley de 2007 ya permitía a la administración pública española, reglamentariamente, establecer la obligación de relacionarse electrónicamente con la administración para aquellos colectivos que hacían gala de ciertas características (educativas, económicas, de acreditado conocimiento y capacidad tecnológica) que permitían que se pudiera considerar sin problemas que para ellos no era una carga excesiva establecer esta obligación. Durante todos estos años, se ha consolidado una cierta práctica que consideraba que algunos colectivos (por ejemplo, empresas o profesionales que se relacionaban habitualmente con la Administración, así como los propios empleados públicos en su actividad como tales) en cualquier caso cumplían con estos requisitos y podían, por ello, ser obligados. La nueva ley 39/2015 da carta de naturaleza definitiva a esta situación, pero ahora con rango legal, y en algunos casos determinando directamente quiénes quedarán obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración. Lo hace, además, ampliando generosamente los colectivos obligados respecto de la pauta administrativa y jurisprudencialmente consolidada: no serán sólo las empresas, sino todas las personas jurídicas; no sólo las personas jurídicas, sino también colectivos sin personalidad jurídica… Además, el art. 14 LPA sigue permitiendo, caso de que así se considere, que es posible que la Administración determine reglamentariamente que otros colectivos, caso de entender que tienen esa capacidad para relacionarse sin dificultades con la Administración por vía electrónica, queden también obligados a hacerlo. En conclusión, la nueva ley del procedimiento administrativo establece con cierta generosidad que se pueda obligar a los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con la Administración (algo que, sin duda, será cada vez más habitual en un futuro no lejano). Sobre este tema y alguna de sus implicaciones, puede verse el artículo que en su momento publiqué en la Revista General de Derecho Administrativo (nº 16, 2007).

La obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración tiene, como es evidente, una consecuencia obvia en materia de notificaciones: quienes así hayan de relacionarse con los poderes públicos, también habrán de ser notificados por vía electrónica (como por otro lado dice expresamente el art. 41.3 LPA). Y téngase en cuenta que adicionalmente el art. 41.1 LPA establece que «(r)eglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medio electrónicos necesarios». Como este precepto es reiterativo respecto de lo señalado en el ya comentado art. 14 LPA parece razonable entender que lo que está estableciendo es que, además de lo previsto para quienes estén obligados a relacionarse exclusivamente por medios electrónicos (y por ello también a ser notificados así),  podrá haber casos de sujetos no obligados a relacionarse electrónicamente para los que, sin embargo, excepcionalmente, se establezca al menos en algunos procedimientos, también, la obligatoriedad de las notificaciones electrónicas. Es decir, por unas vías u otras, es de prever una si cabe mayor extensión a no muy largo plazo de los casos en que las notificaciones serán electrónicas, quiera o no quiera el ciudadano afectado.

Para aquellos casos en que no exista obligación de notificación electrónica, los ciudadanos pueden optar por recibir la notificación por una vía (electrónica) u otra (presencial), pero el art. 41.1 LPA establece como regla general, de principio, que «las notificaciones se realizarán preferentemente por vía electrónica» (hay que entender, lógicamente, que esta preferencia opera cuando los ciudadanos no expresan su preferencia). Qué signifique exactamente «preferente» puede ser discutido, como es obvio. Pero parece claro que se deja un margen a la Administración para notificar electrónicamente por defecto o no (si no fuera así, la norma establecería una regla de estricto cumplimiento): hay una clara orientación en favor de la notificación electrónica que, parece, podrá ser modulada en por la Administración según los casos. Se trata de una previsión que, al menos, permite aplicar cierta sensatez para resolver posibles problemas. Por ejemplo, en un procedimiento iniciado de oficio (y que por ello el ciudadano afectado no tiene por qué conocer que está desarrollándose), a la vista de cómo es el sistema de notificaciones establecido, que luego analizaremos, puede derivar en graves problemas de indefensión para los ciudadanos si se opta por las notificaciones electrónicas, lo que aconseja a que la Administración haga uso de la discreción que le aporta el establecimiento de la idea de «preferencia» y no realice la primera notificación por medios electrónicos, conjurando así el riesgo existente, en esos casos, de que la misma pase inadvertida para el ciudadano.

Este riesgo no ha de minusvalorarse, dado que el art. 43.1 LPA establece sólo dos sistemas de notificaciones electrónicas posibles según la norma: la comparecencia electrónica o la dirección electrónica habilitada única (DEH). Así: «Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo». Da la sensación de que el precepto aspira explícitamente, lo que a mi juicio es un manifiesto error, a limitar a estas dos únicas posibilidades el empleo de medios electrónicos válidos para recibir notificaciones de la Administración. Y ello en contradicción flagrante con lo dispuesto en el art. 41.1 LPA, que establece que «(c)on independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma». Esta última previsión está en un precepto, el 41.1 LPA, que se aplica, seguí expresa la propia ley, a las «condiciones generales para la práctica de notificaciones». Es decir, que pareciera que la regla del 41.1 LPA, por lo demás idéntica en su contenido a la muy sensata norma en materia de notificaciones de la ley 30/1992 (que hacía depender la posibilidad de usar cualquier modo de notificación del hecho de que cumpliera con estos requisitos, lo que permitía optar por cualquier posibilidad técnica que así lo hiciera) debería también ser aplicada a las notificaciones electrónicas. Esta interpretación, a mi entender sistemáticamente la más correcta (y pragmáticamente la mejor y más flexible), permitiría aceptar cualquier medio, desde el correo electrónico al whatsapp o los sms o cualquier alternativa tecnológica que se pueda imaginar, siempre y cuando cumpliera con esas exigencias (como, por lo demás, es el caso… o es muy sencillo instrumentar que acabe siendo el caso con pocos retoques o con algunas previsiones normativas adicionales), para poder notificar. Disponer de esta posibilidad sería muy interesante, como es obvio, a efectos de permitir que los ciudadanos fueran notificados por medios absolutamente sólitos y habituales en la vida habitual de personas y empresas en la actualidad. Sin embargo, de la literalidad del art. 43 LPA parece deducirse que la pretensión del legislador es justo la contraria, como por otro lado el Misterio de Hacienda y Administraciones Públicas se ha encargado de remachar. La interpretación sistemática alternativa aquí propuesta es cierto que requiere de cierto voluntarismo y de enmendar la plana, de algún modo, al legislador, pero sería sin duda mucho mejor que la que se está imponiendo.

La falta de flexibilidad y el cierre legal a la búsqueda de alternativas para realizar las notificaciones por vía electrónica es tanto más grave cuanto que los dos únicos sistemas previstos para notificar electrónicamente en el art. 43 LPA son bastante insatisfactorios. Aunque la ley no explica en qué consisten exactamente éstos, sino que sólo los nombra y los da en gran medida por supuestos, entendemos que a partir de la práctica ya consolidada sobre todo por la Administración del Estado, podemos exponer más o menos sus características esenciales (aunque la falta de concreción legal sobre en qué consisten debiera poder permitir a las diferentes Administraciones públicas establecer al menos leves alternativas técnicas en la concreción de ambos sistemas):

  • – La comparecencia electrónica consiste en que la Administración pone a disposición del ciudadano la notificación en un entorno controlado por la ella misma, en sus servidores, de modo que queda garantizado en todo momento que dispone y controla toda la información respecto de si se accede o no a la misma, por quién y cuándo. Para que un ciudadano acceda a la misma, previamente, la Administración habrá debido establecer un sistema de identificación (de los previstos por la propia ley) que permita el acceso de la persona (física o jurídica) en cuestión.
  • – La dirección electrónica habilitada (DEH), que además ahora la ley 39/2015 pretende que sea «única» (como si creyera que es constitucional aspirar a que sólo el Estado pueda determinar y asignar una a cada ciudadano, lo que evidentemente no es el caso… y por otro lado ni el propio Estado respeta, pues ya tiene en marcha una genérica y otra, diferente, específica para las notificaciones en materia de tráfico) es también un sistema donde la administración controla en sus servidores si la notificación se recibe y se abre. Consiste más o menos, tecnicismos al margen, en una pasarela tecnológica que vincula el correo electrónico del ciudadano con un buzón electrónico instalado en los servidores de la propia administración, que es donde se envían las notificaciones y al que ha de acceder al ciudadano para ser notificado.

Como puede comprobarse fácilmente, ambos sistemas plantean problemas. Para que funcionen bien, requieren en ambos casos de una actuación previa del ciudadano (dando de alta la correspondiente DEH e, idealmente, vinculándola con una cuenta de corre electrónico habitual, a fin de garantizar que los avisos lleguen efectivamente a su receptor y no le pasen inadvertidos; o bien aceptado un sistema de claves para entrar en el sistema de comparecencia electrónica, en este segundo caso) sin la cual es dudoso que puedan ser útiles. Imaginemos un procedimiento de oficio (y recordemos que el art. 41.1 dice eso de que las notificaciones serán «preferentemente» electrónicas incluso para los no obligados), sin que se haya producido esa actuación previa del ciudadano, ¿se notifica por comparecencia a un espacio donde el ciudadano no ha accedido nunca y del que no puede saber que se ha recibido una notificación en él?, ¿o se le crea una DEH para enviarle una notificación que no sabrá que ha recibido porque ni siquiera sabrá que tiene esa dirección electrónica habilitada?

La ley debiera haber resuelto expresamente qué hacer en estos casos, estableciendo, por ejemplo, que sólo se notificará (electrónicamente o no) empleando alguno de los medios que utilicen información útil a efectos de localizar a al ciudadano y que haya sido ya proporcionada, previamente, por éste a la Administración . Por ejemplo, la información sobre su domicilio del padrón (como prevé, en este caso sí, pero para notificaciones presenciales, el art. 41.4 LPA). Esta solución podría y debería haber sido extendida también a otras informaciones de identificación referidas a dispositivos móviles o correos electrónicos, caso de que se disponga de ellas (pero, claro, para ser coherente con una ordenación en este sentido de las notificaciones electrónicas… se debería aceptar también como válida la notificación a esos dispositivos). En definitiva, y más allá de cómo se podría solventar el evidente riesgo que supone, el sistema no está bien resulto y su funcionamiento no problemático dependerá demasiado de la buena voluntad y sensatez de todas las Administraciones públicas implicadas como para considerar que la regulación es satisfactoria. No sólo no lo es sino que, antes al contrario, es más bien un peligro.

Junto a ello, téngase en cuenta que incluso si el ciudadano ha solicitado una DEH o definido las claves de acceso para las comparecencias electrónicas, ninguno de los sistemas, por muy seguros y controlados que sean para la administración, permite garantizar que el ciudadano es efectivamente «notificado» por medio de ellos, entendiendo que «notificación» ha de equivaler a una efectiva puesta en conocimiento de los ciudadanos de la actividad administrativa (y no una mera formalidad que permita hacer «como que» así ha sido). Así, la DEH sólo garantiza que el ciudadano se entere efectivamente de que tiene una notificación si se conecta automáticamente la misma a la cuenta de correo que habitualmente emplea el ciudadano (algo que tecnológicamente no supone problema alguno, pero que requiere de ese paso previo que no necesaria ni legalmente se integra en la parca regulación sobre este instrumento, por muy obvia que sea la conveniencia del mismo). Más ineficaz a estos efectos es, si cabe, la comparecencia electrónica: el ciudadano nunca podrá saber que tiene una notificación en la plataforma, a la que ha de acceder para que la misma no se entienda rechazada (y, por ello, a efectos prácticos, que se entienda el trámite realizado a todos los efectos), si no es informado de ello por otros medios… que no son considerados nunca como una notificación jurídicamente válida por mucho que sean, en la práctica, los que de verdad permiten «notificar» en su finalidad última: que el ciudadano se entere de lo que hay.

Consciente de esta situación, la ley 39/2015 establece medidas paliativas para garantizar que, dado que el sistema de notificaciones previsto es objetiva y claramente incapaz de cumplir con su función debidamente, al menos haya sistemas tendentes a asegurar que, aunque no sea por medio de la notificación jurídicamente entendida como tal, el ciudadano pueda saber que ésta existe: los avisos y puestas en conocimiento que prevé la ley con la evidente intención de, al menos, aspirar a minimizar el problema. Eso sí, la forma en que se regulan por la ley estos avisos es un ejemplo más de cómo la Administración española ha logrado con la nueva LPA un régimen de privilegio bastante impresentable.

Así, el art. 41.1 LPA in fine señala que «(a)dicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones«. El subrayado es mío, porque me parece significativo que simplemente se «pueda» (de modo que, si no se hace, todos los problemas arriba señalados serán, sencillamente, irresolubles, sin que ello preocupe lo más mínimo al legislador). Véase, por lo demás, y por eso lo resalto también, que la ley se preocupa obsesivamente por dejar claro que estos avisos no son en ningún caso una notificación en sentido jurídico. ¡No vaya nadie a pensar que hay un atisbo de sensatez en la norma, eh, no se vayan a pensar!

Pues bien, este dispositivo móvil o cuenta de correo electrónico ha de ser empleado, siempre y cuando la Administración tenga esta información, para, siempre, en paralelo a la notificación ordinaria, ya sea ésta electrónica o tradicional, avisar al ciudadano de que se le ha enviado una notificación. Bien está que así sea. Se palía de este modo el enorme problema arriba señalado (aunque lo cierto es que, ya puestos, parecería, reiteramos, mucho más sencillo aceptar sencillamente que ese aviso fuera la notificación). Los ciudadanos podrán, algo es algo, saber que han sido notificados, gracias a un sistema de aviso que no es válido como notificación porque se entiende que no tiene suficientes garantías… pero que en la práctica es lo único que permite a los ciudadanos saber en la práctica que han sido notificados… porque el muy garantista sistema previsto no es capaz de hacerlo. La solución es enrevesada y un tanto absurda. Lo reitero una vez más: es mucho más sencillo hacer que la información por esos medios, que sí son eficaces y que son los de uso común, sea la notificación jurídicamente válida y santas pascuas.

Hecha esta crítica es verdad que el sistema de avisos, aunque absurdo, sí que podría al menos resolver el problema de que el ciudadano pueda no enterarse de que ha sido notificado… si efectivamente se opera el aviso previsto. Recordemos, sin embargo, que no siempre será así, pues la ley no está pensada para que al Administración disponga siempre de la información sobre dónde enviarlo (recordemos… el ciudadano «podrá» dar esos datos, pero no está obligado a ello). Pero es que, además, incluso cuando se tenga la información en cuestión, si este aviso, estando obligada la Administración a hacerlo, no se realizara (por la razón que fuere)… no pasa nada: «la falta de realización de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida» (art. 41.7 LPA).

En este punto, el sistema empieza a presentársenos ya, directamente, como una broma de mal gusto. Como el empleo de esos medios (los que de verdad permiten al ciudadano enterarse) no se considera seguro, ni garantista, ni por ello válido, en la práctica no pasa nada porque no se avise. ¡La notificación de verdad, la fetén, es esa puesta a disposición de la que nadie puede enterarse si no es informado por otra vía! Y una vez hecha, y pasados diez días, como señala el art. 43.2 LPA, pues notificación rechazada, trámite válidamente realizado y la Administración puede pasar a otra cosa, el acto a desplegar efectos y todos tan tranquilos, menos el ciudadano que descubra, pasadas unas semanas o meses (y quizás ya sin plazo siquiera para recurrir el acto) que hace un tiempo que se le notificó supuestamente, y con ello empezó a desplegar efectos, un acto administrativo quizás muy lesivo para sus intereses.

Toda la regulación a que hemos hecho referencia es sencillamente impresentable e impropia de un Estado moderno que se preocupa de sus ciudadanos. La nueva LPA ha empleado como mecanismo para realizar las notificaciones electrónicas, quizás por su aversión a las nuevas tecnologías y un exceso de cautelas, quizás por su tendencia a proteger a la Administración por encima de cualquier otra consideración (incluso la de entender que una «notificación» ha de tener como finalidad principal algo tan loco como tratar de informar al ciudadano), quizás por una combinación de ambas cosas,  un sistema que ni es eficaz notificando ni respeta las mínimas garantías del ciudadano. Tanto para lo uno como para lo otro hay mecanismos mucho mejores, empezando por algo tan sencillo como aceptar con toda normalidad el correo electrónico, para empezar, como medio válido para realizar notificaciones. Y si el problema es que dependerá la Administración de terceros para poder probar y garantizar que, si surge un problema, la notificación se ha realizado adecuadamente, regúlese cómo obtener la información de los servidores privados que garantice que no haya nunca dudas al respecto. También se notificaba y notifica en papel recurriendo a un agente externo (Correos) y por medio de una regulación garantista esos problemas se solventan satisfactoriamente.

Dado que el modelo de notificaciones electrónicas previsto en la LPA está llamado a extenderse obligatoriamente, como hemos explicado al principio, a cada vez más procedimientos y ciudadanos, estos defectos convierten a la regulación de la ley 39/2015 en peligrosísima. En la práctica, hace depender del buen criterio de la Administración y sus agentes, y no de las garantías legales, el que no se produzcan graves perjuicios para los ciudadanos a la hora de notificar. Lo cual no es muy tranquilizador, porque por muy buena voluntad que suelan tener los funcionarios públicos, los errores y las excepciones siempre pueden existir y una buena regulación habría de proteger a los ciudadanos de los mismos, no dejarlos expuestos a muy graves consecuencias si se producen.

En este punto, como en otros muchos, la LPA de 2015 supone un claro retroceso. Y resulta increíble que a estas alturas vayamos tan claramente para atrás (considerando que la regulación  de 2007, mucho más abierta y flexible, permitía, por ejemplo, con más facilidad y normalidad optar por mejores y más sensatas soluciones de notificación, como entender directamente como medios válidos el correo electrónico y similares). Haríamos bien en volver cuanto antes a esa situación. De hecho, no parece complicado aventurar que no tardaremos muchos años en estar, ya sea legalmente o de facto, en ese punto. Más que nada porque, si no, el desastre en materia de notificaciones estará garantizado. Y la primera interesada en que no sea así, en el fondo, debiera ser la propia Administración.

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  • Como voy a ir tratando de hacer con las entradas que puedan surgir en este blog a lo largo del curso respecto de cuestiones relacionadas con la nueva ley de procedimiento administrativo, los contenidos de este comentario breve serán trasladados, debidamente adaptados, al comentario colaborativo que ha promovido Emilio Aparicio de las leyes 39/2015 y 40/2015 y que puede encontrarse aquí. Os invito, una vez más, a participar del mismo y a contribuir entre todos a su mejora y a que se convierta en un comentario técnicamente atinado, jurídicamente crítico e interesante, completo, útil, en abierto y del que todos podamos disfrutar.


Entrada en vigor de la reforma administrativa de 2015… ¡ayúdanos a comentarla para todos, colaborativamente y en abierto!

Desde ayer domingo 2 de octubre de 2016, la importante reforma de las leyes del procedimiento administrativo español y de las normas en materia de régimen jurídico de las Administraciones Públicas está en vigor. Es decir, que es hoy lunes cuando, de facto, ciudadanos y administraciones públicas pasamos a regirnos por las nuevas leyes 39/2015 (LPA) y 40/2015 (LRJSP). Como es sabido, buena parte de los procedimientos electrónicos que impone la nueva LPA, sobre todo en la parte que se refiere a la organización interna de los mismos, no entrarán en vigor hasta dentro de dos años, en 2018, a fin de dar tiempo a los gestores públicos a poner todo a punto en ese plazo (ya veremos si se llega, que parece que no será fácil lograrlo del todo). Pero es un tema, si se quiere, menor. Desde hoy mismo las leyes que rigen el procedimiento administrativo y la organización de sus órganos son los nuevo textos legales aprobados, a la carrera, en 2015. Es un día muy importante, histórico si se quiere. Dos o tres generaciones de juristas (entre ellas la mía, por ejemplo).decimos adiós a la que ha sido hasta la fecha la única norma de procedimiento administrativo que habíamos conocido: la ley 30/1992.

Ya he tenido ocasión en este blog de hacer una valoración de la reforma. Bastante crítica, por lo demás, con la orientación global de la misma y la finalidad última perseguida por el gobierno, como he reiterado en otros foros. Así que valga lo allí dicho, que se mantiene válido: estamos ante una reforma de mínimos, de pequeñas correcciones técnicas y de detalle, que no justifica un cambio de ley como el vivido; las nuevas normas operan un sistemático desplazamiento, en casi todos los cambios que operan, del equilibrio en favor de las AAPP y en perjuicio de los ciudadanos; las leyes logran la integración por fin del procedimiento electrónico en las normas de procedimiento general, pero lo hacen sin demasiado tino, pensando, de nuevo, y sobre todo, pensando en facilitar la vida a las AA.PP y no a los ciudadanos.

Para festejar la entrada en vigor de la ley puede tener sentido, sin embargo, repasar lo que otros muchos han escrito, y con mucho tino, en Internet, tanto en blogs como en monográficos de revistas especializadas consultarles on-line. Allá va un listado de cosas que yo tengo controladas. Por supuesto, habrá seguro muchas cosas que falten (soy un poco desastre y voy recopilando de memoria). Agradecería mucho que, si es el caso, me lo señalarais y completamos entre todos el listado de enlaces:

– «Entrada en vigor de la nueva ley 39/2015 de procedimiento administrativo«, de Julio González  (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Complutense de Madrid) en globalpoliticsandlaw.com

– «La ley 30/1992 ha muerto… ¡Vivan las leyes 39/29015 y 40/2015!«, de de José Ramón Chaves (Magistrado de lo Contencioso-administrativo, TSJ de Galicia), en delajustica,com

– «¿Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos contrarios a reglamentos?«, de José María Rodríguez Santiago (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en almacendederecho.org

– «Una mala reforma del procedimiento administrativo (I)«, de José María Rodríguez Santiago (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en almacendederecho.org

– «Los órganos colegiados locales en la nueva LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– «Responsabilidad patrimonial de las sociedades municipales en la nueva LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– «Los organismos públicos locales cuando entre en vigor la LRJSP«, de Francisco Velasco (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Autónoma de Madrid) en idluam.org/blog

– “El Boe alumbra siamesas administrativas: Ley 39/2015 de procedimiento y ley 40/2015 de régimen jurídico“, de José Ramón Chaves (Magistrado de lo Contencioso-administrativo, TSJ de Galicia), en contencioso.es

– “Derogación de la ley 30/1992 y sustitución por dos nuevas leyes para las AAPP“, de Julio González (Prof. Dcho. Administrativo, Univ. Complutense de Madrid) en globalpoliticsandlaw.com

– “Especial Ley de Procedimiento Administrativo #LPA“, de Víctor Almonacid (Secretario Ajuntament d’Alzira) en nosoloaytos.wordpress.com

– “Novedades de la ley 39/2015 en materia de ejecutoriedad y suspensión cautelar de actos sancionadores“, de Emilio Aparicio (abogado) en emilioapariciosantamaria.blogspot.com

– “La ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común: la benevolencia de la Administración consigo misma“, de Monsieur de Villefort (abogado) en monsieurdevillefort.wordpress.com

– «La viejoven regulación del procedimiento administrativo y las las AA.PP. (las nuevas leyes 39/2015 y 40/2015)«, de Andrés Boix Palop (Prof.  Dcho. Administrativo, Universitat de València) en lapaginadefinitiva.com/aboix

– ESPECIAL VÍDEOS DE LA JORNADA DEL INAP SOBRE LAS LEYES DE REFORMA

– ESPECIAL ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REGULACIÓN ELECTRÓNICA DE LAS NUEVAS LEYES 39/2015 Y 40/2015 DEL CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES CON LAS PONENCIAS EN LIBRE ACCESO

– ESPECIAL DE LA REVISTA DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA CON LAS PONENCIAS DE LOS PARTICIPANTES EN EL SEMINARIO DE REFORMAS DEL ESTADO QUE ANALIZÓ LOS PROYECTOS

– ESPECIAL DE LA REVISTA EL CRONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO SOBRE LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL 

Sin embargo, de todas las iniciativas en blogs y publicaciones digitales surgidas durante estos meses, a mi juicio, y con diferencia, la más interesante es la iniciada por Emilio Aparicio, un jurista de esos que están siempre a la última y que ha empleado su blog para poner a disposición de todos nosotros sendos documentos electrónicos en Google Works con ambas leyes, tanto la ley 39/2015 como la ley 40/2015, con la idea de que entre todos comentemos y colaboremos creando una especie de wiki-comentario on-line a las normas. Si la iniciativa prospera y es útil o no depende de nosotros y de nuestra colaboración. De momento, y como podréis ver, los comentarios que ya hay son utilísimos. La idea es que, si todos vamos poco a poco, cuando estudiemos las leyes o leamos sobre ellas, aportando nuestro granito de arena al comentario de la reforma legal, podemos acabar tenido un documento colaborativo a disposición de todo el mundo, en abierto, gratuito, y de una extraordinaria utilidad para manejar estas leyes.

Así que voy a transcribir aquí las mínimas reglas para participar que ha establecido Emilio Aparicio, así como los enlaces donde podéis colaborar. ¡Espero que os animéis! ¡Nos leemos en el documento colaborativo!

(La) idea es ir haciendo los comentarios a los artículos que han supuesto alguna novedad respecto a la anterior regulación, comentario que haré al final de cada artículo y al que le daré un formato distinto que el que tiene el articulado de la Ley.
Hasta aquí, lo normal en el ejercicio profesional, estudiar y anotar aquellas cuestiones de una nueva regulación para ir tomando cierta ventaja. El experimento es que lo voy a intentar hacer de manera colaborativa. He colgado en Google Docs la Ley 39/2015 (aquí) y la Ley 40/2015 (aqui). Comenzaré, en breve, a realizar los comentarios. Todos los que quieran colaborar lo pueden hacer, las reglas son muy básicas:
  1. Para colaborar, y parafraseando a Santamaría Pastor, bastará con no ser malintencionado, ocioso y perturbado mental. 

  2. El comentario no tendrá límite en su extensión, y el mismo se insertará tras el precepto comentado en cursiva y color rojo. Puede ser anónimo o identificarse el autor con su nombre y apellidos.Ejemplo de comentario:

  3. El documento final podrá ser hecho público por cualquiera, a salvo, claro está, que nadie haga ningún comentario. De no existir ni un solo comentario daré por concluido el experimento y me guardaré el texto para mi exclusivo consumo. 
Os animo a colaborar, solo con que unos pocos de los que me seguís en tuiter os animéis a dejar algún comentario nos puede quedar un texto muy chulo.


La aplicación de la ley de transparencia y el Estado autonómico

La semana pasada se celebró en Valencia el  III Congreso Internacional del avance del Gobierno Abierto, que a la vez era I Congreso de Buen gobierno y transparencia de la Comunitat Valenciana (están disponibles todos los audios del congreso aquí). El encuentro sirvió para contar con la evaluación que algunos de los más importantes especialistas en materia de transparencia en España -politólogos como Villoria, Criado o Brugué; constitucionalistas como Carlos Flores, Arianna Vedaschi o Manuel Medina y, también, administrativistas como Agustín Cerrillo, Emilio Guichot o Oriol Mir, que cuentan sin duda en su haber con las que son las mejores publicaciones en España en torno a estos temas- hacen a estas alturas sobre cómo se están aplicando tanto la ley de transparencia de 2013 como las sucesivas normas autonómicas que, en muchos casos, han aparecido para completarla. Además y gracias a los esfuerzos de Lorenzo Cotino y Joaquín Martín Cubas, así como de Jorge Castellanos (¡fantástico secretario del Congreso!), el encuentro sirvió para reunir a algunas de las personas que más están trabajando en España con la aplicación de estas normas, ya sea poniendo en marcha innovadores programas de transparencia activa como Ricard Martínez (Diputació de València, programa GO), ya encargándose de controlar la actividad de las Administraciones Públicas en materia de transparencia, como es el caso de Esther Arizmendi (presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España), Isabel Lifante (Valencia), José Molina (Murcia), Daniel Cerdán (Canarias) o Manuel Medina (Andalucía); ya analizando la cuestión desde instituciones como la sindicatura de greuges de València (M.A. Planes, que tiene además un libro espectacular sobre este tema y un blog que es sin duda a día de hoy la gran referencia en la blogosforera en materia de transparencia administrativa) o contándonos su experiencia en el pasado como valedor do poco gallego (José Julio Fernández).

Desde una perspectiva muy personal, las jornadas, además de muy instructivas y divertidas, me han servido para aprender muchísimas cosas sobre, por ejemplo, los problemas del día a día con el que se encuentran los órganos independientes que han de velar por mejorar los mecanismos de transparencia activa de nuestras administraciones públicas y proteger a los ciudadanos en el ejercicio de su derecho de acceso. Asimismo, intervenciones como la de Emilio Guichot, explicándonos cómo se está poniendo en marcha e interpretando la ley estatal, o la de Oriol Mir, dando cuenta de las ya abundantes tomas de posición de la Comisión de Garantías del Derecho de acceso catalana (de la que él mismo es miembro), ayudaron mucho a sistematizar algunas de las cuestiones jurídicamente complejas y la forma en que el derecho de acceso está siendo finalmente decantado en España. Para alguien como yo, interesado por estas cuestiones (por ejemplo, en este blog quedó constancia de ese interés con motivo de la aprobación de la ley aquí, o con esta crítica a algunas de las carencias del nuevo modelo, o con ejemplos de la insuficiencia de nuestra cultura de la transparencia), un verdadero lujo contar con tantos y tan buenos expertos que te explican en plan facilito las cosas y te facilitan la labor de digestión de la información. Pero, sobre todo, las jornadas me parecieron además interesantísimas porque me permitieron reflexionar a partir de mis obsesiones personales sobre las consecuencias institucionales y de eficacia, algunas más visibles, otras menos, derivadas de que un Estado compuesto como es nuestro Estado autonómico permita una diversificación que es clave para la práctica administrativa, con todas las cuestiones jurídicas anejas que ello supone. Allá van, necesariamente a velapluma, algunas de ellas:

1. En primer lugar, y reconozco que nunca me lo había planteado hasta que el tema surgió en el debate, es interesantísimo (y muy revelador) que la discusión sobre si el derecho de acceso y a la transparencia administrativa ha de ser o no un derecho fundamental, va y resulta que, a la postre, y a la hora de la verdad, donde quizás tiene más consecuencias es respecto del posible despliegue autonómico del mismo. En efecto, y dado cómo es el actual Derecho público español, no me parece que haya muchas diferencias prácticas entre que se reconozca tal condición iusfundamental al derecho de acceso (que, por lo demás, no sé muy bien hasta qué punto toca al legislador realizar esta operación, la verdad, pero ése es otro tema): la única realmente reseñable en el plano jurídico es que al no ser derecho fundamental no hay ni posibilidad de amparo ni protección por el procedimiento especial, preferente y sumario, de protección de los derechos fundamentales en vía contenciosa. Sin embargo, y desde que el recurso de amparo ha pasado a ser una cosa que se admite a trámite o no según lo que le apetezca al Tribunal Constitucional, y visto lo visto sobre el funcionamiento del procedimiento precedente y sumario de nuestra LJCA, no me parece que que vaya ningún derecho a sufrir en exceso, ni este ni ningún otro, por verse privado de estas garantías. Por lo demás, nada impide a los aplicadores incluir en el ámbito de facultades que van asociadas al derecho de acceso, o en el abanico de obligaciones que se derivan del mismo para las Administraciones públicas, todas las exigencias que se deriven del Derecho europeo o internacional y que vayan declinando tribunales como el TJUE o el TEDH, que sí parecen entender que este derecho tiene una clara conexión con la libertad de información y al que por ello tratan con rango de fundamental. Es más, tenga o no en nuestro sistema la consideración de fundamental el derecho, todas estas declaraciones vincularán a nuestros poderes públicos. Y ello sin necesidad de que el art. 10.2 CE entre en juego, como es propio en materia de derechos fundamentales: vinculan simplemente porque nos vincula el Derecho de la Unión o porque hemos de integrar la interpretación que haga el TEDH del derecho a la libertad de expresión e información y, en esa sede, garantizar materialmente todos los ámbitos que los tratados protejan. Cuestión distinta puede algo que a veces se señala: que dotar de carácter de derecho fundamental tiene un valor «simbólico» indudable y, por ello, consecuencias. Es un tema no menor, en efecto. Pero precisamente lo ocurrido en materia de transparencia demuestra que el rango constitucional no lleva siempre aparejado necesariamente ese plus de fuerza simbólica en materia de derechos. O que no es la única manera de lograrlo. ¿O alguien tiene alguna duda de que socialmente, a día de hoy, son mucho más importantes, y por tal se tienen, el derecho de acceso y sus derivadas jurídicas que, por ejemplo, el derecho de petición, que sí tiene rango constitucional (art. 29 CE)? Múltiples instituciones públicas, estatales y autonómicas, creadas para dar cauce al primero de ellos y que nunca, en cambio, nadie se ha planteado siquiera concebir para facilitar el segundo son un claro testimonio de ello. El «efecto simbólico» que ha hecho a ciudadanía y operadores jurídicos valorar la importancia y necesidad de una norma sólida en materia de acceso a la información administrativa y publicidad activa se ha logrado de forma sobrada, en mucha mayor medida de lo que nunca lo habría podido hacer una declaración constitucional, gracias al clima de opinión derivado de los problemas institucionales y de corrupción de estos últimos años, que han hecho que nadie dude de la importancia clave de esta cuestión.

Sin embargo, la cuestión del carácter iusfundamental o no del derecho, a la luz de la evolución del Derecho público español, reviste mucha importancia a la hora de activar o desactivar, por increíble que parezca, las posibilidades de diversificación (y con ello innovación y experimentación) administrativa inherentes a que las Comunidades Autónomas puedan tener cierto protagonismo en la materia. Esta afirmación puede sorprender, pero tenemos fácil la comparación y obtención de pruebas de que no es descabellada, si analizamos lo ocurrido con otro derecho, el derecho a la protección de datos de carácter personal, que sí entró en nuestro Derecho por la puerta grande de lograr «rango constitucional» (pero, en este caso, de forma constitucionalmente algo más canónica, pues fue el Tribunal Constitucional quien lo «dedujo» del art. 18 de la Constitución). Las diferencias en las consecuencias prácticas derivadas de este hecho son notables y están muy a la vista. Aunque es evidente que tanto en un caso (protección de datos) como en otro (transparencia) el ejercicio de la autonomía, en la medida en que conlleva capacidad de autoorganización administrativa, obliga a las Comunidades Autónomas a ser las responsables tanto de proteger la intimidad y datos personales de los ciudadanos con los que se relacionan -tanto ellas como las administraciones locales sobre las que tienen competencia (entes locales de sus respectivos territorios)-  como de velar por el cumplimiento de las obligaciones de transparencia por parte de estas mismas instituciones o garantizar a los ciudadanos el derecho de acceso respecto de las mismas, las diferencias son notables. En materia de protección de datos no ha aparecido una actividad normativa de rango legal reseñable por parte de las CCAA, mientras que en derecho de acceso y transparencia una decena de CCAA han publicado sus propias leyes de transparencia, y las que no lo han hecho han producido decretos bastante completos con vocación ad extra. Además, hay todavía más normas están en tramitación. Todas estas normas han servido pare reflexionar jurídicamente sobre las exigencias de la ley estatal, en algunos casos para redefinirlas de modo quizás ligeramente diferentes por entenderlo más adecuado -diálogo conflictivo, muy interesante- pero, casi siempre, para ir más allá o idear nuevas garantías -modelo de profundización en las garantías que uno decide aplicarse a sí mismo, que, en cambio, no es problemático y a veces tiene menos interés pero que incentiva mejoras y permite una posterior imitación de los más ambiciosos-. Desde una perspectiva institucional, igualmente, las diferencias son significativas. Sólo hay dos agencias autonómicas de protección de datos, en Cataluña y País Vasco, ya se sabe… «los sospechosos habituales», que son las CCAA que suelen tomarse en serio el régimen jurídico de sus administraciones propias y sus responsabilidades jurídicas… (aunque es cierto que Madrid también la tuvo durante un tiempo, hasta que desapareció por razón de la crisis económica en 2012). Mientras tanto, numerosas CCAA han creado agencias, más o menos independientes y ambiciosas según los casos, para el control de la transparencia de sus AAPP y EELL, órganos que se combinan en su actuación con la estatal en cuanto a la valoración jurídica encargándose de aplicar tanto las normas estatales como las autonómicas a sus AAPP: Cataluña, País Valenciano, Castilla-León, Galicia, Aragón, Baleares, Murcia, Navarra, Andalucía, Canarias, País Vasco… lo han ido haciendo -y siguen haciéndolo, pues el modelo no está cerrado, sino en formación- en diversas conformaciones o perfiles jurídicos  y con diversos estadios de concreción y puesta en marcha. Muy destacadamente lo ha hecho Cataluña, cuya Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública está desarrollando ya una labor tuitiva espectacular, ambiciosa y con gran rigor jurídico, influyendo decididamente, por el rigor técnico de su actuación, en la interpretación que hace de la norma estatal el resto de operadores jurídicos.

Que el derecho de acceso sea fundamental o no parece obvio que debería ser una cuestión neutra respecto de sus posibilidades de desarrollo autonómico. Es cierto que todo derecho fundamental, en la medida en que «fija» en el ordenamiento con cierta rigidez jurídica un concreto ámbito de protección, admite menos variaciones (y quizás por ello menos acción normativa autonómica), pero ello no debiera excluir ni una acción de expansión del ámbito de protección por parte de las CCAA ni, por supuesto, una acción ejecutiva propia, potente, original e innovadora que permita un «diálogo» con el Estado para ir mejorando la reacción jurídica de todos operadores públicos, aquilatando poco a poco respuestas y doctrinas. Téngase en cuenta que, para ello, la diversidad y la experimentación que la misma permite son siempre muy útiles. Sin embargo, en España, la tendencia del Estado a entender su competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre el régimen jurídico común de las AAPP de manera hipertrofiada, una hipertrofia que se ha extendido también a la visión de la regulación por ley orgánica del desarrollo de los derechos fundamentales, ha acabado por conducir en la práctica a una exclusión casi absoluta de las funciones autonómicas normales en un Estado compuesto en estas materias . Es algo sobre lo que reflexionar, pues esta consecuencia, que debería ser indeseada, no hacer sino poner de manifiesto claramente la absurdidad de la mencionada hipertrofia y sus negativos efectos. Alguno también simbólicos, pues conduce a distorsiones como las vistas en el debate en el Congreso de los diputados sobre la ley de transparencia: los partidos nacionalistas vascos y catalanes, escarmentados tras experiencias pasadas, fueron grandes críticos de la posibilidad de «constitucionalizar» el derecho de acceso, como si tal factor, la «constitucionalización» fuera más una tiña jurídica de la que huir que un elemento de fulgor que engrandecía al derecho. Desde la perspectiva «simbólica» arriba comentada, si creemos que es bueno para un ordenamiento conservar como valor positivo de nuestro sistema que la Constitución recoja las garantías importantes y a la vez implicar en su defensa a las CCAA, es obvio que algo habrá que cambiar.

2. Un segundo aspecto que tiene interés respecto de cómo se está articulando la construcción de la garantía y control de la transparencia y el derecho de acceso en la España actual, que es, guste más o menos, un Estado compuesto, tiene mucho que ver con esa reflexión teórica inicial y en el fondo es una concreción de la misma: en efecto, ya se está produciendo mucha diversidad en la respuesta institucional con la que las diferentes CCAA están afrontando esta cuestión. Por ejemplo, en el diseño institucional de sus instituciones responsables de velar por la transparencia. Por bloques, van perfilándose al menos 4 aproximaciones diferentes, lo que nos permitirá en un futuro identificar cuál de ellas funciona mejor en la práctica, una vez pase suficiente tiempo. O, al menos, aislar elementos positivos o negativos de cada una de ellas. En todo caso, a partir de esa experiencia se extraerán conclusiones y todos podremos aprender y mejorar. Para ello ha de pasar aún algún tiempo.

De momento, eso sí, podemos al menos tratar de sistematizar y apuntar posibles puntos fuertes y débiles de cada modelo:

– Modelo «castellano» de instancia de control de tipo intraadministrativo y composición plural. Es el modelo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Estatal, definido desde la propia la ley de transparencia, donde nos encontramos a un presidente con importantes atribuciones, nombrado por el gobierno (en algunas CCAA el nombramiento es parlamentario), a quien se unen diversos miembros en representación de unas concretas instituciones listadas por la norma, esencialmente provenientes de otros órganos administrativos. Como puede constatarse, este órgano tiene ventajas obvias sobre el modelo de control de la corrección de la actividad administrativa tradicional en el Derecho español, que era realizado por el propio órgano actuante (aquí la hace un ente diferente a quien actúa, y además un ente especializado), pero tampoco es un dechado de independencia y tiene un claro sesgo pro-Administración. A este modelo se han apuntado los consejos establecidos por Murcia, Navarra y Aragón, con una combinación de miembros nombrados por el parlamento y otros de origen administrativo, pero con mayoría de los mismos y usualmente con un presidente designado por el ejecutivo. También, hace dos días, la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública (lo cual es de agradecer, pues dota de cierta continuidad territorial al modelo «castellano», dando coherencia al mapa…;-)) (actualización 19 de septiembre de 2016)

– Modelo «mediterráneo» de una comisión independiente nombrada por el parlamento entre expertos en la materia, externa a la Administración, a la que controla desde fuera. Es el sistema puesto ya en marcha por Cataluña y País Valenciano, en el primer caso con un grado superior de desarrollo. También en Baleares la pretensión es avanzar en esta línea, aunque de momento hay una comisión seleccionada por sorteo entre letrados de la administración autonómica. Este modelo dota de mucha más independencia al órgano y le confiere claramente un sesgo más pro-ciudadano. Quizás confiere, en cambio, menos estabilidad al órgano y lo hace más dependiente del acierto en el nombramiento de sus componentes. Previsiblemente, el modelo del País Vasco irá en esta línea también… ¡aunque para que la continuidad territorial de los diversos modelos fuera total debería optar por otro para no fastidiarme este esquema con lo bonito que me estaba quedando! (tanto el modelo castellano ya indicado, como el modelo «norte» que detallamos a continuación permitirían que mi esquema siguiera funcionando geográficamente, así que ya saben…)  (amablemente he sido informado vía Twitter de que hace dos días ha sido puesta en marcha la comisión vasca, además respetando el modelo «castellano», lo que es de agradecer pues permite que el mapa este mental que me he hecho siga siendo coherente. Muchas gracias a @PaulFdezAreilza por la información!!!)

– Modelo «norte» galaico-leonés de defensor del pueblo encargado de velar por la transparencia y el derecho de acceso. Se trata de una aproximación original y sin duda económica: aprovecha un organismo ya existente y dotado ya de un personal y una infraestructura (probablemente bastante infrautilizados ambos) para encargarle esta nueva función. El híbrido es original y puede funcionar bien precisamente por ya disponer de la infraestructura necesaria parea actuar con profesionalidad… o mal porque ese órgano entienda que esta nueva función es un añadido poco relevante a sus funciones esenciales y del que ha de ocuparse, en consecuencia, más bien poco. En todo caso, es indudable que así se goza de cierta independencia (la propia de las instituciones de defensores del pueblo autonómicos, encargado ahora de estas funciones adicionales, que son todo ellos nombrados por los parlamentos) pero quizás pierde algunas de las ventajas inherentes al elemento deliberativo-participativo-conflictivo propio de que las decisiones dependan en última instancia de un órgano colegiado, algo que no se da en este caso.

– Modelo «sur» donde se designa parlamentariamente a una persona individualmente investida de estas funciones para desarrollar con independencia de la Administración pública el control. Es el sistema elegido por Andalucía o Canarias y tiene la ventaja indudable de un coste menor al de comisiones más numerosas, así como responsabilizar más a esa especie de «zar de la transparencia» que es el nombrado. En cambio, da la sensación de que visualiza menos la importancia del tema que un órgano colegiado y, aunque es más independiente de la Administración que el modelo estatal, quizás esta configuración incentive modelos menos ambiciosos, lo que le puede restar medios y capacidad efectiva de control.

En verde: CCAA con Defensor del Pueblo al cargo En amarillo: CCAA con órgano unipersonal dotado de independencia En rojo: CCAA con órgano colegiado articulado a partir de composición plural, con fuerte impronta del ejecutivo En azul: CCAA con órganos colegiados independientes del poder ejecutivo

En verde: CCAA con Defensor del Pueblo al cargo
En amarillo: CCAA con órgano unipersonal dotado de independencia
En rojo: CCAA con órgano colegiado articulado a partir de composición plural, con fuerte impronta del ejecutivo
En azul: CCAA con órganos colegiados independientes del poder ejecutivo

Esta diversidad resulta, en definitiva, muy estimulante intelectualmente. Por ejemplo, lo es comprobar en el futuro si las posibles ventajas o riesgos que planteo se concretan o no. Así como comprobar si aparecen otros ahora no intuidos. En todo caso, es curioso que parece que comunidades cercanas geográficamente o próximas culturalmente estén optando por modelos semejantes, quizás por esa proximidad cultural. Se copia lo que se tiene cerca. Pero, también, se suele copiar lo que funciona. Así que en un futuro próximo, cuando podamos evaluar qué CCAA están haciéndolo mejor y hasta qué punto eso es consecuencia de un mejor diseño institucional, es probable que asistamos a cambios, rectificaciones, mejoras… y veamos a CCAA copiando los modelos que mejor funcionan. Ésas son, precisamente, las vetajas de la experimentación y de permitir a las CCAA ser protagonistas de la actividad pública, pues de manera natural el federalismo conlleva esta tendencia a la emulación competitiva.

3. De hecho, creo que ya es posible apuntar algunos comentarios sobre la pluralidad de modelos y sus mayores o menores posibilidades de éxito. Y éstas tienen mucho que ver con dos elementos clave: la capacidad y la independencia de estos órganos. Durante todas las jornadas desarrolladas en Valencia la preocupación esencial de los asistentes se centró en el segundo de estos elementos, dado que en España, como sabemos, la falta de independencia de los organismos de control es un problema inveterado. A partir de lo allí comentado parece un lugar común, como es obvio, afirmar que los modelos catalán o valenciano (comisiones plurales y nombradas por los parlamentos autonómicos) son en este punto muy superiores a los ensayados por los demás, donde las comisiones o bien son internas y con presidente nombrado por el gobierno (Estatal) o, aunque haya un nombramiento parlamentario de una persona para presidir el órgano o encarnarlo íntegramente, al ser éste un nombramiento unipersonal que requiere de mayorías amplias, pues resulta obvio que la capacidad de orientar la designación por la mayoría de gobierno es clara.

Sin embargo, a mi juicio, este elemento de la independencia de nombramiento tampoco será a la postre tan determinante de las diferencias si, al menos, se logra garantizar la de ejercicio mínimamente. En primer lugar, porque incluso en los casos valenciano o catalán, con nombramiento parlamentario, la política de cuotas puede cargarse perfectamente el prestigio del órgano y su efectiva independencia. Parece que en los nombramientos producidos hasta la fecha no ha sido de momento así, y no lo ha sido ni siquiera en el caso valenciano donde la ley, con sorprendente sinceridad, cristaliza la idea de la «cuota» hasta el punto de permitir a cada grupo parlamentario nombrar un miembro de la Comisión y aquí paz y después gloria. Pero nunca se sabe en el futuro. Además, de forma equivalente y en sentido contrario, es perfectamente posible que nombramientos unipersonales, especialmente allí donde haya mayorías de gobierno que requieran del pacto, puedan recaer en personalidades de consenso de prestigio y capacidad contrastada, capaces de dar un importante impulso a la institución. Así que en este punto de la independencia quizás la cultura será más importante que el diseño. O no. En todo caso, ya lo iremos viendo.

Ello no obstante, la razón por la que a mi juicio esta cuestión de la independencia en los nombramientos será a la postre menor es porque la capacidad efectiva de un órgano como estos de realizar su función de control correctamente y adquirir peso y relevancia jurídica, de conseguir que la Administración a la que controla se lo tome muy en serio y no pueda desatender sus criterios, pasa sobre todo porque tenga capacidad y medios para actuar. Lo hemos visto no hace mucho con la CNMC a nivel estatal: más dependiente aún tras la reforma en el sistema de nombramiento pero con una sorprendente independencia, para lo que son los cánones españoles en la materia, en su funcionamiento posterior, que tiene más que ver con los importantes medios con los que cuenta y con el indudable peso jurídico de las funciones atribuidas y de su creciente importancia como regulador económico.

Por supuesto, esta cuestión clave, la de la eficacia efectiva, tendrá que ver también a la postre con el diseño institucional: las instituciones públicas en materia de garantía de la transparencia y del derecho de acceso serán tanto más exitosas y eficientes cuanto estén mejor diseñadas para disponer de medios efectivos y de capacidad (por tener miembros capaces y plurales) que les hagan desarrollar una actividad sólida y bien fundamentada. Por ejemplo, puede acabar siendo el caso, en mi opinión, del Consejo estatal, a pesar de su poca independencia, dado que sí cuenta con medios y con expertos de acreditada capacidad… aunque provengan en su mayoría de la Administración. Y quizás al final esta conformación funcione mejor que el «modelo sur», caso de que esos órganos unipersonales no reciban suficiente dotación, por muy independientes que sean los nombrados como responsables. A estos efectos, y aunque hemos de comprobar en la práctica la efectiva evolución de los distintos modelos, puestos a ahorrar costes y personalizar la responsabilidad, quizás es razonable la opción gallega y castellano-leonesa de, puestos a optar por un órgano unipersonal y barato, dar la competencia a uno ya existente y con medios, como lo son los defensores del pueblo autonómicos. Veremos. Justamente, esto es lo bueno de la experimentación. Y veremos también si la apreciable diferencia entre la actividad de la GAID catalana y el Consell de Transparencia valenciano, a pesar de una estructura aparentemente semejante, que ya se intuye, acaba por concretarse y confirmase en el futuro y no es sólo achacable a que el órgano valenciano sea más joven. Porque da la sensación, más bien, de que no sólo se trata de diferencias en el tiempo de rodaje, sino que hay una cuestión clave, de recursos, nada desdeñable que explica las diferencias y permite predecir que siga produciéndose en el futuro (miembros permanentes y retribuidos, una mínima estructura burocrática… de hecho basta entrar en sus respectivas web para percibir estas diferencias, donde hasta el tener dominio propio o no y depender de la Administración matriz marca unas posiciones y ambiciones muy diversas claramente derivadas de tener o no medios suficientes a su disposición). La calidad y rigor técnico, la cantidad de resoluciones, el hecho de que sean tenidas en cuenta tanto en Cataluña como fuera, del órgano catalán, nos da una pista clara de las claves reales que se impondrán en el futuro: no hace falta sólo independencia, y ni siquiera es quizás lo más importante las más de las veces, lo esencial es tener medios personales y materiales suficientes. Sin ellos, lo más probable es que la mayor parte de organismos de este tipo acaben funcionando muy mal.

A esta reflexión sobre la eficacia y el diseño institucional de los diversos órganos, por lo demás, se puede añadir alguna idea adicional sobre cómo las diversas competencias que pueden tener o no estos órganos hace que ciertos diseños sean mejores o peores según los casos. A priori, por ejemplo, la unión de las funciones entre transparencia y protección de datos puede no tener sentido si la labor de los órganos de control de transparencia es de mero control ex post de lo realizado por las AAPP. En cambio, si acaba asumiendo funciones normativas y de orientación, como debiera ser su evolución futura, si ambiciosa, eso haría que una integración de las mismas pasara a tener mucho más sentido (en este sentido, la propia evolución exitosa de la CNMC apunta también en esta dirección). En todo caso, y de nuevo, es algo que podremos ir comprobando a medida que los diversos modelos autonómicos mejoren, evolucionen, copien, rectifiquen… Porque ésa es una de las gracias de tener un Estado compuesto.



La rigidez del marco constitucional español (y el derecho a decidir)

El texto que se publica a continuación se corresponde con la primera parte de mi capítulo «La rigidez del marco constitucional español respecto del reparto territorial del poder y el proceso catalán de ‘desconexión‘», que se ha publicado en el fantástico libro de reciente aparición sobre El encaje constitucional del derecho a decidir. Un enfoque polémico, que han coordinado los profesores de la Université de Tours, Jorge Cagiao y Conde, y de la Università de Napoli, Genaro Ferraiuolo. El libro puede comprarse muy fácilmente tanto en la web de la editorial como en Amazon, por ejemplo y, pues eso, que os lo recomiendo vivamente. Se trata de un conjunto de trabajos que ya han sido objeto de diversos comentarios, como el que acaba de publicar Ramón Cotarelo en su blog, de un enorme interés. En él, se analizan diversos aspectos del proceso de «desconexión» catalana iniciado con el fallido proceso de reforma estatutaria de principios de siglo y las crecientes demandas de reconocimiento del «derecho a decidir» de los catalanes sobre su permanencia en el Reino de España o independencia, siempre desde una perspectiva jurídica. Mi aportación a esta obra colectiva es una reflexión, que espero ayude a enmarcar el contexto de las cuestiones analizadas por el resto de trabajos, sobre el modelo constitucional español de 1978 y su extraordinaria rigidez y tendencia a la composición vertical entre elites como mecanismo para la resolución de conflictos. En este estudio se trata de entender cómo este modo de funcionamiento ha afectado indudablemente a la forma en que las instituciones españolas han afrontado este proceso de extrañamiento protagonizado por las instituciones representativas y una muy importante parte de la ciudadanía catalana. A partir de ahí, se aspira, también, a explicar que como consecuencia de estas características de nuestro ordenamiento e instituciones (del marco y del sistema jurídicos españoles) la respuesta jurídica que han recibido las diversas pretensiones llegadas desde Cataluña ha sido siempre mucho más rígida e inflexible de lo que las posibilidades del propio texto constitucional habrían permitido con una visión más abierta, agravando con ello el problema y fomentando más el conflicto que una solución al mismo. Cuando las normas que han de servir de cauce para la expresión de voluntades legítimas pero no convergentes y tratar de lograr una composición entre las mismas no cumplen con esta tarea sino que, antes al contrario, ciegan posibles soluciones que habían sido posible en otros ámbitos (por ejemplo, en el mundo de la política) está claro que bien esas normas, bien la interpretación que damos a las mismas tienen un problema.

Transición a la democracia transaccionada y reparto territorial del poder en España desde 1978

La comprensión de las tensiones territoriales en la España constitucional, esencialmente en lo que se refiere a la relación de Cataluña y País Vasco con el conjunto de ese entramado político en la actualidad denominado Reino de España, requiere previamente, para su mejor entendimiento, de una cartografía mínima del contexto. Un contexto que ilustra tanto la historia de los desencuentros y sus parcheos, compromisos y soluciones durante las últimas décadas como la situación actual y que, por lo demás, se plasma en el acuerdo político jurídicamente articulado en la Constitución española de 1978. No es, sin embargo, éste un buen momento para hacer una valoración crítica del proceso en sí mismo[1], como tampoco lo es para reflexionar en términos políticos sobre las ventajas o desventajas de ciertos elementos de este acuerdo constituyente[2]. En la medida en que este trabajo aspira a ser jurídico y versa pues sobre Derecho, vamos a limitar las referencias o juicios a este contexto a lo que consideramos imprescindible para entender cómo funciona el marco jurídico español producto de ese momento y dinámicas históricos y, sobre todo, para poder aspirar a analizar con rigor cómo reacciona y qué margen efectivo de maniobra tiene cuando se relaciona con ciertas demandas políticas muy concretas que son las que pretendemos entender en su vertiente jurídica: las de reconocimiento de ciertas especificidades culturales o políticas derivadas de la diversidad territorial con la que se manifiestan algunas de éstas. Demandas que pueden tener más o menos virulencia, ser más o menos compartidas, llegar al extremo de convertirse en “independentismo” ante la constatación (o mera percepción) de que son imposibles de atender y en consecuencia sólo ésta sería la única vía posible, pero que, en el fondo, responden siempre a esa misma dinámica política y a cómo la canaliza nuestro Derecho.

Así pues, y a modo de introducción, vamos a tratar, únicamente, de poner de manifiesto muy sintéticamente algunos de los elementos jurídicos básicos en los que se han movido y moverán las decisiones de los actores implicados en estos procesos y, en concreto, en todo el proceso que conduce a una creciente expresión de deseos de independencia por parte de un importante número de ciudadanos (y partidos políticos con representación parlamentaria) de Cataluña. Para todo ello, conviene apuntar brevemente algunas notas básicas del sistema jurídico edificado en España tras la muerte del general Franco y ,en general, de toda la arquitectura jurídica que se ha consolidado a partir del mismo, para así poder entender mejor las coordenadas en que opera el marco jurídico-constitucional español frente a las peticiones de más o mejor autonomía, mayor reconocimiento de ámbitos de decisión o diferenciación territoriales o, sencillamente, la independencia de partes del territorio nacional. 

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