No se trata de hacer leer

“La propietat obliga”. Aquesta idea, expressada de manera tan simple però a la vegada profunda, a la que s’afegia a continuació la idea que el seu ús ha d’estar orientat a l’interés general, va aparèixer a la Constitució de Weimar de 1919 per primera vegada com a mandat jurídic constitucionalitzat a la part final del seu art. 153. La idea que Eigentum verpflichtet, expressada exactament igual, amb aquesta exacta fórmula, és hui en dia a l’art. 14 de la Llei Fonamental de Bonn de 1949 (immediatament abans d’establir, amb la mateixa orientació que el text de 1919, que l’ús de la propietat constitucionalment admissible dins la Constitució alemanya ha de ser orientat al bé comú, al benefici de tots). Potser per això no és estrany que el debat sobre l’expropiació i socialització d’habitatges propietat de grans fons d’inversió per la seua posada a disposició de la col·lectivitat, encara que plantejat una mica pertot arreu, semble haver agafat molta més volada a la ciutat de Berlín, on el proppassat 26 de setembre un referèndum popular va instar, amb una participació més que nombrosa del 75% del cos electoral i una clara majoria de vots a favor que va fregar el 60%, el parlament de la metròpoli a legislar per expropiar els habitatges propietat dels grans fons propietaris d’immobles a la ciutat i posar-los a disposició de la col·lectivitat amb una gestió fonamentada en criteris socials i no de mercat.

La iniciativa votada a la ciutat de Berlín, encara que per la seua concreció requerirà d’un important acord polític i de la seua plasmació en llei, a més, va una mica més enllà de la mera pretensió d’expropiació, en tot cas emparada per l’art. 14 del seu text constitucional vigent. Com s’ha dit, a més, pretén posar a disposició de la col·lectivitat eixos habitatges, emprant les possibilitats de socialització de l’economia que contempla l’art. 15 de la mateixa Llei Fonamental de Bonn, que permet i ampara aquestes iniciatives, amb fonament constitucional explícit i que, encara que es puga considerar un “fòssil constitucional” perquè és ben cert que ha estat un article del que s’ha fet poc ús durant aquestes darreres dècades, continua formant part del pacte constitucional alemany, potser amb conseqüències jurídiques sobre com fer i avaluar les expropiacions i, sobretot, amb incidència sobre les possibilitats de controlar la proporcionalitat de les mesures concretes ablatives del dret de propietat, que davant una manifestació de voluntat de socialització d’eixos béns vàlidament expressada és probablement sobrera (Anna-Katharina König ho explica molt bé al Verfassungsblog ací).

Més enllà de consideracions jurídiques, el que origina aquest moviment social tan exitós, exemple de lluita de “baix cap a dalt”, que a acaban amb l’aprovació del referèndum dut a terme per la iniciativa “Deutsche Wohnen & Co. Enteigen” (“Expropiem Deustche Wohnen & Co”) és la situació de l’habitatge a la ciutat de Berlín, on com pertot arreu Europa els preus han pujat de manera incessant i a un ritme considerablement major que els salaris, dificultant de manera creixent l’accés a un bé de primera necessitat, l’accés al qual a més està emparat per un dret constitucional, com és l’habitatge. Aquesta activisme, que ha aconseguit mobilitzar la ciutat (tenim fins i tot la possibilitat de consultar la informació bàsica que la plataforma posava a disposició dels veïns directament en una dotzena de llengües com ara el castellà, malgrat que no en valencià). A més, i com també es va generalitzant a d’altres països, però amb una incidència molt major a Berlín per raó de la seua història i la gran disponibilitat de blocs d’habitatge a preus molts baixos després l’època de la reunificació que van aprofitar per comprar immobles en grans quantitats, el mercat de l’habitatge de Berlín té una important quantitat d’actors directament empresarials, amb grans propietaris i fons d’inversió que es dediquen al lloguer d’una enorme quantitat d’immobles. Pensem que la iniciativa ciutadana el que planteja és l’expropiació i socialització del habitatges en mans dels propietaris que en tinguen més de 3.000 i sumen diversos actors amb desenes de milers d’habitatges en el mercat fins el punt que els càlculs indiquen que la mesura comportaria l’expropiació de vora 250.000 habitatges, la qual cosa suposa més d’un 15% del parc total de la ciutat i, a més, com és evident, permetria una molt potent política d’habitatge des d’una perspectiva pública en cas de passar a mans de la col·lectivitat i ser gestionat amb criteris socials. 

En tot cas, i malgrat el clar resultat del referèndum, encara queda molt per arribar-hi. No només un pacte polític i la conversió del desig popular expressat en una llei del parlament de Berlín sinó també, de ben segur, una interessant batalla jurídica sobre els límits actuals a les possibilitats de col·lectivització de béns privats per intervindre al mercat dins l’art. 15 de la Llei Fonamental de Bonn i, cas d’arribar-hi, sobre la quantia de les expropiacions, que depenent de si es paguen a preu de mercat poden resultar impagables per la ciutat de Berlín, però que la iniciativa popular considera que en casos de socialització dels béns es poden compensar a preus que es facen dependre de la valoració dels béns sense atendre a dinàmiques especulatives i acumulatives de mercat, de manera que segons els seus càlculs podrien pagar-se vora la meitat del que, a preus de mercat de hui, s’estima que suposarien les expropiacions d’eixos vora 250.000 habitatges.

Aquest debat, tant social como polític, però també jurídic, és inevitable que ressone també a casa nostra, igual que la idea que “la propietat obliga” no pot sinó dur-nos a recordar que l’art. 33 de l’actual Constitució del Regne d’Espanya estableix, immediatament a continuació de la garantia del dret de propietat i del dret a l’herència (art. 33.1 CE), el recordatori, normativament vinculant, que la funció social d’aquests drets delimitarà el seu contingut, d’acord amb allò que en cada cas disposen les lleis (art. 33.2 CE), que seran les encarregades, com expressió de la voluntat popular en cada cas, de concretar, doncs, fins quin punt la propietat “obliga” més o menys. Conjuntament, i tancant el precepte, es recorda que la possibilitat d’expropiació requereix una causa justificada d’utilitat pública o interès social, la corresponent indemnització i el seguiment del procediment legalment previst (art. 33.3 CE). I és que, per molt que fins i tot el molt conegut art. 17 de la Declaració francesa de Drets de l’Home i del Ciutadà de 1789 declarara la propietat no només com inviolable sinó fins i tot com “sagrada” (“La propriété est un droit inviolable et sacre, nul ne peut en être privé”), eixe mateix precepte ja establia a continuació que això que “ningú no en podrà ser privat” era, però, excepcionable en casos de necessitat pública comprovada i legalment afirmada, encara que sempre amb la deguda compensació.

És clar, doncs, que amb un major èmfasi o amb un bemoll que ens obliga de vegades a baixar un semitò (però no més), els nostres ordenaments jurídics accepten amb naturalitat la possibilitat de posar la riquesa i la propietat al servei de l’interés general i reorientar la seua funció social a partir de les necessitats públiques, encara que sempre amb la corresponent indemnització per als propietaris en cas de privar-los del gaudi i ús de la propietat per conseqüència d’aquestes decisions. Igualment, a la Constitució espanyola, fins i tot, tenim també un equivalent de l’article 15 de la Llei fonamental alemanya al nostre art. 128 CE, encara que també fossilitzat. En tot cas, i en el marc dels debats que estan produint-se al voltant del projecte estatal de llei d’habitatge del govern central, convé recordar amb naturalitat que, per descomptat, al nostre país també hi ha possibilitats d’expropiar legítimament immobles atenent a les necessitats de fer-los complir d’aquesta manera millor amb la seua funció social, sense que hi haja obstacles constitucionals o jurídics per poder bastir polítiques d’habitatge com les proposades a Berlín, sempre i quan estiguin popularment suficientment respaldades com per aconseguir tindre al darrere les majories polítiques suficients com per aprovar-les i, com és constitucionalment exigible, assumint la corresponent indemnització. De moment, i pel que sembla, el pacte polític assolit s’orienta més a la regulació del preu dels lloguers que a la socialització d’habitatges, encara que aquesta darrera mesura ja s’ha tractat de posar en marxa en algunes Comunitats Autònomes, però això és una qüestió política que no hi té res a veure amb les possibilitats i marge jurídic per executar propostes com la de Berlín.

Les possibilitats de realització i concreció de la funció social de l’habitatge, com s’ha comentat, és clar que existeixen a Espanya, i que són jurídicament possibles i constitucionals al nostre país, encara que dins uns marges i un debat jurídic que essencialment contempla dos grans discussions: una comuna a la que han de tindre a Berlín i Alemanya, que hi té a veure amb el càlcul de la indemnització per expropiació i la necessitat o no que cobrisca tot el preu de mercat del be; i una altra, més casolana, que es refereix a si les Comunitats Autònomes poden tindre o no alguna cosa a dir respecte de les expropiacions d’habitatges per posar-los al servei de la col·lectivitat i de les polítiques d’habitatge (sobre les que, recordem, tenen reconeguda la “competència exclusiva” segons el nostre repartiment competencial i, a més, des del primer moment del desplegament autonòmic i per tots els territoris de l’Estat).

Començant per aquest segon debat, s’ha de recordar que el Tribunal Constitucional, des de ben prompte, a la seua Sentència sobre la Llei de Reforma Agrària Andalusa (STC 37/1987), va establir una jurisprudència respecte de l’encreuament entre competències autonòmiques i delimitació de la funció social de la propietat i utilització de l’expropiació ben clara (i ben raonable): en la mesura en què una Comunitat Autònoma tinga competència exclusiva sobre una matèria (ja siga agricultura, ja siga habitatge, podríem dirà ara), disposa de tots els instruments jurídics a l’abast dels poders públics per poder actuar sobre eixa realitat, sempre i quan ho faça respetant el marc jurídic i constitucional, és a dir, que ha de poder delimitar la funció social de la propietat respecte de l’agricultura i és perfectament constitucional que com a conseqüència d’això se determinen supòsits d’expropiació (per exemple per no explotació de terres de cultiu) perquè la col·lectivitat garantisca el compliment de la finalitat social de la propietat (per exemple posar-les en explotació) quan el mercat o la propietat privada no ho està fent degudament.

Per fer entenidora i curta una història llarga, complicada i de vegades poc comprensible, aquesta idea, que reflectia un enteniment pacífic (i, a més, prou evident) de la intersecció constitucional de funció social de la propietat i competències autonòmiques, va ser desbaratat durant la crisi de la segona dècada del segle XXI amb l’acció del govern central, primer controlat pel PP i després pel PSOE (amb el suport d’altres formacions), recorrent normes autonòmiques que preveien diferents instruments d’expropiació respecte d’habitatges no només en mans de grans propietaris (com en el cas de Berlín) sinó que, a més, estigueren buits durant un temps, entenent que la delimitació dels supòsits expropiatoris per poder garantir que la propietat dels habitatges complia amb la determinació de la funció social entesa per les lleis (per exemple, que han de ser ocupades i no complixen la seua funció quan passen anys sense que estiguen en ús o no tan sols al mercat) només podia fer-se per part dels parlaments autonòmics si era d’acord amb les línies de les polítiques d’habitatge marcades pel govern central i les Corts generals. En aquest sentit, com les nomes en matèria d’habitatge per part de l’Estat (que, per altra banda, recordem, no hi té la competència) varen tindre un marcat caràcter prudent durant la crisi i es veren centrar més en protegir, en alguns casos, als deudors hipotecaris que no pas en dissenyar polítiques socials d’habitatge (mitjançant la Llei 1/2013, de mesures per reforçar la protecció dels deutors hipotecaris, reestructuració de deutes i lloguer social), els primers intents de les Comunitats Autònomes per fer front a l’emergència social i habitacional que era cada vegada més percebuda als principis de la passada dècada varen topar-se amb l’oposició frontal del govern. El primer cas, el Decret-llei andalús, convertit després en norma autonòmica, que contemplava el recurs a l’expropiació d’habitatges en alguns casos (habitatges buits en mans d’entitats bancàries, bàsicament) per fer-los servir com instrument de polítiques d’habitatge destinats a pal·liar la situació d’emergència habitacional, després del recurs del govern central del PP, va donar lloc a les importants sentències del Tribunal Constitucional 93/2015 i següents, on es proclama la doctrina que les polítiques d’habitatge de les Comunitats Autònomes, malgrat tindre la competència exclusiva en la matèria, no poden definir-se de manera que puguen no estar en línia amb les lleis estatals en la matèria, d’una banda; així com la idea que l’instrument expropiatori per part de les Comunitats Autònomes no els permet delimitar la funció social de l’habitatge de manera que contradiga eixes polítiques estatals. Com a conseqüència d’aquesta doctrina, molt criticada des del primer moment per gran part de la doctrina (és encara totalment vigent aquest comentari d’urgència de Juli Ponce sobre la qüestió), no només es limitava enormement l’efectiva capacitat de les Comunitats Autònomes per fer política sobre una competència, recordem-ho, exclusiva, com és l’habitatge, sinó que també es condicionava i reduïa moltíssim en la pràctica, sense cap fonament constitucional, les possibilitats autonòmiques de delimitar la funció social de l’habitatge.

Aquesta doctrina constitucional, molt qüestionable jurídicament, i socialment preocupant, tant pel que fa a la seua salvatge recentralització com per la limitació enorme que suposava de les possibilitats de fer polítiques socials o d’habitatge a partir de la convicció que la “propietat obliga” i que el legislador pot delimitar una funció social de la propietat, va ser combatuda socialment des de molts àmbits i per diverses Comunitats Autònomes, que malgrat la decisió del Tribunal Constitucional van tractar de protegir, reivindicar i lluitar jurídicament per les seues competències, com ara País Basc, Navarra, País Valencià, Aragó, Catalunya… amb diverses versions de normes que, d’una manera o una altra, tenien totes en comú la mateixa idea: tractar d’establir possibilitats d’expropiacions respecte d’habitatges buits per incompliment de la funció social de la propietat, en diferents circumstàncies, però normalment sempre de grans tenedors (en ocasions focalitzant en entitats bancàries o fons d’inversió) i quan l’habitatge és buit des de fa un temps, a partir de la definició feta a les lleis autonòmiques. Aquestes normes van córrer diversa sort davant el Tribunal Constitucional. Aquesta òrgan, per exemple, i sorprenentment, va anul·lar la llei valenciana després del recurs del govern central del PP que el govern del PSOE va decidir no retirar (STC 80/2018), però, en canvi, amb un paulatí gir de la seua jurisprudència en sentències com les referides a la llei navarresa (STC 18/2018) o la llei basca (STC 97/2018), on sí acceptava aquestes mesures en alguns casos, finalment ha acabat obligant el govern central, ara del PSOE amb suport d’altres formacions, a retirar la resta de recursos respecte de la delimitació autonòmica de la funció social de l’habitatge per se (en 2018, respecte de la llei catalana anti-desnonaments i de l’aragonesa, encara que recentment sí ha recorregut la llei catalana sobre control del preu dels lloguers, la qual cosa demostra que la lluita per la recentralització de la competència continua) i a no presentar-ne més (per exemple, respecte de la Llei de les Illes Balears en aquest mateix sentit que els ha permés ja expropiar habitatges). De manera que es pot dir que, després d’una batalla jurídica que ha deixat nombroses  i doloroses baixes (per exemple, les lleis andalusa i valenciana respecte d’aquesta qüestió), la capacitat de les Comunitats Autònomes de definir la funció social de l’habitatge a les seues normes i establir supòsits d’expropiació, sempre i quan respecten materialment els límits constitucionals, torna a ser a dia de hui una realitat en el nostre ordenament jurídic. La qual cosa és, sens dubte, una bona notícia. I la qual cosa permetria sense problemes, i més encara quan la definició d’habitatge que no compleix amb la funció social de la propietat té en compte no només la quantitat d’habitatge controlat per un sol subjecte sinó si l’efectiu ús d’aquest habitatge és estar al mercat o romandre buit, establir supòsits expropiatoris per grans tenedors amb molt d’habitatge buit i que per aquesta raó alteren els equilibris del mercat, en línia amb la iniciativa berlinesa. No és una batalla jurídica i social, ni molt menys, tancada, com podem veure a l’actuació del govern central, que depén en el fons molt més de l’equilibri de forces que d’una plena i completa assumpció del repartiment constitucional de competències (de fet, continuen entestats en aprovar normes en matèria d’habitatge, encara ser la competència exclusiva de les Comunitats Autònomes, que determinen completament com han de ser, o no, les polítiques d’habitatge, en el que és la negació mateixa del que és permetre exercir competències normatives descentralitzadament) i en les giravoltes del Tribunal Constitucional. Però, com a mínim, ha quedat clar que amb pressió social i política i majories al darrere el Dret vigent permet moltes més coses de les que en ocasions se’ns explica.

Queda clar, doncs, que és possible delimitar a Espanya també, i per les Comunitats Autònomes, la funció social de l’habitatge i, llavors, establir-ne les corresponents conseqüències expropiatòries quan no es complisca aquesta funció, per exemple en casos d’habitatges buits per molt de temps o grans propietaris que amb la seua política de mercat i control del parc immobiliari posen comprovadament en risc l’equlibri normal del mercat d’habitatge, amb dinàmiques especulatives (constitucionalment prohibides, d’altra banda) o anticompetitives (vedades per les normes en matèria de competència europees i espanyoles), per exemple. Una altra cosa és que, com per altra banda és el cas també de la iniciativa de Berlín, per poder dur a terme aquestes iniciatives s’ha de pagar la corresponent indemnització al propietari, cosa que sembla que en ocasions es perd de vista. Perquè fer política social, i també fer política d’habitatge, requereix aportar-hi recursos públics entre tots i de tots.

La gran discussió jurídica de fons, al remat, la que ja està començant a tindre’s a Berlín i la que finalment haurem de tindre a Espanya és si, una vegada decidides mesures d’aquest tipus, i posades en marxa, la garantia expropiatòria ha de cobrir necessàriament i en tot cas el preu de mercat del bé expropiat i socialitzat. És interessant en aquets punt assenyalar que, front el que moltes vegades es pensa, i sense caure en l’arbitrarietat, la Constitució no parla en cap moment de preu de mercat, la legislació en matèria d’expropiacions urbanístiques estableix un sistema de valoracions que pretén objectivar el preu per evitar que dinàmiques especulatives alteren el preu i disparen les valoracions de mercat, els tribunals europeus han admès que el preu de mercat no marca necessàriament el valor just a indemnitzar (encara que sí resulta una indubtable orientació) i que, a més, totes aquestes possibles modulacions han estat acceptades pel nostre Tribunal Constitucional en matèria d’urbanisme des de fa dècades sense majors problemes (encara que hi ha una pugna constant entre legislador restrictiu i tribunals amb tendència d’establir valoracions a l’alça per apropar-les als preus de mercat). Malgrat que cap d’aquestes lluites jurídiques al respecte, que estan ben documentades (jo mateix tinc un treball al respecte que es pot consultar ací en una versió en obert on es pot trobar documentació sobre les afirmacions fetes dalt i l’evolució de legislació i jurisprudència espanyola i europea), s’ha referit exactament a l’expropiació de bens immobles urbans, i en concret habitatge, a gran escala, és ben evident que les possibilitats hi són. Per això no és estrany que, com ja hem senyalat adés, la gran discussió jurídica al voltant de la iniciativa “Deutsche Wohnen & Co. Enteigen” hi tinga a veure, justament, amb el preu al que s’hauria de fer efectiva l’expropiació. En gran part, a més, perquè moltes vegades la pròpia possibilitat de fer aquestes polítiques, o desenvolupar-les i desplegar-les amb un punt addicional d’ambició, com és ben evident, dependrà directament del seu cost i de quants diners hi ha disponibles (o volem aportar-hi entre tots) per fer-les.  Al remat, doncs, estem parlant no tant de si jurídicament es podria fer una cosa semblant o no com de si hi ha voluntat de fer-ho, quant ens costaria i quin és l’equilibri just en matèria d’indemnització que contempla el nostre ordenament jurídic. I probablement ací, en aquest últim punt, rau la veritable clau de la qüestió. Perquè si el pagament a fer per una expropiació és necessàriament el preu de mercat, aleshores l’actuació pública quan més necessària es fa, que és quan el preu de mercat ha deixat de garantir un equilibri raonable en termes socials, de valor, d’utilitat social i d’assignació de recursos, justament seria quan directament més costosa resultaria i, en termes socials, no hi aportaria a penes guanys. En canvi, una delimitació de la garantia expropiatòria que tinga en compte d’altres elements per, com s’ha fet tradicionalment, tractar d’objectivar preus d’alguna manera diferent al mercat, permet que l’actuació dels poder públics per aquesta via sí puga tindre efectes diferencials en termes de redistribució i polítiques socials. L’eina es converteix aleshores en molt potent, i per això hi ha una gran lluita jurídica al voltant de deixar-la o no en mans dels nostres poders públics. Lluita que no té res a veure, ara bé, amb que aquests instruments puguen després ser ben utilitzats o, si més no, malament. Però, aquesta és una altra història. 

Desde hace unos años las noticias que refieren el empleo de avanzados programas informáticos de inteligencia artificial para las más variadas tareas se suceden cada vez con más frecuencia. Sólo en nuestro país es ya habitual su uso, aunque sea incipiente, para la prevención de casos de violencia de género a la detección de fraudes de todo tipo, del control de posibles cárteles a intentos de defraudar a la Seguridad social o a Hacienda o en el disfrute de ayudas públicas, y en algunos países de la Unión Europea ya se apuesta abiertamente incluso por la puesta en marcha de avanzados sistemas de control del comportamiento de los ciudadanos en espacios y vía públicos. Si hiciéramos caso a los medios de comunicación y generalizáramos lo que nos van contando, llegaríamos a la conclusión de que el empleo de algoritmos para realizar funciones de inspección o control por parte de nuestros poderes públicos es una realidad consolidadísima, totalmente asentada y, aparentemente, que se viene desarrollando sin mayores dudas jurídicas sobre cómo habría de realizarse. 

De momento, sin embargo, la regulación que tenemos no está aún debidamente adaptada, es francamente deficiente y, además, de resultas de todo ello, acaba operando de forma muy poco garantista. Ante esta situación, preventivamente, en una suerte de manifestación de un “principio de precaución” tecnológico (Cotino Hueso), algunos países, como Alemania, han optado por una alternativa que excluya radicalmente la adopción de toda decisión exclusivamente automatizada que afecte a ciudadanos, en lo que ha sido llamado como una “reserva de humanidad” (Ponce Solé) aplicada a estos casos, pero ni siquiera esta opción es realmente satisfactoria. Por un lado, porque sigue dejando la puerta abierta a ese uso instrumental en teoría, pero en el que en la práctica la decisión algorítmica, aunque imputada a un humano, se acaba imponiendo efectivamente -y que cada vez estaría llamada a ser más frecuente-. De otra, porque generalizarla y consolidarla para el futuro supondría renunciar a ganancias de eficiencia allí donde sepamos que en efecto las hay, lo que no parece una solución óptima. 

En otros casos, como pasa en España, contamos con normas más bien parcas, como es el art. 41 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), pensado para actuaciones automatizadas donde la informática actúe más bien como elemento de agilización y automatización de decisiones totalmente predeterminadas normativamente, razón por la cual establece pocas cautelas más que la designación de un responsable del tratamiento y del funcionamiento del algoritmo en cuestión, pero poco más, y que por ello es manifiestamente insuficiente para supuestos donde el algoritmo haga mucho más, como controlar, tomar decisiones complejas a partir de una lógica cuyos resultados son difíciles de prever ex ante o se encargue de evaluación de circunstancias y datos que van más allá de lo que un ser humano puede afrontar razonablemente de modo eficiente. Esta carencia de normas que encuadren suficientemente el fenómeno nos ha hecho acudir a normas europeas, especialmente a las reglas en materia de protección de datos (el Reglamento General de Protección de Datos, que es el texto de referencia a día de hoy, por vía indirecta y empleando la protección de datos, para tratar de controlar ciertas decisiones algorítmicas, también las públicas), para tratar de contener mínimamente el fenómeno y dotarnos de un mínimo de seguridad. Desgraciadamente, el intento no está llamado a tener demasiado éxito. No sólo porque estas normas, por definición y diseño, estén pensadas más para mediar entre situaciones entre agentes privados y por ello pueda ser manifiestamente insuficientes para un encuadre del tratamiento por parte del poder público, como entre nosotros por ejemplo ha explicado Alba Soriano, sino porque además en su propio desarrollo y literalidad, coherente con este postulado, aunque no excluyen del cumplimiento de estos mínimos al tratamiento por parte de la Administración pública, sí incluyen la posibilidad de que estos queden excepcionados por la regulación legal correspondiente. Lo que suele ser el caso, dejándonos en situaciones como la del precitado art. 41 LRJSP.

Incluso la reciente propuesta de regulación más detallada, en sede europea, sobre el empleo de algoritmos e inteligencia artificial que puedan generar riesgos o discriminaciones, recientemente desvelada, sigue esta misma línea. Aunque se trata de una mera propuesta, y sin duda representa un avance notable, por ejemplo, al reconocer por primera vez de forma exhaustiva y detallada los riesgos propios e implícitos de generación de riesgos de discriminación o sesgos propios de estos tratamientos, aspirando a darle una solución específica desde la programación y el control de la misma, el enfoque sigue siendo común, estableciendo controles semejantes para el mundo público o privado y unas categorías (riesgo inadmisible, alto riesgo, riesgo limitado…) de las que se deducen consecuencias jurídicas (prohibición de uso, mayores limitaciones o exigencia de ciertos controles) que en principio si pueden permitir diferenciar entre tratamientos públicos o privados, pero sin que esta diferenciación aparezca como clave en ningún lugar. Es más, da la sensación en la regulación que al menos para cuestiones de interés general así definidas legalmente, esto es, en favor de los poderes públicos, ciertas ponderaciones pueden actuar en el sentido de que, si finalmente este marco normativo se aprobara, las categorías no funcionaran exactamente igual en unos ámbitos y otros. 

Por esta razón, una primera y muy importante decisión regulatoria que parece absolutamente esencial, pero que todavía no se ha asumido plenamente, es que los usos y empleos de la inteligencia por parte de la Administración, por parte de los poderes públicos, han de ser tratados de forma diferenciada y, al menos respecto de la afección que pueden suponer a las personas en sus derechos y esfera de libertad, de modo mucho más exigente. Más o menos en esta línea, en lo que es sin duda un avance, parecía ir la propuesta de Carta de Derechos Digitales avanzada por el Gobierno de España. Al menos, así parecía deducirse de su punto XVI, si bien con un reconocimiento de derechos más bien tímido y, en concreto de algunas referencias en los derechos frente a la inteligencia artificial que en su punto XXII podrían, si desarrollados correctamente, amparar un derecho al conocimiento exacto y completo de la programación empleada por la Administración que tenga efectos sobre los ciudadanos. Ahora bien, ha de señalarse que ni esta conclusión se deduce necesariamente del texto, sino que para llegar a ella se requiere de una interpretación exigente y que quiera ir en esa dirección, ni además esta propuesta pretende siquiera tener valor normativo en sí misma. Queda, pues, muchísimo por avanzar en esta dirección. Si la Carta sirve para iniciar el debate, dado que no parece ser su intención otra, recojamos el guante y planteemos cuáles deberían ser los elementos básicos y estructurantes de cualquier regulación mínimamente garantista y admisible, por ello, para estos usos de algoritmos por parte de la Administración Pública.

En este sentido, ha de reiterarse, y partir de esa base, que los poderes públicos, cuando empleen algoritmos -por ejemplo para sus labores de inspección y control- están también ejerciendo funciones públicas y de autoridad. Y lo hacen con un abanico de facultades en su poder que potencialmente pueden afectar de modo muy intento a la vida y situación de cualquier ciudadano. Así pues, si en estas funciones la predeterminación de cómo se emplearán esos poderes públicos tan intensos queda residenciada en -no parece adecuado decir en estos casos “queda en manos de”- un algoritmo o programa informático, esta inteligencia artificial que sustituirá a la humana debe actuar de acuerdo a una “programación jurídica” lo suficientemente clara, entendible, transparente y accionable. Una programación que atienda a, responda a y garantice, al menos, y con una debida traducción al nuevo lenguaje que es la programación informática con la que funciona la herramienta, todas las cautelas y protecciones públicas que nuestro Derecho ha ido desarrollando para embridar y pautar, para controlar, el ejercicio del poder por parte de esos poderes públicos. 

Pues bien,  por estas razones, y dados todos estos elementos, a mi juicio resulta obvio que hemos de hacer un esfuerzo para trasladar, “traducir” o rediseñar las garantías propias del ejercicio de la potestad reglamentaria para que, debidamente adaptados, aparezcan también como garantías y exigencias en la aprobación de cualquier sistema algoritmos de control o inspección que tenga una capacidad efectiva de preconfiguración de la decisión que va a llevar al ejercicio del poder público. Porque, como he manifestado en ya en otras ocasiones, a estos efectos, y cuando son así empleados por las Administraciones públicas y producen estas consecuencias sobre los ciudadanos, los algoritmos son reglamentos. Como tales hemos de asumirlos y como tales hemos de tratarlos. Estas garantías tradicionales, si se quiere debidamente adaptadas, han de constituir por ello el marco básico esencial de lo que debe constituir el futuro de las garantías que frente al empleo por parte de la Administración de herramientas digitales de control e inspección hemos de tener los ciudadanos.

No debe perderse de vista, por último, y es una idea importante con la que me gustaría acabar, que esta correcta traslación de garantías no es sólo imprescindible como medida de protección de los ciudadanos, sino en realidad también esencial para la posibilidad efectiva de puesta en marcha de estos sistemas de un modo que se les pueda extraer todo su rendimiento. La reciente y conocida sentencia SyRI, de febrero de 2020 sobre un sistema de control algorítmico muy avanzado para prevenir posibles fraudes en ayudas sociales en los Países Bajos, es un excelente ejemplo de cómo, cuando los sistemas algorítmicos se ponen en funcionamiento tratando de extraer sus ventajas en términos de eficiencia pero sin asumir que la existencia de los riesgos expuestos requiere de un sistema de garantías acorde, están destinados al fracaso. Los tribunales, ante los riesgos evidentes de un sistema de control como este, y por mucho que apareciera dibujado como mera herramienta de apoyo, no los van a validar fácilmente. Como demuestra esta importante decisión judicial, en el futuro, si la Administración quiere usar estos sistemas de forma generalizada y extraerles todo su rendimiento, no va a tener más remedio que regular mucho mejor, más intensamente, más al modo de cómo los reglamentos disciplinaban y disciplinan aún hoy en día el ejercicio del poder, cómo habrá que empezar a desplegarlo ahora y en el futuro a partir de decisiones algorítmicas automatizadas.

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Publicado originalmente en el blog de IberICONnect, el 2 de agost de 2021

Cita recomendada: Andrés Boix Palop, “El empleo de algoritmos para realizar funciones de inspección o control por parte de la Administración y su encuadre jurídico” IberICONnect, 2 de agosto de 2021. Disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2021/08/el-empleo-de-algoritmos-para-realizar-funciones-de-inspeccion-o-control-por-parte-de-la-administracion-y-su-encuadre-juridico/

El que ha passat darrerament a la ciutat de València amb el debat públic i polític sobre el PAI de Benimaclet i com hauria de fer-se la planificació urbanística futura del barri ha estat una novetat molt saludable a una ciutat on, durant massa anys, les decisions sobre aquestes qüestions, amb les conseqüències associades que tots hi tenim al cap (i més aquests dies), s’han pres a despatxos sense massa llums, taquígrafs ni explicacions. Josep Sorribes, també des d’aquestes pàgines en algunes ocasions, però sobretot al seu magnífic llibre Mis queridos promotores, ple de dades sobre el tema,  ha explicat moltes vegades com l’urbanisme a la ciutat de València no només és que haja estat fet a la mida dels promotors i propietaris de sòl, és que directament han estat ells qui l’han dissenyat la major part de les vegades. La lluita veïnal a Benimaclet ha fet que, per primera vegada des de l’aprovació del Pla General de 1988, estem tots parlant d’urbanisme i de com fer ciutat. I és una molt bona notícia.

Com passa sempre que es comença a parlar en públic de determinats temes, alguns tabús o visions assumides que semblaven, fins eixe moment, evidències inqüestionables -encara que no eren, necessàriament, correctes- comencen a caure amb sorprenent facilitat. Un mantra molt estés, en este sentit, era que la mera previsió d’edificabilitat pel planejament, tot i no trobar-se aquest encara executat, es “patrimonialitzava” per la persona propietària dels terrenys i que, per tant, qualsevol minoració d’aquesta edificabilitat al planejament havia d’indemnitzar-se (el que comportava la pràctica impossibilitat de “desfer” creixements urbanístics ja projectats). Després de fer la ronsa durant un temps, l’Ajuntament de València i els seus serveis d’urbanisme han reconegut finalment, amb tota normalitat i en aquest mateix sentit, que jurídicament no passaria res ni hauria impediments legals per canviar la planificació urbanística encara no executada, sense necessitat d’indemnitzar els propietaris per les meres expectatives encara no concretades. Això permet començar a parlar per primera vegada seriosament a Benimaclet, però també a d’altres barris de la ciutat (i, saltant d’escala, a moltes altres zones del nostre país/territori)”, sobre si té sentit mantindré una planificació urbanística de fa quatre dècades que, necessàriament, no es correspon a dia de hui ni amb les previsions de creixement demogràfic real de la ciutat ni, sobretot, amb les exigències ambientals, de planificació i de repartiment de l’espai urbà actualment imperants arreu d’Europa. També, i per primera vegada que recordem, en aquest cas s’ha rebutjat un projecte d’urbanització presentat pels promotors de torn que, encara que complia amb les exigències legals mínimes contingudes a les normes urbanístiques, no estava alineat amb les exigències de planificació, tipologies i model de ciutat que els nostres representants consideren adequat. Com a conseqüència, la delegació d’urbanisme de l’Ajuntament de València ha decidit desenvolupar el projecte d’ordenació per gestió directa, ço és, directament sota la responsabilitat i decisions dels poders públics.

La situació, com que és nova, ens té una mica despistades a totes. Per exemple, que els dos socis de govern hagen discutit en públic sobre quin model preferirien per una futura proposta d’ordenació per al barri ha tingut tothom molt entretingut. Però, en realitat, que els diferents partits polítics amb representació tinguen idees diferents sobre una qüestió clau com és l’urbanisme i com repartir l’espai públic i les rendes que se’n deriven no és sinó natural…com també és molt bona notícia que cadascú ens explique el seu model i tracte de convèncer-nos dels seus avantatges. Igual que és molt positiu que al debat hi participen veïns i veïnes amb diferents visions, condicions i necessitats. O que seria fantàstic que a aquesta dinàmica s’hi afegiren els partits de l’oposició. Estem començant a aprendre a fer camí i, de vegades, ens entestem en veure cacofonia en els naturals balbotejos de qui està aprenent a parlar un nou idioma, en aquest cas el d’un urbanisme mes participat i decidit pels poders públics.

Encara ens queden, però, algunes passes més per fer. Per exemple, assumir també amb normalitat, i poder parlar en públic del tema per prendre les decisions que pertoquen tenint en compte aquest element central, que quan parlem d’urbanisme també parlem de diners. Per als poder públics locals, així com per a molts propietaris i moltes propietàries, així com per a grans branques de negoci essencials pel model econòmic valencià, l’urbanisme ha estat la veritable gallina dels ous de ciment a la que tants i tantes s’han encomanat i continuen aclamant-se. Encara que siga massa vegades tractat com un sobreentès, tots tenim clar que al darrere de determinades decisions hi ha una expectativa de lucre de molts agents, incloent-hi també una col·lectivitat local que extrau, en major o menor mesura, en forma de transformacions urbanístiques i d’equipaments públics, un rendiment associat directament a la rendibilitat que reconeix al procés de transformació concret en cada PAI.

Parlar del futur del barri de Benimaclet i del seu PAI no és només, encara que siga una victòria històrica ja aconseguida que així haja estat, parlar amb els seus veïns i veïnes i donar-los una veu privilegiada i recuperar la capacitat de planificació i ordenació última per l’ajuntament i els nostres representants, en compte de deixar aquesta feina, com ha estat la norma fins ara, en mans de les empreses promotores. Parlar del futur del barri i de tota la seua àrea d’influència obliga també a parlar dels diners que costa urbanitzar amb unes condicions i objectius o uns altres i discutir sobre qui hauria de pagar-ho (tota la ciutat, per ser infraestructures per totes o només el barri amb els rendiments que s’hi puguen obtindre?). És debatre sobre quina edificabilitat seria raonable a partir del que costaria fer coses i com de necessaris pensem que són, o de quins equipaments volem i quant estem disposats a posar per tindre-los. És assumir el cost de protegir determinats béns ambientals i patrimonials, com l’horta de la ciutat, i analitzar els costos d’una aposta estratègica que també és econòmica. I és, en definitiva, començar a dir en públic que a la gallina d’ous de ciment haurem de posar-li límits en termes de quants diners hi haurien de tindre a guanyar promotors i propietaris.

Ens hem acostumat que les transformacions urbanes es facen només per iniciativa privada, amb una més que escarida intervenció pública, perquè les Administracions s’han acostumat a la comoditat de no haver de gestionar aquests processos. I aleshores els promotors, que han passat a ser essencials, s’han acostumat a fer les operacions fent-se prèviament amb suficient sòl com per obtindre quantioses plusvàlues que els han de compensar sobradament els esforços. El model és pervers, perquè acaba condicionant tot el planejament i totes les decisions, però per eixir-ne el primer que hem de fer és identificar amb claredat quines plusvàlues considerem justificades i quin guany econòmic considerem just pels actors privats que ajuden a la transformació urbanística. És a dir, hem de començar a fer números seriosament. Com deia ja fa més de tres segles Leibniz, de vegades hi ha polèmiques que no requereixen tant de discutir com de calcular. En aquest cas, hauríem de calcular, senzillament, a partir de quin punt un benefici econòmic privat no se justifica en cap cas perquè la iniciativa pública (o altres models més cooperatius i participats d’iniciativa privada) podrien sens dubte fer la feina amb iguals garanties. I, a partir d’ahí, podríem iniciar el debat sobre com hem de gestionar una situació com la de Benimaclet… i com la de la resta de la ciutat. Estem donant les primeres passes, i encara tenim molt de marxa per fer, però la bona notícia és que sembla que entre tots tenim clar quin és el camí que volem encetar.

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Clàudia Gimeno Fernández i Andrés Boix Palop. Professors de Dret Administratiu a la Universitat de València (Estudi General). Disclaimer: Ambdós autors han participat en la redacció d’un informe sobre la situació jurídica del PAI de Benimaclet i les possibilitats d’introduir-hi modificacions per encàrrec de Cuidem Benimaclet i de l’Associació de Veïns de Benimaclet, que és pot concultar ací: https://roderic.uv.es/bitstream/handle/10550/72441/Estudio%20Sector%20PRR-4%20Benimaclet%20-%20UV%20sense%20singatures.pdf?sequence=1&isAllowed=y

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Publicat originalment, amb Clàudia Gimeno, a l’edició valenciana d’eldiario.es, el proppassat 1 de juny

Durante lo que llevamos de año hemos ido aprendiendo poco a poco, como sociedad, a lidiar con la compleja situación sanitaria, pero también social y económica, derivada de la pandemia de COVID-19 que se ha ido extendiendo por todo el mundo. En este proceso de aprendizaje, como es fácil de entender, la mejora de la respuesta médica y científica es absolutamente clave. Pero no es la única que hemos de ir perfeccionando. También desde las instituciones se ha de ir mejorando la respuesta, así como puliendo el empleo de las herramientas jurídicas –mejorando las ya existentes o incluso haciendo acopio de algunas nuevas– que se utilizan para ello. 

De hecho, muchas veces la posibilidad de poner en marcha la respuesta epidemiológica necesaria en cada momento dependerá de la existencia y buen uso de los medios jurídicos a disposición de las autoridades para su más correcto y eficaz despliegue. A estos efectos, y aunque haya sido poco a poco, parece que ya tenemos una idea clara de cuáles son los instrumentos básicos con los que contamos en el Derecho español y cómo pueden y deben ser afinados para sacarles un mejor rendimiento. 

Como explicaremos a continuación, hasta la fecha hemos desarrollado dos alternativas bien diferentes en distintos momentos de la crisis: el estado de alarma, por un lado, y la gestión ordinaria de las Comunidades Autónomas por otro, al que parece que se ha unido recientemente la propuesta del gobierno de España de poner en marcha estados de alarma “territorializados”. Analicemos brevemente lo que permite cada uno de ellos.

Continúa leyendo COVID-19: La batalla jurídica contra la pandemia y los estados de alarma ‘territorializados’…

En un artículo publicado en los momentos iniciales de expansión de la pandemia de Covid-19 por Europa y los Estados Unidos de América, todavía en marzo de 2020, el ingeniero estadounidense Tomas Pueyo comparaba la reacción pública necesaria para combatir la expansión de la enfermedad con un martillazo inicial para intentar como fuera “aplanar la curva” y minimizar los contagios en la fase de descontrol inicial -lo que exigiría medidas muy severas, incluyendo muy probablemente confinamientos estrictos y prolongados de la población- que debería ser seguido de un “baile” con el virus en el que las sociedades habían de aprender a hacer vida social y económica con ciertas restricciones y limitaciones para mantenerlo a raya -restricciones modulables según las necesidades de cada momento y lugar, adaptándose a la situación concreta según el momento de evolución de la pandemia-. El artículo “Coronavirus: The Hammer and the Dance”, que fue muy comentado en su momento, anticipó a la perfección la fase actual en la que muchas sociedades occidentales, y en concreto España, nos encontramos en estos momentos, semanas después de concluido el primer y necesario martillazo inicial para poner a raya una espiral de contagios que se descontroló durante la primavera pasada. La gestión de los focos de rebrotes producidos tras el fin del confinamiento y el levantamiento paulatino de las muy estrictas medidas iniciales de control, e incluso la constatación de que en ciertos lugares probablemente nunca haya dejado de haber transmisión comunitaria de la enfermedad que en esta nueva fase inevitablemente se incrementará, obligan a comenzar a ensayar ese tipo de “danza” con la enfermedad, de la que este verano estamos pudiendo tener una especie de primera aproximación.

En efecto, y mientras no exista vacuna efectiva o cura de la enfermedad, al ser esta muy contagiosa y cursar de forma grave un porcentaje significativo de enfermos -especialmente, pero no sólo, en personas mayores- la previsión es que el otoño y el invierno puedan traer rebrotes aún mayores de los que ya estamos teniendo. La apertura de escuelas y Universidades y el desarrollo de la actividad económica, que a partir de septiembre se aspira a que se retome con la mayor normalidad posible, pasa por que aprendamos a bailar cuanto antes y con eficacia, con pasos bien coordinados y rápida ejecución de las medidas necesarias para poder contener los contagios del modo más eficiente, a la vez que tratando de perturbar al mínimo la vida económica y social.

Para poder operar correctamente este baile es muy importante tener información lo más completa y actualizada posible, así como datos debidamente territorializados, con el mayor grado de transparencia y calidad, a fin de permitir no sólo la mejor toma de decisiones sino su contraste, estudio y, en su caso, crítica. Información que además ha de ser muy completa y de calidad a una escala regional e incluso local, dado que la danza con los brotes y rebrotes se ha de hacer muy cerquita y “agarrada”, atendiendo a las particularidades de cada lugar. No tiene sentido aplicar las mismas recetas para todo el país cuando la incidencia de la enfermedad varía notablemente dependiendo de regiones, ciudades e incluso barrios. La importancia de realizar este peculiar baile que hemos de afrontar con atención a la concreta situación de cada territorio pone en valor la existencia de instituciones de base territorial y sus funciones en esta materia. A partir del diseño institucional de cada sociedad, la adaptación de las mismas a la gestión de la pandemia puede ser más sencilla o más complicada. En el caso español, en principio, tenemos la suerte de que no debiera ser particularmente compleja una adaptación fácil, dado que contamos ya con un modelo de distribución territorial del poder de base territorial moderadamente avanzado. Aparecen aquí nuestras Comunidades Autónomas y sus instrumentos de coordinación en el despliegue de sus políticas sanitarias con los entes locales, llamados a tener un creciente protagonismo en las próximas fases de la crisis, como de hecho ya lo están teniendo en las últimas semanas. Y precisamente de esta experiencia inicial podemos extraer algunas lecciones sobre desajustes y el funcionamiento del marco jurídico español, en su interpretación más convencional, de indudable interés.

Jurídicamente, en definitiva, a esa danza entre nuestras sociedades y la pandemia para intentar poder dar cauce a nuestra cotidianidad con los menos trastornos posibles se une en nuestro caso otro baile, el que van a tener que desarrollar las distintas Administraciones públicas, empezando por el Estado y siguiendo por las Comunidades Autónomas, pero también el que deberán llevar a cabo con los jueces que han de controlar la proporcionalidad y necesidad de las diferentes decisiones adoptadas por los poderes públicos. Vamos a asistir a un “baile agarrao” donde Estado, Comunidades Autónomas y jueces han de moverse muy juntitos y a la par: de su correcta coordinación y de una ejecución precisa de sus pasos, tanto en lo epidemiológico como en lo jurídico, dependerá que pueda desarrollarse con éxito. Y de ese éxito dependerá en gran parte que podamos aspirar a retomar en el próximo otoño e invierno la vida social y económica con la mayor normalidad posible, tan necesaria para minimizar los ya severos trastornos que la pandemia de Covid-19 ha generado durante lo que llevamos de 2020 y que éstos no vayan a más.

En este breve comentario voy a intentar de explicar, tratando de normalizarlas o “naturalizarlas” -como es común decir estos días-, cómo han de funcionar esas relaciones y cómo establece nuestro ordenamiento jurídico que puedan llevarse a cabo, a la luz de lo que ya estamos viendo y del marco legal y constitucional de que disponemos. Para ello, y frente a lo que ha sido frecuente hasta la fecha, trataré de explicar que los problemas de articulación en punto a la adopción de medidas a escala regional o local por las Comunidades Autónomas debieran ser mucho menores de lo que habitualmente se ha dicho, así como señalar cómo la propia evolución de los acontecimientos está llevando de modo natural a un entendimiento más razonable y acorde con lo que son las reglas de interpretación en Derecho de estas posibilidades de actuación de las Comunidades Autónomas, en contraste con la reacción inicial de nuestras instituciones, fuertemente condicionada por los tradicionales reflejos centralistas del gobierno central y el aparato mediático, que parecía entender que más allá de una reacción articulada por un mando único estatal, igual para toda España, y articulada por medio de un estado de alarma, nada había que hacer. 

A estos efectos, en un primer lugar, trataré de exponer de forma sucinta cuál es la relación entre Estado y Comunidades Autónomas a la hora de ejercer competencias en esta materia y cómo habrían de articularse para adoptar medidas frente a la pandemia en esta fase posterior a la desescalada. A continuación, me ocuparé también brevemente de las relaciones de las Administraciones Públicas con los jueces en su función de control de las decisiones tomadas por aquéllas, pero atendiendo a ambas direcciones: a la hora de ejecutar los pasos de ese “baile agarrado” del que hablamos les corresponden a unos el control sobre las primeras, pero también hemos de atender a los pasos de la parte administrativa de esta peculiar pareja de baile, que también puede y debe reaccionar frente a decisiones judiciales que se estimen incorrectas a efectos de no perder pie. Elemento este último que, en contra de lo que muchos parecen creer, forma parte también de la partitura habitual de cualquier Estado de Derecho, donde los jueces difícilmente tienen la última palabra en cuestiones generales que afectan al interés público si su postura no es compartida por el conjunto de la ciudadanía.

Continúa leyendo El baile “agarrao” entre Estado, Comunidades Autónomas y jueces para una mejor gestión de la pandemia de Covid-19…

Tras doce semanas, prácticamente tres meses ya, de vigencia del estado de alarma que ha vehiculado la respuesta española a la crisis provocada por la pandemia de COVID-19, podemos extraer algunas conclusiones sobre cómo ha respondido nuestro sistema constitucional a esta “prueba de estrés”. Un análisis que es tanto más interesante cuanto es justamente en situaciones de crisis como las que hemos vivido cuando afloran los posibles problemas y debilidades de los sistemas institucionales y jurídicos, así como todas las cosas que quizás estaban rotas sin que nos hubiéramos dado cuenta. En este caso, la respuesta del sistema permite entender bastante bien hasta qué punto la descentralización en España es menos intensa de lo que en ocasiones queremos creer y cómo de intensos son las reacciones reflejas de corte centralizador a la mínima que se presenta un problema. Veámoslo.

Como es sabido, el Decreto 463/2020 declaró el estado de alarma para tratar de garantizar una más eficaz respuesta a la crisis tras unas semanas previas de cierta pasividad por parte de las autoridades sanitarias estatales. Hasta ese momento, en ejercicio de sus funciones tanto de coordinació y centralización de la información, como de adopción de las medidas para el control de epidemias que puedan afectar a todo el territorio nacional (competencias que le reconocen tanto la Ley 14/1986 General de Sanidad (LGS) como la Ley 33/2011 General de Salud Pública (LGSP) y que se han desplegado siempre que ha sido necesario sin mayores problemas de forma generosa, sin que ninguna Comunidad Autónoma haya puesto nunca objeción alguna al protagonismo en estas funciones del Centro Nacional de Epidemiología y del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias) habían actuado de una forma que podría calificarse, siendo generosos, de prudente: estableciendo protocolos de contención que debían seguir las diferentes Comunidades Autónomas, en tanto que competentes para estas cuestiones, así como transmitiendo información a la población sobre la pandemia y recomendaciones de prevención que, por lo demás, no se han demostrado a posteriori excesivamente precisas.

Por su parte, y en ese estado inicial de la crisis, tampoco la actuación de las administraciones autonómicas en ejercicio de sus competencias en materia sanitaria había sido particularmente intensa, aunque sí algo más que la que venía del Estado. De hecho, algunas Comunidades Autónomas ya habían establecido restricciones para algunas actividades o espectáculos que podían suponer un riesgo de propagación. Por ejemplo, la Generalitat Valenciana obligó a la celebración de un partido de fútbol entre el Valencia CF y el Atalanta a puerta cerrada o anunció la cancelación de fiestas populares como les Falles de València o la Magdalena de Castelló. Estas medidas incluyeron confinamientos selectivos en algunas Comunidades Autónomas como Canarias (confinando a un millar de clientes de un hotel) pero también otros que ya afectaban a barrios (en este caso, a propuesta de las autoridades estatales, en Haro, La Rioja), poblaciones (Arroyo de la Luz, en Extremadura) o incluso comarcas (la Conca de l’Òdena, Cataluña) enteras, siendo el más importante el que declaró el gobierno de la Región de Murcia respecto de varias localidades costeras, que suponía el confinamiento de casi 350.000 personas. Como puede constatarse, las Comunidades Autónomas, con mejor o peor tino, habían ido actuando haciendo uso de las competencias que les reconocen tanto las referidas LGS 1986 y LGSP 2011 y, sobre todo, la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Públicas (LOMEMSP), que es la norma que habilita para la adopción de decisiones limitativas. Es interesante constatar, además, que hasta ese momento nadie cuestiona que las Comunidades Autómomas puedan actuar en este sentido, y que además son muchas de ellas (y de muy diversas características y signo político) las que hacen uso de estas competencias.

La decisión del gobierno estatal de declarar el estado de alarma por medio del mencionado Decreto 463/2020 supone una cesura clara en la respuesta jurídica frente a la situación, que podría quizás haber seguido siendo realizada con protagonismo autonómico y coordinación federal (a la manera de lo planeado desde el principio por la República Federal de Alemania, que luego han respetado durante toda la crisis, por ejemplo) pero que a partir de este momento pasa a ser liderada y centralizada por el gobierno central, con mando único a cargo del Presidente del gobierno que, según el propio decreto, delega algunas de las funciones en cuatro ministros (todos ellos, también, miembros del gobierno del España, sin que, por ejemplo, se optara por nombrar como autoridades delegadas a los presidentes de las Comunidades Autónomas, algo que habría sido jurídicamente posible pero que se desestima). Es decir, a partir de ese momento, y en lo que es en realidad la más importante transformación jurídica que supone la aprobación del mencionado decreto de estado de alarma, la respuesta pasará a ser responsabilidad única y excluiva del gobierno central, que por medio de este instrumento jurídico asume todos los poderes y competencias.

Es interesante señalar que esta elección es perfectamente posible y constitucional a partir del modelo de respuesta a situaciones de emergencia del artículo 116 de la Constitución y, en concreto, de lo contenido en el art. 116.2 CE para el estado de alarma. De hecho, la Ley Orgánica de desarrollo, LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) regula el estado de alarma como un instrumento expresamente adecuado para hacer frente a situaciones de crisis provocadas por epidemias y pandemias. La activación del mismo depende pues de la decisión del gobierno, que ha de ser en todo caso necesaria y proporcional a la situación existente, y que ha de decidir qué tipo de medidas al amparo del estado de alarma adoptar de modo que se respeten esos criterios (sobre estas cuestiones, pueden consultarse los interesantes e informativos comentarios realizados por Vicente Álvarez, Flor Arias y Enrique Hernández que ha ido publicando el INAP o el análisis sobre esta cuestión de la interesante serie que ha publicado Miguel Ángel Presno en su blog). Para controlar que así es, por una parte, y como es evidente, el Tribunal Constitucional podrá revisar esta cuestión, aunque también es obvio que este control ha de ser deferente con el gobierno y enmendarle la plana en caso únicamente de una manifiesta arbitrariedad o una falta de proporción tan excesiva que desnaturalice la respuesta. Junto a este control, la Constitución impide que el estado de alarma se prolongue más de 15 días sin que haya una intervención del parlamento, que ha de aprobar las posibles prórrogas, en lo que supone un control adicional, en este caso de tipo político, que se añade al estricto control jurídico que lleva a cabo el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, que declarar un estado de alarma para hacer frente a una situación como la que hemos vivido sea perfectamente constitucional no implica, ni mucho menos, que sea además constitucionalmente obligado. Como ya se ha dicho, y como hemos visto que ha sido el caso en la respuesta frente a la pandemia protagonizada por otros Estados descentralizados (en la Unión Europea puede constatarse que el recurso a los poderes de emergencia del ejecutivo ha sido una constante para hacer frente a la crisis, aunque no con tanta intensidad como en España, pero, y sobre todo, que la pauta en los estados descentralizados, a diferencia de lo ocurrido aquí, ha sido no alterar el orden constitucional de competencias y seguir permitiendo a las autoridades subestatales ejercerlas con normalidad), habría sido perfectamente posible jurídicamente tratar de afrontar la crisis sin recurrir a este instrumento pero, y sobre todo, habría sido también posible una respuesta por medio de un estado de alarma declinado de forma diferente al que efectivamente desarrolla el Decreto 463/2020 que entró en vigor el pasado 14 de marzo. De estas elecciones realizadas por el gobierno de España, y avaladas por una mayoría del parlamento en las sucesivas prórrogas que se han venido aprobando desde entonces y hasta bien entrado el mes de junio de 2020 (la última de ellas, aprobada esta misma semana), se pueden extraer muchas conclusiones jurídicas sobre el funcionamiento de nuestro sistema jurídico, algunas de ellas particularmente interesantes en relación al Estado autonómico y las competencias de las Comunidades Autónomas, en las que me voy a centrar y que creo que merecen ser referenciadas. A saber:

1. La presente crisis ha demostrado de forma muy clara que, por defecto, en nuestro sistema (o al menos en los actores políticos que lo protagonizan), y a pesar de que la totalidad de los Estatutos de Autonomía han aprovechado la posibilidad que les brindaba el juego de los arts. 148 y 149 CE para asumir competencias exclusivas en materia de sanidad y de protección civil, se considera que ante una crisis sanitaria de la suficiente gravedad sólo el Estado puede reaccionar eficazmente. Esto explicaría que prácticamente nadie, y tampoco las propias autoridades autonómicas (con la única excepción del Govern catalán), haya considerado criticable que el estado asumiera la respuesta frente a la pandemia orillando totalmente a las Comunidades Autónomas, a pesar de ser en principio las competentes. En esta misma línea, las voces que propusieron de inicio una respuesta al estilo alemán (con una Federación/Estado central centralizando información y coordinando la respuesta, pero dejando que tanto las decisiones concretas para actuar frente a la pandemia como su ejecución fueran responsabilidad de los Länder/CCAA) fueron escasas, por no decir inexistentes, en medios de comunicación, responsables políticos (basta ver las enormes mayorías políticas con las que se aprueban en el Congreso de los Diputados las primeras prórrogas del estado de alarma así declinado, a la que sólo se oponen las CUP y Junts per Catalunya) e incluso en el mundo académico (véase, como excepción, la muy interesante visión crítica de Alba Nogueira en el monográfico sobre la materia de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho o este vídeo donde yo mismo trataba de poner el acento sobre la cuestión)
   
2. Es interesante señalar que este recelo afecta incluso a la interpretación de las normas, que se ha realizado con unos anteojos centralistas que en ocasiones han rozado lo jurídicamente esperpéntico. De hecho, el acuerdo no solo sobre la incpacidad de las Comunidades Autónomas para hacer frente a la crisis sino, también, sobre la falta de base jurídica para que pueda actuar ha sido casi general, por sorprendente que ello pueda parecer cuando hace tan poco como hace unas semanas, como hemos señalado antes, teníamos a gobiernos autonómicos confinando a poblaciones sin mayor problema ni discusión.
   En cambio, sí ha generado discusión jurídica la cuestion referida a si el estado de alarma permite la suspensión absoluta y general de derechos fundamentales (con un generalizado consenso, respetuoso con el tenor literal de la ley vigente, en el sentido de que no es posible hacerlo con este instrumento y que para ello sería necesaria la declaración de un estado de excepción) y, sobre todo, en torno a si las medidas que se habían adoptado, especialmente en las semanas iniciales de confinamiento, suponían tal suspensión (en cuyo caso habrían sido inconstitucionales) o no, cuestión esta última sobre la que ha habido mucho debate (por ejemplo, aquí).
   Sin embargo, no ha sido apenas cuestionado el dogma de que lo que el estado aprobó al amparo del estado de alarma, en el caso de que fuera una mera limitación y por ello constitucional, no habría sido posible haberlo puesto en marcha caso de que no se hubiera declarado el Estado de alarma y la competencia hubiera seguido residenciada en las Comunidades Autónomas. La fortaleza del dogma es tanto más curiosa cuanto la ya referida LOEAES, en su artículo 11, permite de acuerdo con el estado de alarma “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, lo que no es una habilitación normativa para la limitación de derechos fundamentales como los afectados por el confinamiento particularmente potente. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su STC 83/2016 (FJ 8 in fine), relativa al único precedente de estado de alarma que tenemos, pareció entender también que al amparo de este precepto las limitaciones podían ser más bien puntuales y, valga la redundancia, limitadas. De hecho, la verdadera capacidad de limitación de derechos de forma más intensa dentro de un estado de alarma viene reconocida, en realidad, por el art. 12.1 LOEAES, pero sólo para los casos de estados de alarma declarados para hacer frente a pandemias o epidemias (justamente, pues, nuestro caso). Lo hace por la vía de establecer que en tales supuestos se podrán operar las restricciones previstas en la legislación en materia de sanidad. Unas restricciones que encontramos en el art. 3 de la ya mencionada LOMEMSP, que de forma muy general y amplia, como es habitual en el derecho para hacer frente a emergencias, permite, a efectos de poder controlas enfermedades transmisibles, que las autoridades sanitarias, más allá de todas las medidas de prevención necesarias, puedan también “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Medidas, como se ve, que pueden abarcar todo lo necesario para impedir el contagio y que, desde 2000, tras la reforma del art. 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, exigen de la inmediata ratificación por un juez de lo contencioso administrativo cuando supongan una “limitación o restricción” de derechos fundamentales.
   Es evidente que esta habilitación, permita o no medidas tan severas como las adoptadas en el momento inicial de la pandemia, las ha de permitir en idéntica medida para las Comunidades Autónomas cuando son éstas las que ejercen sus competencias sanitarias ordinarias como para el mando único del gobierno del Estado que ha tomado las decisiones en caso de estado de alarma, con una habilitación que remite explícitamente a aquellas mismas normas. Sin embargo, esta cuestión jurídica no ha siso apenas resaltada. Incluso en el debate sobre cómo afrontar la atenuación de las medidas de confinamiento propias de la desescalada, de hecho, ha sido frecuente escuchar como mantra que «sólo por medio del estado de alarma se puede limitar la movilidad» como argumento ritual para apuntalar la necesidad de su mantenimiento. Las anteojeras centralistas con las que se analiza nuestro ordenamiento jurídico por casi todos, las más de las veces, e incluso contra la más deslumbrante literalidad del mismo, tendrán pocas ocasiones de exihirse con tanto esplendor como en este caso.
   
3. Igualmente orilladas han sido las Comunidades Autónomas en la gestión de toda la llamada “desescalada”, diseñada estando aún vigente el estado de alarma por el gobierno de España a partir de unos informes (por cierto, sorprendentemente secretos todavía a día de hoy) de un comité de expertos (cuya identidad sólo conocemos parcialmente por una nota de EFE). Estas medidas de «desescalada», atenuando poco a poco las limitaciones iniciales, se han articulado a partir de la petición de datos por parte del Estado a las Comunidades Autónomas en forma de informes que posteriormente responsables del Ministerio de Sanidad evaluaban para decidir unilateralmente si iban permitiendo o no relajar limitaciones paulatinamente. Todo ello a partir de unos informes que, aunque no desde el principio, se han acabado por hacer públicos debido a la presión ciudadana y de las Comunidades Autónomas afectadas (no así la identidad de sus autores), de una gran inconcreción y sin que los parámetros empleados se expliciten claramente. A la postre, de ellos se deducía con meridiana claridad que la decisión sobre si las propuestas autonómicas eran adecuadas o no resultaba ser, en el fondo, absolutamente discrecional… e incluso política (respecto del País Vasco, por ejemplo, el voto de algunos diputados vascos en el Congreso ha valido relajaciones adicionales). Este sistema, donde el control de los tiempos, la concreta relajación de las limitaciones e incluso la dimensión territorial en que aplicarlas venía totalmente determinado por el Estado (por mucho que hubiera margen de propuesta autonómica, quien no se adaptaba a lo que el Estado prefería, incluyendo absurdas obsesiones con dimensionar a escala provincial todo el proceso respecto de la que tampoco se ha dado mayor explicación, pagaba las consecuencias) ha generado muchos conflictos y ha vuelto a poner de manifiesto la aproximación extraordinariamente centralista con la que se ha gestionado, innecesariamente, toda la crisis. También en este punto la comparación con otro modelos descentralizados europeos resulta odiosa, porque permite comprobar cómo aquellos países donde se ha permitido a las entidades subestatales el control sobre estas cuestiones han gestionado de manera menos conflictiva y más armónica todo el proceso de atenuación de las restricciones. En general, la corresponsabilidad funciona mucho mejor en este tipo de situaciones, pero para ello, como es evidente, hace falta que haya una efectiva capacidad de decisión en todas las partes, que las responsabilice. Lo que no ha sido el caso en España.
   Sólo a partir de la necesidad de lograr suficientes apoyos para las sucesivas prórrogas del estado de alarma, y sólo por cuestiones de equilibrio parlamentario, ha acabado el gobierno por admitir una paulatina mayor participación autonómica en la toma de estas decisiones, que parece que finalmente garantizará cierto protagonismo de las Comunidades Autónomas en la toma de decisiones en la fase inmediatamente anterior a la desaparición del estado de alarma, debido a las contrapartidas que a cambio de sus votos se han ofrecido a los nacionalismos vasco (PNV, Bildu) y catalán (ERC).
   
4. Por último, hay que resaltar que el Decreto 463/2020 impuso también un mando único no sólo respecto de las medidas de paliación de la epidemia sino en lo referido a la respuesta en materia de orden público o, también, en cuestiones de aprovisionamiento. De los problemas del mando único en materia de orden público y protección civil, con incorporación de las Fuerzas Armadas a estas funciones, no hace falta mencionar mucho más allá de constatar que fue el propio gobierno de España el que hubo de acabar retirando a los militares y policías de las ruedas de prensa diarias de seguimiento de la pandemia tras los diversos episodios entre absurdos, ridículos e inquietantes protagonizados (sobre las deficiencias jurídicas de las previsiones del estado de alarma en esta materia, es un clásico ya la crítica al modelo de represión policial «fast and furious» del colega Carlos Amoedo). Aun más rápida aún fue la rectificación respecto de la centralización de compras de material sanitario, donde tras unas iniciales requisas de material destinado a hospitales andaluces que llevó a un corte en las cadenas de suministro que agravó aún más la situación el propio gobierno asumió que su plan inicial de centralización de esta cuestión no tenía sentido, pasando a permitir con naturalidad que cada Comunidad Autónoma siguiera aprovisionándose con normalidad. El gobierno del Estado, a partir de ese momento, pasó ser un agente más en la compra y acopio de material, que luego ha distribuido de acuerdo con sus peculiares criterios, pero ya no aspiró a impedir que las CCAA pudieran también actuar. Así pues, las pretensiones de mejorar la eficiencia gracias a las supuestas virtudes de la centralización han acabado en fiasco, sin que se haya reconocido debidamente que, una vez más, obsesiones y prejuicios sobre las virtudes del mando único frete a consideraciones de eficacia han dificultado más que ayudado en la gestión de la crisis.
   Mención especial merece, en este sentido, el manifiesto desastre en materia de información pública sobre la pandemia, que ya merece incluso atención de la prensa extranjera, hecho por el Ministerio de Sanidad a la hora de comunicar los datos más básicos sobre la evolución de la COVID-19: ni siquiera ha sido capaz Sanidad de centralizar adecuadamente la información sobre el número de muertos. Llama la atención que casi tres meses después la calidad de los datos y la información centralizada sea tan pobre, máxime cuando Comunidades Autónomas como Cataluña llevan dos meses publicando diariamente todos los datos de manera solvente. Datos estos últimos que, por cierto, coinciden a la perfección con los que acaba de publicar el Instituto Nacional de Estadística, poniendo de manifiesto que son las Comunidades Autónomas las que han estado suministrando los datos correctos y completos, mientras que el Estado, increíblemente, ha optado por aprovechar la gestión centralizada de la información para ocultarlos.
   Un último elemento de centralización absurda, y ciertamente peculiar, ha tenido que ver con los protocolos y autorizaciones para realizar pruebas diagnósticas, que el Centro Nacional de Epidemiología, desde el Instituto de Salud Carlos III, ha pretendido centralizar y sólo muy poco a poco ha ido aceptando dar autorizaciones (cuya necesidad se me escapa todavía a adía de hoy) para que otros centros puedan hacerlas. Por poner un ejemplo paradigmático, el centro de investigación de referencia en materia sanitaria de la Comunitat Valenciana, FISABIO, no recibió hasta ¡mediados de abril! atorización desde el Instituto Carlos III para hacer pruebas PCR, cuando ya llevábamos dos meses de pandemia y el pico de la misma, de hecho ya había pasado. Que un centro de investigación de prestigio, al que de hecho el Instituto Carlos III emplea para obtener los datos que luego utiliza en sus estudios, deba esperar a obtener una autorización desde una institución central para realizar pruebas como estas (que cualquier centro privado ha estado haciendo sin problemas previo pago) demuestra un grado de ceguera centralista difícilmente igualable. Una ceguera, recordemos, con consecuencias: la no realización de pruebas suficientes a tiempo ha sido considerada por casi todos como una de las claves por las que la pandemia se descontroló en España mientras países sin estas obsesiones controladoras como Alemania (cuyas Universidades y administraciones regionales han hecho tests desde un primer momento sin ninguna limitación) han podido contenerla mucho mejor.

En definitiva, la gestión de la propia declaración del estado de alarma y, en general, de toda la respuesta a la pandemia por parte del gobierno de España se ha realizado, como hemos podido ver, a partir de unos reflejos pavlovianos automáticos y muy potentes de corte claramente centralista. Como hemos visto, parece que vivimos en un país donde, ante una situación de emergencia (y ello incluso al margen de consideraciones de eficacia, de conveniencia política e incluso jurídicas) el sistema institucional y político muestra una extraordinaria querencia hacia este tipo de soluciones. Incluso frente a situaciones que en nuestro entorno comparado ningún país descentralizado ha resuelto optando por este mismo expediente. Llegando al extremo de aceptar y asumir evidentes problemas de eficacia como peaje a pagar gustosamente a cambio de conservar, contra viento y marea, todas las atribuciones del mando único en manos del gobierno central. Y, todo ello, en un país que se describe a sí mismo habitualmente como «el más centralizado de Europa» (recientemente el presidente del gobierno explicó en sede parlamentaria que los estudios de varios científicos sociales demostraban que éramos el «segundo país más descentralizado del mundo») o como «federal en la práctica»… y contra el reparto constitucional de competencias o contra la literalidad de las normas jurídicas que regulan todas estas cuestiones. Tiene, la verdad, mucho mérito.

Sólo al final ha sido la inevitable lógica política derivada de la necesidad de lograr apoyos parlamentarios, antes que cualquier reflesión jurídica o de eficacia, la que ha obligado a una cierta reconsideración de esta aproximación totalmente centralista. En todo caso, confiemos en que de esta prueba de estrés extraigamos al menos el aprendizaje de cara al futuro de que esos actos reflejos centralistas de nuestro sistema parasimpático constitucional pueden no ser siempre los más convenientes (de hecho, en esta situación es poco osado afirmar que han costado bastantes vidas) y que, de cara al futuro, haríamos mejor en articular respuestas más respetuosas con el marco constitucional ordinario de competencias, el principio de subsidiariedad y, muy especialmente, que sean además mucho más eficaces para afrontar este tipo de crisis que las que se han producido en esta crisis, tan centralistas como, snif, manifiestamente mejorables.

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Bonus track: material audiovisual sobre la declaración del estado de alarma y sus consecuencias:

Sobre la naturaleza jurídica de los algoritmos empleados por la Administración para la toma de decisiones

I. Introducción

La relación del Derecho público y en concreto del Derecho administrativo con las llamadas “nuevas tecnologías” de la información y de la comunicación no es ya tan nueva sino que lleva muchos años desarrollándose, por lo que es posible en estos momentos contar ya con sólidos indicios de cuáles son los problemas y riesgos no sólo presentes sino también futuros, así como los retos que plantea el necesario ajuste de aquél a éstas. Este ajuste, en tanto que jurídico, no opera en el vacío sino que lo hace con base en un mandato constitucional que, con independencia de los desarrollos a los que ha dado lugar con posterioridad, algunos de gran virtuosismo -incluso hemos extraído un nuevo derecho fundamental de ese precepto, como es de todos conocido, en forma de “derecho a la autodeterminación informativa” del art. 18.4 CE-, obliga a respetar una regla bastante sencilla que, la compartamos o no, es a día de hoy el Derecho vigente: le directriz constitucional que encontramos en ese precepto constitucional impone limitar los desarrollos de estas tecnologías siempre que se necesario para garantizar el pleno ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos. Por otro lado, a nadie debería escapársele que con esta formulación de manera implícita, y a mi juicio muy acertadamente, el texto constituyente concibe la evolución tecnológica como potencialmente muy peligrosa para los derechos de los ciudadanos y pone el acento sobre la necesidad de garantías jurídicas (algo esencial en estas materias que, desgraciadamente, no siempre tiene en cuenta nuestro legislador a la hora de reformar el procedimiento administrativo). De alguna manera, como ya se ha recordado (Cotino, 2019), esto impone una suerte de traslación del principio de precaución en clave tecnológica.

La razón por la que señalo estos dos factores a efectos de enmarcar este comentario, por muy obvios que puedan parecer y por ello de innecesaria expresión, es porque, sorprendentemente, ni el legislador ni la Administración pública española parecen particularmente concernidos por ellos. El tratamiento que la ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) da desde sus orígenes a esta cuestión es llamativamente pobre, por no decir prácticamente inexistente. Algo que, paradójicamente, como desarrollaré más adelante, tenía efectos positivos a mi juicio, en la medida en que, aunque sea cierto que se le puede reprochar a su texto original carecer de la “perspectiva dinámica” (Julián Valero, 2015), también lo es que las “pretensiones de amplitud en la regulación” de un precepto como el primigenio art. 45 LRJAP combinadas con reglas procedimentales expresadas con independencia del canal de comunicación empleado permitían aceptar ciertas soluciones con un grado de flexibilidad que quizás la práctica legislativa posterior, más ceñida a la regulación en concreto del fenómeno, ha debilitado. Adicionalmente, y de manera meramente principial, el mencionado precepto sí establece ciertas cautelas y recuerda la necesidad de preservar el contenido material de ls garantías sea cual sea el desarrollo tecnológico.

Una idea desaparecida de la actual Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y a la que hemos de volver. La Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAE), por su parte, sí supuso un intento serio de, al menos, hacer frente al mandato constitucional de tratar de encauzar y limitar el uso de la informática de modo que no suponga mermas en la capacidad efectiva de los ciudadanos de hacer valer sus derechos. Sin embargo, ni su desarrollo fue demasiado satisfactorio ni la manera en que se ha procedido a integrar su contenido en la regulación común del procedimiento administrativo en la actualmente vigente LPAC son demasiado exigentes. Las críticas por las insuficiencias de esta integración han sido generalizadas entre quienes han analizado la cuestión (véase Baño León, 2015; Santamaría Pastor, 2015; o, por ejemplo, la entrada que dediqué a esta cuestión en este mismo blog).

A partir de estas ideas básicas de traslado de las garantías tradicionales en sentido material al nuevo contexto tecnológico y de su importancia capital a la hora de desplegar el empleo de medios tecnológicos por parte de las Administraciones Públicas vamos a tratar de justificar la necesidad de traducir algunas de las reglas tradicionales, de la forma más prudente posible, al empleo por parte de las Administraciones Públicas de algoritmos, utilización que a día de hoy cuenta con un marco jurídico más bien parco y peligrosamente generoso.

II. El código fuente es código jurídico y como tal hay que tratarlo

En una de las primeras obras que trataron de forma moderna y global la enorme significación jurídica de los cambios que las nuevas tecnologías nos iban a deparar, la primera edición de Code (Lessig, 1999), se avanza desde sus primeras páginas una reflexión que el tiempo no ha hecho sino confirmar: estamos ya de lleno en una sociedad en la que, cada vez más, el verdadero alcance de los derechos de los ciudadanos va a depender en mayor medida de los códigos de programación a partir de los cuales se articula el funcionamiento de todo tipo de aplicaciones informáticas que de los mismísimos códigos jurídicos tradicionales que tanto veneramos los juristas. La afirmación puede parecer exagerada –o quizás exagerada… de momento- pero apunta en una dirección interesante: la programación de las tareas, por definición automatizadas, de mayor o menor complejidad, son un elemento consustancial al aprovechamiento de las tecnologías actualmente disponibles que, además, está llamado a ir a más en el futuro. De hecho, no sólo a ir a más sino a ser, y conviene tenerlo bien presente, la parte cuantitativamente más relevante de la acción administrativa del futuro. Un futuro que, ha de tenerse bien presente, está ya aquí en materia de automatización y programación de actividades supuestamente complejas y no sólo en actividades privadas sino en muchas donde hay bien una supervisión pública intensa o un directo protagonismo “prestacional” por parte de la propia Administración –conducción de coches automatizada, drones que operan a partir de programación, trenes sin conductor, armas modernas que deciden cuándo activarse a partir de una programación previsamente determinada…-

Est dinámica será tanto más importante cuanta más inteligencia artificial haya implicada –y cada vez habrá más-. Así, probablemente, el estudio de las categorías clásicas es particularmente útil para mostrarnos su inutilidad hasta que no asumamos que hemos de, sencillamente, asumir que la inteligencia artificial es inteligencia a casi todos los efectos jurídicos y tratarla, en este caso sí, de un modo acorde a como tratamos a la inteligencia, digamos, “tradicional”. Las reflexiones en materia de inteligencia artificial y su evolución futura son numerosísimas en la actualidad. Valga la actualizada síntesis, con mucha información y planteando los retos de futuro, sobre los retos regulatorios de futuro que aparecen en las conclusiones de Asilomar (Tegmark, 2017) o las cautelas que recientemente han desarrollado en forma de principios de regulación las instituciones europeas.

Por la razón expuesta es por lo que es particularmente relevante, a su vez, asumir de una vez con todas las consecuencias que, como enunciábamos inicialmente, el código fuente es código jurídico. Lo es, de hecho, a todos los efectos. Lo es porque ese código delimita el efectivo marco de actuación de los particulares, marca los límites a sus derechos y genera una producción con efectos jurídicos que fácilmente podemos llamar “actividad administrativa” de forma automatizada a partir de esos parámetros previamente configurados, no tengo la más mínima duda de que estamos ante algo muy parecido a normas reglamentarias. Y lo es también porque es el reglamento que preordena los márgenes de la actuación de la inteligencia artificial que, más o menos modesta según los casos, ejecuta sus instrucciones, de un modo conceptualmente parangonable, de forma estricta además, a la actuación que nuestro Derecho presupone a una inteligencia humana convencional cuando ha de ejecutar una actuación adminitrativa normativamente enmarcada. Porque, como se ha dicho, el código fuente es, en efecto, código jurídico y como tal actúa. A efectos de la forma en que algoritmos, programación y código predeterminan deciciones puede constarse que toda programación no es sino una reglamentación (Harari, 2015; Tegmark, 2017) simplemente mucho más predeterminada y fiable.

Desde este punto de vista podríamos considerar que, sin duda, todo algoritmo usado por la Administración para adoptar decisiones no es sino un reglamento. O que todo algoritmo de apoyo opera como la parte reglada de un proceso de toma de decisiones. Que su «naturaleza jurídica», si así se quiere explicar, es la de un reglamento tradicional sin necesidad de añadir mucho más… y provocando la consecuencia jurídica de que hubiera que trasladar in toto la regulación tradicional que hemos ido decantando durante todos estos años respecto de las normas reglamentarias y su funcionamiento y encuadramiento en Derecho.

Ello no obstante, esta discusión sobre la naturaleza jurídica puede obviarse sin problemas en la práctica. A fin de cuentas, no es sino una cuestión conceptual y, si se quiere, dogmática, con pocas repercusiones prácticas… siempre y cuando se quede sólo en eso. Mucho más significativa, en cambio, y cuestión de la que en ningún caso se puede prescindir, es su derivada práctica y, en concreto, la ineludible necesidad de trasladar, como habría exigido el art. 45 LRJAP, todas aquellas garantías respecto de este tipo de “código” para proteger la posición y derechos de los ciudadanos de manera que queden en idéntica posición que cuando son afectados por actuaciones administrativas ordinarias.

III. La traducción de algunas garantías tradicionales a la regulación de la actividad automatizada y realizada por medio de algoritmos/programas… y sus problemas

Si analizamos con un mínimo de exigencia cuáles habrían de ser esas garantías, resulta que son estrictamente equivalentes a las que, más o menos, hemos ido decantando arduamente durante décadas como absolutamente necesarias en un Estado de Derecho para cualquier norma reglamentaria. Lo cual no es llamativo, pues, como se ha dicho, plantean materialmente los mismos problemas. Yendo un poco más allá en este punto, un régimen mínimo de garantías:

• Debiera obligar como mínimo a que todo proceso de elaboración de estos códigos se desarrollara de una manera estrictamente pautada, con información pública, participación ciudadana, y con respeto a una serie de reglas y procedimientos de elaboración para los mismos que aseguren su efectivo contraste y análisis profundo durante ese proceso de elaboración (y, por ejemplo, aplicarles todo el nuevo Título VI de la LPAC). Sólo de este modo puede lograrse que la producción de las normas que de facto van a gobernar cada vez más las relaciones interadministrativas y a enmarcar los derechos de los ciudadanos sean no sólo de la suficiente calidad técnica –pero también jurídica aunque estemos hablando aparentemente de la mera programación informática- sino que además pueda desarrollarse desde su origen un control adecuado sobre el funcionamiento de las aplicaciones y de los diversos sistemas automatizados. El régimen actualmente vigente en la ley 40/2019, de Régimen Jurídico de las Administraciones Püblicas, (LRJ) es francamente insuficiente a este respecto, pues se limita a exigir, únicamente, la identidad del responsable de la programación en la regulación, insólitamente escueta, del encuadramiento jurídico de la actividad jurídica automatizada (art. 41.2 LRJ). No se desconocen los problemas y dificultades que de esta posición más exigente se derivarían en cuanto a las exigencias para poner en marcha actuaciones automatizadas, pero las garantías de los ciudadanos justifican sobradamente que se actúe de este modo, como demuestra la lógica de la propia legislación vigente sobre la producción de normas reglamentarias que vayan a desplegar efectos sobre los ciudadanos.
• En lógica correspondencia con esta necesidad de control, y una vez aprobada, la programación correspondiente, y todo su código fuente, debieran ser siempre públicos –del mismo modo que lo son, y de nuevo aparece una evidente identidad de razón, las normas reglamentarias-. Todos los ciudadanos debieran poder conocer y revisar hasta el último detalle esta programación, al menos en todos aquellos casos y en la medida en que tenga que ver con el ejercicio de sus derechos, de modo que se pueda entender por cualquiera con los conocimientos y el tiempo necesarios el exacto funcionamiento del código y que se puedan desentrañar tanto los efectos del mismo como, en su caso, sus posibles fallas y defectos. Como ha señalado la doctrina, tampoco a día de hoy tenemos garantías suficientes en este sentido, pues apenas si contamos con la externa y no pensada para resolver esta cuestión protección que aporta la LOPD al establecer que todo ciudadano ha de ser informado de que va a ser objeto de un tratamiento y decisión automatizada (Cotino, 2019). Tampoco mucho más exigente, aunque a falta de otras normas que encuadren la cuestión a ella se ha remitido hasta la fecha casi tofo el mundo, es en la práctica el Reglamento europeo General de Protección de Datos (RGDP). De hecho, una reciente e importante sentencia neerlandesa de la Corte del Distrito de La Haya de 5 de febrero de 2020 sobre empleo de algoritmos para realizar ciertas apreciaciones de riesgo que luego la Administración emplearía en inspecciones y controles, para prohibir el empleo del algoritmo en cuestión, ha de recurrir a las normas europeas del CEDH en materia de privacidad ante la ausencia de reglas verdaderamente exigentes en el RGPD. Incluso en el caso de que de ahí se derive alguna posibilidad de opting out, que por lo demás no parece que sea el caso combinado con el art. 41.2 LRJ vigente, es una garantías francamente insuficiente. Ninguna consideración de protección de propiedad intelectual o industrial, por otro lado, debiera poder oponerse a esta pretensión. De otro modo estaríamos aceptando una cierta “privatización” inadmisible de algunas normas y de sus mecanismos de funcionamiento, algo que no porque tenga ciertos precedentes en nuestros Derechos – es el caso de algunas normas privadas que tienen efectos públicos y que no son enteramente públicas, lo que con razón ha sido denunciado como contrario a nuestro modelo de Estado de Derecho- deja de ser inquietante y que además en este caso cuenta con el agravante de que la complejidad de este tipo de programación la hace especialmente opaca al escrutinio individual por cada ciudadano –razón por la cual es si cabe más importante que éste pueda ser realizado de forma general y constante por toda la colectividad, pero en realidad, estas barreras de entrada, aunque de diverso tipo, tampoco son, de nuevo, muy diferentes a las que el común de los ciudadanos pueden experimentar respecto de la mayor parte de las normas reglamentarias: la diferencia es que aquí los “legos” somos los tradicionales chamanes que las controlábamos en el pasado: los juristas-. Como es evidente, de esta posición se derivará un encarecimiento de la actividad administrativa, por cuanto el desarrollo o, en su caso, la adquisición de programas que incluya la propiedad del código y con ella su posible difusión y publicación es más cara que la compra de meras licencias de uso. Pero, de nuevo, la mínima precaución debida y los derechos de los ciudadanos justifican sobradamente la cautela.
• Además, esta programación, reforzando la idea de que estamos ante una realidad con una clara identidad de razón con cualquier norma reglamentaria, debiera poder ser cuestionada y analizada en cada supuesto aplicativo concreto, y tras la constatación en su caso de la existencia de defectos en la misma o de confirmarse que su funcionamiento limita o cercena derechos de los ciudadanos, debiera poder ser impugnada por ello, con independencia de cuándo hubiera sido aprobada. De nuevo vemos que, más allá de la cuestión puramente terminológica y conceptual, las garantías materiales por las que vela el establecimiento de la posibilidad de un procedimiento de recurso tanto directo como indirecto contra reglamentos tienen toda la lógica que sean aquí replicadas porque los problemas prácticos y riesgos concretos que puede suponer una programación informática fallida, un código fuente erróneo, son los mismos que los que supone un reglamento ilegal.
• En este sentido, ha de criticarse la posición defendida por Esteve Pardo (2007), que califica de ilusoria la pretensión de controlar por medio del Derecho “cada uno de los detalles y aspectos concretos del funcionamiento de las aplicaciones informáticas y los sistemas de información” (también Valero, 2015, parece escéptico en algún momento sobre la posibilidades efectiva de lograr hacer funcionar estos controles). Al menos, y en la medida en que nos refiramos a las aplicaciones y sistemas que está empleando la Administración pública, y más aún cuando se trata de las que ésta emplea en sus relaciones con los ciudadanos, esta aspiración no sólo no es ilusoria sino que debiera ser absolutamente esencial. Y con todo detalle y rigor, es decir, llegando a “todos los detalles y aspectos concretos”, sea el código propietario o no, razón por la cual, por cierto –y como desarrollaré más tarde, esta cuestión debiera ser reevaluada para garantizar la independencia de la Administración y su capacidad efectiva de hacer su labor-. En la medida en que, como se ha reiterado, estamos hablando de un código que es a la postre código jurídico, toda esta labor ha de ser completamente controlada y definida por la Administración pública, que es además la responsable a todos los efectos de la misma. Y ello con independencia de que pueda ser externalizada o de que normalmente sea realizada, en el mejor de los casos, por los servicios de informática de las respectivas administraciones públicas. Esta tarea, por mucho que pueda requerir de una capacidad y especialización adicional, es indudablemente jurídica y ha de ser tratada como tal.

IV. Efectos adicionales de la actividad algorítimica que refuerzan la necesidad de garantías

A corto plazo, es patente la necesidad de mayor control sobre el uso meramente accesorio y de apoyo (transparencia, qué, cuándo, cómo, por qué, en qué casos, con qué incidencia), por ejemplo en tareas de inspección, pero no ha de perderse de vista que, además, su carácter de actuación de apoyo es crecientemente una ficción. Además, esta pretensión es coherente con la reciente exigencia incrementada en el encuadre jurídico de la legalidad de estas actuaciones.

En general hay una gran potencia, y beneficios, en el empleo de algoritmos a la hora de permitir una mayor capacidad de disección y de control sobre las decisiones y situaciones en entornos predecibles (y la actuación administrativa y las decisiones judiciales, por ejemplo, lo son). No tiene sentido no aprovecharla (a este respecto la decisión polémica adoptada en Francia y la decisión 2019-778 DC du 21 mars 2019 del Conseil Constitutionnel francés que ha declarado inconstitucional la restricción sobre la publicidad y posibilidad de reutilización de identidad de jueces en sus decisiones y votos particulares (art. 33 código de justicia). Simplemente, ha de ponerse esta capacidad de disección y control a jugar en favor de la previsibilidad y el control ciudadano.

Previsibilidad y transparencia absolutas que, además, serán si cabe más necesarias para hacer frente a algunos cambios estructurales que las decisiones automatizadas o algorítmicas provocarán inevitablemente sobre los entornos de actuación informal, no reglada o incluso sobre las consecuencias de la acción no-legal, alegal o ilegal. A modo de síntesis rápida, piénsese en estos ejemplos:

• la determinación de qué es o no parte del expediente administrativo (art. 70.4 LPAC), de qué ha de formar parte del él a efectos de transparencia, acceso… tiene gran importancia a la hora de determinar qué procesos algorítmicos forman o no parte del mismo;

• los algoritmos y los programas van a generas decisiones siempre iguales y uniformes, ¿hay un valor en la no uniformidad y en la posibilidad de matizar, en la dispersión, en la informalidad decisoria (al menos, en algunos casos)? El uso de algoritmos y programas, en la medida en que la veda u obliga a programar de antemano las diferencias, nos sitúa frente a una necesidad de total transparencia decisoria que ha de ser totalmente pública;

• en una línea semejante, la dureza o generosidad en las consecuencias jurídicas no admitirá modulaciones no previstas de antemano, lo que de nuevo exige una reflexión completa, detallada y totalmente transparente ex ante (sobre esto, también, Nieva Fenoll, 2018);

• por último, y en esta misma línea, la imposibilidad de actuación en la ilegalidad o contra el algoritmo, ¿tiene valor en ocasiones, tanto particular como en ocasiones social la actuación no adecuada a la norma? ¿tiene sentido poder consentirla o aceptarla? ¿hay costes diferenciados en la ilegalidad que pueden señalar utilidad diferenciada que quizás es indicio de que pueda generar utilidad social si se pagan los costes diferenciados en que se puede incurrir?

Todas estas preguntas han de ser contestadas, una vez más, ex ante, y por ello requieren de transparencia y garantías propias de la elaboración de un reglamento.

V. A modo de conclusión (provisional)

Por todas estas razones, el actual régimen legal que contempla que estas programaciones han de ser aprobadas formalmente por la entidad pública que vaya a utilizarla “por ejemplo, a través de un acto administrativo, no siendo imprescindible una norma reglamentaria-, especialmente en aquellos supuestos en que su funcionamiento pueda afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos” (Valero, 2015) es francamente insuficiente. Insistiendo en la necesidad de reconstruir las categorías y no pretender que haya de ser necesariamente posible una coincidencia exacta o una reconducción absoluta a conceptos surgidos para designar, sencillamente, otras realidades, podría decirse que no sólo es que sí deberían ser aprobados por medio de normas reglamentarias sino que debieran serlo como normas reglamentarias porque en la práctica y a efectos materiales es lo que son… o, al menos, debieran ser aprobadas con un sistema que garantice todos los mecanismos de participación, publicidad, control e impugnabilidad procesal propios de las normas reglamentarias, en la medida en que el código fuente plantea exactamente las mismas necesidades de control que el código jurídico, pues de aquél van a depender, exactamente en la misma medida que en el pasado dependían de éste, los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con los poderes públicos y su efectividad. Ésta es una reflexión que, por lo demás, no está tan alejada, entiendo, del espíritu que late en trabajos como el de Valero (2015) que venimos citando cuando reclama con toda la razón “un derecho por parte de los ciudadanos a obtener toda aquella información que permita la identificación de los medios y aplicaciones utilizadas, del órgano bajo cuyo control permanezca el funcionamiento de la aplicación o el sistema de información; debiendo incluir, asimismo, en su objeto no sólo el conocimiento del resultado de la aplicación o sistema informático que le afecte específicamente a su círculo de intereses sino, además y sobre todo, el origen de los datos empleados y la naturaleza y el alcance del tratamiento realizado, es decir, cómo el funcionamiento de aquéllos puede dar lugar a un determinado resultado”.

La posición defendida, por lo demás, tiene muchas más implicaciones y somos perfectamente conscientes de ello. Por un lado, qué duda cabe, prácticas y sobre la dificultad evidente de una adaptación completa y exigente a la misma. Por otro, en cuantos a algunas repercusiones jurídicas adicionales. Porque si la actividad referida es jurídica y responsabilidad de las Administraciones públicas en toda su extensión, ello ha de suponer que lo será a todos los efectos. Pero no me parece una conclusión ni mucho menos descabellada y, es más, se trata de la única orientación que permite afrontar los problemas futuros a que nos vamos a enfrentar de modo satisfactorio –pensemos en la responsabilidad administrativa y la acción automatizada de drones militares y cuáles serían los centros de imputación jurídica de admitir unas tesis u otras y comprenderemos con facilidad lo inaceptable de un análisis que partiera de otro punmto de partida-. La asunción de lo cual, sin duda, complicará enormemente las cosas a muchos niveles y obligará a readaptar de modo mucho más profundo que lo realizado hasta la fecha nuestro Derecho público, pero generará efectos muy positivos a la hora de redefinir correctamente ciertas garantías jurídicas ahora puestas en cuestión por la imparable conversión tecnológica de nuestras Administraciones públicas y las capacidades que la misma le confiere.

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Para quien quiera profundizar más en este tema desde una perspectiva completamente académica y dogmática, podéis consultar este artículo que he publicado recientemente en la Revista de Derecho Público. Teoría y Método:

A. Boix Palop (2020): Los algoritmos son reglamentos: La necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la administración para la adopción de decisiones, en Revista de Derecho Público. Teoría y Método, nº 1, 2020, pp. 223-269.

Además, tenéis también a vuestra disposición una versión conferencia de estas ideas, desarrollada en el Seminari de la Facultat de Dret de València:

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