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Cambiar el pasado es excelente un libro que acaba de publicar Miguel Azpitarte, profesor de Derecho constitucional en Granada, en la editorial Tecnos. La obra versa sobre una de las cuestiones asociada a más problemas prácticos pero, a pesar de ello, menos tratada en nuestro Derecho: la retroactividad de la ley no punitiva. Y es que, si bien hay una abundante bibliografia y una sólida y precisa jurisprudencia en lo que se refiere a la ley penal (y por extensión a cualquier norma sancionadora), resulta llamativo hasta que punto, en cambio, subsisten las vacilaciones en lo que respecta a los concretos perfiles y, muy especialmente, límites constitucionales a la retroactividad fuera de ese ámbito.
Es ésta una cuestión, además, a la que me tuve que enfrentar en su día, de forma tangencial, cuando estudié los problemas de constitucionalidad de las leyes de convalidación. En la medida en que, por definición, una convalidación legislativa despliega efectos retroactivos, es obvio que constitucionalmente no será posible aprobarlas allí donde haya un límite a la retroactividad. Así, como es evidente, no podrá haber convalidación legislativa cuando estemos dentro del ámbito proscrito por el art. 9.3 de la Constitución, esto es, referidas a «disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Y, como decía, si bien es más o menos posible aprehender qué entiende nuestro Derecho por «disposiciones sancionadoras no favorables» (con lo que respecto de éstas no cabrá convalidación legislativa alguna) no es, ni mucho menos, fácil ni pacífico concluir de manera categórica qué es lo que la Constitución española entiende por «restrictivas de derechos individuales». Aunque esté claro, pues, que no habrá convalidación legislativa, como no habrá ley retroactiva de otro orden, que genere tal efecto de «privación» sobre lo que sean «derechos individuales», la discusión en torno a qué signifique exactamente aquélla y a cuál es el concreto ámbito de los derechos individuales dista de estar zanjada (pueden consultarse aquí algunas conclusiones al respecto, necesariamente sintetizadas).
Miguel Azpitarte, en un trabajo excepcionalmente bien documentado e inteligentemente desarrollado, realiza una aportación muy atractiva a esta discusión. Lo hace, en primer lugar, exponiendo qué significa e implica exactamente, a su juicio, la retroactividad y cuál es el lugar apropiado para su análisis en términos jurídicos. Y, en este sentido, es especialmente luminosa la manera en que explica cómo la posibilidad de hacer variar el marco jurídico derivado de hechos pasados, e incluso las propias consecuencias jurídicas ya producidas, tiene íntimamente que ver con el papel de la ley y del soberano en un sistema jurídico. En la medida en que en los Estados constitucionales de Derecho la producción normativa está supraordenada a una serie de determinaciones constitucionales; en la medida en que, como bien dice Azpitarte, en el día a día de un Estado de Derecho, el soberano «no aparece«; en la medida, en definitiva, que el papel de la ley ya no es en nuestros sistemas el que fuera antaño, es obvio que no podemos obviar su importancia, pero tampoco los límites en los que ha de moverse la manifestación jurídica de la voluntad legítimamente expresada por los representantes de la soberanía popular. Quiere decirse con ello que, como es evidente, los fundamentos y razones de los límites materiales que, en un Estado constitucional, enmarcan el ejercicio de la potestad legislativa serán los mismos, al menos en su esencia y fundamento, respecto de las posibilidades de actuación de la ley en un plano diacrónico.
Parece obvio, en consecuencia, que más allá de la clásica incardinación en la regulación civil de los efectos hacia el pasado, posibles o no, de las normas jurídicas (ya sea en la solución francesa, inicialmente más restrictiva; ya en la española, donde como es sabido el Código civil presupone la no retroactividad de las leyes pero tampoco la impide cuando así sea expresamente indicado), hemos de atender a la Constitución y a sus indicaciones a la hora de determinar los límites a la retroactividad no penal. Y hemos de hacerlo, no sólo atendiendo a las parcas explicaciones que nos suministra el 9.3 CE, sino tratando de enmarcarlo y dotarlo de sentido en una interpretación armónica y sistemática de todo el texto constitucional.
En este sentido, como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha evolucionado y, desde una inicial afirmación de que los límites a la retroactividad constitucionalmente impuestos sólo afectaban a las normas que restringían derechos individuales, donde:- en primer lugar, se era extraordinariamente exigente a la hora de entender cuándo había retroactividad y cuándo no (afirmando el TC que retroactividad en el sentido del 9.3 era la afección a hechos del pasado o consecuencias jurídicas consolidadas derivadas de hechos del pasado);- en segundo lugar, se era también extraordinariamente exigente a la hora de entender cuándo había una «privación» de derechos fundamentales, de modo que sólo lo serán aquellas actuaciones que vayan más allá de la delimitación y que comporten una efectiva cercenación de lo que se entiende como ámbito de la garantía, dentro de unos derechos que, además;- los «derechos individuales» afectados se definen con cierta vaguedad, como consecuencia de que el concepto empleado por el art. 9.3 CE no coincide exactamente con el enunciado de los distintos capítulos del Título Preliminar, lo que da lugar a una polémica adicional, aunque parece que, finalmente, se impone la tesis, sistemáticamente menos endeble (y respaldada, por ejemplo, por Azpitarte en contradicción a la clásica afirmación más restrictiva de López Menudo), de que no abarca sólo los arts. 14 a 29 sino que, al menos, llega también a los derechos incluídos hasta el artículo 38.
Desde esa incial posición, restrictiva y además muy deficiente a la hora de iluminar con seguridad el concreto ámbito de la retroactividad posible, puesto que como se ve todavía quedaba mucho esfuerzo de decantación por parte del Tribunal Constitucional respecto de qué era eso de las privaciones de derechos individuales que vedaban la retroactividad constitucionalmente admisible, las cosas han evolucionado hacia una mayor confusión si cabe al desplazarse el TC hacia posiciones en las que, además, ha acabado por admitir también la inconstitucionalidad de ciertas normas retroactivas (en materia tributaria, notablemente) por ir contra la seguridad jurídica en su manifestación de protección de la confianza jurídica (en casos en los que, como es lógico, no se habría podido estimar tal pretensión a la luz de las exigentes notas pedidas por la jurisprudencia anterior). Azpitarte explica cómo esta doctrina, importada de Alemania en un momento en que el Tribunal Constitucional Federal Alemán de Kalsruhe había ido construyendo, a su vez, una jurisprudencia cada vez más ceñida a la protección de derechos fundamentales, es criticable y los numerosos problemas que plantea, al menos, en punto a la consideración de la ley en nuestro sistema, que quedaría encuadrada más por sí misma que la Constitución, y, muy especialmente, en la medida en que opera un desplazamiento desde la Constitución y su aplicación, que enmarcan la actividad posible del legislador a la hora de asumir y políticamente afrontar decisiones retroactivas a través del órgano para ello definido en una democracia, el parlamento, hacia el Tribunal Constitucional, que quedaría dotado de un amplísimo margen de juicio, cercano a la discrecionalidad y al mero arbitrio de un «hombre bueno» en punto a determinar si la discrecionalidad fuera o no aceptable. Y ello simplemente a partir de consideraciones, necesariamente evanescentes a partir de cierto punto y preñadas de decisionismo judicial, basadas en la ruptura o no de tal vínculo de confianza legítima.
Aboga Azpitarte por retornar a una jurisprudencia, de la mano de lo que el propio Tribunal alemán viene haciendo recientemente, más anclada en la protección de los derechos fundamentales y en la idea de que, igual que imponen límites a las mayorías respecto del contenido de la regulación, también lo harán a la hora de trasladar temporalmente ciertos efectos de sus decisiones. Pero que, fuera de estas limitaciones al legislador, no puede entenderse constitucionalmente admisible la construcción de barreras adicionales a la retroactividad. Sólola garantía de los derechos fundamentales puede oponerse, en este sentido, a la decisión del legislador. Por supuesto, a partir de estas bases, considera que la jurisprudencia explicativa de los concretos límites derivados del art. 9.3 CE requiere de un mayor y más profundo análisis. Esto es, que el hecho de que sólo los derechos individuales puedan actuar para impedir la retroactividad no significa necesariamente la aceptación acrítica del embrollo que, hasta cierto, punto, ha venido siendo la jurisprudencia española a la hora de identificar con claridad cómo actuará este límite. En concreto, apuesta Azpitarte porque se lleve el análisis a los efectos temporales de la retroactividad, desde la perspectiva de si la misma genera «posiciones dominantes» o «efectos de exclusión de minorías», casos en los que la restricción de derechos individuales sería evidente y, en consecuencia, la retroactividad quedaría prohibida.
La tesis de Azpitarte, como puede apreciarse, sigue siendo restrictiva si atendemos a la frecuencia y número en que nos toparemos con supuestos en que, efectivamente, la retroactividad estaría constitucionalmente vedada (pero ésta es más o menos la situación en casi cualquier país occidental de nuestro entorno jurídico, desde los Estados Unidos a los de Europa continental, pues en todos ellos y con independencia de la manera en que se analice la cuestión, la admisión más o menos generosa de efectos retroactivos de las leyes está a la orden del día, quizá con la única excepción, algo más rigurosa, precisamente de Alemania – y no porque allí sea la retroactividad imposible, ni mucho menos-), con lo que contiene suficiente libertad y margen de actuación para el legislador. Asimismo, en su esfuerzo por incluir las restricciones a la retroactividad en una interpretación coherente y sistemática de la Constitución a la luz del principio democrático y de la protección de las minorías, se decanta por emplear la prohibición de la retroactividad como un instrumento de corte evidentemente contramayoritario (Azpitarte pone como ejemplo de cuándo la retroactividad sería imposible según su tesis una hipotética reforma del Código civil que impidiera el matrimonio de personas del mismo sexo y que, a su juicio, no podría tener efectos retroactivos). La idea, en este sentido, es interesante y original, aunque personalmente eche en falta en el trabajo un mayor desarrollo de la misma, una explicación más detallada de su funcionamiento e implicaciones. Así como de los problemas a que se enfrenta.
Máxime porque, entre otras cosas, es dudoso que, reconociendo que, por supuesto, la prohibición de la retroactividad, en tanto que referida a la defensa de los derechos individuales, haya de cumplir esta función (precisamente porque el reconocimiento de derechos y libertades en una Constitución lo es por definición con esta finalidad: la de proteger a las minorías, la de constituirse en un instrumento de defensa de la dignidad humana, sí, pero también la de dotar a las sociedades y a las pautas de convivencia de un mínimo de resguardo contramayoritario), sea ésta la única finalidad esencial de los derechos individuales en nuestro sistema. Esto es, ¿estamos seguros de que las afecciones al patrimonio jurídico de sujetos que pertenecen a la «mayoría» no están protegidas (o habrían de estar protegidas) igualmente por los derechos individuales? ¿La prohibición constitucional de la irretroactividad, en tal caso, no habría también detenerlos en cuenta?
2 comentarios en Cambiar el pasado – Miguel Azpitarte
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Dejo para los comentarios, en mi línea de invadirlos con codas al texto, una serie de reflexiones suscitadas por las menciones directas que el libro de Azpitarte hace a algunos trabajos míos, incluyendo algunas críticas que, como es obvio, le agradezco enormemente. Disculpen los demás por la reflexión endogámico-universitaria.
Azpitarte, en relación a una posición que mantengo en el mencionado trabajo sobre las leyes de convalidación, no considera que puedan entenderse idénticos los límites a la retroactividad de leyes y reglamentos porque, explica, los reglamentos, por respeto a la reserva de ley,
tienen vedados aquellos ámbitos referidos al desarrollo de derechos fundamentales. Con independencia de los problemas que supone, como es sabido, la identidad entre desarrollo/afección y derechos/fundamentales/derechos indiviuales (pares constitucionales que no coinciden exactamente, por lo que en realidad no puede afirmarse estrictamente, a mi juicio, que el ámbito que el 9.3 veda a la retroactividad se superponga al ámbito que la reserva de ley veda al reglamento), esta afirmación me parece discutible por estas razones adicionales:
– si los reglamentos no pueden en ningún caso entrar en esa esfera, la de la reserva de ley su limitación en este punto no se refiere a una prohibición específica para ellos respecto de su posible retroactividad, sino a una evicción general respecto de este ámbito. Más allá del mismo, como es evidente, la retroactividad de los mismos sería posible en idénticos términos a como lo es la de las leyes (esto es, con ninguna limitación adicional a la mantenida por el 9.3). De otro modo, y a falta de menciones respecto de la retroactividad reglamentaria en la Constitución, ¿qué reglas habría de seguir ésta? ¿O es que acaso serían reglas infraconstitucionales, como si de la retroactividad de este tipo de normas nada tuviera que decir la CE? ¿Sólo correspondería a la ley, dependiendo de su mera voluntad, definir cuándo y hasta dónde, dependiendo de ámbitos o con carácter general, pueden retrotraer sus efectos los reglamentos? No parece razonable. Aceptando que la ley podría, si quisiera, constreñir aún más al reglamento, parece evidente que, como mínimo, los límites del 9.3 CE serían imposibles de quebrar en su caso.
– Respecto de los problemas de identidad d. fund. / d. indiv, me parece evidente que la esfera de prohibición de la retroactividad va más allá de la esfera de la reserva de ley, en algunos casos. Además, y como es sabido, tenemos manifestaciones de laxismo en la interpretación de la reserva de ley cada día mayores, de modo que confiar en la misma, pura y simplemente, como valladar a la irretroactividad de los reglamentos es cuando menos arriesgado. Por no mencionar la creciente importancia y emergencia de todo tipo de reglamentos independientes, prueba definitiva de cómo la interpretación de la reserva de ley y del principio de legalidad de la actividad administrativa como vinculación positiva a la ley se ha relativizado.
– por lo demás, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico avala esta idea (así, por ejemplo, las dificultades que, caso de no atenderse, suscita la interpretación o misma existencia de un precepto como el 62.2 LPA, que por ello Azpitarte tacha de «pleonasmo»).
Por todo ello creo que es inexcusable acudir al 9.3 y hacerlo en los términos en que se haga para las leyes, para determinar cuándo un reglamento es o puede ser retroactivo.
Todo ello, claro, sin negar que la ley determina, matiza y limita la posible retroactividad de cualquier reglamento que la ejecute. pero como consecuencia del principio de jerarquía normativa y la supraordenación del reglamento a la ley, no porque el reglamento esté de por sí más limitado en lo que se refiere a la retroactividad que constitucionalmente le es permitida, potencialmente, de lo que están otro tipo de normas como las leyes.
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Hay una segunda mención de Azpitarte a mis posiciones donde creo que, simplemente, hay un malentendido. Como se deduce de lo arriba expuesto, comparto plenamente su tesis de que la cuestión de la retroactividad de las normas según la Constitución no es un asunto de vigencia sino de validez de las normas. El hecho de que se me achaque lo contrario ha de ser bien que me expliqué mal en su día, bien que sin ser muy consciente de ello defendí en efecto tales tesis. Si es así, si estamos en el segundo de los casos, Azpitarte me ha convencido de lo contrario hasta tal punto… ¡que no recuerdo siquiera haber pensado nunca de otro modo!
Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 13 de octubre de 2008 a las 8:08 pm
Azpitarte siempre Win
Comentario escrito por alumno — 16 de marzo de 2012 a las 5:45 pm