¿Recortes, al fin, al abusivo e indiscriminado canon por copia privada?

Es sabido que una de las críticas más habituales (y, a mi juicio, oportuna) respecto del actual modelo de retribución a los creadores y autores, implantado y aplicado gracias a una intervención pública que altera el equilibrio del mercado privado, se refiere no tanto a esta intervención como al hecho de que la misma no parece, la verdad, que esté demasiado bien modulada. Hay, al respecto, dos cuestiones que siempre han aparecido llamativas a los críticos que van en esta línea (entre los que me cuento) y que pueden resumirse así (con mucha más extensión tienen estas cuestiones desarrolladas, por ejemplo, aquí ^[1]):

– Si a la hora de la verdad una intervención pública impone un canon que, en la práctica, funciona como una exacción parafiscal obligatoria, ¿no sería mejor que fueran los poderes públicos quienes la gestionaran y distribuyeran esos ingresos, en lugar de delegar en asociaciones como la SGAE que, más allá de que tengan buena a mala prensa, de que sean más o menos opacas, de que se aprovechen de su situación o de que por el contrario actúen con una enorme prudencia, son siempre y en todo caso actores privados disfrutando de un enorme privilegio público y gestionándolo, como es lógico y no puede ser de otra manera, dada su condición, desde criterios privados en lugar de públicos?

– Si aceptamos la conveniencia de un canon por el ejercicio del derecho de copia privada, ¿no debería poder quedar excluido del canon la compra de material que pueda demostrarse que no se va a emplear para realizar tales copias? Frente a la tendencia del legislador español (que ha venido siendo más bien la de extender el canon digital a toda suerte de dispositivos que sean potenciales receptores o reproductores de copias privadas, lo que por cierto lo asemeja cada vez más a un impuesto) ¿acaso no es más sensato gravar sólo aquellos aparatos que puedan ser susceptibles de ser dedicados a ese uso con mayor frecuencia y dejar libres de canon a los que están llamados, esencialmente, a ser destinados a otros usos? Si suficientemente alucinante es que yo pague canon por grabar en un CD fotos de mi familia hechas con una cámara digital, esto es, que pague derechos de autor, por ejemplo, a Serrat o Ramoncín por haber «usado» la imagen y derechos de mis propios hijos,  más estremecedor y directamente indignante es que haya de pagar también por tener un teléfono móvil, un ordenador, un reproductor de DVDs o incluso una cámara de fotos digital. Vale que todos ellos pueden ser empleados para reproducir o realizar copias privadas. Pero, ¿es acaso éste su uso normal o más habitual? ¿Es suficiente la mera posibilidad para que haya motivos suficientes para gravar parafiscalmente, con el canon, también a todos esos productos?

Dado que en España el extrañamente alto peso político de los «creadores» les hace inmunes a cualquier restricción normativa que provenga de nuestro parlamento o de los tribunales españoles (necesariamente condicionados, como no puede ser menos, por las normas de nuestro país), parece que estas cosas pueda acabar resolviéndose, o al menos matizándose, por vía de justicia europea. Y ya es extraño que las directivas y decisiones comunitarias en la materia, históricamente muy proteccionistas con el sector, acaben siendo las que enmienden la plana al legislador español. Pero podría ser que algo así ocurriera. Es lo que, al menos de momento, parece que podría pasar si el TJUE acabare aceptando las razones del Abogado General (Abogada General, en este supuesto) en el caso SGAE vs. Padawan SL, una empresa que vende reproductores y que entiende que no tiene sentido pagar canon pues está lejos de estar probado y ser claro que el uso que vaya a darse a los mismos sea la reproducción de copias privadas. Más allá de que el nombre de la sociedad pueda predisponerle a uno favorablemente, la verdad, es interesante señalar que le han dado, en gran parte, al menos de momento, la razón.

La Abogada General, en efecto, tras analizar la situación y, en concreto, preguntarse si un canon tan indiscriminado tiene sentido en el marco normativo de la UE, concluye que el canon por copia privada que pueda establecer cualquier poaís sólo es compatible con las directivas comunitarias si se aplica de una manera razonable, justificada, y en los casos en que haya una relación entre el producto gravado y la realización de las copias o su reproducción. Relación que, sin implicar que haya de probarse caso por caso sí permita, al menos, que pueda asumirse con carácter general que va a ser tal respecto de un determinado producto. Textualmente, y transcribo la parte final de las Conclusiones:

VII. Conclusión

112. A la luz de cuanto se ha expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona:

«1)      El concepto de «compensación equitativa» del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, es un concepto autónomo de Derecho comunitario que todos los Estados miembros deben interpretar de manera uniforme y que cada Estado miembro debe aplicar, determinando para su territorio los criterios más pertinentes para garantizar el respeto de dicho concepto comunitario dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario y, en particular, por la Directiva.

2)      El concepto de «compensación equitativa» debe entenderse como una asignación al titular de derechos que, teniendo en cuenta todas las circunstancias de la copia privada autorizada, representa una retribución adecuada por el uso de su obra o prestación protegidas. Cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, debe respetar un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago.

3)      En los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen para la compensación por copia privada, aplicable a los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, este gravamen debe ir necesariamente ligado, de acuerdo con la finalidad del artículo 5, apartado 2, letra b), y el contexto de esta norma, al presumible uso de aquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada, de tal modo que la aplicación del gravamen sólo estará justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada.

4)      La aplicación indiscriminada de un canon para la compensación por copia privada, en virtud de una normativa sobre la copia privada, a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada no es conforme con el concepto de «compensación equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.

5)      Un sistema nacional que prevé la aplicación indiscriminada de un canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital no es compatible con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, dado que no puede presumirse que dichos equipos, aparatos y materiales se utilicen para la realización de copias privadas.»

Como se puede comprobar, si finalmente el Tribunal acepta esta posición, el sistema español puede quedar herido de muerte. Pues, en la medida en que «la aplicación del gravamen sólo estará justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada» y si una aplicación «indiscriminada (…) a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada no es conforme con el concepto de «compensación equitativa, parece claro que la normtiva española, como insinúa el punto 5 de la conclusión, estaría fuera del marco normativo comunitario válido.

Habrá que estar atentos, en cualquier caso, a la evolución de este asunto. Tienen el texto completo de las Conclusiones de la Abogada General aquí ^[2].