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La prohibición de burkas y burkinis para el TEDH

El culebrón del verano en toda Europa en materia de derechos y libertades, gracias a la adopción por parte de numerosos alcaldes conservadores franceses -una treintena de ellos tras la première en la materia a cuenta de Cannes [1]-, con el entusiasta apoyo del gobierno socialista Hollande-Valls [2], de ordenanzas municipales asumiendo el credo tradicional en la materia del Frente Nacional francés, se ha centrado en la conveniencia sociopolítica y en la posibilidad constitucional de prohibir en las playas y oros lugares públicos prendas de baño que cubren casi todo el cuerpo femenino como los llamados burkinis [3]. Estos peculiares bañadores, aunque al parecer no son muy del agrado de las interpretaciones más fundamentalistas y discriminatorias contra la mujer del Islam -que directamente no permiten que las mujeres se bañen en público-, son consideradas por buena parte de la opinión pública occidental como una manifestación de sometimiento de la mujer al hombre propia del fundamentalismo islámico, que le impondría bañarse tapándose casi todo el cuerpo -aunque, en este caso, no el rostro-. La solución para «liberar» a las mujeres musulmanas del yugo opresor religioso y machista pasaría, al parecer de ciertos alcaldes franceses, porque otros hombres -y mujeres- impongan a las mujeres musulmanas que emplean estas prendas un código en materia de vestidos de baño diferente y más al gusto de los valores occidentales por medio de todo un arsenal de medidas legales que incluyen multas para quienes desobedezcan la prohibición.

Como es evidente, podemos discutir largo y tendido sobre si tiene sentido o no la medida desde un punto de vista político y social y a eso llevamos dedicado parte del verano. Mi opinión, por si a alguien le interesa, es bastante contraria a la que han venido dándonos los medios supuestamente liberales y progresistas españoles estos días -para muestra, aquí van un [4]o, dos [5] y tres [6] ejemplos de empatía con la prohibición publicados por el diario El País, donde en cambio no pude encontrar esos días críticas a la evidente restricción de libertades que suponía la medida y los peligros que conllevaba-, y va más en la línea de la prensa republicana francesa [7], por lo que intuyo que puede ser minoritaria en un país como España donde, como es por lo demás habitual en Europa, la prensa conservadora está situada hace tiempo en la intransigencia frente al islam. Sin embargo, en este blog esta discusión me preocupa menos. Lo que me interesa, en cambio, es analizar si la medida, estemos o no de acuerdo con ella, tiene un encuadre jurídico fácil en un régimen de libertades propio de los Estados de Derecho occidentales o si, por el contrario, es más bien difícil de cohonestar con nuestro ordenamiento jurídico.

Las coordenadas constitucionales en que se mueve esta cuestión no son muy distintas, a la postre, en Francia, España o el resto de países europeos, y ello como consecuencia de la gran convergencia de nuestros ordenamientos jurídicos a casi todos los niveles. Una convergencia que en todo lo referido a derechos y libertades fundamentales es si cabe mayor como consecuencia de la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales (CEDH [8]). De modo que casi cualquier reflexión que hagamos sobre si el ordenamiento francés admite una prohibición semejante a la que está ahora en discusión la podemos trasladar fácilmente a España, razón por la que este conflicto nos interesa doblemente. Por lo demás, un debate parecido ya se ha producido, aunque hace un tiempo, en nuestro país en relación al velo integral o burka, cuyo uso fue prohibido en la vía pública por ordenanzas municipales declaradas inconstitucionales por el Tribunal Supremo en una sentencia de 6 de febrero de 2013 [9] que confirmaba pronunciamientos anteriores del TSJCataluña en esa misma línea. Estos tribunales dejaron claro que una restricción de tal calado, caso de ser constitucionalmente posible -extremo sobre el que no se pronunciaban-, sólo lo sería por medio de una intervención del legislador, sin que un ayuntamiento pudiera en ningún caso ser competente para ello por respeto a la reserva de ley que la Constitución española requiere para cualquier intervención en materia de restricción de derechos y libertades. Con carácter previo a esa sentencia del Tribunal Supremo ya nos ocupamos del tema en este mismo blog, con un extenso análisis de fondo sobre la posible prohibición del burka en España que sigue plenamente vigente [10] y que se puede resumir en dos ideas fundamentales: constitucionalmente sólo sería posible prohibir el burka atendiendo a razones de fondo que permitieran sostener que supone un riesgo cierto para el orden público que en espacios públicos haya gente velada de tal modo que sea imposible o muy difícil su identificación -algo que, sin duda, se defendía que podía en efecto ser considerado- y ello únicamente si la medida prohibía igualmente cualquier tipo de indumentaria o embozamiento equivalente, por producir idénticos efectos y riesgos, sin que cupiera en ningún caso limitar la prohibición sólo a ciertas vestimentas.

Como puede verse, la prohibición del burkini no se acomoda demasiado bien a estos parámetros jurídicos. Por una parte, porque resulta más que difícil atisbar dónde puedan estar los problemas de orden público ciertos que pueda provocar una mujer por estar en la playa en parte cubierta pero con el rostro perfectamente a la vista. Por otra, porque las prohibiciones francesas no han tenido el más mínimo escrúpulo al identificar como objeto de la prohibición estas determinadas prendas portadas por mujeres musulmanas -los burkinis– sin pretender en ningún caso que se aplique el mismo tratamiento a formas de vestir estrictamente equivalentes muy habituales en las playas -buzos, surfistas, personas con ciertas alergias o simple deseo de protegerse mucho del sol suelen desplegarse por la arena de las playas mediterráneas tanto con el torso cubierto como muchas veces con pañuelos, gorros o sombreros que también cubren en gran medida el rostro-. Las razones de la prohibición, además, en no pocos casos, hacen directamente referencia a la salvaguarda de unos evanescentes valores republicanos y laicos, una suerte de «moralidad occidental respecto de la decencia en el vestir» o, como dice la primera ordenanza municipal suspendida (la de Villeneuve-Loubet), a reglas sobre la «tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité». Y es que, al parecer, habría vestimentas contrarias al principio de laicidad y otras que se adecuan mejor al mismo y a las buenas costumbres que de él se han de deducir.

Así pues, no es de extrañar la respuesta jurídica del [11]Conseil d’État, en cuanto ha tomado cartas en el asunto, haya sido contraria a estas prohibiciones. Máxime cuando, además, y desde hace al menos dos años, tenemos ya una clara jurisprudencia en esta materia por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en una decisión de 1 de julio de 2014 validó la ley francesa contra el porte de burka en lugares públicos [12] (Decisión S.A.S. contra Francia), pero lo hizo dejando muy claras una seria de reglas, por lo demás bastante obvias a la luz del Convenio, para enmarcar estas prohibiciones que van justo en la línea de lo que venimos defendiendo. En concreto:

Por lo demás, el TEDH también acepta que ciertas exigencias de convivencia, de orden público no ligadas estrictamente a medidas de seguridad, pueden imponer ciertos hábitos de vestimenta , en concreto, que el rostro sea visible. Curiosamente, y aunque lo hace de una forma muy limitada, será esta razón la que a la postre valide la prohibición del burka (las razones de seguridad se estima que podrían, a la luz de un análisis de proporcionalidad, ser mejor resueltas de otras maneras, o que el gobierno francés no ha justificado suficientemente que sea imprescindible por esa razón la prohibición). Pero lo que importa a nuestros efectos es que este razonamiento fundando una idea de «orden público» que integra ciertas exigencias de «interacción» y de «convivencia» en común cuando estamos en el espacio público se asume por el TEDH dando gran importancia justamente a un elemento justificador de la prohibición  -que el rostro con el burka queda velado y dificulta ese «vivir juntos»- que en el caso del burkini lejos de suponer un aval para su prohibición la deslegitimaría  totalmente -pues ese efecto de embozamiento no se produce en este caso-:

122. La Cour prend en compte le fait que l’État défendeur considère que le visage joue un rôle important dans l’interaction sociale. Elle peut comprendre le point de vue selon lequel les personnes qui se trouvent dans les lieux ouverts à tous souhaitent que ne s’y développent pas des pratiques ou des attitudes mettant fondamentalement en cause la possibilité de relations interpersonnelles ouvertes qui, en vertu d’un consensus établi, est un élément indispensable à la vie collective au sein de la société considérée. La Cour peut donc admettre que la clôture qu’oppose aux autres le voile cachant le visage soit perçue par l’État défendeur comme portant atteinte au droit d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant la vie ensemble. Cela étant, la flexibilité de la notion de « vivre ensemble » et le risque d’excès qui en découle commandent que la Cour procède à un examen attentif de la nécessité de la restriction contestée.

Con esta jurisprudencia, casi totalmente coincidente con las reflexiones que hicimos aquí años antes, resulta muy sencillo determinar que las ordenanzas francesas que se han venido aprobando este verano no cumplen con las exigencias mínimas de respeto a los derechos y libertades exigibles a todo Estado de Derecho liberal parte del Convenio y por ello parte integrante del consenso jurídico occidental liberal en la materia. Y ello, al menos, porque:

  1. No respetan el principio de legalidad, al restringir gravemente libertades por medio de una mera decisión administrativa – de los respectivos alcaldes franceses- carente de base legal -por mucho que los alcaldes franceses tengan amplias competencias en materia de orden público-.
  2. No son estas prohibiciones, además, materialmente aceptables, de modo que tampoco podría haber una ley que replicara su contenido, por no identificar razones de orden público que justifiquen mínimamente una norma restrictiva tal. Además, es complicado argumentar que dificulten la interacción siendo como son estrictamente equivalentes a otros ropajes habituales en las playas.
  3. Tampoco podría en ningún caso ser aceptada una regla que vetara burkinis pero no vestimentas que supusieran riesgos, existentes o no, estrictamente equivalentes en materia se seguridad.
  4. Y, por último, estas prohibiciones no serían adecuadas porque no es aceptable prohibir determinadas vestimentas con base únicamente en una supuesta incompatibilidad de las mismas con valores laicos o cierta moralidad de Estado que, si bien es indudable que puede amparar ciertas actividades de difusión y defensa de los valores en cuestión, no es un motivo de suficiente peso para restringir tan gravemente la libertad personal.

A partir de estos elementos no sorprende en modo alguno que el Conseil d’État haya resuelto como ha resuelto su primera aproximación al tema [13], suspendiendo provisionalmente la primera ordenanza sobre la que se ha pronunciado en una decisión que anticipa, además, de forma clara, cuál será su posición de fondo. Si analizamos los argumentos [13] aportados por el órgano de control de la legalidad de la actividad administrativa francesa, vemos que dejan claro que el fumus boni iuris –en el modelo francés de control administrativo esta cuestión, como es la norma en Europa, es más importante que en España, donde las leyes son más deferentes con la Administración y se han basado históricamente en la idea de que suspender ha de ser casi excepcional salvo si ello pusiera en riesgo cierto el sentido del pleito, aunque la interpretación jurisprudencial ha ido «europeizándose» algo más en los últimos años- del asunto no da la razón a los ayuntamientos ni en el hecho de prohibir por medio de ordenanzas municipales ni en el fondo del asunto -aunque no se menciona la STEDH S.A.S. v. Francia sobre el burka, resulta evidente que el Conseil d’État la tiene muy presente-.

También es muy significativo que el Consejo de Estado francés haya elegido una ordenanza particularmente desafortunada (la ya referida de Villeneuve-Loubet), que hacía mucho hincapié en cuestiones referidas a la moralidad republicana y la laicidad, como la primera sobre la que ha actuado. Otros municipios franceses se habían esforzado más en argumentar que la medida se adoptaba por medidas de seguridad, por lo que algunos de ellos incluso han anunciado que aspiran a mantener la prohibición [14]. Una vía que aunque es también de muy dudosa aceptación -el argumento es enormemente débil porque cuesta ver qué riesgos de orden público puede entrañar un burkini– tiene, al menos, en su apoyo el haber interpretado correctamente en qué marco jurídico de actuación han de moverse los poderes públicos en esta materia.

No obstante, da la sensación de que el órgano de control de la actividad administrativa francés, aprovechando que su decisión era muy esperada, y no sólo en Francia sino en toda Europa, ha optado por cortar por lo sano y que mantendrá el sentido de la decisión de ayer. También en esta línea se han de entender los fundamentos de fondo ya comentados, innecesarios para suspender y que van mucho más allá de lo que una mera decisión de suspensión provisional harían necesario -más todavía en un modelo como el francés, donde jurisdicciones como el Consejo de Estado son parcas en palabras- y que anticipan claramente tanto la decisión final en este caso como el camino a seguir en los que vendrán.

Parece, pues, que el Conseil d’État ha zanjado definitivamente qué pueden y no pueden hacer en este ámbito los ayuntamientos franceses, dejando claro que no pueden prohibir prendas como el burkini, ni por cuestiones de competencia ni, parece, tampoco de fondo. Hay quien ya ha expuesto que ello no impide a Francia recuperar estas prohibiciones por medio de una ley [15], pero sinceramente parece complicado que así sea. En primer lugar, porque la STEDH de julio de 2014 ya comentada deja muy claro cuál es el reducido ámbito de actuación que tienen los poderes públicos, legisladores incluidos, si quieren limitar la libertad de conciencia o decisiones propias de la vida privada en estos ámbitos si no quieren extralimitarse e ir más allá de lo que permite el Convenio. En segundo lugar, porque es también más que dudoso que medidas tan claramente orientadas contra una prenda concreta puedan pasar siquiera, en un futuro, los filtros de la propia Asamblea nacional francesa y del Conseil Constitutionnel, que de forma nada gratuita, cuando prohibieron el burka, lo hicieron por medio de una disposición legal de tipo general, bien aquilatada, con una base consistente que permitía la limitación y en ningún caso diseñada únicamente como medida de caso único contra una determinada vestimenta propia de personas que practican una religión. De esto parece ser muy consciente ya la clase política francesa [16]. Incluido el ínclito Manuel Valls, que parece al fin haber comprendido que si quiere luchar contra el burkini deberá hacerlo por otras vías y no restringiendo de forma notable la libertad individual de sus portadoras [17]. Afortunadamente.

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Comments Disabled To "La prohibición de burkas y burkinis para el TEDH"

#1 Comment By María Daza On 28 agosto 2016 @ 10:18 am

Totalmente de acuerdo. Además, no es precisamente restringiendo aún más el acceso al espacio público a las mujeres musulmanas, ni sancionándolas, la manera de fomentar más igualdad e integrarlas, sino todo lo contrario: el efecto, lógico además, de medidas como esa es de rechazo y más aislamiento.
Saludo cordial.

#2 Comment By pescadilla On 28 agosto 2016 @ 10:24 am

Me da pena sobre todo la publicidad que se da a los islamistas, que, hay que joderse, pasan a ser las víctimas de nuestra intolerancia occidental. Cuando de lo que se debería estar hablando es de las mujeres que no quieren llevar burkinis, ni velos y se ven obligadas y presionadas….

#3 Comment By Berserker de corredoira On 29 agosto 2016 @ 8:57 am

Es un tema complicado, cara y cruz en el comentario 1 y 2…en España, por ahora, no tenemos los guettos inmanejables que se han creado en Francia aunque no se si estamos en ello…( vivo en una pequeña población con un 10% de población magrebi, unos 3000 individuos, y mucha ropa tradicional a la vista, alguna zona es casí un pequeño Marruecos, aunque tambien tengo vecinos de bloque ..)
A mi me produce un pequeño escalofrio, una vuelta al pasado. Mis abuelas eran de las de ropa negra desde los cuarenta años- los lutos tradicinales consecutivos es lo que tiene – y paño en la cabeza, pero el control social mascúlino ( y femenino…) sobre la vestimenta se iba atenuando y sus hijas ya no se enlutaron igual. Quizá deberiamos regular y vigilar un poco más las conductas masculinas, quizá deberiamos favorecer la dispersión de esas comunidades antes de que nos estalle todo un poco, quizá habría que ofrecer herramientas diseñadas para esas mujeres (muchas no viven en nuestro 2016, viven en nuestro 1956…) e intentar aclarar, de una vez , nuestra situación confensional para poder aplicar la misma lógica a todas las situaciones religiosas. La confusión solo lleva a la involución.

#4 Comment By Trompeta On 29 agosto 2016 @ 10:11 am

Cortocircuito pijoprogre, lo que me llena de orgullo y satisfacción.
Me encantaría meter a todos las entidades hembristas, islamistas,cuentistas y pijoprogresistas en una habitación para que se destripen mutuamente.
Menuda limpieza de garrapatas para la gente que trabaja de verdad.

#5 Comment By Marta S. On 29 agosto 2016 @ 3:08 pm

¿Cortocircuito pijoprogre? ¿El TEDH es pijoprogre?

#6 Comment By johnnie On 29 agosto 2016 @ 4:55 pm

Al hilo, Iñigo Saez escribe al respecto, citando un artículo del New York Times ( [18]) sobre un alemán que estuvo en el ISIS y al que trataron de reclutar para atentar en Alemania. Cuando delante suyo alguien preguntó por voluntarios para atentar en Francia hubo carcajadas.

Y es que los modelos no han sido iguales y no han producido los mismos efectos. Yo creo que Francia se equivocó hace muchos años y que el resto no lo han hecho tan mal, España incluída, integrando a los inmigrantes en nuestras sociedades. El «o te integras o te integras» republicano francés sólo ha servido para crear ciudadanos de segunda que carecen de incentivos para intentarlo («¿Qué ha hecho Francia por mi? Nada»).

Y si alguien me quiere decir que no somos ejemplo porque no tenemos suficientes generaciones para haber llegado al punto de Francia…ahí tenéis a Reino Unido.

#7 Comment By Andrés Boix Palop On 30 agosto 2016 @ 6:59 am

Estoy bastante de acuerdo con casi todo lo que comentáis, la verdad. Más allá de la valoración jurídica que merecen las medidas, es obvio que conducen a un mayor aislamiento de las mujeres musulmanas, como dice María, porque tienden a acantonar aún más y a retirar del consenso social a la comunidad musulmana. Algo que, como señala Johnnie, es ya un problema enorme en Francia y con estas medidas no hace sino agravarse. La tele francesa se ha cansado este verano de entrevistar a musulmanes, hombres y mujeres (veladas y no) estas semanas y había una reflexión muy común y preocupante en muchos de ellos: sentían que su país no los consideraba parte integrante del mismo en igualdad de derechos y deberes.

Sinceramente, creo que una lucha sincera contra la desigualdad de género y el control del varón sobre las mujeres pasa por mayor integración, no por menos y más represión.

Por cierto, también ayudaría que Francia (y EE.UU. y España…) no estuvieran A LA VEZ que dicen querer hacer todo por evitar que este tipo de islamismo se propague, suministrando armas y apoyo militar a Arabia Saudí y sus aliados fundamentalistas por ahí (en Siria, en Libia, en Yemen…).

#8 Comment By Trompeta On 30 agosto 2016 @ 11:08 am

«Por cierto, también ayudaría que Francia (y EE.UU. y España…) no estuvieran A LA VEZ que dicen querer hacer todo por evitar que este tipo de islamismo se propague, suministrando armas y apoyo militar a Arabia Saudí y sus aliados fundamentalistas por ahí (en Siria, en Libia, en Yemen…).»

Pues nada, nada ya sabe lo que le toca , a usted y a las organizaciones feministas, se me pillan unos billetes de avión y a protestar en las zonas reseñadas.
Ah no , que eso entra en conflicto con «son sus costumbres hay que respetarlas» otro cortocircuito pijoprogue, además que es mucho mejor quejarse en casita, y en el caso de las asociaciones pillar la paguita por hacer…¿qué?.
Y el caso es que seeeeegurooooo que los malvados machistas no tendrian problemas en cambiar sus conductas si se la afean.
La culpa es del heteropatriarcado, en concreto, del que llevo aquí colgado.

#9 Comment By Trompeta On 30 agosto 2016 @ 11:15 am

Por cierto para los que tengan facebook

[19]

«Sinceramente, creo que una lucha sincera contra la desigualdad de género y el control del varón sobre las mujeres pasa por mayor integración, no por menos y más represión. »

«¿Por qué miras la paja que hay en el ojo de tu hermano y no ves la viga que está en el tuyo? «

#10 Comment By David de Ugarte On 30 agosto 2016 @ 10:24 pm

La cuestión es que si no se prohibe el burka la presión social «comunitaria» puede hacerlo de facto obligatorio en determinados barrios y entornos. Prohibirlo sería así una forma -sumamente tosca- de defender la libertad individual de miles de mujeres que probablemente de no poder ampararse en una prohibición más amplia sufrirían un poder coactivo que vulneraría su libertad individual.

#11 Comment By Andrés Boix Palop On 31 agosto 2016 @ 6:30 pm

David, respecto del burka, como he comentado, no veo problema constitucional para su prohibición. Y creo que puede ser perfectamente razonable, además, decidir hacerlo (así lo decía también hace unos años en el comentario enlazado).

#12 Comment By Trompeta On 31 agosto 2016 @ 11:07 am

Buenas noticias para la justicia pero no para Las Leyes de Núremberg 2.0:

[20]

#13 Comment By David de Ugarte On 31 agosto 2016 @ 10:04 pm

Sí, Andrés, perdona, no te lo discutía, más bien era un pensar en voz alta porque no se a otros, pero a mi este tema me provoca muchos problemas, que al final se podrían resumir en que si bien entiendo necesario que el estado intervenga en ciertos casos para proteger las libertades individuales de la presión comunitaria (sea en el derecho al aborto de menores, frente a las sectas destructivas o en el burka y el burkini) al mismo tiempo creo que hay que trazar una línea, un principio general, para que el estado (representando alguna idea por mayoritaria que sea) no pueda convertir ese tipo de intervención, a la que llegamos impelidos por las circunstancias concretas, en una forma legitimada por el uso de homogeneización y represión de la diferencia o en una forma de subvertir relaciones y valores libremente elegidos por las personas.

Y la verdad… yo no veo clara esa línea y el Derecho existente en sí tampoco parece trazarla de un modo muy claro…

Vamos, que mi comentario no era una crítica sino más bien una petición de auxilio :-)

#14 Comment By Andrés Boix Palop On 1 septiembre 2016 @ 12:29 pm

Como era de prever, las decisiones de los distintos alcaldes franceses prohibiendo el burkini, tras la decisión del Consejo de Estado, van cayendo una tras otra, anuladas por los diversos tribunales de instancia:

[21]

#15 Comment By Andrés Boix Palop On 1 septiembre 2016 @ 12:36 pm

Pues sí, David. Veo el problema que comentas. Hay una salida jurídica. El TEDH acepta en su sentencia S.A.S. contra Francia que, además de las razones estrictamente de seguridad (que permiten combatir el burka pero no así otras vestimentas que no impliquen riesgos de seguridad pero que sean claramente ofensivas y degradantes), se puede prohibir una vestimenta porque pueda atentar a las funciones que cumple la ropa en nuestras relaciones e intercambios sociales, dificultándolos o creando problemas para los mismos. Este argumento, que con el burka es empleado «a mayor abultamiento» es el que, en el fondo, permite prohibir el nudismo en ciertos lugares públicos y se corresponde con una visión más amplia y generosa de lo que es «el orden público» que permite restringir derechos y libertades.

Con apoyo en el mismo, a mi juicio, se podrían prohibir vestimentas claramente degradantes o que impidan ciertas funcionalidades a sus usuarios, que se verían así «castrados». De nuevo, es obvio que el «burka» produce ambos efectos. Sin embargo, resulta muy dudoso que se pueda decir lo mismo del «burkini». Por ello una sociedad liberal es mejor que no actúe contra esas otras manifestaciones. En mi opinión, al margen de que en España no es un problema el tema, lo cierto es que el «burkini» en sí mismo no es ni vejatorio ni ofensivo ni así lo percibe el grueso de la comunidad ni, por supuesto, el grueso de sus usuarias. No podemos saber si quienes se lo ponen lo hacen coaccionadas y por una condición de dominio sobre ellas previa a esa decisión. Pero es que, además, si lo supiéramos a ciencia cierta lo que habría que erradicar es esa situación y no el burkini, mera manifestación externa de la misma de muy discutible y limitado relieve. Así que en nuestras sociedades, y más aún en España, donde hay buena integración en general de estas comunidades, lo que hay que hacer es seguir en la línea liberal de provocar más y más integración, intercambios y porosidad.