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En la línea de las cuestiones que ya avanzamos mínimamente hace un mes a la hora de hablar de la nueva Ley General de Comunicación Audiovisual y de las posibilidades de control y censura de contenidos a cago de la Administración que abría, quizá convenga retornar sobre algunas de las causas de que la regulación haya optado por esas soluciones, así como añadir alguna reflexión adicional en torno a los problemas que puede plantear y las dudas que, legítimamente, genera la constitucionalidad de algunas operaciones. La actualidad nos demuestra que el tema tiene gran interés y no pocas repercusiones sobre la convivencia y la manera en que esta sociedad nuestra va a disciplinar una libertad tan importante como la expresiva. Así que al margen de defender en cada caso concreto la libertad de expresión y el inalienable derecho a emitir opiniones, incluso (de hecho, especialmente) cuando quienes tienen problemas por decir lo que piensan son chalados reaccionarios o tipos muy desagradables con ideas bastante estúpidas, conviene reflexionar de nuevo sobre algunas de las coordenadas jurídicas en que se sitúa el problema.
Porque en torno a esta cuestión hay puntos de interés jurídico indudable. E incluso aspectos que, en Derecho, tienen un sabor vintage que los hacen de lo más atractivos desde un punto de vista estético (si es que un análisis jurídico puede declinarse en esta vía) ¡Si hasta pudiera ser que estuviéramos asistiendo a la resurrección, con otra forma, del modelo de tribunales de honor que las corporaciones profesionales del franquismo tenían, también en el ámbito de la prensa y que la Constitución prohibió! ¡Sería tan bonito poder encontrar, por fin, una utilidad al art. 26 de la Constitución, ese gran olvidado! En cualquier caso, lo que sí parece fuera de toda duda es que es necesario seguir reflexionado sobre algo tan paradójico como es el hecho de que una ley llamada a liberalizar un sector acabe introduciendo, en la práctica, muchos más controles y cortapisas de los que ya existían antes.
Es probable que la referida paradoja se explique en parte por las dinámicas que el mercado del audiovisual ha venido padeciendo en los años previos a la entrada en vigor de la LGCA. De alguna manera, puede sintetizarse la situación en una idea nuclear: la nueva regulación viene a consagrar en normas jurídicas lo que ya eran realidades de hecho, por un lado; y trata de “rejuridificar” un sector donde se había perdido la capacidad de ordenación a partir de criterios basados en Derecho, que habían sido sustituidos por una “regulación” fundada en criterios de rentabilización económica. En la práctica, la ordenaciónn del audiovisual español lleva años reposando más en el mercado que en el Estado; más en dinámicas de competencia, que se han introducido en el sector a pesar de que en su mayor parte ha continuado siendo declarado como servicio público, que en una programación y diseño del mismo por parte de la Administración. Adicionalmente, un amplio aparato interventor con origen en el Consejo de Europa y la Unión Europa (y sus Directivas en materia de televisión y productos audiovisuales, inspiradas en el habitual credo liberalizador e incentivador de la competencias en los mercados comunitarios de servicios y bienes, que desde hace ya dos décadas, al amparo de iniciativas del Consejo de Europa por conseguir una “televisión sin fronteras”, entendida en el sentido de un sector audiovisual donde las restricciones al tránsito transfronterizo no sólo de las emisiones sino de los propios servicios y productos televisivos sean cada vez menores y donde, sobre todo, las prohibiciones y limitaciones de orden público sean comunes, impidiendo distorsiones en los mercados) se ha acabado por adueñar de este espacio, de forma coherente con el entendimiento del mismo como un sector económico más. Por este motivo, para entender la paradójica afirmación normativa que supone, en aparente contradicción con el hecho de liberalizar el sector, la nueva ley, conviene atender a dos elementos que aportan luz al fenómeno.
Por una parte, la actual regulación es la consecuencia y el resultado de la generalizada decadencia, por imperativos económicos y de mercado (así como, en parte, tecnológicos) tanto en Europa como en España, del paradigma que entendía la radio y la televisión como un servicio público estatal. De una manera u otra, con más o menos fuerza, el sector audiovisual lleva mucho tiempo funcionando, también jurídicamente, cada vez más en términos de mercado. Un mercado, si no enteramente libre, sí estructuralmente diseñado en la práctica (también con la anterior regulación) a partir de la creciente consideración de los actores del mismo como agentes absolutamente privados. O, al menos, donde conviven empresarios privados con actores públicos, pero siempre con una cada vez más evidente contaminación por las pautas del modelo privado respecto de la actividad de los operadores privados. Se trata de un fenómeno detectado doctrinalmente y convenientemente asumido. El arrumbamiento de la noción de servicio público lo fue primero por la vía de los hechos, que el Derecho se ha limitado a convalidar.
Por supuesto, parte de la explicación de esta imparable tendencia reside en el hecho de que, en íntima relación con avances técnicos que no sólo han permitido la convivencia de muchas más emisiones en el espectro radioeléctrico e ideado otros canales de transmisión sino que además han abaratado y facilitado este tránsito, el sector ha vivido una revolución económica en todo el mundo. También en Europa y en España. Los costes se han reducido espectacularmente, facilitando la aparición de modelos de negocio menos ambiciosos, posibilitando la rentabilización de apuestas no necesariamente mayoritarias y contribuyendo a que el ecosistema audiovisual pueda ser más plural. Resulta evidente que esta mayor facilidad para poner en marcha proyectos radiofónicos o televisivos es un agente dinamizador de la competencia y, con ello, incide en la presión que los propios avances tecnológicos propiciaban en el sentido de erosionar los antiguos monopolios públicos. No sólo es que sea técnicamente posible emitir más contenidos y por medios muy diversos, lo que cuestiona una de las tradicionales razones de la reserva del medio al sector público. Es que, además, resulta mucho más barato hacerlo y, por ello, hay muchos y muy diversos proyectos empresariales que pueden ser viables.
En segundo término, la imparable homogenización de este mercado a nivel europeo ha obligado a España a adaptar constantemente su normativa y a forzar incluso nuestro marco constitucional para introducir diseños venidos de fuera. Toda la regulación en materia de control de contenidos de la nueva ley tiene un indudable origen comunitario, como viene siendo el caso en nuestro país desde 1994 (fecha de transposición de la primera directiva en la materia). La propia aparición del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (en adelante, CEMA), al que ya nos hemos referido, está obviamente inspirada en los modelos de Derecho comparado que se han generalizado. Se trata de la fórmula actualmente imperante en todos los países europeos (el modelo más conocido es probablemente el Conseil Superieur de l’Audiovisuel francés) y cuenta con precedentes en España en algunas Comunidades Autónomas, el más importante de los cuales es el catalán con su Consell de l’Audiovisual . Este Consejo asumirá, de acuerdo con el diseño de la LGCA, todas las competencias de control sobre los operadores privados y sus obligaciones legales en materia de programación (así como el cumplimiento de las debidas restricciones para proteger a consumidores y telespectadores establecidas tanto por la ley española como en sede comunitaria, que afectan a la publicidad, a la programación, a los tiempos…), así como la sanción y, lo que es muy importante la asignación y renovación de las licencias (que pasan a ser de 15 años, en lugar de los 10 previstos para las antiguas concesiones). Prácticamente, si seguimos los enunciados de la norma, el Gobierno queda únicamente con la competencia de gestión del espacio radioléctrico, lo que le permite determinar el número de licencias y asignarles las correlativas frecuencias, pero poca cosa más escapa a las competencias del CEMA.
De la regulación legal con que se han dotado estos consejos audiovisuales en España (tanto el catalán que ha servido de ejemplo como el CEMA estatal) se deduce, sin embargo, el padecimiento de una cierta esquizofrenia jurídica. Se trata de órganos diseñados para regular y gestionar un sector cada vez más privado, a casi todos los efectos (económicos, de responsabilidad de programación, en materia de titularidad…), pero en ocasiones siguen teniendo competencias más propias de un control sobre medios que realizan un servicio público, con amplias atribuciones para fiscalizar la programación y contenidos (se trata de una de sus más obvias funciones, a la luz del art. 47 LGCA) y unas potestades que, según el art. 48 LGCA antes señalado, le dotan de una gran capacidad de predeterminación de la solución al conflicto planteado con el operador. Quizás no a los niveles propios de la relación entre la Administración concedente del servicio y el concesionario, en términos jurídicos. Pero, en realidad, ni mucho menos tan alejados.
La conjunción de las dinámicas de mercado expuestas con la presión de la UE, explican muy probablemente que las cosas hayan evolucionado en esta dirección. Pero debiera tenerse en cuenta que la generalización del modelo, con estos concretos perfiles, en Europa se explica, en parte, por la inexistencia en los ordenamientos de nuestros vecinos de una previsión como la de nuestro artículo 20.5 CE, cuando señala que “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”. En cambio, en nuestro caso, la herencia de la dictadura explica la exigencia contenida en el precepto y su cuidadosa y extensiva interpretación por el intérprete constitucional y el resto de operadores jurídicos. La interpretación de nuestro Tribunal Constitucional, de hecho, ha llevado a que el rigor con que se han analizado todas las garantías del art. 20 CE sea extremo (recuérdese, por ejemplo, la referida STC 52/1983). Precisamente para evitar que cualquier acción de nuestros poderes públicos en estas materias pueda quedar mínimamente contaminada con el estigma de ser de alguna manera deudora de los usos y modos jurídicos propios del período franquista. La STC 187/1999, de hecho, es clara respecto de la exclusividad con la que los jueces están investidos constitucionalmente en esta materia. Si bien, en comparación a la estricta consideración que veda cualquier acción semejante al depósito, en relación al secuestro de publicaciones el Tribunal Constitucional es algo más laxo a la hora de entender habilitadas constitucionalmente medidas no estrictamente equivalentes al secuestro de la publicación (por ejemplo, medidas de control menos lesivas, preventivas) y descarta interpretar que la falta de mención constitucional excluya el recurso a ellas, abriendo hasta cierto punto el contenido analógico del concepto de “secuestro de publicaciones”, ello no comporta en ningún caso el desapoderamiento judicial. Estas medidas, sean más o menos intensas, sólo son constitucionales si las lleva a cabo un juez.
El problema jurídico es que, si bien en un modelo de servicio público las competencias de control de contenidos reconocidas a la Administración son incuestionables desde un punto de vista constitucional, es complicado no verlas, cuando estamos en un entorno de libre competencia, como acciones equivalentes al secuestro de publicaciones en muchos casos, por ejemplo cuando se acuerda la suspensión de una emisión. Por lo que, como responden a una limitación sobre contenidos y su “secuestro” que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al juez acordar, la LGCA plantea no pocas dudas.
La norma, por lo demás, convalida la posibilidad de ampliar estas posibilidades fiscalizadoras incluso respecto de contenidos audiovisuales emitidos por Internet, cable o satélite, como por otra parte era pretensión de estos órganos desde hace tiempo, deseosos de extender su capacidad de fiscalización asociada al control de las emisiones que tenían la categoría de servicio público también a aquellas que no lo eran. Si antes del cambio legal podía oponerse a esta ambición el potente argumento de que no podía pretenderse extender el control público administrativo a mercados donde regía la libre competencia y la norma era la libertad de expresión (que sólo puede ser restringida constitucionalmente por un juez) es obvio que al extender la LGCA esta posibilidad a cualquier emisión la objeción fundada en la diferenciación jurídica de ambos ámbitos decae. Ahora sólo existe un espacio. Donde la regla imperante es la de libre competencia. La intervención no será posible, por ello, en unas esferas y en otras no. Lo será, constitucional, o no, en bloque.
Las pretensiones de control del audiovisual en ciertos sectores, por ejemplo en Internet, sirven, eso sí, para poner de manifiesto la desmedida ambición controladora del texto. Es obvio que el artículo 31 de la norma, por ejemplo, aspira a controlar este tipo de emisiones (véase su apartado 4, cuando establece que estos prestadores de servicios han de cumplir la ley). También lo es que un control intenso en ese ámbito es poco menos que irrealizable. Las pretensiones de extraterritorialidad en la aplicación de la norma, por mucho que pretenda verlo de otro modo el art. 39 LGCA, aplicándose a emisiones radicadas en el extranjero pero recibidas en España, recuerdan mucho a las de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y plantean los mismos problemas. Pero, sobre todo, permiten sugerir numerosas dudas respecto de que este tipo de orientación sea la correcta, amén de constitucionalmente posible.
Se trata de una cuestión, en todo caso, sobre la que existe todavía una importante discusión entre juristas y las posiciones son, al menos de momento, difíciles de conciliar. En cualquier caso, nuestra opinión es que el ordenamiento jurídico español, por los motivos expuestos, es difícilmente conciliable con tal modelo, por mucho que sea el imperante en Europa y que un correcto acomodo de estas pretensiones a nuestra Constitución pasaría inevitablemente por una reforma constitucional.
Creemos, sin embargo, que más sencillo que acomodar la Constitución a la norma sería hacerlo a la inversa y producir un regulación plenamente constitucional que, en lugar de pretender controlar como si siguiéramos ante un audiovisual declarado servicio público (con excesos verdaderamente delirantes como el hecho de, además, aspirar a que un control de semejante intensidad no sólo tenga sentido sino que además sea posible incluso en Internet), ser coherentes con la liberalización del sector y adoptar un modelo, mucho más próximo a lo que la prudencia aconseja y las verdaderas fuerzas del regulador puede abarcar en la mayor parte de mercados audiovisuales, que habría de ser necesariamente próximo al de la prensa escrita.
Si bien esta opción se adecua bien al primer vector de cambio que explica la nueva ley (la preponderancia de criterios de mercado), por el contrario plantea problemas de compatibilidad con la armonización buscada respecto de Europa y sus modelos de intervención en el sector. Siendo probablemente ésta deseable, tampoco conviene perder de vista, no obstante, que las directivas comunitarias no hacen casus belli de si los órganos dedicados al control de la aplicación de las normas son administrativos o judiciales, cuestión ésta que, por mucho que el modelo que se haya ido generalizando sea hasta cierto punto unitario, queda en realidad a criterio de los distintos Estados miembros. De hecho, éste es el motivo de que el ordenamiento jurídico español, en tanto respetara materialmente las limitaciones acordadas por la UE, era perfectamente compatible con el Derecho comunitario. Y podría seguir siéndolo sin mayores problemas haciendo recaer en órganos jurisdiccionales, como requiere nuestra Constitución, el control sobre los contenidos, aun a costa de introducir en el sistema, cierto, es, algunas rigideces.
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Hemos apuntado ya en otra ocasión una de las razones ocultas que ha contribuido a esta reforma legal, inscrita de nuevo en las presiones de mercado y liberalizadoras pero, de nuevo, sorprendente en sus resultados. Expresada con sencillez, se trata del hecho de que el modelo de control público administrativo propio del anterior sistema, con una gran capacidad potencial de intervención, era demasiado poderoso e incontestable jurídicamente como para poder ser empleado en un entorno donde la lógica latente básica era, como ya ha sido comentado, la de un mercado económico en competencia. La capacidad de la Administración de predeterminar de manera intensísima el sector conformaba un panorama de sospecha respecto de cualquier actuación, por sistema sospechosa y analizada siempre como posiblemente interesada y a buen seguro politizada. Al tratarse de un sector muy sensible, dado que los medios de comunicación son agentes políticos de primer orden, la prudencia extrema de la Administración a la hora de enfrentarse a este contexto había acabado llevando, simplemente, al más absoluto laxismo.
Paradójicamente, el retranqueo en la capacidad de intervención pública, que con el nuevo paradigma necesariamente habría de ser menor (al menos, en cuanto a su capacidad teórica de conformación) permitirá en cambio su efectivo ejercicio, con lo que el sector pasará a estar regulado allí donde en los últimos tiempos ha imperado la pura ordenación por criterios de mercado atizados por la anomia administrativa. Menos es más. Porque la situación donde teóricamente había más poder de intervención, como no se podía (o quería) usar en la práctica, acababa reducida, a la hora de la verdad, a la nada. La articulación de la norma, por lo demás, no oculta estas intenciones (por ejemplo, así se trasluce en su exposición de motivos). La idea, de nuevo paradójica, es que con este modelo se intervendrá más, aunque jurídicamente haya menos capacidad teórica para ello, que con el anterior (donde nada se hacía a pesar de que potencialmente casi todo era posible).
No cabe minusvalorar, por último, la importancia que tiene a estos efectos la sustitución del protagonismo directo de la propia Administración a la hora de intervenir, que pasa a ser cedido a un ente como el CEMA, dotado de los habituales perfiles de las Administraciones independientes. El precedente europeo, más interventor que el tradicional laxismo español, apunta efectivamente en esa dirección. El CEMA está llamado en el futuro a actuar bastante más de lo que estamos acostumbrados hasta la fecha (retroalimentando, a su vez, los problemas jurídicos ya comentados, por cuanto éstos serán tanto más graves tanto más activo sea el órgano). También la propia dinámica institucional que obliga a justificar con su actividad la propia existencia del ente, apunta en esta misma dirección. E, incluso, frente a las sospechas de que parte de la inacción de las dos últimas décadas pueda haber tenido que ver con la capacidad de los potentes grupos multimedia españoles, que condicionaría de manera determinante las decisiones políticas, de diseño y control, sobre el mismo, se aspira a que un organismo como el CEMA pueda funcionar con menos sometimiento y más capacidad de acción.
Las conclusiones son claras: tenemos un modelo de control diferente, que por mucho que cambie de manera radical y fundamental la legitimidad y razón jurídica de la capacidad administrativa del sector, paradójicamente, no pretende tanto una transformación en la actuación administrativa sobre el sector como perpetuar y acentuar el tipo de intervención que ya se venía realizando. Mejorada, eso sí, a partir de nuevas maneras de organizar y especializar esta intervención. Y adaptada plenamente a los modelos imperantes en el resto de países europeos, tanto en la regulación respecto de los límites en materia de contenidos como en lo que se refiere a la organización del órgano administrativo encargado de esta fiscalización. De hecho, con la intención última no sólo de intervenir mejor, sino también de intervenir más..
Ocurre, sin embargo, que esta pretensión se enfrenta a algunas dificultades jurídicas. Básicamente, y de modo muy resumido, como ya hemos expuesto, se generan inevitables tensiones derivadas de pretender mantener en su integridad, e incluso aplicándolas con mayor intensidad, pautas propias del modelo de intervención anterior con un planteamiento de base radicalmente diferente. Porque se generan desajustes normativos y, desde un punto de vista jurídico, verdaderas aporías constitucionales que habrían de requerir de una mínima atención por parte de todos, en la medida en que cualquier desajuste en materia de derechos fundamentales está llamado a ser una importante fuete de potenciales conflictos futuros.
Así pues, cabe plantear, como mínimo, dudas del siguiente cariz, que sería importante que los juristas que estudiamos el nuevo marco normativo del audiovisual tratáramos de responder con un mínimo de coherencia:
– ¿Es posible que la regulación del audiovisual sea como la de cualquier mercado o, por el contrario, la libertad de expresión genera límites propios, más exigentes, y obliga a un cuidado especial? ¿Cabe una institución administrativa que regule medios audiovisuales del estilo de las que regulan mercados como las telecomunicaciones o la producción y comercialización de energía eléctrica o, por el contrario, la mercancía empleada en estos mercados, la libertad de expresión, inhabilita constitucionalmente este modelo?
– ¿Puede abarcar el mismo ámbito una regulación basada en la idea de servicio público que una regulación de mercado? O, por el contrario, ¿deberíamos reducir los controles de fondo y en materia de contenidos a la vista de que se ha producido una liberalización del sector y en coherencia con esta línea básica de desapoderamiento del poder público?
– El control de contenidos en mercados expresivos, ¿está sometido a límites constitucionales o por el contrario la transposición de cualquier normativa europea permite entender legítima cualquier restricción como manifestación y concreción de la previsión del art. 20.4 CE?
– ¿Es suficiente, desde un punto de vista jurídico, en tal marco de libre competencia y habiendo abandonado la idea de servicio público, la actual regulación como para limitar contenidos por cuestiones de decoro y decencia? ¿Cabe el indirizzo ideológico, ético, valorativo, estético… en mercados regulados, esto es, libres, ajenos a la noción de servicio público? ¿Basta con apelar a la autorregulación para cubrir el expediente jurídico y que desaparezcan las objeciones? Si esta autorregulación no es tal, sino mecanismo de conciliación, de un modo u otro, imperativo, ¿también desaparecen las objeciones o éstas podrían replantearse?
No parece complicado argumentar que el mercado de la expresión de ideas, opiniones y de la emisión y recepción de información es diferente. De hecho, hay abundantísima jurisprudencia constitucional española y comparada que abunda en esta línea. Lo que impide tratar la regulación de este sector económico, por mucho que lo sea, en casi todo el resto de sus elementos, como cualquier otro, de forma idéntica al de otros muchos servicios de interés general. Siendo las telecomunicaciones o la energía importantes, la libertad de expresión lo es de un modo superior y, sobre todo, diferente. La Constitución establece en este sentido unos límites infranqueables que la Administración no debiera poder franquear, como hemos argumentado reiteradamente (art. 20.5 CE).
Pero también el legislador haría bien en sentirse más vinculado a la especialidad que supone la regulación de un sector donde está en juego al libertad de expresión. Los ejemplos de posibles excesos son muchos. Puede mencionarse, por ejemplo, la aventurada obligación legal que la Ley valenciana 7/1998, de creación de la Academia Valencia de la Lengua, establece en su artículo 5, donde vincula el hecho de recibir cualquier tipo de financiación pública a la obligación de emplear el modelo de normalización lingüística impuesto por el ente. Se trata de un caso claro de restricción plenamente coherente con la posibilidad de predeterminar intensamente la prestación cuando ésta la realiza directamente la propia Administración o cuando estamos en un entorno de servicio público. Pero vincular cualquier subvención o ayuda, en entornos privados, indefectiblemente, al empleo de cierta normativa lingüística (por muy sensata que pueda ser ésta y muy importantes que puedan ser, como de hecho son, los procedimientos de normalización lingüística) probablemente, en entornos de libre mercado, bordea el tipo de restricción regulatoria que, siendo admisible en cualquier otro contexto y cualquier otro tipo de actividad, el legislador no puede hacer, en cambio, cuando hay en juego un derecho como la libertad de expresión.
Por otro lado, en coherencia con la propia voluntad de liberalizar el sector, no estaría de más una mayor desregulación del mismo, que es la alternativa verdaderamente coherente en una sociedad liberal, donde las ideas y opiniones se respetan y protegen salvo que generen daños ciertos y evidentes. La pretensión de establecer mecanismos de control relacionados con la difusión de valores, con ideas de decoro o decencia, con la eliminación de ciertos contenidos por “inadecuados” plantea enormes dudas en un contexto que debiera ser de liberalización y que, además, está enhebrado por un Derecho fundamental. Ha tratado la norma de paliar el problema introduciendo mecanismos de autorregulación. Ocurre, sin embargo, que en cuanto éstos tengan un respaldo normativo y abandonen el estricto contenido de la composición privada de intereses enteramente libre (esto es, en cuando el separarse de ese consenso o no querer participar de él pueda tener consecuencias para algún operador o agente del mercado audiovisual), estamos en realidad introduciendo un mecanismo, todo lo participativo que se quiera (lo cual, por cierto, podría discutirse si es lo correcto, al quedar reconducida la participación a los sectores previstos en la norma, sustituyendo al representante de la soberanía popular), pero que no deja de ser coactivo y de poder conllevar consecuencias lesivas para el “infractor”. De nuevo, el art. 20 CE se compadece mal con una situación como la descrita. Pero, además, este modelo podría generar una interesantísima resurrección del tradicionalmente olvidado art. 26 de la Constitución, uno de los preceptos (¡a pesar de consagrar una garantía tenida por fundamental por el legislador!) menos empleados de nuestro texto fundamental. Conviene recordar que el mismo prohíbe expresamente los “tribunales de honor” en ciertos ámbitos, entre los cuales se incluyen las “organizaciones profesionales”. Como es evidente, no estamos exactamente en ese supuesto, por cuanto el mercado de la información y los mecanismos de participación y autorregulación no son estrictamente una “organización profesional”. Pero no se puede negar que se parecen bastante. Y del mismo modo que el art. 26 CE proscribe la aparición de tribunales que juzguen el comportamiento moral de sus miembros, si éstos atienden o no al debido decoro y a las normas de honor que se pueda entender que rigen en ese entorno, podríamos plantearnos hasta qué punto los mecanismos de conciliación en materia de contenidos que impone la LGCA se asemejan a una valoración ética de los contenidos y la actuación de un concreto actor del mercado audiovisual que, en el fondo, está más referido a esa pretensión de indirizzo ideológico, valorativo, ético, estético… que a un juicio puro y duro de adecuación al marco fijado por el art. 20 CE (juicio, por lo demás, propio de los tribunales, lo que explica el por qué estas otras fórmulas derivan hacia ese otro control referido a la “inadmisibilidad dentro de lo constitucional”, por así llamarlo, que es precisamente lo que nuestro ordenamiento no parece desear en demasía).
Como puede comprobarse, las preguntas y dudas se resumen en una cuestión absolutamente central. Si el cambio de prisma, lejos de permitir una ordenada afirmación, afianzamiento y perfeccionamiento del actual modelo, habría de obligar, antes al contrario, a su reformulación a la vista de que, conviene reiterarlo, no es lo mismo ordenar administrativamente un servicio prestado por la Administración (y plenamente dependiente de ella) que regular un mercado donde rige la libre competencia. Y en el que, además, la libertad de expresión juega un papel preponderante. O habría de jugarlo. En un contexto así, parece obvio que el cambio de paradigma debiera comportar consecuencias jurídicas y diferencias en la manera de aproximarnos a los problemas y a su resolución. No deja de ser sorprendente que, de momento, la situación sea justo la contraria: la ausencia de dudas y de debate sobre la legitimidad de la intervención planteada por la ley, la pasividad de los juristas a la hora de analizar las atribuciones que al poder público concede y la falta de preocupación o crítica articulada tanto desde la opinión pública como desde los propios actores del sector (probablemente, en este caso, por confiar en que podrán seguir predeterminando en gran medida, por vías no estrictamente jurídicas y como consecuencia de su peso específico, la efectiva manera en que quede ordenad el sector) a pesar de afectar al mismo núcleo de las garantías propias de una democracia representativa y de nuestro modelo de Estado de Derecho.
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