Die Diktatur – Carl Schmitt

A vueltas con Pinochet, a vueltas con la dictadura.

La muerte de Augusto Pinochet, más allá de permitir ciertas reflexiones sobre la condición humana, me lleva a recordar alguna lectura de hace tiempo, como la formidable obra de Carl Schmitt de 1921, antes de la deriva nacionalsocialista de su autor, Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf (existe traducción española en Alianza, al menos, con el título de La Dictadura, si no recuerdo mal). Se trata de un repaso a los orígenes de la figura del dictador, desde los orígenes de tipo comicial a las más recientes (en la época) experiencias de dictaduras del proletariado. La renuncia de gran parte de la sociedad chilena a cuestionar el golpe de estado, la falta de espíritu crítico de las elites más formadas del país, por muy dura o caótica que hubiera podido ser la situación, merecen una reflexión al hilo de lo que retrata Schmitt analizando casos de todo tipo y tiempo.

Más allá de la documentación y datos en torno a sus diversas manifestaciones, llama la atención la facilidad con la que queda integrada la idea de la dictadura, la posibilidad e incluso lógica de recurrir a este recurso, en una visión de las normas y del Derecho como la propia de Schmitt. La soberanía, en la medida en que se entienda como la capacidad de adoptar decisiones sin posibilidad de sufrir oposición, conduce en la lógica schmittiana a la posibilidad de que en situaciones excepcionales ésta sea delegada o conferida a un ente o persona que la gestionará con todos sus atributos. Del repaso a sus tesis, visto al menos con perspectiva, no puede sino deducirse el riesgo de las soluciones salvíficas de esta índole. La renuncia al control del ejercicio del poder, por mucho que en pura teoría ahí radique la esencia de la verdadera soberanía, produce monstruos con matemática ineluctabilidad. Por eso es tan peligroso renunciar siquiera sea en algunas parcelas a los frenos y posibilidades de revisión de las que tan trabajosamente nos hemos dotado.

En cualquier caso, y más todavía poniéndose como se están poniendo las cosas (que convierte estas reflexiones, por raro que pueda ser, en actualísimas), la muerte de Pinochet me recuerda que me tengo que poner un día de estos a releerme estas cosas. Porque, además, no debe de ser lo mismo leerlas con veinte años y mientras uno está estudiando la carrera que hacerlo cuando ya se tiene más formación jurídica.

La muerte del dictador, inevitablemente, me retrotrae también a uno de mis recuerdos de niñez más tempranos, cuando tuve ocasión de cruzarme con un Juan Bustos todavía en el exilio y me relataron después la historia de sus últimos días en su país, cómo vivió el sitio del Palacio de La Moneda, su huida y todo lo que había pasado en Chile. En la actualidad Juan Bustos ha vuelto, es diputado del Partido Socialista y uno de los querellantes del Partido Socialista y familiares de detenidos desaparecidos en el proceso contra Augusto Pinochet y en el proceso por la desaparición de Jaime Aldoney que, como es obvio, ya nunca llegará a celebrarse. Más allá de su acreditada labor como jurista, la labor de Bustos como luchador por los derechos humanos, y con la suya la de otros muchos, no puede sino ser recordada en días como hoy. Porque con sus problemas, con sus deficiencias, con sus dificultades, el pueblo chileno ha sido capaz de enfrentarse con cierta madurez y valentía a los demonios de su pasado. Ni se les murió el dictador en la cama pero todavía con mando en plaza ni han padecido un silencio tan ominoso como el que, por ejemplo, caracterizó el pacto que permitió la llegada de la democracia a España.

Es particularmente irritante, además de gravemente atentatorio a ciertos derechos y a la seguridad jurídica, la facilidad con la que desde España pretendemos juzgar en casa ajena lo que no hemos sido capaces de analizar con un mínimo de exigencia en la nuestra. No parece sensato arrogarse una capacidad omnímoda de juicio sobre lo que han hecho quienes fueron reconocidos, en primer lugar por el propio Estado español, como Jefes de Estado con todas las de la ley. Máxime cuando las mínimas exigencias en materia de seguridad jurídica penal y principio de legalidad son las que son. También para Pinochet. Otra cosa es lo que pueda ocurrir ahora o lo que pudieran haber hecho los chilenos. Pero, más allá de cuestiones políticas, la intervención de los tribunales españoles, por justísima en su fondo, aun a pesar del excelente sabor de boca que pueda dejar, no dejaba de ser una extravagancia y, a partir de cualquier análisis, por poco exigente que sea, de las dos varas de medir empleadas por nuestra Justicia Universal impartida desde la Audiencia Nacional, sencillamente esperpéntica. Nuestros superjueces tienen todavía vivos en España a altos cargos del franquismo con responsabilidades, a buen seguro, en casos de abusos y torturas. Podrían hurgar en ellos y aplicar con valentía (allí donde tiene mérito tenerla) las teorías al uso sobre la imprescriptibilidad de ciertos delitos. Si llega el caso, ese día, tendremos que estudiar con serenidad si es posible y constitucional hacerlo. Pero vamos, que no parece que esté próximo el día en que hayamos de preocuparnos por la defensa de los amenazados derechos de nuestros secuaces de dictadores caseros.



8 comentarios en Die Diktatur – Carl Schmitt
  1. 1

    » Podrían hurgar en ellos y aplicar con valentía (allí donde tiene mérito tenerla) las teorías al uso sobre la imprescriptibilidad de ciertos delitos. Si llega el caso, ese día, tendremos que estudiar con serenidad si es posible y constitucional hacerlo.»

    ¿Es realmente necesario que llegue el día para poder «estudiar con serenidad si es posible y constitucional hacerlo»?

    ¿No sería la mejor forma de invocar tal iniciativa anticipar el caso -de constitucionalidad o no- atinente a ciertos casos?

    Otra cosa:

    1. ¿tú cómo habrías hecho las cosas tras la muerte de Franco?
    2. ¿cómo las harías ahora?
    3. ¿qué consecuencias crees que trae/lleva trayendo no haber procedido, muerto Franco (y no digamos antes de muerto), según el sentido de justicia al que haces referencia?
    4. ¿No ha habido, realmente, iniciativa alguna en ese sentido? (inicitiva punitiva; no hablo de compensaciones a las familias de republicanos y demás).

    Comentario escrito por Pablo — 13 de diciembre de 2006 a las 4:10 am

  2. 2

    Don Andrés, usted que es un letrado con estudios en el tema de la cosa jurídica, por qué no se anima a abrir una causa o presentar una querella a ver si se la admiten en alguna ventanilla en lugar de quejarse de nuestros suerjueces? Aparte de esta pequeña reprimenda tengo un par de preguntas:

    Se habrían atrevido los chilenos a enfrentarse a la bestia si el juez Garzón no hubiera levantado la liebre?

    Los crímenes contra la humanidad tienen carácter retroactivo?, quiero decir, antes de la declaración de los Derechos Humanos en la ONU en 1945, había Derechos Humanos, jurídicamente hablando?

    Comentario escrito por emigrante — 13 de diciembre de 2006 a las 10:46 am

  3. 3

    ¿Por qué no se han involucrado otros países en la acusación a franquistas por crímenes contra la humanidad cometidos antes y después de la guerra civil cual hizo Garzón con Pinochet?

    Comentario escrito por Pablo — 13 de diciembre de 2006 a las 2:58 pm

  4. 4

    Excelente post, y mejor persona. Muy interesantes también las intervenciones.

    La transición desde los sistemas políticos dictatoriales, donde los agentes estatales han violado sistemáticamente los derechos fundamentales, hasta el Estado democrático de Derecho plantea interesantísimos problemas jurídicos, que en el fondo se reducen básicamente a uno: la tensión entre los principios jurídicos de seguridad y la legalidad. Este último exige que las violaciones cometidas tengan para los culpables consecuencias negativas, penales incluso, a fin de prevenir hechos semejantes en un futuro. Yo soy de la opinión, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de que existe incluso un derecho fundamental (de las víctimas) a que el Estado investigue los hechos, persiga a los culpables y los castigue.

    Pero por otro lado está la seguridad. Y es que perseguir y castigar a los culpables puede entrañar notables peligros para la seguridad del país, para el éxito de la transición a la democracia. Sobre todo cuando la transición se realiza «pacíficamente» y los partidarios del antiguo régimen todavía conservan buena parte de su poder, como ha ocurrido en España o Argentina. En cambio, cuando la extinción del antiguo régimen está asegurada, como es el caso del nacismo, este obstáculo desaparece. Ahí está el ejemplo del juicio de Nüremberg.

    El castigo de los culpables choca con otro obstáculo. Es posible que lo que desde la perspectiva del ordenamiento jurídico actual, democrático, constiyen crímenes, fuesen actividades lícitas de acuerdo con el ordenamiento jurídico (real) del Estado totalitario. De manera que castigar hoy los hechos cometidos entonces vulneraría uno de los principios basilares del Derecho penal: la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables para el reo.

    Y todavía hay otro problema, estrechamente relacionado con el anterior: es posible que las personas que cometieron los crímenes (p. ej. soldados o suboficiales) actuaran obedeciendo órdenes de superiores, personas que se arriesgaban a perder algo más que su trabajo en caso de negarse a obedecer tales órdenes. El castigo en estos casos tiene un indiscutible coste para la seguridad de estas personas.

    Así las cosas, el problema es, como suele ocurrir en Derecho, una cuestión de equilibrio, de ponderación entre todos los principios jurídicos en juego, habida cuenta de las peculiares circunstancias de cada caso. Y la verdad, resulta complicadísimo determinar dónde se halla el punto de equilibrio en cada caso. Seguro que lo que para unos es equilibrado para otros muchos es insuficiente o excesivo.

    Por lo que hace a la hipocresía del Juez Garzón. Ciertamente, a primera vista pudiera parecer hipócrita. Pero necesitaría conocer mejor los hechos para poder opinar. Es posible que la diferencia radique en que hubo muchos argentinos que excitaron su actuación, mientras que no ha habido ciudadanos españoles que hayan hecho lo propio, si es que los ha habido.

    Por lo demás, veo diferencias entre los casos español, de un lado, y chileno y argentino, de otro. Los más altos responsables de los crímenes cometidos en los dos países sudamericanos viven todavía, y los hechos están relativamente recientes. La eficacia disuasoria del Derecho penal, por lo tanto, sería mayor, y el coste para la seguridad jurídica, menor. En España, en cambio, los crímenes más graves se cometieron hace mucho más tiempo, durante la postguerra, y la mayor parte de los máximos responsables están muertos. La eficacia disuasoria del Derecho penal sería muy escasa, y el coste para la seguridad jurídica, muy elevado.

    Para terminar. Os recomiendo dos lecturas.
    Sobre la posibilidad de castigar penalmente a los centinelas del Muro de Berlín que disparaban sobre los alemanes del este que pretendían huir al oeste, el siguiente artículo de Robert Alexy, uno de los más prestigiosos filósofos del Derecho vivos: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/12383873132368273109213/Doxa23_09.pdf

    En general, sobre la persecución en democracia de las violaciones cometidas durante la dictadura, un artículo de una profesora norteamericana y otro de un profesor argentino. Este último resulta especialmente interesante, pues el autor, C. S. Nino, cuyo compromiso con los derechos humanos y la democracia no puede ponerse en duda, estuvo implicado como asesor de Alfonsín en el proceso contra los dictadores; ilustra bien acerca de los problemas surgidos y la solución equilibrada que hay que darles, a fin de no poner en peligro el éxito de la transición a la democracia:

    ORENTLICHER, Diane (1991): «Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime», Yale Law Journal, 100, págs. 2537-2643.

    NINO, Carlos S. (1991): «The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina», Yale Law Journal, 100, págs. 2619-2640.

    Saludos

    Comentario escrito por Gabriel — 13 de diciembre de 2006 a las 3:22 pm

  5. 5

    Gabriel:

    En todo caso, el debate de si es posible juzgar al fascio es algo que queda muy lejos de la democracia española, que ni tan siquiera osa plantearse la conveniencia de anular los juicios-farsa del fascismo.

    Por otro lado, en el TC se sienta un gobernador civil franquista bajo cuyo mandato la guardia civil asesinó a dos personas después de que Pinochet «liberara» Chile. ¿Es eso juzgable?

    Saludos y gracias por el link, léanlo.

    Comentario escrito por popotez — 14 de diciembre de 2006 a las 2:04 am

  6. 6

    Muchas gracias por los textos, Gabriel. Alexy acaba considerando criticable la solución (condena) que da el BVG al asunto de las muertes en la frontera, por entender que es dudoso que pueda entenderse probada la existencia de culpabilidad (dada la compleja justificación, fuera del alcance común, en principio, que ha de adoptarse para concluir la antijuridicidad de las conductas) y tampoco comparte la fundamentación por la que llega a entenderlas antijurídicas, aunque sí coincide en que, en efecto, lo son.

    Y lo son porque, más o menos, dice, enfrentados a un Derecho extremadamente injusto, a un no Derecho, hemos de asumir que no valdrá como amparo ni el Derecho positivo vigente ni, ex post, claúsulas como la de la no retroactividad penal o las garantías derivadas del principio de legalidad (art. 103 de la LF alemana, 25 de nuestra Constitución).

    Gustav Radbruch, cuya claúsula es constantemente invocada para justificar este requiebro, escribía (en el contexto de la posguerra, hemos de recordar, porque quizá no esté tan claro, incluso si aceptamos su posición, que sea igual de evidente la absoluta injusticia de un Derecho que permite matar a ciudadanos para impermeabilizar totalmente la frontera en un contexto de Guerra Fría y la de un Derecho como el nacionalsocialista) también aquello de que el Derecho penal es un mal necesario en un mundo de seres imperfectos como somos los hombres. Quiero decir con esto que conviene tener en cuenta que no estamos hablando de un instrumento para conseguir un mundo reluciente y plenamente satisfactorio sino de uno que busca, dentro de lo que cabe, medio solucionar como buenamente puede, sin armar más destrozos de los necesarios, las cosas.

    Y no tengo nada claro que las soluciones que menos destrozos generan sean las que relativizan garantías como la del principio de legalidad penal o la absoluta irrertroactividad de las disposiciones penales desfavorables.

    Cuando Hart dice que hay que tener en cuenta que hemos de optar entre dos males (en este caso, a saber, entre no castigar ciertas conductas asquerosas o entre introducir quiebras a garantías muy importantes) introduce un elemento muy imortante, resaltado por Alexy: es básico que la renuncia, ya a una cosa, ya a la otra, sea visible y asumida.

    La condena personal penal, a mi juicio, años después, con el daño hecho e irresarcible, con un nulo efecto sobre las prevención general y especial (por motivos obvios) y una única función retributiva, añade más perturbaciones de las que resuelve. Prefiero prescindir de esa retribución personal-penal y lograr el resarcimiento simbólico por otras vías, incluyendo la condena de todo tipo (pero no penal) y salvaguardar un principio básico del Estado de Derecho y de la civilidad penal y sancionatoria.

    Hart, respecto de Nüremberg, por ejemplo, no opinaba así. Creía preferible, en ese caso concreto, que la ponderación favoreciera la represión de las conductas. Pero dudo mucho que de su pensamiento se extraiga que, para estos casos, convenga también que ceda el principio de legalidad. Aunque obviamente tampoco podemos estar seguros.

    Con todo, de siempre, leyendo a Hart, me ha dado la sensación de que sus argumentos, seguidos racionalmente, conducían a ser si cabe más estrictos de lo que acababa siendo él.

    Yo soy muy poco «naturalista» o, si se quiere también, muy poco (o nada) «iusnaaturalista». Desconfio, por ello, de las imposiciones sobre el consenso de la época o del momento que se amparan en la supuesta existencia de un estado de cosas, pero sobre todo de un estado de valores, natural, consustancial. Tengo mis valores, pero conservo un sano escepticismo respecto de su vigencia general. Y por eso rindo culto a instituciones que garantizan que nada malo pueda pasar a los que poadezcan un cambio en los mismos.

    Me parece evidente, por ello, que condenar a quienes se mueven en el marco jurídico que les viene dado y que, además, ojo, es unánimente respetado y tenido como el vigente en ese lugar y tiempo (incluyendo en esta consideración a todos los enemigos), es injusto. Y de una hipocresía galopante cuando se pretende hacer desde fuera por quienes, además, no han aplicado esas mismas y exigentes reglas dentro de su casita.

    Que un proceso de evolución permita a la propia sociedad, aplicando la clásula Radbruch, al tirano y los directos e inmediatos responsables de la tiranía, juzgarlos por sus crímenes, pues ya es otro asunto. Pero no parece de recibo que eso lo hagan Estados que han reconocido la legitimidad de ese mismo régimen.

    Así que, concluyendo:

    – Juzgar a Pinochet y a todos los nazis o franquistas que cometieron evidentes delitos contraviniendo la legalidad de la época a la que estaban sometidos… SÍ

    – Juzgar a Pinochet y a todos los nazis o franquistas por las quiebras más brutales y evidentes, a partir de un consenso de mínimos sobre el valor de la dignidad humana, en tanto que responsables directos y mediatos, pero por las propias sociedades que han padecido estos excesos, que son las únicas que pueden valorar sus costes y beneficios con un mínimo de aproximación a lo que sería objetivamente justo (si es que algo así es posible)… SÍ

    – Que estos juicios vengan de fuera, sea Nüremberg, sea Sadam, sea Milosevic, sea Garzón con Pinochet.. no me parece algo deseable ni jurídicamente defendible. Se trata de una mera formalización de una situación de dominio. Militar, económica o del tipo que sea. Normalmente, claro, y es el único caso en que suele tener efecto, militar. Donde lo único que se pretende es dar apariencia de justicia y regularizar de alguna manera el ajusticiamiento del enemigo. Al hacerlo por medio de un juicio farsa sólo se logra resentir la legalidad penal. Churchill no quería Nüremberg. Como él decía, a los que haya que ahorcar se les ahorca y punto. ¿A santo de qué un juicio paripé que conducirá a que ahorquemos a los que habríamos ahoracado en cualquier caso?

    – Los juicios aplicando legislación posterior de forma retroactiva o interpretaciones valorativas retroactivas a quienes formaban parte de un Estado y actuaban en un marco jurídico al que le reconocía comúnmente la validez no son admisibles. No ya es que no haya culpabilidad, es que no cabe excluir en estos casos el principio de no retroactividad.

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 14 de diciembre de 2006 a las 12:32 pm

  7. 7

    Aquí tienes una viñeta para ilustrar el post:

    http://www.elperiodico.com/default.asp?idpublicacio_PK=46&idioma=CAS&idnoticia_PK=363621&idseccio_PK=1017&h=

    Comentario escrito por emigrante — 14 de diciembre de 2006 a las 1:55 pm

  8. 8

    parece que alguien acaba de presentar una denuncia…

    http://www.cadenaser.com/articulo/espana/Asociacion/Memoria/Historica/denuncia/Audiencia/Nacional/30000/desapariciones/csrcsrpor/20061215csrcsrnac_1/Tes/

    Comentario escrito por emigrante — 15 de diciembre de 2006 a las 2:43 pm

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