La consulta de Ibarretxe y la vinculación positiva de la Administración a la Ley

Como a estas alturas supongo que todo el mundo sabe en España, el Lehendakari Ibarretxe ha planteado, para superar sus sucesivos tropiezos a la hora de sacar adelante sus propuestas de reforma del marco jurídico que ordena el régimen de autogobierno del País Vasco, una consulta a los ciudadanos de esa Comunidad Autónoma. Tal acción ha sido considerada, de forma prácticamente unánime por medios de comunicación y clase política española, como un órdago inaceptable por parte del nacionalismo vasco.

Políticamente la cosa tiene un interés limitado, al menos a mi juicio, en la medida en que supone la reiteración de una serie de gestos más o menos vacios, por uno y otro lado, como por otro lado dejan meridianamente claro tanto el texto de las preguntas que plantea el Lehendakari como la hipertrofiada reacción frente a las mismas. Ahora bien, sí hay dos elementos estrictamente políticos que no suelen ser tenidos en cuenta y que, a mi juicio, convendría que fueran mínimamente analizados. A saber:
1. Es cierto que Ibarretxe y, más en general, el PNV, no cesan de recibir coscorrones en respuesta a sus iniciativas y planteamientos. Lejos de ser sensato, pese a ello, congratularse del éxito de las instituciones para «pararles los pies» y, en consecuencia, analizar la propuesta de consulta como una «rabieta desesperada» o un «inaceptable intento de subvertir el orden constitucional», convendría no perder de vista que, en realidad, las sucesivas derrotas del nacionalismo vasco lo han sido, hasta la fecha, y hasta cierto punto, siempre «provocadas», en la medida en que han sido ellos quienes, voluntariamente, han optado por jugar en el terreno de juego, por así decirlo, «hostil», que supone aceptar las normas de un Estado para tratar de ir más allá de su configuración actual. Vender la historia como que el PNV e Ibarretxe plantean cosas y les sale mal porque son burros, ignorantes o unos salvajes sin ninguna razón en sus obcecados planteamientos significa olvidar que son ellos los primeros en conocer, intuir y, probablemente, buscar, las reacciones que hasta la fecha sus iniciativas, las pasadas, la presente y las futuras, generan en Cortes y Gobierno españoles, en el Tribunal Constitucional y en la opinión pública y publicada de España. Y que estas consecuencias tienen mucho que ver con que, al menos de momento, prefieren jugar en ese marco y con esas reglas. Algo que estaría bien valorar antes de lanzar las campanas al vuelo.
2. Respecto al fondo político del asunto, y contra el clamor que ha valorado la iniciativa de Ibarretxe como gravísima e inasumible, me permito plantear un ejercicio mental bastante sencillo. Imaginemos un país con un régimen autonómico donde una región con una parte relevante de la población de sentir nacionalista aprueba con la mayoría absoluta de su parlamento democráticamente elegido y tras iniciativa de su legítimo presidente someter a consulta no ya preguntas tan inocuas y superfluas como las que ha planteado Ibarretxe sino algo, pongamos por caso, mucho más serio: una aspiración secesionista clara. Imaginemos que el Estado en cuestión aborta e impide que se realice la consulta, empleando para ello toda su maquinaria institucional, incluyendo al Tribunal Constitucional del país u órgano equivalente, así como a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, incluso, si es preciso. Imaginemos qué diríamos de la actuación de este Estado y de la calidad de la democracia en el mismo. Imaginemos, por ir concretando, qué habríamos leído en los medios de comunicación españoles si Evo Morales, por mencionar sólo un ejemplo próximo y no demasiado conflictivo, hubiera impedido las consultas en las regiones bolivianas por afectar negtivamente sus posibles resultados (o el mero hecho de que se realizaran) a su proyecto político o a la forma en que él cree que está obligado a defender el Estado del que es presidente. Imaginemo cómo habríamos valorado, en tal caso, el alineamiento con el poder, para coartar las consultas, de todos y cada uno de los resortes del Estado, así como de los medios de comunicación. Simplemente, ya digo, imaginemos y traslademos el análisis del caso a nuestra situación. Y eso por no mencionar otros ejemplos más comprometidos.

Sin embargo, estas cuestiones políticas me interesan, en el fondo, bastante menos en estos momentos que los extravagantes perfiles del debate jurídico que se está sustanciando en torno a si Ibarretxe puede, o no, en nuestro actual marco jurídico, preguntar a los ciudadanos. Esto es, y con independencia de lo que nos pueda parecer que debiera ser el «deber ser» de nuestro ordenamiento, me gustaría analizar cómo estamos discutiendo en torno a lo que, aquí y ahora, es. O sea, en torno a si es posible o no, a si es jurídicamente regular o no, celebrar una consulta/referéndum como pretende Ibarretxe y ha aprobado el parlamento vasco.

Los argumentos que ha presentado la Abogacía del Estado para detener la consulta se resumen en una idea muy sencilla: cualquier consulta que realicen los poderes públicos a los ciudadanos es, jurídicamente, un reférendum y la regulación constitucional del mismo, más allá de cuando está previsto para la reforma constitucional, sólo prevé (y de modo excluyente) la modalidad del artículo 92 CE, reservada al Estado, con lo que las Comunidades Autónomas carecen de competencia alguna para poder realizar consultas de ningún tipo:

Artículo 92. 1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos.
2. El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados.
3. Una Ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución.

Es cierto que, en principio, nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto expresamente que las Comunidades Autónomas puedan organizar consultas equivalentes. Paradójicamente, y aunque sometido a cierto control estatal, sí que es posible, en cambio, que los entes locales organicen consultas populares, lo que ha sido calificado por alguien como una de las «sombras del sistema constitucional español» precisamente por el hecho de no reconocer a las Comunidades Autónomas una competencia de la que incluso, con condiciones, disfruta cualquier pequeño Ayuntamiento. Quiere significarse con este apunte que no sólo es verdad que la realización de consultas autonómicas no está prevista en nuestro ordenamiento, sino que incluso desde las posiciones más críticas con tal estado de cosas se ha asumido con naturalidad que ello equivalía a que no pudieran realizarse. Ahora bien, ¿es correcta esta asunción?

Como decíamos, resulta evidente que no existe una expresa habilitación legal para que una Comunidad Autónoma pueda plantear una consulta. Ahora bien, que esto sea así dista mucho, jurídicamente, de significar necesariamente que haya de estar prohibido que lo hagan. Dicho en términos clásicos, ello dependerá de si, por defecto, lo no previsto en la ley está permitido o, por el contrario, si lo no autorizado se entiende prohibido; problema tradicional de casi cualquier campo del Derecho, que refleja dependiendo de casos y modos muy a las claras el carácter más autoritario o liberal de un régimen, pero que respecto de las posibilidades de actuación de la Administración ha tenido siempre unos perfiles propios y diferenciados. Porque en la medida en que el artículo 92 no agota, como es evidente, el abanico de posibles consultas, lo que hay que preguntarse no es tanto si de acuerdo con el 92 CE puede una Comunidad Autónoma organizar un reférendum de los allí previstos, que resulta obvio que no; sino si, al margen de esta competencia estatal, en lo que no suponga su invasión, en el espacio que quede libre, aun a pesar de que no haya una habilitación legal expresa a las Comunidad Autónomas que les permita convocar un referéndum, si en tal caso éstas podrían plantearlo.

Conecta esta cuestión con un tema clásico del Derecho administrativo, y aparentemente superado, cual es el de la vinculación positiva de la Adminsitración a la ley, explicación tradicional de las relaciones entre ésta y aquélla que suponía en la doctrina tradicional la imposibilidad de que la Administración llevara a cabo cualquier actividad no prevista expresamente como de su competencia en una ley. Tal idea, clásica en nuestro Derecho, pero profundamente superada por la realidad en la actualidad en múltiples ámbitos (es una obviedad que las Administraciones no se limitan a actuar sólo allí donde está expresa y legalmente previsto que lo hagan, es más, es una obviedad que la propia sociedad no entendería que en ciertas situaciones no lo hicieran por carecer de esta supuestamente necesaria habilitación legal) , y poco a poco también sustituida doctrinalmente, tomando buena nota del fenómeno, por una más laxa prescripción de que la Adminsitración ha de estar vinculada negativamente a la Ley (esto es, que su deber para respetar el principio de legalidad es no incumplirla en ningún caso), es en el fondo la que late en el recurso del Gobierno y en los planteamientos críticos con la propuesta de Ibarretxe. La idea de que, al igual que su Administración, tampoco un Gobierno autonómico en el ejercicio de competencias más políticas podría llevar a cabo ninguna actuación más allá de las que estrictamente la ley les habilita competencialmente, de forma expresa, a desarrollar.

Y aunque resulta evidente que hay múltiples acciones de gobierno (y de cualquier Administración autonómica) que van más allá del estricto pie competencial que ofrecen sus Estatutos y normas orgánicas, donde funciona por ello de manera aceptadapor todos la idea de que la vinculación a la Ley de la Administración es negativa y no positiva, ¿es admisible que también se relaje la clásica idea de vinculación positiva en los asuntos más sensibles?

Nótese que no tiene nada que ver lo que se responda a esta cuestión con la opinión que merezca la conveniencia o no de que se acepte que los Gobiernos autonómicos puedan convocar consultas. Y nótese igualmente que en la actualidad ya hay Comunidades Autónomas, como la andaluza, que tienen en sus Estatutos base legal suficiente para convocar consultas respetando estrictamente la idea de vinculación positiva a la ley de la Administración.

Pero nótese, por último, también, cuán débil es el argumento jurídico último en que se sustenta la idea, en Derecho, de que lo planteado por Ibarretxe es una tremenda aberración y una barbaridad jurídica. Podrá parecernos políticamente inane o repugnante (incluso acertado) según los casos, pero que tenga razón o no respecto de sus pretensiones para sacarlo adelante depende, en el fondo, de algo tan lábil como determinar los límites en los que la Administración está vinculada positiva, y no negativamente, a la Ley en nuestro Derecho.

Caso de que, a día de hoy, quede todavía algún entorno, por cierto, en el que, en efecto, las posibilidades de actuación de un Gobierno o Administración pública estén enmarcadas no negativamente por lo que la ley les impide hacer o encomienda a otras Administraciones, que no podrán nunca traspasar, sino por lo que positiva, previa y expresamente le haya encomendando la ley llevar a cabo.



7 comentarios en La consulta de Ibarretxe y la vinculación positiva de la Administración a la Ley
  1. 1

    Me ha parecido un análisis muy sensato, la verdad, y la sensatez es más que necesaria hoy en día, especialmente en este tipo de cuestiones en el que determinados actores son demonizados a priori y, por lo tanto, también lo son sus argumentos. Ello hace que las cosas no se discutan en sus justos términos y se lleven por otros derroteros, si no estériles, desde luego que inconvenientes para la construcción de un futuro común.

    Dicho esto, y admitiendo que el debate sobre la vinculación positiva-negativa es desde luego ilustrativo y puede coadyuvar a un mejor entendimiento del tema, sería partidaria de abundar en otras cuestiones, como la propia definición de referéndum (a la que, en efecto, se ha aferrado el Gobierno vasco, aunque no estoy diciendo con esto que esté de acuerdo con la propuesta) y la necesaria revisión de esta institución a la luz del devenir del Estado Autonómico. Tú mismo apuntas a lo ridículo que resulta la disparidad de trato entre las Comunidades Autónomas y los entes locales en esta materia. Pero incluso aunque los entes locales no tuvieran atribuida esta competencia, el debate está sobre la mesa y me parece que es necesario afrontarlo ya. Un Estado moderno es lo suficientemente complejo como para que resulte difícil gestionarlo incluso con un modelo de democracia representativa y qué vamos a decir entonces de los mecanismos de democracia directa, especialmente si se tiene en cuenta el grado de implicación política del ciudadano medio. Pero la existencia de algunos mecanismos de democracia directa y de participación contribuiría a la calidad democrática, tanto por el mayor grado de conexión entre gobernantes y gobernados, como por la función, si se quiere, «alentadora» de la implicación ciudadana que mencionaba antes.

    Volviendo al tema de Ibarretxe: desde el punto de vista jurídico podría haber argumentos, probablemente, a favor y en contra, pero parece que es fácil anticipar el contenido del pronunciamiento del TC. En cualquier caso, si estamos jugando en el «tablero jurídico», el Gobierno vasco hace el ridículo exigiendo al Gobierno que retire la petición de suspensión, sabiendo que es la técnica que singulariza al tipo de recursos que cabían contra esta ley. Por lo tanto, y en la medida en que se trata de una contienda claramente política, creo que unos y otros hacen el ridículo tratando de reconducirlo a cauces jurídicos, por muy legítima que sea esa pretensión. Ah! Y, como en otros asuntos, en este tan delicado, no me parece mal que se pregunte, aunque desde luego la propuesta del Gobierno vasco roza el ridículo y la consulta hubiera debido formularse de otro modo.

    Feliz verano!

    Comentario escrito por Susana — 03 de agosto de 2008 a las 1:09 pm

  2. 2

    En la Confederacion Helvetica, que no Suiza, se pregunta al ciudadano o vallesano todo aquello que puede concernirle, parece funcionar.
    Voz en off
    Pese a que cada dialecto de cada valle es respetado dentro de cuatro idiomas oficiales, y no se odian! AAAAhhh… que CH es un nido de dinero negro (no como Monaco, Andorra, Gibraltar, San Marino, Jersey, Liechestein, etc.) y la sede de multinacionales muy poco eticas (farmaceuticas, alimentarias u otras), no como X, Y, o Z (Zpain, Repsol). Pues eso, que los suizos son unos mataos y nosotros los reyes del mundo. O es poco haber ganado el Uropeo donde ellos lo organizaban con Austria (otro pais de nenas)? Ein, ein?

    Comentario escrito por mismendas — 05 de agosto de 2008 a las 12:08 pm

  3. 3

    Yo entiendo de derecho, pero si en la CE dice eso de la unidad e indivisibilidad, toda propuesta de secesión es ilegal y el camino sería cambiar primero la Ley según el procedimiento descrito. Y si el referendum o consulta de marras sólo ofrece preguntas vácuas que no llevan a ninguna parte, entonces el gobierno no debería prohibirlo sino denunciar que el Lehendakari está perdiendo el tiempo (y dinero) en tonterías. Debería exigirle que vaya al grano y rete a Ibarretxe a que haga un referendum sobre la independencia como Dios manda si tiene huevos, ya veríamos como se achicaba. Lo que pasa es que ZP no sabe jugar al mus.

    Comentario escrito por emigrante — 05 de agosto de 2008 a las 1:39 pm

  4. 4

    Hola a todos y especialmente a Susana. Cuánto tiempo!!!

    Estoy de acuerdo con que hay que preguntar. Intentar que se haga con seriedad por la trascendencia, implicaciones y coste del asunto, pero preguntar.

    Respecto a la visión jurídica del tema, me ha encantado la conexión con el tema de la vinculación de la Administración a la legalidad. Ni la había intuido ni leído nada que me pusiera sobre la pista de ello. Gracias.

    Al respecto: incide de alguna manera el tema de la asunción de competencias autonómicas en la explicación asumida de la vinculación de la Administración a la legalidad?. Me explico: las CCAA pueden asumir competencias sobre aquellas materias no atribuidas por la Constitución al Estado siempre que éstas se asuman como tales en sus Estutos de Autonomía. Si no es así, entra en juego la cláusula de subsidiariedad del 149.3.

    En ese caso, si los Estatutos de Autonomía no recogen expresamente esa competencia, ¿pueden hacer consultas sobre asuntos de especial trascendencia en sus territorios? ¿o debería ser el Estado? O, por estar la consulta de asuntos de especial trascendencia tan íntimamente unido con el principio de autonomí, no cabe que entre aquí en juego el 149.3 CE?

    Y siguiendo con lo que plantea Susana, qué debe considerarse referéndum y qué materia de referéndum

    Comentario escrito por Mar — 12 de agosto de 2008 a las 12:27 am

  5. 5

    Artículo 92. 1. Las decisiones políticas de especial trascendencia …

    De la consulta puesta en marcha por el Gobierno Vasco no emana, ni puede emanar ninguna decisión política, pues no es vinculante. De esa consulta sólo puede emanar información, información para todos, pero en una partitocracia (vendida como democracia), lo que no es controlado por los partidos en el poder, es algo que políticamente duele mucho.

    Esos partidos tienen el poder, a través del control de los tres poderes del Estado (y de los mass-media), de detener la iniciativa vasca y lo harán, porque saben que, electoralmente, el ciudadano español lo va a dar por muy bueno y, para esos partidos, el electorado vasco (por su tamaño) es pura calderilla.

    Comentario escrito por Gonzalo Urrestarazu — 03 de septiembre de 2008 a las 6:38 pm

  6. 6

    De todas formas, el referendum que plantea el gobierno Ibarretxe es una tontería, porque las preguntas que plantea son suaves como nubes de azúcar. Todos están contentos porque sacan sus réditos políticos.

    Comentario escrito por Giuseppe Botazzi — 09 de septiembre de 2008 a las 9:31 am

  7. 7

    Ya tenemos Sentencia del Tribunal Constitucional. En la línea previsible, aunque si cabe yendo un poquito más allá: aceptación por unanimidad de todas las razones del Gobierno y del Abogado del Estado, incluso, a mayor abundamiento, los que ya era innecesario desarrollar una vez aceptado el primer motivo de inconstitucionalidad (algo no muy normal en la jurisprudencia del TC y que aquí claramente se hace de modo diferente, para ir marcando el camino cara al futuro).

    Aquí se puede leer la STC 103/2008, de 11 de septiembre de 2008, íntegra:

    http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2008/STC2008-103.html

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 11 de septiembre de 2008 a las 10:24 pm

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