El empleo de algoritmos para realizar funciones de inspección o control por parte de la Administración y su encuadre jurídico

Desde hace unos años las noticias que refieren el empleo de avanzados programas informáticos de inteligencia artificial para las más variadas tareas se suceden cada vez con más frecuencia. Sólo en nuestro país es ya habitual su uso, aunque sea incipiente, para la prevención de casos de violencia de género a la detección de fraudes de todo tipo, del control de posibles cárteles a intentos de defraudar a la Seguridad social o a Hacienda o en el disfrute de ayudas públicas, y en algunos países de la Unión Europea ya se apuesta abiertamente incluso por la puesta en marcha de avanzados sistemas de control del comportamiento de los ciudadanos en espacios y vía públicos. Si hiciéramos caso a los medios de comunicación y generalizáramos lo que nos van contando, llegaríamos a la conclusión de que el empleo de algoritmos para realizar funciones de inspección o control por parte de nuestros poderes públicos es una realidad consolidadísima, totalmente asentada y, aparentemente, que se viene desarrollando sin mayores dudas jurídicas sobre cómo habría de realizarse. 

De momento, sin embargo, la regulación que tenemos no está aún debidamente adaptada, es francamente deficiente y, además, de resultas de todo ello, acaba operando de forma muy poco garantista. Ante esta situación, preventivamente, en una suerte de manifestación de un “principio de precaución” tecnológico (Cotino Hueso), algunos países, como Alemania, han optado por una alternativa que excluya radicalmente la adopción de toda decisión exclusivamente automatizada que afecte a ciudadanos, en lo que ha sido llamado como una “reserva de humanidad” (Ponce Solé) aplicada a estos casos, pero ni siquiera esta opción es realmente satisfactoria. Por un lado, porque sigue dejando la puerta abierta a ese uso instrumental en teoría, pero en el que en la práctica la decisión algorítmica, aunque imputada a un humano, se acaba imponiendo efectivamente -y que cada vez estaría llamada a ser más frecuente-. De otra, porque generalizarla y consolidarla para el futuro supondría renunciar a ganancias de eficiencia allí donde sepamos que en efecto las hay, lo que no parece una solución óptima. 

En otros casos, como pasa en España, contamos con normas más bien parcas, como es el art. 41 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), pensado para actuaciones automatizadas donde la informática actúe más bien como elemento de agilización y automatización de decisiones totalmente predeterminadas normativamente, razón por la cual establece pocas cautelas más que la designación de un responsable del tratamiento y del funcionamiento del algoritmo en cuestión, pero poco más, y que por ello es manifiestamente insuficiente para supuestos donde el algoritmo haga mucho más, como controlar, tomar decisiones complejas a partir de una lógica cuyos resultados son difíciles de prever ex ante o se encargue de evaluación de circunstancias y datos que van más allá de lo que un ser humano puede afrontar razonablemente de modo eficiente. Esta carencia de normas que encuadren suficientemente el fenómeno nos ha hecho acudir a normas europeas, especialmente a las reglas en materia de protección de datos (el Reglamento General de Protección de Datos, que es el texto de referencia a día de hoy, por vía indirecta y empleando la protección de datos, para tratar de controlar ciertas decisiones algorítmicas, también las públicas), para tratar de contener mínimamente el fenómeno y dotarnos de un mínimo de seguridad. Desgraciadamente, el intento no está llamado a tener demasiado éxito. No sólo porque estas normas, por definición y diseño, estén pensadas más para mediar entre situaciones entre agentes privados y por ello pueda ser manifiestamente insuficientes para un encuadre del tratamiento por parte del poder público, como entre nosotros por ejemplo ha explicado Alba Soriano, sino porque además en su propio desarrollo y literalidad, coherente con este postulado, aunque no excluyen del cumplimiento de estos mínimos al tratamiento por parte de la Administración pública, sí incluyen la posibilidad de que estos queden excepcionados por la regulación legal correspondiente. Lo que suele ser el caso, dejándonos en situaciones como la del precitado art. 41 LRJSP.

Incluso la reciente propuesta de regulación más detallada, en sede europea, sobre el empleo de algoritmos e inteligencia artificial que puedan generar riesgos o discriminaciones, recientemente desvelada, sigue esta misma línea. Aunque se trata de una mera propuesta, y sin duda representa un avance notable, por ejemplo, al reconocer por primera vez de forma exhaustiva y detallada los riesgos propios e implícitos de generación de riesgos de discriminación o sesgos propios de estos tratamientos, aspirando a darle una solución específica desde la programación y el control de la misma, el enfoque sigue siendo común, estableciendo controles semejantes para el mundo público o privado y unas categorías (riesgo inadmisible, alto riesgo, riesgo limitado…) de las que se deducen consecuencias jurídicas (prohibición de uso, mayores limitaciones o exigencia de ciertos controles) que en principio si pueden permitir diferenciar entre tratamientos públicos o privados, pero sin que esta diferenciación aparezca como clave en ningún lugar. Es más, da la sensación en la regulación que al menos para cuestiones de interés general así definidas legalmente, esto es, en favor de los poderes públicos, ciertas ponderaciones pueden actuar en el sentido de que, si finalmente este marco normativo se aprobara, las categorías no funcionaran exactamente igual en unos ámbitos y otros. 

Por esta razón, una primera y muy importante decisión regulatoria que parece absolutamente esencial, pero que todavía no se ha asumido plenamente, es que los usos y empleos de la inteligencia por parte de la Administración, por parte de los poderes públicos, han de ser tratados de forma diferenciada y, al menos respecto de la afección que pueden suponer a las personas en sus derechos y esfera de libertad, de modo mucho más exigente. Más o menos en esta línea, en lo que es sin duda un avance, parecía ir la propuesta de Carta de Derechos Digitales avanzada por el Gobierno de España. Al menos, así parecía deducirse de su punto XVI, si bien con un reconocimiento de derechos más bien tímido y, en concreto de algunas referencias en los derechos frente a la inteligencia artificial que en su punto XXII podrían, si desarrollados correctamente, amparar un derecho al conocimiento exacto y completo de la programación empleada por la Administración que tenga efectos sobre los ciudadanos. Ahora bien, ha de señalarse que ni esta conclusión se deduce necesariamente del texto, sino que para llegar a ella se requiere de una interpretación exigente y que quiera ir en esa dirección, ni además esta propuesta pretende siquiera tener valor normativo en sí misma. Queda, pues, muchísimo por avanzar en esta dirección. Si la Carta sirve para iniciar el debate, dado que no parece ser su intención otra, recojamos el guante y planteemos cuáles deberían ser los elementos básicos y estructurantes de cualquier regulación mínimamente garantista y admisible, por ello, para estos usos de algoritmos por parte de la Administración Pública.

En este sentido, ha de reiterarse, y partir de esa base, que los poderes públicos, cuando empleen algoritmos -por ejemplo para sus labores de inspección y control- están también ejerciendo funciones públicas y de autoridad. Y lo hacen con un abanico de facultades en su poder que potencialmente pueden afectar de modo muy intento a la vida y situación de cualquier ciudadano. Así pues, si en estas funciones la predeterminación de cómo se emplearán esos poderes públicos tan intensos queda residenciada en -no parece adecuado decir en estos casos “queda en manos de”- un algoritmo o programa informático, esta inteligencia artificial que sustituirá a la humana debe actuar de acuerdo a una “programación jurídica” lo suficientemente clara, entendible, transparente y accionable. Una programación que atienda a, responda a y garantice, al menos, y con una debida traducción al nuevo lenguaje que es la programación informática con la que funciona la herramienta, todas las cautelas y protecciones públicas que nuestro Derecho ha ido desarrollando para embridar y pautar, para controlar, el ejercicio del poder por parte de esos poderes públicos. 

Pues bien,  por estas razones, y dados todos estos elementos, a mi juicio resulta obvio que hemos de hacer un esfuerzo para trasladar, “traducir” o rediseñar las garantías propias del ejercicio de la potestad reglamentaria para que, debidamente adaptados, aparezcan también como garantías y exigencias en la aprobación de cualquier sistema algoritmos de control o inspección que tenga una capacidad efectiva de preconfiguración de la decisión que va a llevar al ejercicio del poder público. Porque, como he manifestado en ya en otras ocasiones, a estos efectos, y cuando son así empleados por las Administraciones públicas y producen estas consecuencias sobre los ciudadanos, los algoritmos son reglamentos. Como tales hemos de asumirlos y como tales hemos de tratarlos. Estas garantías tradicionales, si se quiere debidamente adaptadas, han de constituir por ello el marco básico esencial de lo que debe constituir el futuro de las garantías que frente al empleo por parte de la Administración de herramientas digitales de control e inspección hemos de tener los ciudadanos.

No debe perderse de vista, por último, y es una idea importante con la que me gustaría acabar, que esta correcta traslación de garantías no es sólo imprescindible como medida de protección de los ciudadanos, sino en realidad también esencial para la posibilidad efectiva de puesta en marcha de estos sistemas de un modo que se les pueda extraer todo su rendimiento. La reciente y conocida sentencia SyRI, de febrero de 2020 sobre un sistema de control algorítmico muy avanzado para prevenir posibles fraudes en ayudas sociales en los Países Bajos, es un excelente ejemplo de cómo, cuando los sistemas algorítmicos se ponen en funcionamiento tratando de extraer sus ventajas en términos de eficiencia pero sin asumir que la existencia de los riesgos expuestos requiere de un sistema de garantías acorde, están destinados al fracaso. Los tribunales, ante los riesgos evidentes de un sistema de control como este, y por mucho que apareciera dibujado como mera herramienta de apoyo, no los van a validar fácilmente. Como demuestra esta importante decisión judicial, en el futuro, si la Administración quiere usar estos sistemas de forma generalizada y extraerles todo su rendimiento, no va a tener más remedio que regular mucho mejor, más intensamente, más al modo de cómo los reglamentos disciplinaban y disciplinan aún hoy en día el ejercicio del poder, cómo habrá que empezar a desplegarlo ahora y en el futuro a partir de decisiones algorítmicas automatizadas.

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Publicado originalmente en el blog de IberICONnect, el 2 de agost de 2021

Cita recomendada: Andrés Boix Palop, “El empleo de algoritmos para realizar funciones de inspección o control por parte de la Administración y su encuadre jurídico” IberICONnect, 2 de agosto de 2021. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2021/08/el-empleo-de-algoritmos-para-realizar-funciones-de-inspeccion-o-control-por-parte-de-la-administracion-y-su-encuadre-juridico/



COVID-19: La batalla jurídica contra la pandemia y los estados de alarma ‘territorializados’

Durante lo que llevamos de año hemos ido aprendiendo poco a poco, como sociedad, a lidiar con la compleja situación sanitaria, pero también social y económica, derivada de la pandemia de COVID-19 que se ha ido extendiendo por todo el mundo. En este proceso de aprendizaje, como es fácil de entender, la mejora de la respuesta médica y científica es absolutamente clave. Pero no es la única que hemos de ir perfeccionando. También desde las instituciones se ha de ir mejorando la respuesta, así como puliendo el empleo de las herramientas jurídicas –mejorando las ya existentes o incluso haciendo acopio de algunas nuevas– que se utilizan para ello. 

De hecho, muchas veces la posibilidad de poner en marcha la respuesta epidemiológica necesaria en cada momento dependerá de la existencia y buen uso de los medios jurídicos a disposición de las autoridades para su más correcto y eficaz despliegue. A estos efectos, y aunque haya sido poco a poco, parece que ya tenemos una idea clara de cuáles son los instrumentos básicos con los que contamos en el Derecho español y cómo pueden y deben ser afinados para sacarles un mejor rendimiento. 

Como explicaremos a continuación, hasta la fecha hemos desarrollado dos alternativas bien diferentes en distintos momentos de la crisis: el estado de alarma, por un lado, y la gestión ordinaria de las Comunidades Autónomas por otro, al que parece que se ha unido recientemente la propuesta del gobierno de España de poner en marcha estados de alarma “territorializados”. Analicemos brevemente lo que permite cada uno de ellos.

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El baile “agarrao” entre Estado, Comunidades Autónomas y jueces para una mejor gestión de la pandemia de Covid-19

En un artículo publicado en los momentos iniciales de expansión de la pandemia de Covid-19 por Europa y los Estados Unidos de América, todavía en marzo de 2020, el ingeniero estadounidense Tomas Pueyo comparaba la reacción pública necesaria para combatir la expansión de la enfermedad con un martillazo inicial para intentar como fuera “aplanar la curva” y minimizar los contagios en la fase de descontrol inicial -lo que exigiría medidas muy severas, incluyendo muy probablemente confinamientos estrictos y prolongados de la población- que debería ser seguido de un “baile” con el virus en el que las sociedades habían de aprender a hacer vida social y económica con ciertas restricciones y limitaciones para mantenerlo a raya -restricciones modulables según las necesidades de cada momento y lugar, adaptándose a la situación concreta según el momento de evolución de la pandemia-. El artículo “Coronavirus: The Hammer and the Dance”, que fue muy comentado en su momento, anticipó a la perfección la fase actual en la que muchas sociedades occidentales, y en concreto España, nos encontramos en estos momentos, semanas después de concluido el primer y necesario martillazo inicial para poner a raya una espiral de contagios que se descontroló durante la primavera pasada. La gestión de los focos de rebrotes producidos tras el fin del confinamiento y el levantamiento paulatino de las muy estrictas medidas iniciales de control, e incluso la constatación de que en ciertos lugares probablemente nunca haya dejado de haber transmisión comunitaria de la enfermedad que en esta nueva fase inevitablemente se incrementará, obligan a comenzar a ensayar ese tipo de “danza” con la enfermedad, de la que este verano estamos pudiendo tener una especie de primera aproximación.

En efecto, y mientras no exista vacuna efectiva o cura de la enfermedad, al ser esta muy contagiosa y cursar de forma grave un porcentaje significativo de enfermos -especialmente, pero no sólo, en personas mayores- la previsión es que el otoño y el invierno puedan traer rebrotes aún mayores de los que ya estamos teniendo. La apertura de escuelas y Universidades y el desarrollo de la actividad económica, que a partir de septiembre se aspira a que se retome con la mayor normalidad posible, pasa por que aprendamos a bailar cuanto antes y con eficacia, con pasos bien coordinados y rápida ejecución de las medidas necesarias para poder contener los contagios del modo más eficiente, a la vez que tratando de perturbar al mínimo la vida económica y social.

Para poder operar correctamente este baile es muy importante tener información lo más completa y actualizada posible, así como datos debidamente territorializados, con el mayor grado de transparencia y calidad, a fin de permitir no sólo la mejor toma de decisiones sino su contraste, estudio y, en su caso, crítica. Información que además ha de ser muy completa y de calidad a una escala regional e incluso local, dado que la danza con los brotes y rebrotes se ha de hacer muy cerquita y “agarrada”, atendiendo a las particularidades de cada lugar. No tiene sentido aplicar las mismas recetas para todo el país cuando la incidencia de la enfermedad varía notablemente dependiendo de regiones, ciudades e incluso barrios. La importancia de realizar este peculiar baile que hemos de afrontar con atención a la concreta situación de cada territorio pone en valor la existencia de instituciones de base territorial y sus funciones en esta materia. A partir del diseño institucional de cada sociedad, la adaptación de las mismas a la gestión de la pandemia puede ser más sencilla o más complicada. En el caso español, en principio, tenemos la suerte de que no debiera ser particularmente compleja una adaptación fácil, dado que contamos ya con un modelo de distribución territorial del poder de base territorial moderadamente avanzado. Aparecen aquí nuestras Comunidades Autónomas y sus instrumentos de coordinación en el despliegue de sus políticas sanitarias con los entes locales, llamados a tener un creciente protagonismo en las próximas fases de la crisis, como de hecho ya lo están teniendo en las últimas semanas. Y precisamente de esta experiencia inicial podemos extraer algunas lecciones sobre desajustes y el funcionamiento del marco jurídico español, en su interpretación más convencional, de indudable interés.

Jurídicamente, en definitiva, a esa danza entre nuestras sociedades y la pandemia para intentar poder dar cauce a nuestra cotidianidad con los menos trastornos posibles se une en nuestro caso otro baile, el que van a tener que desarrollar las distintas Administraciones públicas, empezando por el Estado y siguiendo por las Comunidades Autónomas, pero también el que deberán llevar a cabo con los jueces que han de controlar la proporcionalidad y necesidad de las diferentes decisiones adoptadas por los poderes públicos. Vamos a asistir a un “baile agarrao” donde Estado, Comunidades Autónomas y jueces han de moverse muy juntitos y a la par: de su correcta coordinación y de una ejecución precisa de sus pasos, tanto en lo epidemiológico como en lo jurídico, dependerá que pueda desarrollarse con éxito. Y de ese éxito dependerá en gran parte que podamos aspirar a retomar en el próximo otoño e invierno la vida social y económica con la mayor normalidad posible, tan necesaria para minimizar los ya severos trastornos que la pandemia de Covid-19 ha generado durante lo que llevamos de 2020 y que éstos no vayan a más.

En este breve comentario voy a intentar de explicar, tratando de normalizarlas o “naturalizarlas” -como es común decir estos días-, cómo han de funcionar esas relaciones y cómo establece nuestro ordenamiento jurídico que puedan llevarse a cabo, a la luz de lo que ya estamos viendo y del marco legal y constitucional de que disponemos. Para ello, y frente a lo que ha sido frecuente hasta la fecha, trataré de explicar que los problemas de articulación en punto a la adopción de medidas a escala regional o local por las Comunidades Autónomas debieran ser mucho menores de lo que habitualmente se ha dicho, así como señalar cómo la propia evolución de los acontecimientos está llevando de modo natural a un entendimiento más razonable y acorde con lo que son las reglas de interpretación en Derecho de estas posibilidades de actuación de las Comunidades Autónomas, en contraste con la reacción inicial de nuestras instituciones, fuertemente condicionada por los tradicionales reflejos centralistas del gobierno central y el aparato mediático, que parecía entender que más allá de una reacción articulada por un mando único estatal, igual para toda España, y articulada por medio de un estado de alarma, nada había que hacer. 

A estos efectos, en un primer lugar, trataré de exponer de forma sucinta cuál es la relación entre Estado y Comunidades Autónomas a la hora de ejercer competencias en esta materia y cómo habrían de articularse para adoptar medidas frente a la pandemia en esta fase posterior a la desescalada. A continuación, me ocuparé también brevemente de las relaciones de las Administraciones Públicas con los jueces en su función de control de las decisiones tomadas por aquéllas, pero atendiendo a ambas direcciones: a la hora de ejecutar los pasos de ese “baile agarrado” del que hablamos les corresponden a unos el control sobre las primeras, pero también hemos de atender a los pasos de la parte administrativa de esta peculiar pareja de baile, que también puede y debe reaccionar frente a decisiones judiciales que se estimen incorrectas a efectos de no perder pie. Elemento este último que, en contra de lo que muchos parecen creer, forma parte también de la partitura habitual de cualquier Estado de Derecho, donde los jueces difícilmente tienen la última palabra en cuestiones generales que afectan al interés público si su postura no es compartida por el conjunto de la ciudadanía.

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Los algoritmos son reglamentos

Sobre la naturaleza jurídica de los algoritmos empleados por la Administración para la toma de decisiones

I. Introducción

La relación del Derecho público y en concreto del Derecho administrativo con las llamadas “nuevas tecnologías” de la información y de la comunicación no es ya tan nueva sino que lleva muchos años desarrollándose, por lo que es posible en estos momentos contar ya con sólidos indicios de cuáles son los problemas y riesgos no sólo presentes sino también futuros, así como los retos que plantea el necesario ajuste de aquél a éstas. Este ajuste, en tanto que jurídico, no opera en el vacío sino que lo hace con base en un mandato constitucional que, con independencia de los desarrollos a los que ha dado lugar con posterioridad, algunos de gran virtuosismo -incluso hemos extraído un nuevo derecho fundamental de ese precepto, como es de todos conocido, en forma de “derecho a la autodeterminación informativa” del art. 18.4 CE-, obliga a respetar una regla bastante sencilla que, la compartamos o no, es a día de hoy el Derecho vigente: le directriz constitucional que encontramos en ese precepto constitucional impone limitar los desarrollos de estas tecnologías siempre que se necesario para garantizar el pleno ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos. Por otro lado, a nadie debería escapársele que con esta formulación de manera implícita, y a mi juicio muy acertadamente, el texto constituyente concibe la evolución tecnológica como potencialmente muy peligrosa para los derechos de los ciudadanos y pone el acento sobre la necesidad de garantías jurídicas (algo esencial en estas materias que, desgraciadamente, no siempre tiene en cuenta nuestro legislador a la hora de reformar el procedimiento administrativo). De alguna manera, como ya se ha recordado (Cotino, 2019), esto impone una suerte de traslación del principio de precaución en clave tecnológica.

La razón por la que señalo estos dos factores a efectos de enmarcar este comentario, por muy obvios que puedan parecer y por ello de innecesaria expresión, es porque, sorprendentemente, ni el legislador ni la Administración pública española parecen particularmente concernidos por ellos. El tratamiento que la ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) da desde sus orígenes a esta cuestión es llamativamente pobre, por no decir prácticamente inexistente. Algo que, paradójicamente, como desarrollaré más adelante, tenía efectos positivos a mi juicio, en la medida en que, aunque sea cierto que se le puede reprochar a su texto original carecer de la “perspectiva dinámica” (Julián Valero, 2015), también lo es que las “pretensiones de amplitud en la regulación” de un precepto como el primigenio art. 45 LRJAP combinadas con reglas procedimentales expresadas con independencia del canal de comunicación empleado permitían aceptar ciertas soluciones con un grado de flexibilidad que quizás la práctica legislativa posterior, más ceñida a la regulación en concreto del fenómeno, ha debilitado. Adicionalmente, y de manera meramente principial, el mencionado precepto sí establece ciertas cautelas y recuerda la necesidad de preservar el contenido material de ls garantías sea cual sea el desarrollo tecnológico.

Una idea desaparecida de la actual Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y a la que hemos de volver. La Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAE), por su parte, sí supuso un intento serio de, al menos, hacer frente al mandato constitucional de tratar de encauzar y limitar el uso de la informática de modo que no suponga mermas en la capacidad efectiva de los ciudadanos de hacer valer sus derechos. Sin embargo, ni su desarrollo fue demasiado satisfactorio ni la manera en que se ha procedido a integrar su contenido en la regulación común del procedimiento administrativo en la actualmente vigente LPAC son demasiado exigentes. Las críticas por las insuficiencias de esta integración han sido generalizadas entre quienes han analizado la cuestión (véase Baño León, 2015; Santamaría Pastor, 2015; o, por ejemplo, la entrada que dediqué a esta cuestión en este mismo blog).

A partir de estas ideas básicas de traslado de las garantías tradicionales en sentido material al nuevo contexto tecnológico y de su importancia capital a la hora de desplegar el empleo de medios tecnológicos por parte de las Administraciones Públicas vamos a tratar de justificar la necesidad de traducir algunas de las reglas tradicionales, de la forma más prudente posible, al empleo por parte de las Administraciones Públicas de algoritmos, utilización que a día de hoy cuenta con un marco jurídico más bien parco y peligrosamente generoso.

II. El código fuente es código jurídico y como tal hay que tratarlo

En una de las primeras obras que trataron de forma moderna y global la enorme significación jurídica de los cambios que las nuevas tecnologías nos iban a deparar, la primera edición de Code (Lessig, 1999), se avanza desde sus primeras páginas una reflexión que el tiempo no ha hecho sino confirmar: estamos ya de lleno en una sociedad en la que, cada vez más, el verdadero alcance de los derechos de los ciudadanos va a depender en mayor medida de los códigos de programación a partir de los cuales se articula el funcionamiento de todo tipo de aplicaciones informáticas que de los mismísimos códigos jurídicos tradicionales que tanto veneramos los juristas. La afirmación puede parecer exagerada –o quizás exagerada… de momento- pero apunta en una dirección interesante: la programación de las tareas, por definición automatizadas, de mayor o menor complejidad, son un elemento consustancial al aprovechamiento de las tecnologías actualmente disponibles que, además, está llamado a ir a más en el futuro. De hecho, no sólo a ir a más sino a ser, y conviene tenerlo bien presente, la parte cuantitativamente más relevante de la acción administrativa del futuro. Un futuro que, ha de tenerse bien presente, está ya aquí en materia de automatización y programación de actividades supuestamente complejas y no sólo en actividades privadas sino en muchas donde hay bien una supervisión pública intensa o un directo protagonismo “prestacional” por parte de la propia Administración –conducción de coches automatizada, drones que operan a partir de programación, trenes sin conductor, armas modernas que deciden cuándo activarse a partir de una programación previsamente determinada…-

Est dinámica será tanto más importante cuanta más inteligencia artificial haya implicada –y cada vez habrá más-. Así, probablemente, el estudio de las categorías clásicas es particularmente útil para mostrarnos su inutilidad hasta que no asumamos que hemos de, sencillamente, asumir que la inteligencia artificial es inteligencia a casi todos los efectos jurídicos y tratarla, en este caso sí, de un modo acorde a como tratamos a la inteligencia, digamos, “tradicional”. Las reflexiones en materia de inteligencia artificial y su evolución futura son numerosísimas en la actualidad. Valga la actualizada síntesis, con mucha información y planteando los retos de futuro, sobre los retos regulatorios de futuro que aparecen en las conclusiones de Asilomar (Tegmark, 2017) o las cautelas que recientemente han desarrollado en forma de principios de regulación las instituciones europeas.

Por la razón expuesta es por lo que es particularmente relevante, a su vez, asumir de una vez con todas las consecuencias que, como enunciábamos inicialmente, el código fuente es código jurídico. Lo es, de hecho, a todos los efectos. Lo es porque ese código delimita el efectivo marco de actuación de los particulares, marca los límites a sus derechos y genera una producción con efectos jurídicos que fácilmente podemos llamar “actividad administrativa” de forma automatizada a partir de esos parámetros previamente configurados, no tengo la más mínima duda de que estamos ante algo muy parecido a normas reglamentarias. Y lo es también porque es el reglamento que preordena los márgenes de la actuación de la inteligencia artificial que, más o menos modesta según los casos, ejecuta sus instrucciones, de un modo conceptualmente parangonable, de forma estricta además, a la actuación que nuestro Derecho presupone a una inteligencia humana convencional cuando ha de ejecutar una actuación adminitrativa normativamente enmarcada. Porque, como se ha dicho, el código fuente es, en efecto, código jurídico y como tal actúa. A efectos de la forma en que algoritmos, programación y código predeterminan deciciones puede constarse que toda programación no es sino una reglamentación (Harari, 2015; Tegmark, 2017) simplemente mucho más predeterminada y fiable.

Desde este punto de vista podríamos considerar que, sin duda, todo algoritmo usado por la Administración para adoptar decisiones no es sino un reglamento. O que todo algoritmo de apoyo opera como la parte reglada de un proceso de toma de decisiones. Que su «naturaleza jurídica», si así se quiere explicar, es la de un reglamento tradicional sin necesidad de añadir mucho más… y provocando la consecuencia jurídica de que hubiera que trasladar in toto la regulación tradicional que hemos ido decantando durante todos estos años respecto de las normas reglamentarias y su funcionamiento y encuadramiento en Derecho.

Ello no obstante, esta discusión sobre la naturaleza jurídica puede obviarse sin problemas en la práctica. A fin de cuentas, no es sino una cuestión conceptual y, si se quiere, dogmática, con pocas repercusiones prácticas… siempre y cuando se quede sólo en eso. Mucho más significativa, en cambio, y cuestión de la que en ningún caso se puede prescindir, es su derivada práctica y, en concreto, la ineludible necesidad de trasladar, como habría exigido el art. 45 LRJAP, todas aquellas garantías respecto de este tipo de “código” para proteger la posición y derechos de los ciudadanos de manera que queden en idéntica posición que cuando son afectados por actuaciones administrativas ordinarias.

III. La traducción de algunas garantías tradicionales a la regulación de la actividad automatizada y realizada por medio de algoritmos/programas… y sus problemas

Si analizamos con un mínimo de exigencia cuáles habrían de ser esas garantías, resulta que son estrictamente equivalentes a las que, más o menos, hemos ido decantando arduamente durante décadas como absolutamente necesarias en un Estado de Derecho para cualquier norma reglamentaria. Lo cual no es llamativo, pues, como se ha dicho, plantean materialmente los mismos problemas. Yendo un poco más allá en este punto, un régimen mínimo de garantías:

  • Debiera obligar como mínimo a que todo proceso de elaboración de estos códigos se desarrollara de una manera estrictamente pautada, con información pública, participación ciudadana, y con respeto a una serie de reglas y procedimientos de elaboración para los mismos que aseguren su efectivo contraste y análisis profundo durante ese proceso de elaboración (y, por ejemplo, aplicarles todo el nuevo Título VI de la LPAC). Sólo de este modo puede lograrse que la producción de las normas que de facto van a gobernar cada vez más las relaciones interadministrativas y a enmarcar los derechos de los ciudadanos sean no sólo de la suficiente calidad técnica –pero también jurídica aunque estemos hablando aparentemente de la mera programación informática- sino que además pueda desarrollarse desde su origen un control adecuado sobre el funcionamiento de las aplicaciones y de los diversos sistemas automatizados. El régimen actualmente vigente en la ley 40/2019, de Régimen Jurídico de las Administraciones Püblicas, (LRJ) es francamente insuficiente a este respecto, pues se limita a exigir, únicamente, la identidad del responsable de la programación en la regulación, insólitamente escueta, del encuadramiento jurídico de la actividad jurídica automatizada (art. 41.2 LRJ). No se desconocen los problemas y dificultades que de esta posición más exigente se derivarían en cuanto a las exigencias para poner en marcha actuaciones automatizadas, pero las garantías de los ciudadanos justifican sobradamente que se actúe de este modo, como demuestra la lógica de la propia legislación vigente sobre la producción de normas reglamentarias que vayan a desplegar efectos sobre los ciudadanos.
  • En lógica correspondencia con esta necesidad de control, y una vez aprobada, la programación correspondiente, y todo su código fuente, debieran ser siempre públicos –del mismo modo que lo son, y de nuevo aparece una evidente identidad de razón, las normas reglamentarias-. Todos los ciudadanos debieran poder conocer y revisar hasta el último detalle esta programación, al menos en todos aquellos casos y en la medida en que tenga que ver con el ejercicio de sus derechos, de modo que se pueda entender por cualquiera con los conocimientos y el tiempo necesarios el exacto funcionamiento del código y que se puedan desentrañar tanto los efectos del mismo como, en su caso, sus posibles fallas y defectos. Como ha señalado la doctrina, tampoco a día de hoy tenemos garantías suficientes en este sentido, pues apenas si contamos con la externa y no pensada para resolver esta cuestión protección que aporta la LOPD al establecer que todo ciudadano ha de ser informado de que va a ser objeto de un tratamiento y decisión automatizada (Cotino, 2019). Tampoco mucho más exigente, aunque a falta de otras normas que encuadren la cuestión a ella se ha remitido hasta la fecha casi tofo el mundo, es en la práctica el Reglamento europeo General de Protección de Datos (RGDP). De hecho, una reciente e importante sentencia neerlandesa de la Corte del Distrito de La Haya de 5 de febrero de 2020 sobre empleo de algoritmos para realizar ciertas apreciaciones de riesgo que luego la Administración emplearía en inspecciones y controles, para prohibir el empleo del algoritmo en cuestión, ha de recurrir a las normas europeas del CEDH en materia de privacidad ante la ausencia de reglas verdaderamente exigentes en el RGPD. Incluso en el caso de que de ahí se derive alguna posibilidad de opting out, que por lo demás no parece que sea el caso combinado con el art. 41.2 LRJ vigente, es una garantías francamente insuficiente. Ninguna consideración de protección de propiedad intelectual o industrial, por otro lado, debiera poder oponerse a esta pretensión. De otro modo estaríamos aceptando una cierta “privatización” inadmisible de algunas normas y de sus mecanismos de funcionamiento, algo que no porque tenga ciertos precedentes en nuestros Derechos – es el caso de algunas normas privadas que tienen efectos públicos y que no son enteramente públicas, lo que con razón ha sido denunciado como contrario a nuestro modelo de Estado de Derecho- deja de ser inquietante y que además en este caso cuenta con el agravante de que la complejidad de este tipo de programación la hace especialmente opaca al escrutinio individual por cada ciudadano –razón por la cual es si cabe más importante que éste pueda ser realizado de forma general y constante por toda la colectividad, pero en realidad, estas barreras de entrada, aunque de diverso tipo, tampoco son, de nuevo, muy diferentes a las que el común de los ciudadanos pueden experimentar respecto de la mayor parte de las normas reglamentarias: la diferencia es que aquí los “legos” somos los tradicionales chamanes que las controlábamos en el pasado: los juristas-. Como es evidente, de esta posición se derivará un encarecimiento de la actividad administrativa, por cuanto el desarrollo o, en su caso, la adquisición de programas que incluya la propiedad del código y con ella su posible difusión y publicación es más cara que la compra de meras licencias de uso. Pero, de nuevo, la mínima precaución debida y los derechos de los ciudadanos justifican sobradamente la cautela.
  • Además, esta programación, reforzando la idea de que estamos ante una realidad con una clara identidad de razón con cualquier norma reglamentaria, debiera poder ser cuestionada y analizada en cada supuesto aplicativo concreto, y tras la constatación en su caso de la existencia de defectos en la misma o de confirmarse que su funcionamiento limita o cercena derechos de los ciudadanos, debiera poder ser impugnada por ello, con independencia de cuándo hubiera sido aprobada. De nuevo vemos que, más allá de la cuestión puramente terminológica y conceptual, las garantías materiales por las que vela el establecimiento de la posibilidad de un procedimiento de recurso tanto directo como indirecto contra reglamentos tienen toda la lógica que sean aquí replicadas porque los problemas prácticos y riesgos concretos que puede suponer una programación informática fallida, un código fuente erróneo, son los mismos que los que supone un reglamento ilegal.
  • En este sentido, ha de criticarse la posición defendida por Esteve Pardo (2007), que califica de ilusoria la pretensión de controlar por medio del Derecho “cada uno de los detalles y aspectos concretos del funcionamiento de las aplicaciones informáticas y los sistemas de información” (también Valero, 2015, parece escéptico en algún momento sobre la posibilidades efectiva de lograr hacer funcionar estos controles). Al menos, y en la medida en que nos refiramos a las aplicaciones y sistemas que está empleando la Administración pública, y más aún cuando se trata de las que ésta emplea en sus relaciones con los ciudadanos, esta aspiración no sólo no es ilusoria sino que debiera ser absolutamente esencial. Y con todo detalle y rigor, es decir, llegando a “todos los detalles y aspectos concretos”, sea el código propietario o no, razón por la cual, por cierto –y como desarrollaré más tarde, esta cuestión debiera ser reevaluada para garantizar la independencia de la Administración y su capacidad efectiva de hacer su labor-. En la medida en que, como se ha reiterado, estamos hablando de un código que es a la postre código jurídico, toda esta labor ha de ser completamente controlada y definida por la Administración pública, que es además la responsable a todos los efectos de la misma. Y ello con independencia de que pueda ser externalizada o de que normalmente sea realizada, en el mejor de los casos, por los servicios de informática de las respectivas administraciones públicas. Esta tarea, por mucho que pueda requerir de una capacidad y especialización adicional, es indudablemente jurídica y ha de ser tratada como tal.

IV. Efectos adicionales de la actividad algorítimica que refuerzan la necesidad de garantías

A corto plazo, es patente la necesidad de mayor control sobre el uso meramente accesorio y de apoyo (transparencia, qué, cuándo, cómo, por qué, en qué casos, con qué incidencia), por ejemplo en tareas de inspección, pero no ha de perderse de vista que, además, su carácter de actuación de apoyo es crecientemente una ficción. Además, esta pretensión es coherente con la reciente exigencia incrementada en el encuadre jurídico de la legalidad de estas actuaciones.

En general hay una gran potencia, y beneficios, en el empleo de algoritmos a la hora de permitir una mayor capacidad de disección y de control sobre las decisiones y situaciones en entornos predecibles (y la actuación administrativa y las decisiones judiciales, por ejemplo, lo son). No tiene sentido no aprovecharla (a este respecto la decisión polémica adoptada en Francia y la decisión 2019-778 DC du 21 mars 2019 del Conseil Constitutionnel francés que ha declarado inconstitucional la restricción sobre la publicidad y posibilidad de reutilización de identidad de jueces en sus decisiones y votos particulares (art. 33 código de justicia). Simplemente, ha de ponerse esta capacidad de disección y control a jugar en favor de la previsibilidad y el control ciudadano.

Previsibilidad y transparencia absolutas que, además, serán si cabe más necesarias para hacer frente a algunos cambios estructurales que las decisiones automatizadas o algorítmicas provocarán inevitablemente sobre los entornos de actuación informal, no reglada o incluso sobre las consecuencias de la acción no-legal, alegal o ilegal. A modo de síntesis rápida, piénsese en estos ejemplos:

  • la determinación de qué es o no parte del expediente administrativo (art. 70.4 LPAC), de qué ha de formar parte del él a efectos de transparencia, acceso… tiene gran importancia a la hora de determinar qué procesos algorítmicos forman o no parte del mismo;
  • los algoritmos y los programas van a generas decisiones siempre iguales y uniformes, ¿hay un valor en la no uniformidad y en la posibilidad de matizar, en la dispersión, en la informalidad decisoria (al menos, en algunos casos)? El uso de algoritmos y programas, en la medida en que la veda u obliga a programar de antemano las diferencias, nos sitúa frente a una necesidad de total transparencia decisoria que ha de ser totalmente pública;
  • en una línea semejante, la dureza o generosidad en las consecuencias jurídicas no admitirá modulaciones no previstas de antemano, lo que de nuevo exige una reflexión completa, detallada y totalmente transparente ex ante (sobre esto, también, Nieva Fenoll, 2018);
  • por último, y en esta misma línea, la imposibilidad de actuación en la ilegalidad o contra el algoritmo, ¿tiene valor en ocasiones, tanto particular como en ocasiones social la actuación no adecuada a la norma? ¿tiene sentido poder consentirla o aceptarla? ¿hay costes diferenciados en la ilegalidad que pueden señalar utilidad diferenciada que quizás es indicio de que pueda generar utilidad social si se pagan los costes diferenciados en que se puede incurrir?

Todas estas preguntas han de ser contestadas, una vez más, ex ante, y por ello requieren de transparencia y garantías propias de la elaboración de un reglamento.

V. A modo de conclusión (provisional)

Por todas estas razones, el actual régimen legal que contempla que estas programaciones han de ser aprobadas formalmente por la entidad pública que vaya a utilizarla “por ejemplo, a través de un acto administrativo, no siendo imprescindible una norma reglamentaria-, especialmente en aquellos supuestos en que su funcionamiento pueda afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos” (Valero, 2015) es francamente insuficiente. Insistiendo en la necesidad de reconstruir las categorías y no pretender que haya de ser necesariamente posible una coincidencia exacta o una reconducción absoluta a conceptos surgidos para designar, sencillamente, otras realidades, podría decirse que no sólo es que sí deberían ser aprobados por medio de normas reglamentarias sino que debieran serlo como normas reglamentarias porque en la práctica y a efectos materiales es lo que son… o, al menos, debieran ser aprobadas con un sistema que garantice todos los mecanismos de participación, publicidad, control e impugnabilidad procesal propios de las normas reglamentarias, en la medida en que el código fuente plantea exactamente las mismas necesidades de control que el código jurídico, pues de aquél van a depender, exactamente en la misma medida que en el pasado dependían de éste, los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con los poderes públicos y su efectividad. Ésta es una reflexión que, por lo demás, no está tan alejada, entiendo, del espíritu que late en trabajos como el de Valero (2015) que venimos citando cuando reclama con toda la razón “un derecho por parte de los ciudadanos a obtener toda aquella información que permita la identificación de los medios y aplicaciones utilizadas, del órgano bajo cuyo control permanezca el funcionamiento de la aplicación o el sistema de información; debiendo incluir, asimismo, en su objeto no sólo el conocimiento del resultado de la aplicación o sistema informático que le afecte específicamente a su círculo de intereses sino, además y sobre todo, el origen de los datos empleados y la naturaleza y el alcance del tratamiento realizado, es decir, cómo el funcionamiento de aquéllos puede dar lugar a un determinado resultado”.

La posición defendida, por lo demás, tiene muchas más implicaciones y somos perfectamente conscientes de ello. Por un lado, qué duda cabe, prácticas y sobre la dificultad evidente de una adaptación completa y exigente a la misma. Por otro, en cuantos a algunas repercusiones jurídicas adicionales. Porque si la actividad referida es jurídica y responsabilidad de las Administraciones públicas en toda su extensión, ello ha de suponer que lo será a todos los efectos. Pero no me parece una conclusión ni mucho menos descabellada y, es más, se trata de la única orientación que permite afrontar los problemas futuros a que nos vamos a enfrentar de modo satisfactorio –pensemos en la responsabilidad administrativa y la acción automatizada de drones militares y cuáles serían los centros de imputación jurídica de admitir unas tesis u otras y comprenderemos con facilidad lo inaceptable de un análisis que partiera de otro punmto de partida-. La asunción de lo cual, sin duda, complicará enormemente las cosas a muchos niveles y obligará a readaptar de modo mucho más profundo que lo realizado hasta la fecha nuestro Derecho público, pero generará efectos muy positivos a la hora de redefinir correctamente ciertas garantías jurídicas ahora puestas en cuestión por la imparable conversión tecnológica de nuestras Administraciones públicas y las capacidades que la misma le confiere.

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Para quien quiera profundizar más en este tema desde una perspectiva completamente académica y dogmática, podéis consultar este artículo que he publicado recientemente en la Revista de Derecho Público. Teoría y Método:

A. Boix Palop (2020): Los algoritmos son reglamentos: La necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la administración para la adopción de decisiones, en Revista de Derecho Público. Teoría y Método, nº 1, 2020, pp. 223-269.

Además, tenéis también a vuestra disposición una versión conferencia de estas ideas, desarrollada en el Seminari de la Facultat de Dret de València:



Gobernar por decreto: ¡feliz 40º aniversario de la Constitución del 78!

El gobierno de España, tras los fastos sobre la celebración del 40º aniversario de la Constitución española que se celebraron ayer mismo, ha decidido conmemorar a su manera la fecha, sólo un día después, con un nuevo Decreto-ley de veintitantas páginas repleto de medidas de extraordinaria y urgente necesidad (en este caso, sobre ordenación del sector energético y algunas medidas pedidas por algunas grandes industrias, a las que con esto de legislar a la carta y por decreto pues se les apaña fácil el tema). Se trata del XVII Decreto-ley del gobierno de Pedro Sánchez (@victorbethen lleva la cuenta religiosamente cada viernes y sábado en Twitter), a una media prácticamente de uno a la semana si descontamos el período estival. ¡Y es que está visto, oiga, que hay mucha extraordinaria y urgente necesidad por ahí!

Como supongo que a estas alturas no hace falta repetir, la Constitución española de 1978 ha cumplido 40 años. No está nada mal, la verdad, en un país con la historia constitucional del nuestro, lo logrado en este período, como ya hemos comentado otras veces (por ejemplo, aquí). Y ello a pesar de las sombras que convendría no perder de vista, porque los homenajes constitucionales inteligentes son más constructivamente críticos que lo que nos hemos dado aquí. Basta ver tanto las comparecencias que estamos teniendo en el Congreso en la comisión de actualización del texto (bastante modestas en su dimensión crítica), el especial editado por el CEPC para conmemorar y analizar nuestra Carta Magna (que no se ha caracterizado por ser abierto a las críticas o propuestas de mejora ni por buscar voces no alineadas con los grandes partidos) o sencillamente los discursos y tratamiento público de la celebración hechos estos últimos días para constatar que, en nuestro caso, en cambio, no parece que el espíritu crítico haya hecho excesivo acto de presencia. En todo caso, las reflexiones sobre la necesaria actualización del texto, las reformas posibles del mismo a corto plazo o el modo de afrontar un problema territorial que habría que abordar sí o sí de una vez, como ya se han hecho en otras ocasiones en este blog, no voy a reiterarlas. Hoy me interesa hablar de otra cuestión: el desprecio de nuestras elites sociales, políticas e institucionales a nuestra Constitución cuando establece reglas del juego que no les resultan cómodas. Como el escandaloso uso y abuso del Decreto-ley de estas últimas semanas pone de manifiesto de manera clara. El problema, sin embargo, va más allá, porque no estamos ante un problema puntual, sino ante una manifestación más de esa actitud de desprecio.

En efecto, el abiertamente anómalo uso del Decreto-ley que tenemos en España por normalizado y que estas semanas se viene extremando pone de manifiesto, al menos, tres graves problemas. En primer lugar, la existencia de unas elites y actores institucionales que desprecian las garantías y las reglas del juego democrático constitucional de manera flagrante y reiterada. En segundo término, la inexistencia de controles efectivos, debido a una mezcla de incapacidad y pereza por parte de quienes han de actuar ante estos abusos y muy especialmente de nuestro Tribunal Constitucional. Por último, un preocupante estado de adormecimiento entre la opinión pública, pero también de los «expertos» y de parte del mundo académico, que parece contemplar con beatífica satisfacción estos excesos… siempre y cuando los protagonicen «los buenos» (es decir, «los suyos»).

1. El escandaloso abuso del Decreto-ley en España. Que en España se hace un uso abusivo del Decreto-ley no es ninguna novedad. Afortunadamente, requiere ya de poca argumentación, a estas alturas, señalarlo. Desde hace más o menos una década tenemos, por fin, sentencias del Tribunal Constitucional que han ido dejando meridianamente claro que este tipo de legislación «de necesidad» por medio de la cual el gobierno puede dictar normas con rango de ley sólo está disponible para casos tasados por la propia Constitución, de «extraordinaria y urgente necesidad», y que la apreciación de la misma, aunque sea realizada por el gobierno, no excluye que ésta deba concurrir y que haya de presentar una serie de muy concretos perfiles fácticos y jurídicos. En concreto, como es razonable y los mejores tratadistas de las situaciones de necesidad han señalado desde siempre, apoyándose en la jurisprudencia europea en la materia (Vicente Álvarez tiene un libro ya antiguo pero fantástico sobre el tema), no hay extraordinaria y urgente necesidad cuando lo que se hace es legislar sobre cuestiones ordinarias para responder a problemas o retos políticos no acuciantes ni especialmente graves para la ordenación de la convivencia, por muy importantes que puedan ser políticamente para el gobierno de turno. Y tampoco la hay, como es obvio, cuando la respuesta jurídica que se da a un problema se hace frente a realidades no imprevistas o que pueden ser respondidas sin mayor trastorno por medio del procedimiento legislativo ordinario. Nada demasiado difícil de comprender, la verdad. Además de ser lo común en el tratamiento de esta misma cuestión en el Derecho comparado (mucho menos proclive, por cierto, a dejar que los gobiernos emitan normas con rango de ley en situaciones de urgencia, aunque sí permiten, con controles semejantes a los nuestros, órdenes ejecutivas y demás).

Estas restricciones son, además de bastante claras, particularmente importantes y necesarias porque los Decretos-ley, al alterar el reparto constitucional de competencias para la producción legislativa, permiten al gobierno hacer lo que en principio hace y debe hacer sólo el parlamento: aprobar normas con rango de ley. Toda aprobación de un Decreto-ley, por ello, implica una subversión excepcional del reparto constitucional de competencias y de la distribución del poder. En favor del gobierno, por supuesto. Es por ello esencial contener e interpretar muy restrictivamente esta habilitación constitucional. De otro modo, estaríamos eliminado gran parte de la capacidad política efectiva del parlamento. Y ello por mucho que luego los Decretos-ley sean convalidados parlamentariamente. Como es obvio, el procedimiento de convalidación, incluso cuando se vehicula por medio de la conversión del Decreto-ley en una ley, tiene muchas restricciones e impide al parlamento hacer uso de sus capacidades normales de propuesta, enmienda y deliberación. ¿Recordamos lo deficiente democráticamente que nos pareció a todos la falta de «garantías democráticas» asociadas a un debate parlamentario pleno en casos como la aprobación de las leyes de desconexión catalanas? Pues más a o menos a un debate así de capitidisminuido se ve condenado el parlamento cada vez que decide si convalida o no un Decreto-Ley. Es decir, se le quita en la práctica casi toda su capacidad legislativa, que queda reducida a bendecir o no lo hecho ya (y que ya se está aplicando) por el gobierno. Una especie de situación deliberativa «entre la espada y la pared» que deja muy poca, por no decir nula, capacidad de maniobra. En esos casos, sencillamente, el Parlamento no legisla sino que avala (o no), más o menos a regañadientes, lo hecho por el gobierno.

Que el parlamento no legisle no es lo que quiere la Constitución, como es obvio, pero parece que aquí a todo el mundo le da bastante igual cuando interesa pasarse por alto la regla. Por ejemplo, nos la hemos pasado por alto en casi todos los Estatutos de Autonomía amparando que se extienda a ellos la posibilidad excepcional de limitar los poderes de los parlamentos que en la Constitución sólo se prevé en favor del gobierno del Estado (algo que a mi juicio es inconstitucional, como además demuestra la práctica posterior de uso de estos instrumentos). Y nos la pasamos por alto de manera regular en lo que hace a la producción jurídica del gobierno del Estado. Pero pocas situaciones tan escandalosas y reveladoras como la que vivimos en la actualidad, con un gobierno que abiertamente ha reconocido su voluntad de «gobernar por Decreto» ante la falta de mayorías parlamentarias suficientes que apoyen de manera natural sus políticas.

La situación que está viviendo España en estos momentos, pues, lejos de ser coyuntural o muestra de deficiencias o problemas de constitucionalidad puntuales, es estructural: tenemos un gobierno que no es que gobierne por decreto, sino que legisla por decreto, para lograr así aprobar sus medidas de modo mucho más rápido, completo y a su gusto de como lo serían si hubieran de ser adoptadas por medio del procedimiento legislativo ordinario y tal y como está previsto en la Constitución: con el parlamento legislando. Que la situación se repita semana tras semana, que abarque ya a estas alturas varios centenares de páginas de legislación sobre los más variopintos temas -desde exhumar a Franco a dar ayudas a industrias para evitar deslocalizaciones-, que el gobierno la tenga totalmente asumida como fórmula para paliar su debilidad parlamentaria… todo ello debería hacer sonar todas las alarmas.

Lo que está pasando, sencillamente, es que estamos asistiendo a un continuado ejercicio inconstitucional de la capacidad de normar y legislar en nuestro sistema. Sorprendentemente, a nadie parece preocupar en exceso. Y menos que a nadie, a nuestro Tribunal Constitucional.

2. Un Tribunal Constitucional indolente y complaciente con el poder. Cuando en un Estado de Derecho se dan este tipo de situaciones, tan escandalosamente antidemocráticas e inconstitucionales, lo normal es que salten todas las alarmas y, sobre todo, que haya remedios para contener el problema o, incluso, atajarlo y solucionarlo definitivamente. Obviamente, para situaciones como ésta es clave la respuesta del Tribunal Constitucional o institución equivalente. Un órgano que, de nuevo queda demostrado en este caso, no está en España a la altura de las circunstancias por esa mezcla suya tan característica de ser servicial y complaciente con el poder (hemos vivido ejemplos recientes muy bochornosos, con un Tribunal Constitucional incluso enmendando la plana al propio órgano consultivo interno del Gobierno del Reino de España para rescatar a este último) y a la vez bastante vago y malo técnicamente.

El Tribunal Constitucional tardó «sólo» unos treinta años en empezar a controlar la existencia o no de la «extraordinaria y urgente necesidad» de los Decretos-ley, cuando la constatación de que el cachondeo en que se había convertido la cosa empezó a ser incluso demasiado obscena. Desde entonces, y periódicamente, nos contenta con sentencias que constatan lo obvio: que tal o cual gobierno empleó el Decreto-ley de manera incorrecta y abusiva, invocando una situación de supuesta urgencia que no era tal, y que en consecuencia la norma en cuestión no era válida. Hasta aquí, todo bien. ¡Se ha tardado en empezar a controlar la cosa pero al menos ya se hace! Albricias.

Lamentablemente, para no incomodar demasiado a los gobiernos, el Tribunal Constitucional ha adoptado la costumbre de hacer esto, eso sí, «a gobierno pasado». Mientras gobernaba Rodríguez Zapatero iba revisando los Decretos-ley de la época de Aznar y señalando de vez en cuando algún problema, luego cuando gobernó Rajoy alguna anulación de Decretos-ley de Rodríguez Zapatero cayó y ha sido llegar Pedro Sánchez al poder y ya hemos tenido un par de sentencias que nos dicen que el gobierno de Rajoy empleó mal el instrumento y que anulan el Decreto-ley correspondiente. Todo bien, si no fuera porque esta anulación no lleva anudada la de la convalidación parlamentaria del mismo, de manera que, por intervenir tan tarde, acaba por no tener más efecto que la «sanción política» y de imagen al gobierno de turno (¡qué suerte que sea siempre a gobiernos que ya han dejado el poder!). Y poco más.

Como puede comprenderse la situación es totalmente insatisfactoria y no desincentiva el empleo desviado del instrumento. Como, por otro lado, el gobierno de Pedro Sánchez nos demuestra cada semana que tiene muy claro. «Gobernar por decreto» es en España posible siempre y cuando se logre luego la convalidación parlamentaria poniendo a los posibles socios entre la espada y la pared con la suficiente pericia. Y lo es, sencillamente, porque el Tribunal constitucional lo permite.

¿Qué habría de hacer el Tribunal Constitucional? No es tan difícil, batería con ser diligente, rápido y actuar para no dar rienda suelta a las inconstitucionalidades. Así, aprovechando las potestades de ordenación de su agenda de que dispone, y del mismo modo que ha hecho en otros casos cuando ha considerado que la situación requería de una respuesta rápida (las leyes catalanas de desconexión e incluso meras declaraciones parlamentarias sobre la independencia son anuladas a la velocidad del rayo, por poner sólo un ejemplo muy reciente conocido por todos), debería garantizar que cualquier recurso de inconstitucionalidad planteado por los habilitados para ello frente a un decreto-ley que cuestionara su extraordinaria y urgente necesidad fuera resuelto inmediatamente, de modo preferente y sumario, de manera que, si ésta no existiere, el Decreto-ley fuera declarado nulo y expulsado del ordenamiento jurídico antes de la votación parlamentaria para decidir su convalidación, que pasaría a ser directamente imposible si el Decreto-ley carecía la debida base constitucional.

Sólo de esta manera, como es obvio, se lograría una efectiva garantía del cumplimiento del reparto de poderes y del modelo de ejercicio de la potestad legislativa que prevé la Constitución (y se establecería un claro desincentivo para que los gobiernos aprobaran Decretos-ley sin que exista una situación que lo justifique). Mientras no sea así, lo que tenemos en estos momentos es una abierta y reiterada violación de la Constitución, sorprendentemente consentida por todos y, en primer lugar, por el Tribunal Constitucional.

¿Por qué no adopta este órgano esta sencilla medida? Pues porque por lo visto no debe de entender tan grave que se den estas violaciones de la Constitución cuando son las elites políticas e institucionales que mandan las que las cometen. Aunque sea de manera sistemática y reiterada. Por eso, como decía al principio, muy probablemente la causa última de esta situación esté en el carácter indolente, en su perfil técnico lamentable y, sobre todo, en la tendencia manifiesta a la obediencia política del Tribunal Constitucional. Una pena, sin duda. Eso sí, tampoco es que haya mucha presión política para que actúe de otra manera. Y he ahí el tercer problema.

3. Una opinión pública, y unas elites, que asumen como perfectamente normal el desprecio a la Constitución vigente siempre y cuando sea en su beneficio. En definitiva, esta situación, que sería escandalosa en casi cualquier otro país democrático y con cierto apego a su Constitución y sus reglas del juego democrático, es en cambio posible en España. No parece, por ejemplo, que ni siquiera tener un gobierno aprobando un Decreto-ley a la semana de más que dudosa constitucionalidad por no concurrir los presupuestos mínimos exigidos para aprobarlos suponga demasiado trastorno para nadie (incluso hay editoriales por ahí analizando la cuestión a partir de lo que eso supone como dinámica política, pero que validan la fórmula de «gobernar por decreto» sin inmutarse). Todo esto es posible, incluso, mientras las mismas elites que violan sistemáticamente un aspecto tan central del texto constitucional como es la ordenación de la potestad de hacer leyes y el establecimiento de sus fundamentos y reglas democracias están de festejo del texto constitucional y predicando, hacia fuera, la importancia del respeto al mismo. Y lo es, sobre todo, porque ni las elites políticas que controlan las instituciones ni las elites socioeconómicas que (junto a las primeras) controlan los medios de comunicación procesan la situación como demasiado grave ni escandalosa. Probablemente ni siquiera la tengan por anómala, sino como parte de «lo normal»: algo a lo que debemos de estar acostumbrados y asumir como un elemento más de la pugna política entre esas elites por ser las que vayan mandando en cada momento. Así, quienes no están en el poder se quejan cuando los otros lo hacen, y viceversa. Pero con poca convicción, algo lógico porque saben que harán lo mismo cuando las tornas cambien y el reparto de papeles sea diferente. Basta a estos efectos constatar cuántas manifestaciones articuladas de preocupación por esta cuestión se pueden leer en los medios de comunicación, ya sean públicos o concertados, o incluso en los espacios de reflexión recientemente surgidos donde (y es una buena noticia) participan cada vez más académicos, pero (y es una mala noticia) de forma muy controlada también, me temo, por el poder (aunque sea a base de dar dinero y cargos, según a quién toque mandar en cada momento, en recompensa a los que se portan bien, que a la vista está que son mayoría).

La Constitución española de 1978 ha sido un instrumento muy útil para mejorar la convivencia y hacer de España un país (mucho) mejor. No reconocer sus problemas y necesidad de reformas es hacerle un flaco favor, un tanto obtuso cuando además se justifica y explica esta cerrazón en la necesidad de «proteger y respetar la Constitución». Que esto, además, lo argumenten quienes a la vez están violando algunos de los elementos básicos de la arquitectura institucional y democrática de la Constitución española de 1978 sólo demuestra la desfachatez de ciertas elites, que únicamente defienden la Constitución cuando de ello obtienen un beneficio directo pero que tienen en cambio muy, claro, y lo demuestran día a día «por decreto», que no se sienten vinculados al texto constitucional cuando las obligaciones que del mismo se derivan les pueden suponer algún perjuicio o pequeño quebranto político o económico.

Que no haya una denuncia general de esta situación, por lo demás, sólo demuestra que cuarenta años después estamos, sin duda, mucho mejor que estábamos, pero que queda mucho, pero mucho, por mejorar en nuestra sociedad y capacidad de respuesta cívica frente a los abusos del poder. Así que ¡feliz 40º aniversario a nuestra Constitución de 1978… y a ver si somos capaces entre todos de mejorarla y de incrementar nuestras exigencias democráticas y cívicas respecto de nuestras instituciones y sus intérpretes!



Una década de «cuestión catalana»: recopilación de textos… y un vídeo

Llevamos una década larga de crisis política y jurídica a cuenta de la «cuestión catalana». A lo largo de estos años, un poquito aquí, un poquito allá, he acabado escribiendo bastante sobre el tema. En este blog, en otras partes, y en algunas publicaciones científicas. Quizás tenga sentido aprovechar que la primera fase de la crisis ha puede darse ya por finalizada con la declaración de independencia de Cataluña por parte de su mayoría parlamentaria independentista y  lasucesiva aplicación del 155 CE a la Comunidad Autónomas catalana, intervenidas ambas el pasado 27 de septiembre, para recopilar aquí todos esos textos (espero no haberme dejado ninguno):

 

 

  • – Febrero de 2007: Comentario sobre el lío de recusaciones y abstenciones en que se vio envuelto el Tribunal Constitucional debido a la presión política generada por la futura sentencia sobre el Estatuto de Cataluña de 2006: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=44 

 

  • – Junio de 2007: Sobre las similitudes en las partes que más escándalo habían causado del Estatuto catalán de 2006 y algunos de los Estatutos de otras CCAA que vinieron a continuación, como el valenciano o el andaluz: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=87

 

 

  • – Noviembre de 2009: Todavía no había Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña de 2009, pero la discusión era constante, y el lío ya se atisbaba morrocotudo. Aquí unas ideas previas sobre por dónde, en mi opinión, sería aconsejable que fuera la sentencia: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=235

 

  • – Junio de 2010: Un primer análisis, con cierta urgencia, sobre la STC 31/2010, ya muy crítico con la misma a pesar del entusiasmo general con el que la misma fue acogida en medios jurídicos, políticos y periodísticos españoles en su momento: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=275

 

 

  • – Julio de 2012: Intervención económica y recentralización, o cómo España ha aprovechado la crisis económica de la última década como un instrumento para re centralizar un aspecto tan esencial de todo reparto del poder como el financiero: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=495

 

 

  • – Octubre de 2012: Una (humilde) propuesta de reforma de la financiación autonómica para garantizar a la vez corresponsabilidad, persecución y un reparto justo y equitativo de los fondos para el mantenimiento de servicios públicos: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=544

 

 

  • – Diciembre 2012: Recesión y crítica al libro de Muñoz Machado sobre Informe sobre España y su primera propuesta de reforma constitucional para resolver el problema catalán y la crisis institucional española: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=611

 

  • – Enero de 2013: Comentario al hilo del seminario de Facultad que hicimos en la UV sobre la crisis constitucional generada en España por el derecho de autodeterminación reclamado cada vez por una mayoría de catalanes, con ponencia de Roberto Viciano y un servidor como discussant: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=677

 

 

 

 

 

  • – Noviembre de 2013: Sobre la escasa porosidad democrática de las instituciones españoles y cómo ello dificulta la resolución de conflictos… como el catalán. Intervención oral grabada en vídeo: https://canal.uned.es/mmobj/index/id/16098

 

 

  • – Julio de 2014: La consulta y la intransigencia: una encendida defensa de la necesidad de llevar a cabo una consulta dentro del marco constitucional como mejor forma de resolver los problemas de reparto territorial del poder y de aumento del número de independentistas por la vía, sencillamente, de dar cauce democrático a las diversas opciones en conflicto: http://www.eldiario.es/zonacritica/consulta-intransigencia_6_284931523.html

 

 

 

  • – Febrero de 2015: Comentario sobre las opiniones respecto de la «cuestión catalana» y sus propuestas de reforma territorial expresadas por los que fueron miembros de la comisión de CCAA a principios de los años 80 del siglo pasado: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1152

 

 

  • – Octubre 2015: Recesión y crítica al libro de Muñoz Machado sobre Cataluña y las demás Españas y su propuesta de reforma estatutaria y constitucional para resolver el problema catalán: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1245

 

  • – Diciembre de 2015: Explicación de por qué las rigideces del sistema de reforma constitucional español, combinadas con las rigideces del sistema electoral y las primas a ciertas regiones de España, hacen virtualmente imposible una reforma constitucional que pueda de verdad desbloquear la cuestión catalana (y también muchas otras): http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1295

 

 

 

 

 

  • – Noviembre de 2016: Sobre las bases autoritarias del Derecho público español y su declinación centralista, como una de las claves de nuestra organización actual del reparto del poder, que explica algunos de los problemas para flexibilizar la Constitución o su entendimiento para afrontar la crisis catalana (intervención oral grabada en vídeo): https://www.youtube.com/watch?v=fkT5IlNRTzQ

 

  • – Enero de 2017: Cataluña y la rigidez constitucional: artículo escrito en la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho explicando cómo un entendimiento innecesariamente rígido del marco constitucional ha agravado la crisis catalana y cómo, además, la rigidez en la reforma constitucional de la CE1978 está llamada a complicar la consecución de acuerdos que logren soluciones efectivas: http://roderic.uv.es/handle/10550/57460

 

  • – Septiembre de 2017: Política y Derecho frente al desafío soberanista catalán (sobre por qué ante el anuncio de las leyes catalanas de referéndum y ruptura con el orden constitucional hay que reaccionar por medios políticos y, caso de emplear el Derecho, usando los instrumentos más «políticos» existentes en la Constitución, como el 155 CE, antes que otras herramientas): http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1469

 

 

 

 

 

 

 

  • – Octubre de 2017: Estación de llegada (provisional) del conflicto: El 27 de octubre de 2015 los acontecimientos en Cataluña se han acabado de precipitar, con la declaración de independencia, siquiera sea protocolaria, por parte de la mayoría soberanista del Parlamento catalán, y la rápida respuesta estatal, aplicando el 155CE para intervenir la autonomía, destituir a sus responsables y convocar unas nuevas elecciones autonómicas para el próximo 21 de diciembre. Lo que siguen son unas breves notas con la idea de trazar un mapa sobre algunas conclusiones jurídicas más o menos difíciles de negar a partir de las que deducir algunas consecuencias jurídicas: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1490 
  • – Para acabar, vídeo de mi intervención (en inglés) sobre el asunto en un Legal English Workshop desarrollado sobre esta cuestión en la Universitat de València:

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Más cosas: con posterioridad a la fecha en que hice esta recopilación el blog ha seguido conteniendo escritos al hilo de la cuestión catalana. Aquí va una actualización:



Dos vídeos sobre las bases del Derecho público español

En ocasiones resulta interesante reflexionar sobre cuáles son los elementos constitutivos del Derecho público español que lo singularizan (moderadamente, por supuesto, dado que a fin de cuentas formamos parte de esa tradición) respecto de lo que es la pauta común en el Derecho de Europa occidental. Aprovechando que van circulando por ahí dos vídeos con sendas intervenciones mías respecto de esta cuestión, los dejo aquí enlazados (o, más bien, «incrustados» en esta misma web), en la medida en que forman una cierta unidad, por si a alguien le resulta de interés su visitando conjunto.

El primero de ellos analiza uno de los elementos más singulares de nuestro Derecho público en su vertiente constitucional y democrática: las extraordinarias limitaciones que ha desarrollado para el ejercicio por parte de la ciudadanía de labores de control al poder, de funciones de «contrapoder» respecto de los órganos ejecutivos (y no sólo: también legislativos, judiciales…) establecidos. Estas limitaciones, por supuesto, existen en todos los sistemas, pero la singularidad  del caso español radica en que la Constitución de 1978 configura una «dieta democrática» ciertamente parca tanto en carbohidratos com en interferencias ciudadanas, que se juzgan peligrosas y de las que se desconfía enormemente. Por ello, la Constitución de 1978, siendo muy generosa por ejemplo en derechos y libertades fundamentales respecto del ejemplo comparado, es muy restrictiva en esta otra cuestión y en cambio manifiesta una desmedida confianza en los mecanismos más institucionales y mediados a la hora de ejercer el poder que normalmente, por ahí fuera, está algo más matizada. El vídeo se corresponde con una intervención realizada en un interesantísimo seminario en la UNED organizado por el prof. Ignacio Gutiérrez sobre «La democracia indignada» (en la web de la UNED, además, tenéis todos los vídeos y también hay  en la que podéis encontrar un texto escrito con estas mismas ideas). Aquí tenéis el vídeo:

El segundo vídeo recoge una intervención que se centra ya más directamente en el Derecho administrativo español, es decir, en algo mucho más concreto y ceñido al estudio de mi disciplina. En la exposición trato de identificar algunos rasgos que creo que sí diferencian (de nuevo, y como es obvio, sólo moderadamente, como no puede ser de otra manera) a nuestro Derecho administrativo actual del de los Estados de nuestro entorno. Así, a mi juicio, es indudable que nuestro Derecho administrativo es más «autoritario», en el sentido de conceder más poderes y prerrogativas a la Administración y correlativamente menos espacios de defensa y garantía frente a los mismos a los ciudadanos, con un poder ejecutivo que dispone de más capacidad de decisión sobre todo ello y  que ha de padecer de menos interferencias judiciales de lo que es la norma al norte de los Pirineos. En la exposición, trato de explicar que creo que algunos de esos rasgos, de esas anomalías (dicho sea no en un sentido necesariamente valorativo, sino simplemente porque se separan de lo que es más común), tienen probablemente mucho que ver con la herencia que, en el momento de constitucionalidad las bases del mismo, ya acarrea el Derecho administrativo moderno español, construido durante el franquismo, gracias a la generación de la RAP liderada por García de Enterría. Esta herencia, notable en muchos aspectos, no dejaba de ser un Derecho construido en las coordenadas inevitables que suponía el franquismo (un modelo de Estado autoritario) y algunas de las divergencias tienen que ver con el hecho de que luego, en época democrática, no hemos sabido superarlo y reacondicionarlo con toda la profundidad que en ocasiones habría sido deseable. La intervención tuvo lugar en la Universidad Autónoma de Madrid, en un coloquio sobre Historia del Derecho organizado por el área dedicada a la misma en esa Universidad, y en concreto por las profesoras Marta Lorente, María Julia Solla y Laura Beck (más allá de la exposición oral, ciertas ideas sobre esos rasgos autoritarios pueden encontrarse por escrito en este trabajo mío publicado en una obra colectiva europea sobre las tradiciones jurídicas de nuestros respectivos Derechos públicos, así como la reflexión en torno a cómo el gran vector de adaptación a un paradigma más liberal está siendo el Derecho europeo se puede leer en este otro trabajo). Aquí tenéis el vídeo:

 



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