PRISA y las leyes anticoncentración

La discusión que inicié sobre la censura ha generado un interesante debate, también, sobre la eterna cuestión, tan española, de las espurias relaciones entre políticos y el capital que controla los medios de comunicación. Es sabido, como ya comentábamos en otro momento, lo lamentablemente normal que es que pasen estas cosas en «un país como el nuestro, acostumbrado a la interferencia, política más que pública, sobre el panorama audiovisual, así como extraordinariamente tolerante con el maridaje de intereses empresariales y políticos, de forma muy sangrante en el sector de la comunicación».

Parece que hoy mismo ha dado a conocer el Tribunal Supremo un auto importante, ya que zanja una vieja polémica que afecta al grupo PRISA y que pone de manifiesto cómo se interpretan y ejecutan las previsiones anticoncentración en España: se trata del ya añejo asunto de la concentración de las emisoras del grupo PRISA y del grupo Godó (la antigua Antena 3 de Radio) en Unión Radio, actuación que fue autorizada por el Gobierno por entenderla legal y no perjudicial para la libre competencia y el pluralismo pero que luego, en junio de 2000, se vio afectada por la anulación que el Tribunal Supremo declaró sobre el acto administrativo autorizatorio del ejecutivo. La sentencia nunca se ejecutó, por diversos motivos, ni con el Gobierno Aznar ni con el Gobierno Zapatero. Y finalmente, en 2005, una ley vino a modificar sustancialmente la situación. Es esta norma la que ha motivado la solución jurídica que el Supremo ha dado hoy a conocer (y de la que no tengo más referencias que lo publicado por los medios de comunicación, con extractos de los votos particulares que más les interesan dados sus intereses de parte).

Lo cierto es que le tengo mucho cariño a esta actuación del legislador español y, en general, a toda la fase final de esta concreta juerga: se trata de la demostración palpable de que mi tesis doctoral, que analizaba precisamente la constitucionalidad de actuaciones como ésta, no sólo me sirvió para aprender mucho de la parte general del Derecho público español sino que tiene algo de sentido más allá de esa función pedagógica (y de haber sido un trabajo apto para conseguir el título de Doctor en Derecho), que tiene algo de interés para la práctica jurídica cotidiana, que en definitiva ¡sirve para algo!

Este tipo de intervenciones, a las que normalmente en España se llama convalidaciones legislativas (la verdad es que las llamamos así dos o tres, sobre todo yo, y dos o tres más las llaman «validaciones legislativas»; el resto de la comunidad jurídica tiene el buen criterio de no nombrar ni preocuparse demasiado por las leyes de convalidación), plantean no pocos problemas. El caso de Antena 3 Radio es un hermosísimo ejemplo de qué cuestiones y dudas de constitucionalidad suscita una actuación del legislador de esta naturaleza. Presenta con la claridad propia de un asunto polémico, de interés público, todas las aristas y perfiles a los que ha de enfrentarse el Derecho público cuando evalúa la legitimidad de una acción del legislador que pretenda hacer algo así.

El esquema normal de cualquier ley de convalidación requiere de un previo acto administrativo (en este caso, esa actuación administrativa era la autorización gubernativa para la concentración de toda una serie de concesiones radiofónicas en una sola empresa, la resultante Unión Radio) anulado jurisdiccionalmente (la anulación la dicta el Tribunal Supremo, instado por una serie de periodistas que entendieron que la autorización del Ejecutivo no se compadecía con el régimen legal que regulaba el pluralismo en materia de concentración de concesiones radiofónicas, por superar los umbrales fijados en la norma, a los que da la razón) sobre el que actuará la convalidación legislativa.

El esquema mental es sencillo, si un acto A es considerado nulo por contravenir la ley X, pero el legislador desea conservarlo hasta el punto de que, dado que puede hacerlo, decide modificar esta norma X para que, con la nueva redacción, el acto A quede perfectamente encuadrado en el nuevo régimen legal, ¿plantea esta actuación algún problema de constitucionalidad?, ¿puede el legislador hacerlo? Obviamente, cara al futuro, siempre y cuando la nueva legislación no sea materialmente inconstitucional, los problemas no existen. El problema es cuando existe, de veras, una intención convalidadora de lo ya actuado, una voluntad sanadora, hacia atrás, del vicio del acto administrativo.

Las leyes de convalidación tienen mala prensa. Parecen un abuso evidente. Huelen a azufre jurídico. Permiten que se visualice con claridad la correa de transmisión legislativo-ejecutivo propia de las democracias representativas hasta extremos que a muchos parecen poco edificantes. Y, muy especialmente, soliviantan a los jueces, que de resultas de la actuación del legislador quedan un lugar ciertamente poco lucido: se han preocupado de anular una actuación ilegal del ejecutivo para que luego llegue el legislador y les enmiende la plana. Eso por no hablar, llegado el caso, de los posibles intereses de personas privadas que puedan resultar afectados. Estos afectados se quedan, como es lógico, con una cara de tonto más que comprensible.

Sin embargo, por otra parte, las actuaciones que la ley convalida son actos administrativos que, a partir del cambio legal, se podrán hacer sin problemas. ¿Tiene sentido vedar a la ley un poder sanador, más allá de los casos de retroactividad prohibida en nuestro ordenamiento? ¿Acaso no es una muestra de excesivo celo jurídico persistir en la anulación de un acto, con todos los problemas que puede suponer, si cara al futuro ésta va a poder ser ya adoptado sin problemas? Y, sobre todo, si se trata de una actuación constitucional, que sólo tiene como óbice un problema de legalidad ordinaria, ¿qué más estrictamente jurídico y democráticamente legítimo que permitir que el legislador tome las decisiones que le competen?

Como es evidente el debate es apasionante. Y jurídicamente lleno de matices, muchos de ellos técnicamente comprometidos. Algo que yo, para mi desgracia, sé mejor que nadie, porque no pocas de las decisiones estructurales que en su momento tomé para orientar mi tesis me siguen pareciendo si no erradas si, al menos, susceptibles de crítica más que razonable (hizo Gabriel Doménech una recensión buenísima al libro donde publiqué más o menos lo que fue la tesis, con una serie de agudísimas observaciones que siempre le he agradecido enormemente [PDF]). Pero, más allá de cómo haya de resolverse en Derecho, a partir de la correcta interpretación que a las previsiones constitucionales que enmarcan la actuación de nuestro legislador y otorgan una parcela exclusiva y excluyente de actuación al poder judicial, se trata de un asunto densamente impregnado del aroma de las decisiones fundamentales y más básicas sobre cómo orientar la convivencia pública y política.

Lo dicen en sus votos particulares los magistrados del Tribunal Supremo que no están de acuerdo con la decisión: quizá la ley que operó la convalidación (esa famosa ley de 2005 que en su título aseguraba pretender fomentar el pluralismo por la vía de repartir entre los grandes grupos las licencias de TDT y consolidar esta situación de dominio en el mercado radiofónico) no es constitucional. Se trata, precisamente, de atender a esta posibilidad. De ver si basta con un argumento un tanto traído por los pelos, en este caso concreto, como pueda ser que la ley no satisface correctamente objetivos constitucionales como la consecución del mentado pluralismo, para entender que la actuación de las Cortes es contraria a Derecho. De momento sólo nos transcriben esa parte de las opiniones discordantes, pero no es una fundamentación demasiado sólida. Porque el valor «pluralismo», diría el Tribunal Constitucional, es modulado y moldeado por el legislador en uso de sus atribuciones. Supongo, aunque todavía no he tenido acceso a la decisión del Supremo, que estos votos contendrán también apelaciones a consideraciones más sólidas: las que hacen referencia a la situación en que queda el poder judicial y, en concreto, el Tribunal Supremo con su Sentencia ya para siempre inejecutable; las que se basen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos…

Parece ser que también la opinión mayoritaria, según cuentan las versiones periodísticas que dan cuenta de la misma, contiene algunos de los elementos nucleares del debate de fondo. Y es que, de alguna manera, es el legislador el que ha decidido y lo ha hecho en un sentido, arrostrando con ello, de manera pública y a la vista de todos, las consecuencias de tomar partido en un concreto sentido: avalando la opinión administrativa de que no suponía mayor problema la concentración hasta el punto de modificar la ley para que quedara radicalmente claro que así era. Entra dentro de la lógica democrática que así se haga y puede ser hasta sano. Los ciudadanos sabemos exactamente qué ha pasado y a qué atenernos. Sabemos con mucho detalle qué modelo de audiovisual y de política de concentración de medios considera posible y deseable nuestra ley, consecuencia de las elecciones de nuestros representantes. ¿Hasta qué punto es malo o anómalo que así sea cuando la decisión es posible materialmente dentro de la Constitución, se trata de la concreción de un diseño global que compete, precisamente, a las Cortes? Han sido éstas quienes han decidido al final, en un asunto, por cierto, en el que han dado apoyo y soporte hasta el punto de convalidarla tanto a la decisión inicial del Gobierno González como a las de los Gobiernos Aznar y Zapatero de no ejecutar la Sentencia del Supremo (que, todo sea dicho, tampoco se esforzó nunca demasiado en hacerlo).

¿Qué es mejor, más democrático, más respetuoso con lo que supone una democracia representativa? ¿Que prime la voluntad que los jueces interpretan en la ley antigua o que lo haga la decisión administrativa inicialmente anulada por ilegal pero considerada mejor hasta el punto de que se cambia la ley para que no haya dudas sobre qué es lo que respalda el legislador? ¿Cómo se respeta más el Estado de Derecho, garantizando que la decisión de los jueces primará sobre el criterio administrativo posteriormente asumido por la ley o dando la opción al legislador de rectificar?



19 comentarios en PRISA y las leyes anticoncentración
  1. 1

    es una cuestion discutible.No me parece incorrecto admitir las convalidaciones legislativas pero creo que hacerlo nos lleva a preguntarnos si no se atenta en ocasiones como esta no se esta vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.Un particular considera que se le ha vulnerado un derecho, acude a la jurisdiccion, esta dicta una sentencia que es torticeramente inejecutada por la administracion, hasta que al final ésta logra poner en marcha su mayoria parlamentaria y dicta una «ley de convalidacion». Al final se ha convertido en inutil su acceso a la justicia. ¿Es esto adecuado en un estado de derecho o una muestra de que democracia no es sinonimo de justicia?.

    Comentario escrito por Macanaz — 27 de febrero de 2007 a las 11:35 pm

  2. 2

    Yo intentaria un amparo que en estos casos si que me parece adecuado frente a tanto «amparo basura» que vemos en estos tiempos.

    Comentario escrito por Macanaz — 27 de febrero de 2007 a las 11:36 pm

  3. 3

    Me alegra que en diez minutos pueda llegarse, más o menos, a la conclusión que a mí me costó cuatro años.

    Creo, en efecto, que la barrera jurídica más intensa a una convalidación es la tutela judical efectiva y concluí en su momento, lo que no ha compartido todo el mundo, que más allá de la interposición de este derecho fundamental en su defensa no hay ninguna traba adicional en la Constitución a la actuación del legislativo enmendado la plan al judicial. Esto no significa que no pueda haber otros supuestos, menos relevantes, de convalidaciones inconstitucionales (los más obvios son los casos de retroactividad vedada constitucionalmente y, además, se puede construir a partir de la jurisprudencia del TEDH un supuesto de «arbitrariedad» del legislador en algunos casos).

    El problema es que hay afección a la tutela judicial efectiva cuando los intereses o derechos de una concreta persona se ven afectados y el fallo anulatorio de la actuación administrativa suponía su defensa. De manera que el particular afectado puede reaccionar invocando la tutela judicial efectiva.

    No es el caso, por ejemplo, del asunto Unión Radio. Los derechos e intereses legítimos de las partes en este asunto, de las que en todo caso podrían apelar a la violación de su tutela judicial efectiva, son los de A3 Radio y la Ser. La medida del Gobierno, si a algo afectó, como señaló el Supremo, es al interés general radicado en la existencia de mayor pluralismo. Intereses generales que son definidos legalmente y desarrollados a partir de la acción administrativa. Y si bien puede darse el caso, como se dio, de que unos particulares puedan actuar contra la actuación administrativa por entender que no satisface las exigencias legales marcadas por el ordenamiento, esta posibilidad de accionar «en interés del mantenimiento de la legalidad» se agota aquí. El fallo posterior, como el del Supremo de 2000, no reconoce derechos subjetivos a esos particulares. De forma que éstos no pueden entender violado su derecho a la tutela judicial efectiva en un asunto como éste.

    Sí ha habido en España algún ejemplo de convalidación, en cambio, claramente atentadora contra el derecho a la tutela judicial efectiva: la ley reconoce unas subvenciones a partidos políticos, el Ministerio del Interior no las paga y es condenado reiteradamente, en última instancia por el Tribunal Supremo, al pago de las subvenciones, finalmente una ley interviene y dice que en ciertos casos no hay que pagar y que eso tiene eficacia retroactiva, convalidando la acción administrativa. Aquí sí tenemos un derecho subjetivo claro y una sentencia que lo reconoce que es dejada sin efecto. Como se trataba de las subvenciones a HB el asunto pasó con más pena que gloria.

    Son más frecuentes, sin embargo, y por eso plantean los problemas que plantean, las convalidaciones que no afectan a intereses concretos y subjetivos sino a intereses generales. Lo de Unión Radio es un ejemplo, pero la norma es que hablamos de cosas si cabe más generales: la STC 73/2000, ejemplo paradigmático, trata de una ley que convalida el proyecto de obras, declarado ilegal, de una presa. La ilegalidad era consecuencia de una interpretación de una norma autonómica, que prohibía todo tipo de obras en las bandas de protección de un parque natural, que quedaban afectadas por el embalse. El parlamento autonómico de turno modificó la ley para excluir expresamente de la prohibición las obras hidráulicas de interés general. La presa, declarada ilegal, ya podía construirse. Había un fallo que decía que era ilegal y tenía que deshacerse lo ya construido, el respeto a la sentencia, perfectamente ajustada a Derecho, entendido de cierta manera, habría obligado a gastarse una pasta en ello. Para, a continuación, si se deseaba hacer el embalse, volver a construirlo porque, a partir de ese momento la ley ya permitía la obra. Para eso sirven las convalidaciones, a veces. Para imponer la voluntad del legislador sobre lo que se entiende que mejor beneficia el bien común. Pero precisamente por este motivo son más las ocasiones en que no aparecen derechos subjetivos que permitan reaccionar contra ellas por medio del derecho a la tutela judicial efectiva (piénsese en las asociaciones ecologistas que actuaron contra la presa, como el fallo les da la razón pero no les reconoce derecho alguno sino que lo ahce en tanto que entidad que han defendido el interés general y la legalidad ordinaria, tampoco podrían invocar que se ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva).

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 28 de febrero de 2007 a las 10:34 am

  4. 4

    No conozco la sentencia de union radio. Tan solo lamento su inejecucion pq no es habitual que se dicten sentencias que perjudiquen a los intereses de grandes grupos mediaticos en favor de los intereses generales. Yo en aquella epoca oia A3 radio y al cabo de un par de años la emisora cerró.Posteriormente se anula por ilegal el acto administrativo y no solo no se ejecuta la sentencia (¿no es esto acaso un delito de desobediencia?) sino que al final el Parlamento declara legal la operacion. No se de que autor es la conocida frase de que en los paises occidentales la justicia esta por encima de las decisiones de la mayoria. En el fondo da igual, la gente solo se preocupa por la nevera y las vacaciones…
    Por cierto considerar que los unicos legitimados serian union radio y a3 me parece un poco fuerte. Si se admitio la legitimacion de los demandantes en el contencioso(y no creo que en este caso haya accion publica que yo solo conozco en materia urbanistica y creo que algun caso en medio ambiente) se afectaria plenamente a su derecho a la tutela judicial efectiva. Todo ello salvo opinion mejor fundada en derecho

    Comentario escrito por Macanaz — 28 de febrero de 2007 a las 11:30 pm

  5. 5

    La forma en que las leyes anticoncentración se entienden y aplican en España es lamentable. Ni ha habido nunca una gran preocupación por el pluralismo en su vertiente externa (limitar la concentración para que haya cuantos más actores posibles en el mercado) ni se han cumplido nunca con el mínimo rigor las normas en materia de pluralismo interno (umbrales accionariales dentro de cada medio).

    Es realmente grave porque, si bien la doctrina europea en materia de defensa de la competencia dice que lo grave no es una posición de dominio sino el abuso de ésta, respecto del mercado de los medios de comunicación es ciertamente complejo mantener una tesis así: lo nocivo en tales casos es, sencillamente, la mera posición de dominio. De todas formas, dada la tradicional laxitud de los poderes públicos españoles, consecuencia del conocido maridaje con editores ricachones para asegurarles el negocio, uno ya casi que se conformaría con una intervención de mínimos, pareja a la que se exige en cualquier mercado. O sea, poner coto a los abusos de posición de dominio. Es ciertamante insuficiente, a poco que uno se ponga ambicioso, pero algo tan nimio supondría de por sí, de mal que estamos ahora, una radical mejora.

    Por otro lado, lo escandaloso de este asunto (yo también oía en esos años, a principios de los noventa, la luego extinta Antena 3 Radio) va más allá del Gobierno que autoriza una concentración que no se ajustaba a lo que la norma en ese momento permitía y de los sucesivos Gobiernos que no ejecutan la Sentencia (el de Aznar, primero; el de Zapatero, después) o de la convalidación posterior por medio de la ley de 2005 (que, al menos, tiene la virtud de dejar las cosas claritas de forma pública). El Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo) que, recordemos, desde 1998 tiene por ley reconocidas competencias para ejecutar por sí mismo aquellas sentencias que la Administración no ejecute en tiempo y de manera diligente, tampoco tuvo a bien intervenir desde junio de 2000 (cuando dicta sentencia), más allá de un par de conminaciones bienintencionadas al Gobierno de turno. Claro, puestos a cerrarle emisoras a Polanco, el Tribunal debió de considerar que mejor que se comiera el marrón el Gobierno. Pero su actuación tampoco es demasiado lucida.

    La tutela judicial efectiva, en la interpretación que el Tribunal Constitucional ha dado a ese derecho, contiene un amplio abanico de garantías respecto del proceso y los derechos de los ciudadanos en el mismo. Pero, a la hora de garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, la jurirsprudencia es constante en entender que la protección constitucional se refiere en exclusiva a los concretos derechos concedidos en la sentencia.

    Ándese con ojo, Macanaz, que con esas teorías suyas tan amplias respecto de lo que abarca la tutela judicial efectiva alguien puede acabar concluyendo que Usted tiene un enorme interés en que el Estado pague a Batasuna lo que le debe, reconocido por un par de docenas de sentencias de Audiencia Nacional y Tribunal Supremo:

    http://www.uv.es/aboixp/publicaciones/boix%20palop.%20rgda%201.pdf

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 01 de marzo de 2007 a las 9:17 am

  6. 6

    Para el caso de actos administrativos y disposiciones generales contrarios a sentencias y dictados con el fin de eludir su cumplimiento, el artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional prevé como consecuencia la nulidad de pleno derecho.
    Tratándose no de un reglamento sino de una ley, siempre que ésta se haya dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de una sentencia firme, la consecuencia debería ser análoga. El artículo 103.3 obliga a todas las entidades públicas y privadas y aquella ley sería una ley singular (véase al respecto el artículo 19.1 de la Ley Fundamental de Bonn) contraria al principio de inderogabilidad singular de las normas con fundamento en los de seguridad jurídica e igualdad, y si además desconoce derechos individuales declarados por la sentencia, el de tutela judicial efectiva.

    Comentario escrito por Jose — 01 de marzo de 2007 a las 5:17 pm

  7. 7

    bueno, bueno, lamento no estar de acuerdo con el ejemplo que me pone. Batasuna fue declarada partido ilegal por STS sala Art. 61 LOPJ de 27 de marzo de 2003. Como consecuencia el citado partido fue objeto de liquidacion. El Art. 12.1 de la LO 6/2002 de partidos politicos establece que el patrimonio neto resultante se destinará por el Tesoro a actividades de interés social o humanitario.De esta manera las subvenciones que se le pudieran abonar como consecuencia de las sentencias a las que alude deberan destinarse a dichas actividades. Todo ello claro esta a salvo que se pueda modificar dicha LO pero tb se podria dictar una ley que declarase a De Juana Chaos heroe de la Alianza de Civilizaciones.
    Cachis la mar, no deberia dar ideas!

    Comentario escrito por Macanaz — 01 de marzo de 2007 a las 8:41 pm

  8. 8

    Buenas, hombres de leyes

    ¿No os falta «algo» para redondear la teoría de la tutela judicial y las leyes a medida?
    ¿Podeis contar algo de la responsabilidad? Porque pienso yo – lego, muy lego, terriblemente lego- que los actos ilegales no salen de la nada. Sin embargo, condenamos al Estado, asi , con mayusculas , y dejamos en la más absoluta impunidad a sus servidores.
    Porque seguro que la decisión de hacer el pantano, la de trastear con Antena3 y más cosas , habra salido de un ser humano. Y seguro que ese ser humano contaba con una mesnada de colegas vuestros para asesorarle sobre lo ajustado a derecho y a siniestro de sus decisión. ¿Por que ese servidor de la comunidad ni se hace responsable jurídico de esa decisión?
    SI yo en mi oficio hago alguna maleza, me pueden emplumar por lo civil, por lo penal y por la pata abajo. Mientras, un ministro, un subsecretario ó un alcalde puede destruir la mitad del feudo bajo su mando, haciendo caso manifiestamente omiso a todos los consejeros legales – de abogacía del Estado a Secretario de Ayuntamiento-.
    Bueno, perdonarme la intromisión y mi calvinismo laico. Mi opinión se resumiria en que mientras las decisiones con nombre y apellido no conlleven una responsabilidad con nombre y apellido, vamos a ver muchos pleitos y muchas leyes legalizadoras.
    Amen

    Comentario escrito por galaico67 — 01 de marzo de 2007 a las 9:37 pm

  9. 9

    Hola Galaico67

    Permíteme que trate de responderte. En nuestro Derecho, de los daños causados por los funcionarios y autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones responde directamente la Administración. La víctima debe reclamar la indemnización directamente a la Administración, sin perjuicio de que luego ésta pueda (bueno, en teoría deba) exigir responsabilidad al funcionario o autoridad que hubiere causado el daño mediando dolo (intención) o negligencia grave.

    Lo cierto, sin embargo, es que rara vez se formula esta última reclamación, lo cual tiene una fácil explicación, sobre todo en el caso de los daños causados negligentemente.

    Si los funcionarios (o las autoridades) asumieran el coste económico de estos daños (que puede ser elevadísimo; repara, por ejemplo, en los casos del antenicidio o del embalse de Itoiz), prácticamente nadie querría ser funcionario (o autoridad), nadie querría correr el riesgo de tener que pagar indemnizaciones millonarias, a menos que el Estado les aumentara proporcionalmente sus retribuciones en la cantidad necesaria para pagar las correspondientes primas de los contratos de seguro que muy probablemente deberían contratar para hacer frente a las eventuales indemnizaciones. Pues bien, al Estado le sale más barato responder directamente que aumentarles el sueldo. Las que salen perdiendo son las compañías de seguros.

    Un abrazo

    Comentario escrito por Gabriel — 02 de marzo de 2007 a las 1:56 pm

  10. 10

    Buenas , Gabriel.

    Si yo tampoco pido que un funcionario pague ó no pague Itoiz..pero si debería haber una responsabilidad directa, lease como incapacidad para ejercer la función pública, lease para contratar con la Administración ,lease como uno quiera.
    En el ejemplo de Itoiz, el proyecto, antes de empezar , seguro que consumió una cantidad importante de meses ó quiza años en su desarrollo.Cada una de las personas que pone su firma en ese proyecto se hace responsable, y la Administración les exige,juzga e incluso aparta de su profesión , si el proyecto llega a causar una sola muerte.
    Siguiendo con el ejemplo, los «servidores públicos» que lo conciben, firman e impulsan, tienen a su servicio unos servicios juridicos pagados a escote por todos, que – dando por supuesta su profesionalidad- les haran gruesos informes donde se les indique la legalidad ó ilegalidad y los escollos salvables e insalvables de cada proyecto. Y ahi entra la «voluntad politica», que es aquella que, para ganar elecciones, te hace soslayar todo lo que tienes por delante, ya que NO TE VA A PASAR NADA, aunque uses esos informes para alimentar la barbacoa.
    No pido nada que no se exija a ingenieros, arquitectos y medicos, que por muy gremiales que sean, desde luego que corren con riesgos más duros que un funcionario, y muchas veces ganado menos. No estamos hablando de indocumentados analfabetos que escogen a cara ó cruz, estamos hablando de gente con gabinetes juridicos que no dudan en usar cuando tienen un mindundi enfrente ¿o es que a nadie Hacienda le ha reclamado un recibo?

    Saludos

    Comentario escrito por galaico67 — 02 de marzo de 2007 a las 5:29 pm

  11. 11

    Macanaz, la claves es que a Batasuna le quitan la pasta en 2001 y la ilegalizan en 2003.

    ¿Qué opinas jurídicamente de la forma en que se hace?

    Es curioso que, por lo que veo, buscar un criterio jurídico que unifique la decisión no es fácil. Porque desde el sentido común:
    – Quitarle la pasta a ETA-Batasuna _ OK
    – Poder construir la presa (o, mejor, no tener que derribarla antes de volverla a construir) _ OK
    – Dejar que un monopolio ilegal campe a sus anchas _ Mal

    Yo quiero un criterio jurídico que permita una construcción que garantice que el criterio de la sensatez respalde las decisiones en Derecho. ¿Es posible en un caso como éste de las leyes validadoras?

    Me ha gustado mucho la forma que ha utilizado Gabriel para explicar lo de la responsabilidad de los funcionarios.

    ¿Puedo preguntar a qué os dedicáis todos, que parecéis conocer a la perfección casi cualquier asunto que se trata?

    Comentario escrito por Marta Signes — 03 de marzo de 2007 a las 4:48 pm

  12. 12

    «Poder construir la presa (o, mejor, no tener que derribarla antes de volverla a construir) »

    Este es un caso de anteposición del fin a la legalidad. Solo pedes rehacer cuando conviertes lo ilegal en legal. Legislas «a medida». Si lo aceptamos para una presa, podemos aceptarlo para todo.
    Si cuando se ejecutó el primer desmonte se hubiera atendido a Derecho, y se hubiera tenido que rehacer, no se habría llegado a la obligación legal de derribar la presa.
    No deja de fascinarme este regodeo en las consecuencias sin evitar las causas. Es como buscar remedios para el SIDA, cambiarlos cada cierto tiempo, redefinir sus caracteristicas pero evitando en todo momento el plantearse que hay que usar preservativos.

    Comentario escrito por galaico67 — 03 de marzo de 2007 a las 5:39 pm

  13. 13

    O sea, galaico, que tú crees que ha de primar por encima de todo el criterio jurídico de respeto a la legalidad del momento, cueste lo que cueste y suponga lo que suponga.

    Me parece perfecto y de una meritoria coherencia.

    Creo que plantea problemas obvios. El Estado se gasta 80.000 millones de pesetas en una presa, declarada ilegal por una mera irregularidad (pongamos por caso) formal. Hay que derribar la presa. Pon otros 20.000 millones. Y, luego, volver a construirla.

    Nos hemos gastado 100.000 millones de pesetas de más. Tiene poco sentido. Una pauta jurídica que avale esto puede tener la ventaja de ser inequívoca, pero supone evidentes problemas.

    Que la prístina pureza leguleyística pueda costar tantísimo a la colectividad no parece una solución sensata. Ni justa. El buen Derecho es el que logra solucionar de manera menos inequitativa los conflictos.

    Comentario escrito por Marta Signes — 03 de marzo de 2007 a las 5:51 pm

  14. 14

    Marta, el proceso de construcción de cualquier cosa, tiene varias fases. podriamos resumirlas en tres : idea, proyecto y ejecución. Quiza una cuarta, resolución ó finalización.
    Te puedo asegurar que desde que un tipo dice » Ahi podriamos hacer una presa» ó » Necesisamos una presa» hasta que el jefe de todo tiene un documento a la firma, pasan años. Incluso con la obra casi empezada tiene vuelta atras, a un coste realtivamente bajo.
    Si ya empezamos a plantearnos que una ación se va a ejecutar , pase lo que pase, por que si es ilegal lo vamos a legalizar, las consecuencias aumentan en progresión geométrica.
    No es legalismo, valgame Dios, es que si jugamos a algo, el dueño del juego no debería poder variar las reglas a su conveniencia. creo que «seguridad juridica» le dicen los hombres de leyes a eso. Aqui nos quedamos en «tutela jurídica», muchos pleitos y legalizaciones «ad hoc»

    Un saludo, de un lego a una lega

    Comentario escrito por galaico67 — 03 de marzo de 2007 a las 6:51 pm

  15. 15

    En relación con la responsabilidad de funcionarios y autoridades:
    No sé cómo funcionan realmente las cosas en la praxis de la Administración, pero me da la impresión de que cometer una irregularidad en la tramitación de proyectos tan complejos como el de Itoiz no es tan difícil como pudiera pensarse. El Derecho administrativo constituye en determinados ámbitos una maraña de normas inextricable, lo que dificulta mucho su cumplimiento.

    De todos modos, se trata, tanto en este como en otros casos, de un problema de equilibrio. Funcionarios y autoridades deben responder en cierta medida (cuando haya mediado dolo o culpa muy, muy, grave), a fin de incentivar el cumplimiento diligente sus funciones. Pero tampoco hay que pasarse, a fin de no disuadir a la gente de ser funcionario o autoridad. Además, también hay que tener en cuenta que hay otros «palos y zanahorias» además del de la responsabilidad patrimonial. Cabe, por ejemplo, imponerles en su caso una sanción disciplinaria.

    Por lo que se refiere a la convalidación:
    Mi visión del Derecho es utilitarista. Creo que el Derecho es un instrumento al servicio de los intereses humanos, no un valor en sí mismo. El «respeto de la legalidad del momento», como lo llama Marta, tiene un valor, una utilidad (para la seguridad jurídica, para la confianza de los ciudadanos en el poder público, etc.), pero ni mucho menos un valor absoluto. Es muy posible que otros intereses legítimos, que en el caso concreto tengan mayor peso, exijan la convalidación. No hay que descartarlo.

    Creo que en el problema de las convalidaciones legislativas (y, en general, en el problema de la determinación de las consecuencias jurídicas de las ilegalidades de los actos jurídicos) ha podido influir perniciosamente lo que los economistas llaman el sesgo de los costes no recuperables (sunk cost bias). Hay una querencia a tomar decisiones consistentes con elecciones pasadas, aun cuando aquéllas proporcionen menos utilidad que otras inconsistentes. Imaginemos que llevamos cinco años y millones de euros invertidos en la construcción de una desalinizadora, cuando nos damos cuenta de que la misma nunca será rentable (los beneficios que nos proporcionará una vez construida y en funcionamiento son inferiores a los costes de lo que todavía queda por construir más los costes del funcionamiento). En casos como éste hay personas que sienten una inclinación natural a seguir con el proyecto, aun cuando esta decisión es totalmente irracional. Señores, lo pasado pasado está. Hay que mirar hacia el futuro. Debemos decidir pensando exclusivamente en las consecuencias futuras de nuestras decisiones. Cuando se trata de precisar las consecuencias de una irregularidad (al hacer una paella o al aprobar un proyecto como el de Itoiz), hay que mirar hacia adelante, sólo hay que sopesar las costes y los beneficios que en el futuro vaya a tener nuestra decisión. Y, a veces, comerse la paella o ejecutar el proyecto es lo más sensato, a pesar de la irregularidad cometida.

    Tras varios años buscando ese «criterio jurídico que permita una construcción que garantice que el criterio de la sensatez respalde las decisiones en Derecho», al que se refiere Marta, yo sólo he podido encontrar, en última instancia, el criterio de la ponderación: habrá que tomar la decisión que maximice la utilidad social, sopesando cuidadosamente todos los intereses legítimos y valores en juego, a la vista de las circunstancias concretas del caso.

    Saludos

    Comentario escrito por Gabriel — 03 de marzo de 2007 a las 8:33 pm

  16. 16

    A batasuna no se le quito ninguna pasta, simplemente se retraso el pago de unas subvenciones pq se considero que existian una serie de motivos para ello. Batasuna recurrio al contencioso y cuando salio la sentencia practicamente fue el momento de su ilegalizacion.
    La responsabilidad de los funcionarios es un asunto en el que, como en muchos ambitos del derecho, hay mucho mito.
    Se ha mencionado a los Servicios Juridicos, con frecuencia son estos y la Intervencion los que paralizan los despropositos administrativos. De todas maneras pensemos en el proceso de construccion de una obra publica: se mezclan aspectos de ordenacion del territorio, contratacion administrativa, derecho medioambiental, etc.
    Con frecuencia las leyes a aplicar no son claras (si se trata de normas medioambientales europeas son directamente opacas como consecuencia de su peculiar procedimiento legislativo). A la hora de aplicarlas y como humanos que somos acudimos siempre a la tesis que mas nos conviene. Al cabo de unos años aparece una sentencia contenciosa que habra que ver de donde proviene (no son lo mismo las sentencias del TS que las de un TSJ y en cuanto a estos ultimos hay muchas diferiencias de calidad, de los juzgados prefiero no hablar). Pongamos que se declara la nulidad de pleno derecho. En nuesro sistema esta es absoluta, ex tunc, no susceptible de convalidacion , etc etc.
    Yo creo que mas que leyes de convalidacion la solucion vendria por establecer mecanismos mas flexibles de convalidacion. Si se trata de un defecto «formal» cabria corregir el error pero si es un defecto sustantivo las leyes de convalidacion sólo me parecen admisibles en casos extremos.Mas que leyes de convalidacion el legislador deberia mejorar la calidad tecnica de sus normas.

    Comentario escrito por Macanaz — 04 de marzo de 2007 a las 5:16 pm

  17. 17

    «Si se trata de un defecto “formal” cabria corregir el error pero si es un defecto sustantivo las leyes de convalidacion sólo me parecen admisibles en casos extremos.Mas que leyes de convalidacion el legislador deberia mejorar la calidad tecnica de sus normas».

    Evidentemente exageramos en los planteamientos, no siempre se derriban presas ni la corrección de desmanes cuesta miles de millones. Pero estoy con usted en que las leyes de convalidación solo deberian apliarse en casos muy, pero que muy extremos. Y que mucha de la normativa que se elabora nace mas de conversaciones de cafetería que de trabajo elaborados. Los abogados no saben de todo-todo-todo , y en legislación técnica – por ejemplo- la lian con demasiada frecuencia.

    Por cierto, ¿Podria ilustranos sobre el mito de la responsabilidad/irresponsabilidad de los «servidores públicos» (incluyo a alcaldes y cargos electos)? Se lo comento porque después de trabajar durante tres años en un organismo autonómico – subcontrata privada- , deciamos que la única forma de que te despidieran era que apuñalaras al jefe de servicio y te encontran sobre el cuerpo y con el cuchillo en la mano. Y que aun asi , podrias alegar que se había caido sobre él.
    De mobbing si que hay y mucho, sobre todo en » cambios de régimen».
    Un saludo

    Comentario escrito por galaico67 — 04 de marzo de 2007 a las 8:30 pm

  18. 18

    Muchas gracias a todos por los comentarios.

    En primer lugar, respondiendo a José, el problema es que, si bien respecto de las normas reglamentarias, las consecuencias que apuntas son claras, no está nada claro que con una ley pueda actuarse de forma análoga. Porque una ley no es un reglamento, una ley es expresión de la voluntad soberana de los ciudadanos y una ley, jurídicamente, sólo está limitada formal y materialmente por lo que la Constitución disponga. En nuestra Constitución no aparecen esos mecanismos que señalas referidos a leyes, ni mucho menos. Por lo que no es tan sencillo desplazar las soluciones previstas para normas reglamentarias, por sensatas que pudieran ser, a las leyes.

    Respecto de lo que comenta Macanaz, creo que refleja bien a las claras el problema. Estamos hablando de la ley, con su santidad tradicionalmente asociada, y de que se emplea para cosas que parecen «chungas», excepto cuando no sólo no lo son sino que son sentidas por necesidades. Por eso abogas, dices, por «flexibilidad». Para poder quitar la pasta a Batasuna sin problemas puesto que, oyes, a fin de cuentas en breve la vamos a ilegalizar. O para cualquier cosa de, «de verdad», sea necesaria.

    El problema es que las cosas que «de verdad» son necesarias, ¿quién las determina? Cuando el legislador convalida lo que está haciendo, precisamente, es determinar que él entiende necesario hacerlo. ¿Acaso no es el más legitmidado en nuestro sistema para hacerlo? Cuando Gabriel plantea la solución de recurrir a la ponderación estamos, de nuevo, en lo mismo. Si de verdad es necesaria la convalidación pues vale. Pero es que, digo yo, ¿con qué criterios se analiza eso? Y, si los objetivamos, ¿acaso no es razonable que sea a partir de los límites que la Constitución marca al legislador? Porque, más allá de estos, apelar a la «flexibilización» o a la «ponderación» para aceptar aquellas que sean de verdad necesarias no supone sino un desplazamiento de la valoración sobre la necesidad dela medida, que ya no residirá en el legislador. Y nuestro sistema no está diseñado así.

    Sin negar que hay un espacio de discreción para cualquier juicio de constitucionalidad, no me siento cómodo cuando el grueso del problema queda remitido a una ponderación que hará el órgano de control de la juridicidad de la ley, de su constitucionalidad. Creo por eso que es importante tratar de extraer las pautas jurídicas más o menos objetivables, que diría Signes, sí. y que hay que hacerlo a partir de la Constitución. Y que es debido concluir, si en ésta no hay muchas, que nuestro sistema concede un amplio margen convalidador a la ley, más allá de violaciones a la tutela judicial efectiva en lo que se refiere a la protección de la cosa juzgada.

    Porque al legislador compete, fuera de la violación de esos derechos, realizar esa ponderación. Que, sólo si es abiertamente arbitraria, dada la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (para lo que puede traerse a modo de indicio la evaluación y ponderación que en estos casos hace el TEDH) que rige en nuestra Constitución, podrá ser sustituida por la que realice el órgano de control de la constitucionalidad. Inevitablemente, una visión como ésta concede también capacidad de ponderación al «último controlador». No puede ser de otra manera. Pero sí creo que la encuadra más, algo que entiendo mejor.

    Porque fiar todo a la flexibilidad o a la ponderación permite soluciones más ajustadas a las necesidades de cada caso pero conlleva unas mermas en la predecibilidad de las decisiones en Derecho que afecta negativamente a todos los operadores jurídicos. No puede aspirarse a una total seguridad, como es obvio, pero tampoco creo bueno despreciar totalmente las ventajas de la misma. No llego a los extremos de Galaico en estos casos, entre otras cosas porque entiendo que la CE es «generosa» con las convalidaciones, pero sí comprendo su defensa de la previsibilidad de las acciones en Derecho y la importancia de que haya un mínimo de normas que permitan actuar conociendo, como poco, en qué terreno nos movemos.

    Espero más o menos no haberme dejado nada. ¡Muchísimas gracias por vuestros comentarios! ¡Nunca antes nadie había tenido tanto interés en discutir sobre asuntos de fondo relacionados con mi tesis!

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 05 de marzo de 2007 a las 8:12 pm

  19. 19

    Hola amigos. Personalmente creo que las convalidaciones legislativas hay que tragárselas, por muy mal estilo que demuestren y tufo a fraude que presenten (siempre que la sentencia que «sortean» hubiera anulado un acto por razones de mera legalidad ordinaria, claro). El juez está tan sometido a la nueva ley como estaba a la antigua, y el cambio legislativo sitúa la cuestión en el ámbito de la «imposibilidad jurídica» de ejecutar. Digo todo esto con disgusto, no vayáis a creer. Ahora bien, creo que aún peor que esto es la previsión del ar 18.2 de la LOPJ (expropiación de lso derechos contenidos en sentencia), donde ya no es siquiera el legislador el que actúa; esto sí pudiera ser inconstitucional (el TC ha dicho que tan constitucional es la ejecución in natura como por equivalente, pero claro, cuando la decidee el Juez natural de la ejecución, no del Gobierno).
    En cuanto a «volver atrás» grandes obras por defectos de forma en su origen, verdaderamente el hacerlo puede parecer una burrada, pero el no hacerlo deja en muy mal lugar a los tribunales. La pena es que normalmente se evitaría la tesitura si los tribunales pudieran resolver en seis o siete meses un contencioso, muchas veces las obras estarían en una fase inicial y sería posible pararlas, aun con ejecución provisional de sentencia, por ejemplo (aparte de que pudieran incluiso haberse parado antes con una medida cautelar, pues si se sabe que en seis meses hay sentencia no hay tanto miedo a parar una obra en cautelares, pues el perjuicio para el interés público no es tan grave como si se paran tres o cuatro -o más- años).

    Comentario escrito por Jaime Lozano — 19 de abril de 2007 a las 2:23 pm

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