Adjudicando licencias de televisión a la española (el TS anula el reparto de TDT de Valencia)

En Sentencia de 18 de julio de 2012 (que puede consultarse íntegramente aquí) de la que ha sido ponente Vicente Conde Martín de Hijas, recientemente publicada y notificada a las partes, el Tribunal Supremo ha resuelto el recurso que una empresa que se quedó fuera del reparto de licencias de TDT local que realizó en 2006 la Generalitat Valenciana planteó contra ese proceso de adjudicación. En su resolución, el Tribunal da la razón, finalmente, a los recurrentes y anula la mayor parte de las licencias de televisión local de la Comunidad Valenciana como consecuencia de un defecto de forma (pero particularmente grave) en la valoración de las ofertas, al haberse delegado la misma en una empresa de asesoría externa a la Administración.

La decisión es extraordinariamente importante y da pie a comentar muchas cuestiones. No es, sin embargo, demasiado sorprendente. No tanto porque el Tribunal Supremo (o, en general, nuestra jurisdicción contencioso-administrativa) esté controlando con rigor los excesos de nuestras Administraciones Públicas a la hora de adjudicar con criterios más que cuestionables y de dudoso amparo legal las licencias de televisión a empresas privadas (pues no está siendo el caso) sino porque este cualificado defecto en la tramitación del procedimiento ya había sido entendido como causa de nulidad del mismo por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en un caso sustancialmente idéntico al ahora fallado, doctrina que fue expresamente avalada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 2012 (ponente Pablo María Lucas Murillo de la Cueva).

En cualquier caso, previsible o no, la ocasión nos obliga a referirnos a una serie de cuestiones: recordar cómo se han estado adjudicando por nuestras Administraciones Públicas estas licencias, analizar los argumentos que han permitido por lo general a los distintos tribunales que han resuelto los numerosos recursos que han generado estos concursos mirar para otro lado y, en última instancia, dar algo de luz sobre la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y sus implicaciones presentes y futuras. Vamos a ello:

1. El proceso de adjudicación de las licencias de TDT en España ha dejado mucho que desear. Que en España tenemos un problema, y serio, con los procesos de adjudicaciones públicas no es ningún secreto. Entre que en este país la corrupción de baja intensidad campa a sus anchas y que los jueces tienen una tendencia muy marcada a ser muy deferentes con las prácticas administrativas al uso, por muy contrarias al espíritu de la ley que sean, cosas como fraccionar contratos para no tener que licitar, realizar pliegos de condiciones a demanda y convocar concursos incluso para comprar papel de oficina donde lo determinante no es el precio sino etéreas valoraciones sobre la calidad de la prestación a cargo del órgano administrativo de turno están a la orden del día. No es por ello sorprendente que, con este caldo de cultivo, las concesiones de licencias de televisión, un sector especialmente «sensible» porque a nuestros políticos preocupa siempre mucho quién pueda tener un medio de comunicación a su disposición, hayan sido, como poco, procesos no excesivamente edificantes.

Además, en materia de televisión privada local se une a este problema el caos respecto de la regulación del sector. Una «no regulación» (en sus inicios) que provocó a finales de los 80 y principios de los 90 del siglo pasado que proliferaran televisiones «alegales» (públicas o privadas) en un entorno caótico. En ocasiones la Administración actuaba y pretendía cerrar estas emisoras. Otras, en cambio, no. La discrecionalidad era empleada no pocas veces con descaro para impedir esta actividad sólo a los que realizaban emisiones «molestas» para la Administración de turno. Finalmente, en varias sentencias de 1994, el Tribunal Constitucional acabó por modificar su doctrina tradicional (que permitía al Estado reservar el servicio televisivo e impedir la iniciativa privada) para matizar que, en caso de no regulación (como ocurría con la televisión local en España en esa época) no podía entenderse prohibida la actividad (así, sentencias 31/1994 o 127/1994, por ejemplo).  Tras esta sentencia el Estado se dotó de la Ley 41/1995, de Televisión Local, que con sus sucesivas modificaciones ha estado en vigor muchos años. Esta Ley permitía inicialmente una televisión privada por localidad, lo que más o menos consolidó a las televisiones privadas que ya estaban emitiendo… aunque otras muchas siguieron haciéndolo alegalmente.

En cualquier caso, con la modificación operada en 2002 de esta Ley, aprovechando el tránsito a la TDT, el Estado pretende reorganizar y ordenar las emisiones locales lo que era necesario y de agradecer. La norma establecía que competería al Ministerio de Industria determinar las demarcaciones locales (que en realidad son comarcales) para evitar interferencias y maximizar las posibilidades de emisión pero que las competencias de regulación, control y adjudicación sobre los canales de cada demarcación (4 en total, reservando uno al menos a entes locales y los otros para operadores privados) serían a partir de ese momento de las Comunidades Autónomas.

Las Comunidades Autónomas, así, se dedicaron a organizar sus concursos, dentro del marco estatal (que, por ejemplo, impedía a una misma empresa tener más adjudicaciones que el 25% del total de las de una Comunidad Autónoma) y a partir de normas para decidir los ganadores de los concursos que solían primar los mejores proyectos empresariales y obligar a unos porcentajes de producción propia (o, en Comunidades Autónomas con lenguas cooficiales -como es el caso de la valenciana- en la lengua propia de cada región). En paralelo, además, se fueron dotando de leyes autonómicas que enmarcarían el ejercicio de sus competencias de fiscalización y regulación, así como los futuros concursos que se darían pasado ese primer momento (nuevas concesiones, renovaciones, adjudicaciones tras la renuncias de algún licenciatario de los de la primera tanda…). En el caso de la Comunidad Valenciana, por ejemplo, la tramitación parlamentaria de la ley se hace entre 2005 y 2006, en paralelo a las primeras adjudicaciones. Y en esta ley se contemplan más o menos esos mismos principios y exigencias. Todo parece bastante razonable.

Aunque las normas que regulaban los concursos no predeterminaban que los actores ya instalados hayan de ser los beneficiarios (algo que entre otras cosas sería radicalmente contrario al Derecho de la Unión Europea), es obvio que para poder hacer una buena oferta esa experiencia previa, ese conocimiento del medio, esa trayectoria en el ámbito local en cuestión… debería ser una ayuda antes que una rémora. Sin embargo, los sucesivos concursos que fueron resolviendo las distintas Comunidades Autónomas se caracterizaron, por lo general, por dar una mayoría de licencias a grupos de medios de ámbito nacional tendencialmente afines al partido que mandaba en la Administración de turno, en lo que fue una interpretación ciertamente exótica de las reglas que regían los concursos, el espíritu de todo el proceso y la letra de los pliegos de condiciones. En este trabajo recopilatorio de hace unos años José Gámir daba buena cuenta de lo que había ocurrido en cada Comunidad Autónoma: no es difícil comprobar que en general las Comunidades Autómomas gobernadas por el PSOE tendieron a favorecer a ciertos medios y las del PP a otros (de forma más acusada). Hay alguna excepción, esencialmente Cataluña, pero poco más.

En definitiva, las Comunidades Autónomas acabaron optando por un modelo de gestión privada en manos de afines que les permitía un férreo control (a los efectos que les interesaba) del nuevo audiovisual local en TDT. Como consecuencia derivada de ello, por lo general, muchos de los operadores que llevaban años en la alegalidad o después en el marco de la Ley de Televisión Local de 1995 han acabado desaparecidos y orillados, desplazados por las franquicias de grandes grupos nacionales. Una decisión muy cuestionable, probablemente de dudosa compatibilidad con las normas que regulaban los concursos en muchos casos a la vista de los proyectos presentados y, además, muy poco acertada desde la perspectiva de crear un ecosistema comunicativo local plural y vibrante. Los grupos nacionales tienen poco interés en realizar un servicio público televisivo y buscan una rentabilidad muy a corto plazo, como de hecho la evolución posterior de la mayor parte de estos canales ha demostrado. Lamentablemente no sólo se han hundido inevitablemente con sus programas enlatados, ajenos a toda conexión con la comarca donde emiten, y de muy poca calidad. Además, al haber desplazado a otras iniciativas más conectadas con el territorio y con más tradición e interés por ese modelo de televisión, han  empobrecido doblemente el panorama.

En la Comunidad Valenciana el guión referido se cumplió al milímetro. Las primeras licencias se adjudican en 14 demarcaciones marcadas por el Ministerio de Industria y sorprendentemente en 13 de ellas lo que en la práctica es una misma empresa recibe una adjudicación. Tras este conglomerado al que nadie se atreve a «levantar el velo» (ni en sede administrativa ni judicial), aparecen como máximos beneficiados grupos de ámbito nacional muy ligados al Gobierno autonómico (la editora de El Mundo, la de Intereconomía o Libertad Digital), que reciben el máximo legal de licencias (4). Todo ello, además, con la ya tradicional desaparición de todas las televisiones históricas de ciertos municipios. Mientras tanto, como se ha dicho, se está debatiendo en paralelo la referida Ley Valenciana del Sector Audiovisual que, sorprendentemente, contendrá unos principios en materia de pluralidad, producción propia y demás plenamente suscribibles. Pero esta música, la melodía que desde les Corts y desde el Consell se pretende vender para el sector, no se corresponde en absoluto con la letra de la canción que, en esos mismos meses entre 2005 y 2006, están preparando desde la Administración valenciana en forma de adjudicaciones.

Casi todas las televisiones que quedaron excluidas, especialmente las que tenían experiencia y arraigo, recurrieron contra su exclusión. Sin mucho éxito. La mayoría de ellas, llegado un determinado punto, desistieron de perder todavía más tiempo y dinero y por eso al Tribunal Supremo no han llegado todas las reclamaciones. Aunque, al menos, sí ha habido una que ha llegado hasta el final a pesar de las dificultades, que son muchas. Pues a la complejidad jurídica de litigar contra la Administración en esta u otra cuestión se añade que los Tribunales no se han mostrado precisamente empáticos con los recurrentes. Algo que tampoco es, por desgracia, infrecuente.

2. La incapacidad de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para ejercer de control eficaz sobre estos excesos ha sido patente. En este sentido, es paradigmático que procesos tan flagrantemente irregulares hayan sido aceptados, por lo general, acríticamente por los Tribunales cada vez que ha habido recursos (y ha habido muchos). En el caso de la Comunidad Valenciana, el Tribunal Superior de Justicia ha desestimado una y otra vez los recursos que las distintas sociedades que aspiraban a obtener licencia (algunas de ellas con mucho arraigo y experiencia, por lo que presentaron proyectos muy sólidos, consistentes y fiables) sin preocuparse demasiado de argumentar en exceso este aval y sin entender preciso indagar en exceso en las interioridades del proceso de adjudicación. A título de ejemplo, la Sentencia de 18 de julio de 2008 (ponente Miguel Ángel Olarte Madero) donde el TSJCV desestimó en tres folios el recurso de la empresa que ha acabado ganando en el Supremo, Tele Elx, una televisión local de la ciudad de Elx que llevaba más de 20 años emitiendo en analógico y que vio cómo no se le concedía licencia en beneficio de proyectos vaporosos y de dudosa implantación local ya en el papel (algo que, además, la realidad ha confirmado de forma clamorosa).

Así, frente a las alegaciones de la empresa que queda excluida del reparto, las respuestas del TSJ son de un conciso y una economía argumental que roza el desprecio. Por ejemplo, en el Fundamento de Derecho Sexto se despacha en cinco líneas respecto del motivo que provocará que el Supremo finalmente anule la adjudicación diciendo, simplemente «circulen, todo está en orden». Pero poco más, de argumentación, nada de nada:

Fundamento de Derecho Sexto STSJCV de 18 de julio de 2008.- El cuarto motivo también debe desestimarse, no implicando el hecho de que la resolución de adjudicación de la concesión se adoptase en base a un informe de una empresa externa a la administración (Doxa Consulting SL) infrinja el ordenamiento jurídico, desde el momento que tal dictamen fue asumido por la mesa de contratación, no teniendo la consideración de informe técnico a los efectos del art 89.5 citado, sino de asesoramiento a la mesa de contratación, ni ser un informe técnico obligatorio y vinculante.

Es llamativa la escasa atención que presta la Sala a esta cuestión. Pero es la tónica general. Así, en el Fundamento de Derecho Séptimo la Sala hace uso de la tradicional doctrina que dice que quien se presenta a un concurso no puede luego quejarse del pliego si no resulta adjudicataria y no lo impugnó en su momento para negarse a analizar el mismo desde ningún punto de vista, cuando en realidad la petición de la recurrente era exigir que se analizara la correcta ponderación de las ofertas realizada por la Generalitat valenciana (que es precisamente para lo que está el control judicial de la Administración). Es decir, que el Tribunal, en este recurso y en todos los que ha tenido que resolver sobre estas adjudicaciones, es totalmente refractario a entrar a analizar las concretas valoraciones que se hacen de los distintos proyecto presentados y para ello se excusa en una delirante interpretación de lo que es «cuestionar las bases del concurso».  Es bastante transparente que, sencillamente, no tienen ningunas ganas de controlar la adjudicación. Y lo dicen sin demasiado empacho.

Y para rematar, en el Fundamento de Derecho Octavo se ventila también en poco más de un par de párrafos la pretensión de que la Sala valore la correcta interpretación realizada por la Administración del pliego para determinar si las valoraciones que se han hecho respecto de los proyectos de otras empresas han tenido en cuenta o no que algunas adjudicatarias forman parte de cadenas nacionales que tienen previsto emitir en cadena, algo prohibido más allá de cierto porcentaje por la ley. El argumento tampoco conmueve al Tribunal. Que a santo de qué se van a meter ellos a analizar si de los proyectos presentados se desprendía que se iba a emitir en cadena o no, que eso nada tiene que ver con la adjudicación y que, en su caso, ya se corregirá en el futuro si incumplen. Fascinante argumento porque en rigor permitiría a la Administración hacer siempre lo que quisiera siempre y cuando, luego, ex post, si las cosas resultaran no ser muy correctas, se corrigieran (algo que, por lo demás, como le consta al Tribunal, tampoco se ha hecho nunca en la TDT… y en otros muchos sectores, pero eso por lo visto tampoco importa demasiado).

En definitiva, que a los jueces valencianos, en sus tres folios de sentencia, se les nota mucho que tienen más bien pocas ganas de ponerse a controlar lo que hizo la Administración valenciana. Lo cual es un caso muy significativo que ejemplifica algunos de los problemas que tenemos a la hora de controlar en este país a los poderes públicos (en este asunto de las licencias de televisión, pero no sólo). No sé si será un exceso de carga de trabajo, una tendencia natural a ser respetuoso hasta el vicio con los gobernantes, una consecuencia del tradicional carácter genuflexo español -débil con el fuerte y fuerte con el débil-, o simplemente que los TSJ se han inundado de jueces no profesionales y provisionales cuya renovación depende de un juego de equilibrios en el que estar a buenas con la Administración de turno. Porque éste no es un factor menor. Como tampoco lo es la cada vez más descarada politización de ciertos órganos a partir de las designaciones que hace el CGPJ de presidentes de TSJ y de presidentes de Sala con la clara intención de, por esta vía, seleccionar a jueces que saben qué se espera de ellos.

No tengo ni idea de por qué pasa esto a la hora de la verdad: quizás la respuesta es una combinación de todos estos factores en diversas proporciones. Pero el hecho de que procesos de adjudicación tan plagados de irregularidades como los descritos pasen (y en un par de decenas de casos) sin que los jueces se dignen siquiera a considerar los argumentos planteados y a motivar mínimamente sus decisiones (ya ni hablamos de dar la razón a los recurrentes) es ciertamente significativo. Y grave. Algo tendremos que hacer al respecto. Un día de estos…

3. El Tribunal Supremo, con la sentencia comentada aquí, de 18 de julio de 2012 (así como la anterior de 25 de junio de 2012 referida a la situación en Canarias) pone algo de orden en el disparate que hemos vivido, pero lo hace con cierta sordina, amparándose en un defecto formal en lugar de, también, aprovechar para rectificar la laxa doctrina jurisprudencial que ha permitido estas adjudicaciones. La Sentencia del Tribunal Supremo finalmente ha puesto, en parte, las cosas en su sitio. Y permite albergar por ello alguna esperanza. Pero conviene atender al drama que supone que la mayoría de los perjudicados por estas decisiones ya no tenga mucho que hacer, pues vio cómo sus recursos eran despejados a córner por el TSJ y decidió, lo que es muy comprensible, desistir a la vista del percal y de las sentencias que les escupían desde la primera instancia. Tampoco conviene perder de vista que el Tribunal Supremo, en el fondo, no entra a juzgar la corrección o incorrección material de las adjudicaciones, sino que las anula por un defecto procedimental (bastante escandaloso e íntimamente ligado con el fondo, eso sí). De modo que seguimos sin tener un caso donde un órgano jurisdiccional se meta a analizar una valoración realizada sin respetar el pliego de condiciones y la desmonte paso a paso a partir de evidencias fácticas, que es lo que aquí haría falta (y a continuación depurar responsabilidades y repetir contra los funcionarios que hicieron mal la valoración, en su caso).

El Tribunal Supremo no ve nada bien eso de que la Administración valenciana (como había hecho la canaria, pero no solo estas dos, al parecer también hicieron lo propio Galicia, Baleares, Navarra… todas ellas recurriendo además a la misma consultora, la tal Doxa Consulting (una empresa de un señor con negocios con Urdangarín, lo que es un elemento quizás anecdótico pero quizás no tanto, a la vista de cómo se hacen negocios en este país y cómo funciona el sector de la televisión), que es la que se encarga, en la práctica, de crear el mapa de televisiones locales en toda la España donde mandaba el partido Popular con el beneplácito de las Administraciones públicas. En la Comunidad Valenciana, además, las puntuaciones de esta empresa son asumidas por la Mesa de Contratación in toto, indicando que adjudican por causa de esta valoración externa (un procedimiento que es altamente irregular pero que tiene una ventaja indudable: quien hace la valoración claramente injusta a sabiendas no es un funcionario, luego no puede prevaricar… ¡sólo se ha equivocado en el procedimiento seguido y en confiar totamente en una decisión externa pero no ha sido él quien ha valorado injustamente a sabiendas los distintos proyectos!). Además, para más escarnio, estas valoraciones ni siquiera se publican, de modo que las empresas no pueden saber por qué han sido mal puntuadas y sus competidoras, en cambio, bien valoradas. Y ello alegando que como el informe de la consultora no es un acto administrativo… ¡Pues claro! ¡Pero es que en ausencia de valoración por la mesa, asumida la de la empresa, no hay acto administrativo de valoración a excepción de ese informe! En fin, de locos.

Vamos, que estamos ante un cachondeo de esos que parece increíble que se produzcan al que afortunadamente el Supremo sí pone coto en el Fundamento de Derecho Undécimo, tras desestimar una absurda excepción de la defensa de la Generalitat que decía que no podía entrarse a valorar este tema porque el recurrente no había alegado violación de ese artículo de la Ley de Contratos en su recurso (cuando sí había alegado violación del artículo… equivalente en el texto entonces en vigor):

Fundamento de Derecho Undécimo STS de 18 de julio de 2012: (…)  En el caso que nos ocupa, no existe tal ponderación sino simplemente la asunción de la puntuación numérica otorgada por Doxa Consulting, de tal manera que la presunción de acierto y legalidad de la decisión administrativa resulta desvirtuada pues aunque formalmente proviene de la Mesa de contratación no se puede garantizar el principio de imparcialidad que debe presidir su actuación.

Y, además, la resolución dictada con fecha 30 de enero de 2006 por el Conseller de Relaciones Institucionales y Comunicación de la Generalidad Valenciana por la que se adjudican las concesiones para la explotación de programas de televisión digital terrestre con cobertura local no refleja la valoración hecha por Doxa Consulting.

Señala el Tribunal Supremo, con bastante sensatez, que esto no puede hacerse así. Y no sólo porque lo prohíba la Ley de Contratos o el propio pliego de condiciones (que dicen expresamente que quién habrá de realizar necesariamente la valoración es el órgano administrativo) sino porque es plenamente razonable que así sea. Entre otras cosas porque, por mucha competencia técnica que pueda tener la empresa de asesoría en cuestión lo que no tiene, ni puede tener, es la independencia y objetividad que en cambio se presume de la Administración. Máxime, podría añadirse, si tenemos en cuenta que esa empresa estaba haciendo informes y trabajos para las empresas del sector… y diseñando de facto el mapa de despliegue de la TDT local en más de media España a la vez.

Y, para rematar, en el Fundamento de Derecho Duodécimo el Tribunal reitera algo obvio: que si las razones para adjudicar a unos u a otros son exclusivamente ese informe y las valoraciones en él contenidas, éstas han de publicarse pues son la motivación del acto que exige el art. 54 de la Ley de procedimiento administrativo común. Conviene leer la sentencia, y en especial estos dos fundamentos de Derecho, porque están desarrollados y argumentados, como toda la sentencia, con mucho más cuidado que las que vienen de instancia. Se puede apreciar, simplemente comparando unas y otras, la diferencia entre una Justicia respetuosa con el derecho de los ciudadanos a ser oídos y a recibir una tutela judicial efectiva y ese otro modelo de Justicia «de mostrador» donde únicamente cuenta a quién se da la razón (y además éste suele ser siempre el mismo).

4. Previsiblemente de cara al futuro esta nulidad, más allá de cierto caos e inseguridad jurídica a corto plazo, no va a significar por ello demasiado, aunque habrá que repetir los concursos. Porque la sentencia del Tribunal Supremo es muy importante y pone algo de orden pero no ha hecho ese esfuerzo de desmenuzar las razones de estas adjudicaciones fraudulentas (cierto es que en ausencia del informe de Doxa consulting es imposible impugnar sus creativas valoraciones, pero el Tribunal podría haberlo requerido). De manera que la nulidad de todas las licencias resueltas en ese concurso tendrá, previsiblemente, los siguientes efectos:
– como el concurso es nulo desde ayer nadie tiene licencia para hacer TDT local en esas demarcaciones de la Comunidad Valenciana, pero la realidad económica y social se impondrá y se permitirá a los que fueron agraciados en su día que sigan emitiendo sin demasiadas trabas hasta que
– haya un nuevo concurso donde la Generalitat probablemente empleará normas para adjudicar muy semejantes a las de la primera experiencia, así como una interpretación de las mismas que tampoco se alejará, a buen seguro, en demasía de las mismas… porque como el Tribunal Supremo lo que ha dicho es que el problema es de procedimiento y no se mete a analizar la concreción de las valoraciones…
– Con todo, es posible que, con la crisis y los años pasados, algunos de los grupos nacionales que sólo han empleado las licencias para revender espacios, subarrendar emisiones y alquilar para tarot o programaciones basura sus canales de TDT, a la vista de la escasa rentabilidad que incluso con este modelo chungo e ilegal (pero no controlado por la Administración en una escandalosa dejación de funciones) obtienen, opten por no presentarse: en tal caso podría darse el caso de que hubiera «espacio» para alguna de las iniciativas que en su momento fueron liquidadas sin pudor y que ahora, comprobado que ellos sí pueden hacer rentable lo que otros sólo basurizan, podrían ser mejor valoradas (si es que han logrado medio subsistir durante estos largos años de travesía del desierto). O no. Recuérdese, a fin de cuentas, que estamos hablando de lo que estamos hablando.

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Coda: Hoy martes 18 de septiembre publico en El País Comunitat Valenciana una columna que, más o menos, pretende resumir las ideas contenidas en esta larga entrada. La podéis leer aquí.



2 comentarios en Adjudicando licencias de televisión a la española (el TS anula el reparto de TDT de Valencia)
  1. 1

    Vaya. Eso, que a los que nos dejaron en el paro entonces que nos la pique un pollo. Lo peor es que algunas de las empresas que sí se repartieron las licencias tambien cerraron y dejaron a más gente en el paro. Las productoras que trabajan para estas tambien echaron el cierre. Y ahora tenemos que competir con otros 1400 recien llegados a la cola del paro del audiovisual valeciano por obra y gracia del PP, en una comunidad que ni produce ni consume programas propios porque en el primer caso es un suicidio y en el segundo un martirio.

    Comentario escrito por Un editor — 16 de septiembre de 2012 a las 1:55 am

  2. 2

    Lo más triste de esto es que nadie va a hacerse responsable, ni dimitirá, ni se le destituirá. Sí, estoy pensando exactamente en ÉSE.

    Comentario escrito por Otis B. Driftwood — 16 de septiembre de 2012 a las 11:55 am

Comentarios cerrados para esta entrada.

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