Las competencias autonómicas durante el estado de alarma y la desescalada

Tras doce semanas, prácticamente tres meses ya, de vigencia del estado de alarma que ha vehiculado la respuesta española a la crisis provocada por la pandemia de COVID-19, podemos extraer algunas conclusiones sobre cómo ha respondido nuestro sistema constitucional a esta “prueba de estrés”. Un análisis que es tanto más interesante cuanto es justamente en situaciones de crisis como las que hemos vivido cuando afloran los posibles problemas y debilidades de los sistemas institucionales y jurídicos, así como todas las cosas que quizás estaban rotas sin que nos hubiéramos dado cuenta. En este caso, la respuesta del sistema permite entender bastante bien hasta qué punto la descentralización en España es menos intensa de lo que en ocasiones queremos creer y cómo de intensos son las reacciones reflejas de corte centralizador a la mínima que se presenta un problema. Veámoslo.

Como es sabido, el Decreto 463/2020 declaró el estado de alarma para tratar de garantizar una más eficaz respuesta a la crisis ^[1] tras unas semanas previas de cierta pasividad por parte de las autoridades sanitarias estatales. Hasta ese momento, en ejercicio de sus funciones tanto de coordinació y centralización de la información, como de adopción de las medidas para el control de epidemias que puedan afectar a todo el territorio nacional (competencias que le reconocen tanto la Ley 14/1986 General de Sanidad ^[2] (LGS) como la Ley 33/2011 General de Salud Pública ^[3] (LGSP) y que se han desplegado siempre que ha sido necesario sin mayores problemas de forma generosa, sin que ninguna Comunidad Autónoma haya puesto nunca objeción alguna al protagonismo en estas funciones del Centro Nacional de Epidemiología ^[4] y del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias ^[5]) habían actuado de una forma que podría calificarse, siendo generosos, de prudente: estableciendo protocolos de contención que debían seguir las diferentes Comunidades Autónomas, en tanto que competentes para estas cuestiones, así como transmitiendo información a la población sobre la pandemia y recomendaciones de prevención que, por lo demás, no se han demostrado a posteriori excesivamente precisas.

Por su parte, y en ese estado inicial de la crisis, tampoco la actuación de las administraciones autonómicas en ejercicio de sus competencias en materia sanitaria había sido particularmente intensa, aunque sí algo más que la que venía del Estado. De hecho, algunas Comunidades Autónomas ya habían establecido restricciones para algunas actividades o espectáculos que podían suponer un riesgo de propagación. Por ejemplo, la Generalitat Valenciana obligó a la celebración de un partido de fútbol entre el Valencia CF y el Atalanta a puerta cerrada o anunció la cancelación de fiestas populares como les Falles de València o la Magdalena de Castelló ^[6]. Estas medidas incluyeron confinamientos selectivos en algunas Comunidades Autónomas como Canarias (confinando a un millar de clientes de un hotel ^[7]) pero también otros que ya afectaban a barrios (en este caso, a propuesta de las autoridades estatales, en Haro, La Rioja ^[8]), poblaciones (Arroyo de la Luz, en Extremadura ^[9]) o incluso comarcas (la Conca de l’Òdena, Cataluña ^[10]) enteras, siendo el más importante el que declaró el gobierno de la Región de Murcia respecto de varias localidades costeras ^[11], que suponía el confinamiento de casi 350.000 personas. Como puede constatarse, las Comunidades Autónomas, con mejor o peor tino, habían ido actuando haciendo uso de las competencias que les reconocen tanto las referidas LGS 1986 y LGSP 2011 y, sobre todo, la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Públicas ^[12] (LOMEMSP), que es la norma que habilita para la adopción de decisiones limitativas. Es interesante constatar, además, que hasta ese momento nadie cuestiona que las Comunidades Autómomas puedan actuar en este sentido, y que además son muchas de ellas (y de muy diversas características y signo político) las que hacen uso de estas competencias.

La decisión del gobierno estatal de declarar el estado de alarma por medio del mencionado Decreto 463/2020 supone una cesura clara en la respuesta jurídica frente a la situación, que podría quizás haber seguido siendo realizada con protagonismo autonómico y coordinación federal (a la manera de lo planeado desde el principio por la República Federal de Alemania ^[13], que luego han respetado durante toda la crisis, por ejemplo) pero que a partir de este momento pasa a ser liderada y centralizada por el gobierno central, con mando único a cargo del Presidente del gobierno que, según el propio decreto, delega algunas de las funciones en cuatro ministros (todos ellos, también, miembros del gobierno del España, sin que, por ejemplo, se optara por nombrar como autoridades delegadas a los presidentes de las Comunidades Autónomas, algo que habría sido jurídicamente posible pero que se desestima). Es decir, a partir de ese momento, y en lo que es en realidad la más importante transformación jurídica que supone la aprobación del mencionado decreto de estado de alarma, la respuesta pasará a ser responsabilidad única y excluiva del gobierno central, que por medio de este instrumento jurídico asume todos los poderes y competencias ^[14].

Es interesante señalar que esta elección es perfectamente posible y constitucional a partir del modelo de respuesta a situaciones de emergencia del artículo 116 de la Constitución y, en concreto, de lo contenido en el art. 116.2 CE para el estado de alarma. De hecho, la Ley Orgánica de desarrollo, LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) regula el estado de alarma como un instrumento expresamente adecuado para hacer frente a situaciones de crisis provocadas por epidemias y pandemias. La activación del mismo depende pues de la decisión del gobierno, que ha de ser en todo caso necesaria y proporcional a la situación existente, y que ha de decidir qué tipo de medidas al amparo del estado de alarma adoptar de modo que se respeten esos criterios (sobre estas cuestiones, pueden consultarse los interesantes e informativos comentarios realizados por Vicente Álvarez, Flor Arias y Enrique Hernández que ha ido publicando el INAP ^[15] o el análisis sobre esta cuestión de la interesante serie que ha publicado Miguel Ángel Presno en su blog ^[16]). Para controlar que así es, por una parte, y como es evidente, el Tribunal Constitucional podrá revisar esta cuestión, aunque también es obvio que este control ha de ser deferente con el gobierno y enmendarle la plana en caso únicamente de una manifiesta arbitrariedad o una falta de proporción tan excesiva que desnaturalice la respuesta. Junto a este control, la Constitución impide que el estado de alarma se prolongue más de 15 días sin que haya una intervención del parlamento, que ha de aprobar las posibles prórrogas, en lo que supone un control adicional, en este caso de tipo político, que se añade al estricto control jurídico que lleva a cabo el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, que declarar un estado de alarma para hacer frente a una situación como la que hemos vivido sea perfectamente constitucional no implica, ni mucho menos, que sea además constitucionalmente obligado. Como ya se ha dicho, y como hemos visto que ha sido el caso en la respuesta frente a la pandemia protagonizada por otros Estados descentralizados (en la Unión Europea puede constatarse que el recurso a los poderes de emergencia del ejecutivo ha sido una constante para hacer frente a la crisis, aunque no con tanta intensidad como en España ^[17], pero, y sobre todo, que la pauta en los estados descentralizados, a diferencia de lo ocurrido aquí, ha sido no alterar el orden constitucional de competencias y seguir permitiendo a las autoridades subestatales ejercerlas con normalidad), habría sido perfectamente posible jurídicamente tratar de afrontar la crisis sin recurrir a este instrumento pero, y sobre todo, habría sido también posible una respuesta por medio de un estado de alarma declinado de forma diferente al que efectivamente desarrolla el Decreto 463/2020 que entró en vigor el pasado 14 de marzo. De estas elecciones realizadas por el gobierno de España, y avaladas por una mayoría del parlamento en las sucesivas prórrogas que se han venido aprobando desde entonces y hasta bien entrado el mes de junio de 2020 (la última de ellas, aprobada esta misma semana ^[18]), se pueden extraer muchas conclusiones jurídicas sobre el funcionamiento de nuestro sistema jurídico, algunas de ellas particularmente interesantes en relación al Estado autonómico y las competencias de las Comunidades Autónomas, en las que me voy a centrar y que creo que merecen ser referenciadas. A saber:

1. La presente crisis ha demostrado de forma muy clara que, por defecto, en nuestro sistema (o al menos en los actores políticos que lo protagonizan), y a pesar de que la totalidad de los Estatutos de Autonomía han aprovechado la posibilidad que les brindaba el juego de los arts. 148 y 149 CE para asumir competencias exclusivas en materia de sanidad y de protección civil, se considera que ante una crisis sanitaria de la suficiente gravedad sólo el Estado puede reaccionar eficazmente. Esto explicaría que prácticamente nadie, y tampoco las propias autoridades autonómicas (con la única excepción del Govern catalán), haya considerado criticable que el estado asumiera la respuesta frente a la pandemia orillando totalmente a las Comunidades Autónomas, a pesar de ser en principio las competentes. En esta misma línea, las voces que propusieron de inicio una respuesta al estilo alemán (con una Federación/Estado central centralizando información y coordinando la respuesta, pero dejando que tanto las decisiones concretas para actuar frente a la pandemia como su ejecución fueran responsabilidad de los Länder/CCAA) fueron escasas, por no decir inexistentes, en medios de comunicación, responsables políticos (basta ver las enormes mayorías políticas con las que se aprueban en el Congreso de los Diputados las primeras prórrogas del estado de alarma así declinado, a la que sólo se oponen las CUP y Junts per Catalunya) e incluso en el mundo académico (véase, como excepción, la muy interesante visión crítica de Alba Nogueira en el monográfico sobre la materia de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho ^[19] o este vídeo donde yo mismo trataba de poner el acento sobre la cuestión ^[20])
   
2. Es interesante señalar que este recelo afecta incluso a la interpretación de las normas, que se ha realizado con unos anteojos centralistas que en ocasiones han rozado lo jurídicamente esperpéntico. De hecho, el acuerdo no solo sobre la incpacidad de las Comunidades Autónomas para hacer frente a la crisis sino, también, sobre la falta de base jurídica para que pueda actuar ha sido casi general, por sorprendente que ello pueda parecer cuando hace tan poco como hace unas semanas, como hemos señalado antes, teníamos a gobiernos autonómicos confinando a poblaciones sin mayor problema ni discusión.
   En cambio, sí ha generado discusión jurídica la cuestion referida a si el estado de alarma permite la suspensión absoluta y general de derechos fundamentales (con un generalizado consenso, respetuoso con el tenor literal de la ley vigente, en el sentido de que no es posible hacerlo con este instrumento y que para ello sería necesaria la declaración de un estado de excepción ^[21]) y, sobre todo, en torno a si las medidas que se habían adoptado, especialmente en las semanas iniciales de confinamiento, suponían tal suspensión (en cuyo caso habrían sido inconstitucionales) o no, cuestión esta última sobre la que ha habido mucho debate (por ejemplo, aquí ^[22]).
   Sin embargo, no ha sido apenas cuestionado el dogma de que lo que el estado aprobó al amparo del estado de alarma, en el caso de que fuera una mera limitación y por ello constitucional, no habría sido posible haberlo puesto en marcha caso de que no se hubiera declarado el Estado de alarma y la competencia hubiera seguido residenciada en las Comunidades Autónomas. La fortaleza del dogma es tanto más curiosa cuanto la ya referida LOEAES, en su artículo 11, permite de acuerdo con el estado de alarma “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, lo que no es una habilitación normativa para la limitación de derechos fundamentales como los afectados por el confinamiento particularmente potente. El Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su STC 83/2016 (FJ 8 in fine) ^[23], relativa al único precedente de estado de alarma que tenemos, pareció entender también que al amparo de este precepto las limitaciones podían ser más bien puntuales y, valga la redundancia, limitadas. De hecho, la verdadera capacidad de limitación de derechos de forma más intensa dentro de un estado de alarma viene reconocida, en realidad, por el art. 12.1 LOEAES, pero sólo para los casos de estados de alarma declarados para hacer frente a pandemias o epidemias (justamente, pues, nuestro caso). Lo hace por la vía de establecer que en tales supuestos se podrán operar las restricciones previstas en la legislación en materia de sanidad. Unas restricciones que encontramos en el art. 3 de la ya mencionada LOMEMSP, que de forma muy general y amplia, como es habitual en el derecho para hacer frente a emergencias, permite, a efectos de poder controlas enfermedades transmisibles, que las autoridades sanitarias, más allá de todas las medidas de prevención necesarias, puedan también “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Medidas, como se ve, que pueden abarcar todo lo necesario para impedir el contagio y que, desde 2000, tras la reforma del art. 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, exigen de la inmediata ratificación por un juez de lo contencioso administrativo cuando supongan una “limitación o restricción” de derechos fundamentales.
   Es evidente que esta habilitación, permita o no medidas tan severas como las adoptadas en el momento inicial de la pandemia, las ha de permitir en idéntica medida para las Comunidades Autónomas cuando son éstas las que ejercen sus competencias sanitarias ordinarias como para el mando único del gobierno del Estado que ha tomado las decisiones en caso de estado de alarma, con una habilitación que remite explícitamente a aquellas mismas normas. Sin embargo, esta cuestión jurídica no ha siso apenas resaltada. Incluso en el debate sobre cómo afrontar la atenuación de las medidas de confinamiento propias de la desescalada, de hecho, ha sido frecuente escuchar como mantra que «sólo por medio del estado de alarma se puede limitar la movilidad» como argumento ritual para apuntalar la necesidad de su mantenimiento. Las anteojeras centralistas con las que se analiza nuestro ordenamiento jurídico por casi todos, las más de las veces, e incluso contra la más deslumbrante literalidad del mismo, tendrán pocas ocasiones de exihirse con tanto esplendor como en este caso.
   
3. Igualmente orilladas han sido las Comunidades Autónomas en la gestión de toda la llamada “desescalada”, diseñada estando aún vigente el estado de alarma por el gobierno de España a partir de unos informes (por cierto, sorprendentemente secretos todavía a día de hoy) de un comité de expertos (cuya identidad sólo conocemos parcialmente por una nota de EFE ^[24]). Estas medidas de «desescalada», atenuando poco a poco las limitaciones iniciales, se han articulado a partir de la petición de datos por parte del Estado a las Comunidades Autónomas en forma de informes que posteriormente responsables del Ministerio de Sanidad evaluaban para decidir unilateralmente si iban permitiendo o no relajar limitaciones paulatinamente. Todo ello a partir de unos informes que, aunque no desde el principio, se han acabado por hacer públicos debido a la presión ciudadana y de las Comunidades Autónomas afectadas ^[25] (no así la identidad de sus autores), de una gran inconcreción y sin que los parámetros empleados se expliciten claramente. A la postre, de ellos se deducía con meridiana claridad que la decisión sobre si las propuestas autonómicas eran adecuadas o no resultaba ser, en el fondo, absolutamente discrecional… e incluso política (respecto del País Vasco, por ejemplo, el voto de algunos diputados vascos en el Congreso ha valido relajaciones adicionales ^[26]). Este sistema, donde el control de los tiempos, la concreta relajación de las limitaciones e incluso la dimensión territorial en que aplicarlas venía totalmente determinado por el Estado (por mucho que hubiera margen de propuesta autonómica, quien no se adaptaba a lo que el Estado prefería, incluyendo absurdas obsesiones con dimensionar a escala provincial todo el proceso respecto de la que tampoco se ha dado mayor explicación ^[27], pagaba las consecuencias) ha generado muchos conflictos y ha vuelto a poner de manifiesto la aproximación extraordinariamente centralista con la que se ha gestionado, innecesariamente, toda la crisis. También en este punto la comparación con otro modelos descentralizados europeos resulta odiosa, porque permite comprobar cómo aquellos países donde se ha permitido a las entidades subestatales el control sobre estas cuestiones han gestionado de manera menos conflictiva y más armónica todo el proceso de atenuación de las restricciones. En general, la corresponsabilidad funciona mucho mejor en este tipo de situaciones, pero para ello, como es evidente, hace falta que haya una efectiva capacidad de decisión en todas las partes, que las responsabilice. Lo que no ha sido el caso en España.
   Sólo a partir de la necesidad de lograr suficientes apoyos para las sucesivas prórrogas del estado de alarma, y sólo por cuestiones de equilibrio parlamentario, ha acabado el gobierno por admitir una paulatina mayor participación autonómica en la toma de estas decisiones, que parece que finalmente garantizará cierto protagonismo de las Comunidades Autónomas en la toma de decisiones ^[28] en la fase inmediatamente anterior a la desaparición del estado de alarma, debido a las contrapartidas que a cambio de sus votos se han ofrecido a los nacionalismos vasco (PNV, Bildu) y catalán (ERC).
   
4. Por último, hay que resaltar que el Decreto 463/2020 impuso también un mando único no sólo respecto de las medidas de paliación de la epidemia sino en lo referido a la respuesta en materia de orden público o, también, en cuestiones de aprovisionamiento. De los problemas del mando único en materia de orden público y protección civil, con incorporación de las Fuerzas Armadas a estas funciones, no hace falta mencionar mucho más allá de constatar que fue el propio gobierno de España el que hubo de acabar retirando a los militares y policías de las ruedas de prensa diarias de seguimiento de la pandemia tras los diversos episodios entre absurdos, ridículos e inquietantes protagonizados (sobre las deficiencias jurídicas de las previsiones del estado de alarma en esta materia, es un clásico ya la crítica al modelo de represión policial «fast and furious» del colega Carlos Amoedo ^[19]). Aun más rápida aún fue la rectificación respecto de la centralización de compras de material sanitario, donde tras unas iniciales requisas de material destinado a hospitales andaluces que llevó a un corte en las cadenas de suministro que agravó aún más la situación ^[29] el propio gobierno asumió que su plan inicial de centralización de esta cuestión no tenía sentido, pasando a permitir con naturalidad que cada Comunidad Autónoma siguiera aprovisionándose con normalidad. El gobierno del Estado, a partir de ese momento, pasó ser un agente más en la compra y acopio de material, que luego ha distribuido de acuerdo con sus peculiares criterios, pero ya no aspiró a impedir que las CCAA pudieran también actuar. Así pues, las pretensiones de mejorar la eficiencia gracias a las supuestas virtudes de la centralización han acabado en fiasco, sin que se haya reconocido debidamente que, una vez más, obsesiones y prejuicios sobre las virtudes del mando único frete a consideraciones de eficacia han dificultado más que ayudado en la gestión de la crisis.
   Mención especial merece, en este sentido, el manifiesto desastre en materia de información pública sobre la pandemia, que ya merece incluso atención de la prensa extranjera, hecho por el Ministerio de Sanidad a la hora de comunicar los datos más básicos sobre la evolución de la COVID-19: ni siquiera ha sido capaz Sanidad de centralizar adecuadamente la información sobre el número de muertos ^[30]. Llama la atención que casi tres meses después la calidad de los datos y la información centralizada sea tan pobre, máxime cuando Comunidades Autónomas como Cataluña llevan dos meses publicando diariamente todos los datos de manera solvente ^[31]. Datos estos últimos que, por cierto, coinciden a la perfección con los que acaba de publicar el Instituto Nacional de Estadística ^[32], poniendo de manifiesto que son las Comunidades Autónomas las que han estado suministrando los datos correctos y completos, mientras que el Estado, increíblemente, ha optado por aprovechar la gestión centralizada de la información para ocultarlos.
   Un último elemento de centralización absurda, y ciertamente peculiar, ha tenido que ver con los protocolos y autorizaciones para realizar pruebas diagnósticas, que el Centro Nacional de Epidemiología, desde el Instituto de Salud Carlos III, ha pretendido centralizar y sólo muy poco a poco ha ido aceptando dar autorizaciones (cuya necesidad se me escapa todavía a adía de hoy) para que otros centros puedan hacerlas. Por poner un ejemplo paradigmático, el centro de investigación de referencia en materia sanitaria de la Comunitat Valenciana, FISABIO, no recibió hasta ¡mediados de abril! atorización desde el Instituto Carlos III para hacer pruebas PCR ^[33], cuando ya llevábamos dos meses de pandemia y el pico de la misma, de hecho ya había pasado. Que un centro de investigación de prestigio, al que de hecho el Instituto Carlos III emplea para obtener los datos que luego utiliza en sus estudios ^[34], deba esperar a obtener una autorización desde una institución central para realizar pruebas como estas (que cualquier centro privado ha estado haciendo sin problemas previo pago) demuestra un grado de ceguera centralista difícilmente igualable. Una ceguera, recordemos, con consecuencias: la no realización de pruebas suficientes a tiempo ha sido considerada por casi todos como una de las claves por las que la pandemia se descontroló en España mientras países sin estas obsesiones controladoras como Alemania (cuyas Universidades y administraciones regionales han hecho tests desde un primer momento sin ninguna limitación ^[35]) han podido contenerla mucho mejor.

En definitiva, la gestión de la propia declaración del estado de alarma y, en general, de toda la respuesta a la pandemia por parte del gobierno de España se ha realizado, como hemos podido ver, a partir de unos reflejos pavlovianos automáticos y muy potentes de corte claramente centralista. Como hemos visto, parece que vivimos en un país donde, ante una situación de emergencia (y ello incluso al margen de consideraciones de eficacia, de conveniencia política e incluso jurídicas) el sistema institucional y político muestra una extraordinaria querencia hacia este tipo de soluciones. Incluso frente a situaciones que en nuestro entorno comparado ningún país descentralizado ha resuelto optando por este mismo expediente. Llegando al extremo de aceptar y asumir evidentes problemas de eficacia como peaje a pagar gustosamente a cambio de conservar, contra viento y marea, todas las atribuciones del mando único en manos del gobierno central. Y, todo ello, en un país que se describe a sí mismo habitualmente como «el más centralizado de Europa» (recientemente el presidente del gobierno explicó en sede parlamentaria que los estudios de varios científicos sociales demostraban que éramos el «segundo país más descentralizado del mundo») o como «federal en la práctica»… y contra el reparto constitucional de competencias o contra la literalidad de las normas jurídicas que regulan todas estas cuestiones. Tiene, la verdad, mucho mérito.

Sólo al final ha sido la inevitable lógica política derivada de la necesidad de lograr apoyos parlamentarios ^[36], antes que cualquier reflesión jurídica o de eficacia, la que ha obligado a una cierta reconsideración de esta aproximación totalmente centralista. En todo caso, confiemos en que de esta prueba de estrés extraigamos al menos el aprendizaje de cara al futuro de que esos actos reflejos centralistas de nuestro sistema parasimpático constitucional pueden no ser siempre los más convenientes (de hecho, en esta situación es poco osado afirmar que han costado bastantes vidas) y que, de cara al futuro, haríamos mejor en articular respuestas más respetuosas con el marco constitucional ordinario de competencias, el principio de subsidiariedad y, muy especialmente, que sean además mucho más eficaces para afrontar este tipo de crisis que las que se han producido en esta crisis, tan centralistas como, snif, manifiestamente mejorables.

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Bonus track: material audiovisual sobre la declaración del estado de alarma y sus consecuencias: