Una propuesta de hoja de ruta para la regulación del alojamiento turístico-colaborativo en España

1. LA DIMENSIÓN RESPECTO DE TRIBUTOS, COTIZACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL Y DERECHOS LABORALES

Seguridad social: Cualquier actividad empresarial debería contar con responsables dados de alta en la Seguridad Social, a cuyos efectos tanto la legislación como el control respecto de su cumplimiento dependen del Estado. Ni entes locales ni Comunidades Autónomas tienen pues ni competencia ni margen de actuación al respecto, más allá de las campañas de información o concienciación que, en su caso, puedan considerarse pertinentes. Ha de ser señalado, en todo caso, que se trata de un aspecto relevante desde la perspectiva de la competitividad de estos nuevos modelos de negocio que es importante que sea bien resuelto para evitar competencia desleal y garantizar una contribución equitativa a la sostenibilidad del sistema.

Situación de los trabajadores y derechos laborales: Los trabajadores por cuenta ajena en este tipo de modelos de negocio han de contar con toda la protección, si bien a día de hoy es un nicho habitual de economía sumergida. Ello no obstante, ha de ser señalado que este trabajo remunerado no declarado, cuando se da, lo es todavía mayoritariamente por medios tradicionales, y no tanto por el empleo, a su vez, de plataformas de intermediación y mecanismos “colaborativos” para hacer acopio de la fuerza de trabajo requerida para las labores por cuenta ajena más habituales en estos casos (limpieza, atención a los turistas, etc.), si bien es posible que esta segunda alternativa gane peso en los próximos años. En todo caso, y como respecto de la Seguridad Social, la competencia tanto regulatoria como inspectora es exclusiva del Estado, sin que de nuevo entes locales o Comunidades Autónomas tengan más margen que el de ayudar a detectar y evaluar la posible incidencia del fenómeno o plantear propuestas de cambios normativos. En este sentido, ha de ser recordada, de nuevo, la importancia de una correcta protección de los trabajadores y que el empleo generado aflore debidamente a efectos de no agravar sesgos competitivos indeseables, como consecuencia indirecta a tener en cuenta junto a las más directas y obvias (necesidad de protección de los trabajadores).

En materia tributaria, la situación en la actualidad empieza a ser de un mayor control por parte de la AEAT. Todas las rentas que generan estas actividades, ya sean como actividad empresarial, ya como rendimientos del capital inmobiliario, han de ser declaradas y tributar a partir de los umbrales establecidos según la legislación estatal. No existen dudas jurídicas al respecto y, a día de hoy, ya existe una intensa labor de fiscalización para la que, además, las autoridades estatales han desplegado contactos con las plataformas de intermediación más habituales a efectos de lograr acuerdos para la obtención de los datos que permitan facilitar las labores de control. En estos momentos, está judicializada la controversia respecto de si las facultades de inspección de la AEAT habilitan suficientemente o no para obligar a estas plataformas de intermediación, tal y como pretenden las autoridades españolas, a suministrar todos los datos, incluidos los económicos, de las transacciones realizadas sobre inmuebles sitos en territorio español. No hay, desde una perspectiva estrictamente jurídica, demasiadas dudas de que finalmente la Justicia española considerará que, en efecto, esta obligación existe. Es todavía incierto, en cambio, cómo puedan reaccionar las plataformas frente a la confirmación de esa eventualidad. En todo caso, todas estas cuestiones tienen que ver más con la efectiva capacidad de exigir el cumplimiento de normas jurídicas ya en vigor antes que con la exploración de posibilidades de transformación del marco jurídico.

En cambio, sí es interesante indicar que hay una posibilidad de cambio regulatorio en manos, si no de los entes locales, sí de la las Comunidades Autónomas: el establecimiento de un impuesto sobre las estancias turísticas en la línea de los ya existentes en Catalunya e Illes Balears. Hay una serie de elementos que avalan la conveniencia de esta iniciativa:

  1. El turismo es una actividad económica que genera riqueza, pero crea numerosas externalidades negativas y afecciones ambientales, que de este modo se puede aspirar a internalizar, siquiera sea en parte.
  2. La regulación del turismo es competencia autonómica, y los costes en que incurren las AAPP como consecuencia del mismo se residencian esencialmente en los niveles autonómico y local, por lo que tiene lógica que la tributación que pueda establecerse lo sea a este nivel;
  3. Incrementar la tributación de actividades turísticas las hace marginalmente menos rentables, lo que puede bajar los costes de oportunidad de otras actividades que compiten con ellas por ciertos recursos materiales y personales, incentivando que se emplee más inversión y capital humano en actividades de más valor añadido; respecto del mercado de la vivienda residencial, cualquier medida que encarezca comparativamente el alquiler turístico y reduzca con ello su rentabilidad beneficia a que se destinen más viviendas de alquiler al mercado residencial, lo que puede ser interesante en un contexto en que hay mucha presión sobre el precio de la vivienda y del alquiler residencial (siempre, como es obvio, en tanto que medida complementaria de otras que puedan adoptarse, pues por sí sola no tiene capacidad para resolver esta cuestión).

Hay que tener en cuenta, además, que un impuesto de esta naturaleza, aunque esta vía hasta el momento en España esté inexplorada, podría ser un modelo muy interesante de corresponsabilidad fiscal entre entes locales y autonómicos, en la medida en que se podría establecer, a diferencia de lo que han hecho otras CCAA (impuesto autonómico) o de lo que propone el Informe de Expertos en Materia de Financiación Local del Ministerio de Hacienda (centralizar el impuesto como estatal y conceder su rendimiento exclusivamente a los entes locales), como un tributo compartido, con un tramo autonómico común a todo el territorio autonómico (que podría servir para internalizar ciertos costes ambientales o costes sanitarios que genera la actividad turística) y otro tramo estrictamente local, que cada municipio podría decidir libremente si activar o no, así como modular en su cuantía. Las ventajas de esto son evidentes, pues permiten a cada municipio operar de un modo u otro según la llegada de turistas sea deseable en todo caso (zonas rurales, por ejemplo) y aquellas localidades más saturadas o donde los costes sociales que genera la actividad son mayores. Obviamente, también las ccaa podrían modular su tramo, e incluso dejarlo en un primer momento sin activar si lo consideran más conveniente.

 

 2. LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DEL FENÓMENO A ESCALA AUTONÓMICA Y LOCAL: NORMAS SOBRE EL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD Y LA CALIFICACIÓN URBANÍSTICA

Modalidades de la actividad: Como reflexión previa, hay que señalar que conviene tener en cuenta si se quiere regular la actividad de forma global, como si siempre tuviera los mismos perfiles y planteara idénticos problemas, o por el contrario si se entiende más apropiado diferenciar entre situaciones que puedan tener perfiles suficientemente identificativos. En este sentido, y frente a las alegaciones tradicionales de que las innovaciones que están apareciendo en el mercado tienen un componente per se “colaborativo” y de puesta en uso y en valor de las viviendas (o partes de las mismas) vacías o sin uso en determinados momentos del año, aparece una realidad donde lo cierto es que gran parte de este nuevo mercado emergente se corresponde con una actividad empresarial con perfiles claros: propietarios que tienen uno o más inmuebles que los destinan a su alquiler de corta duración por medio de plataformas que les permiten casar esta oferta con demanda suficiente como para asegurar la flexibilidad del modelo y altas rentabilidades, lo que lleva a la profesionalización, a la aparición de modelos de gestión empresarial de tipo empresarial y a una fuerte presión competitiva. Ello no quita, sin embargo, que puedan convivir en estas plataformas nichos donde quienes las emplean no sean profesionales ni empresarios y busquen sólo completar sus rentas o poner en valor sus propiedades en momentos del año en que están infrautilizados.

Constatada esta situación, parece razonable establecer una distinción entre ambas tipologías de actividad. La manera de hacerlo en ordenamientos comparados difiere (por ejemplo, hay casos donde se pone el acento en el control en propiedad o alquiler sobre más de un inmueble dedicado a la actividad, aunque este sistema facilita fugas por medio de diversificar la titularidad formal del negocio), pero en principio parece que la más eficaz es la que toma como base la propia dinámica de cada inmueble. Así, en primer lugar, se puede diferenciar entre el alquiler temporal de una o varias habitaciones (actividad que de suyo plantea muy pocos o nulos problemas de seguridad, salubridad o molestias a vecinos si no conlleva la sobreocupación de la vivienda y que por ello puede ser regulada desde una perspectiva muy liberal, en contra de la tradición española) y el del inmueble completo. Y, a su vez, respecto del inmueble concreto, se puede establecer un umbral a partir del cual la intensidad en estos usos pasa a ser considerada como más potencialmente generadora de problemas y costes sociales, por un lado, y, por otro, más claramente síntoma de una dedicación de tipo empresarial a la actividad. Ambos factores, tanto la profesionalización como la mayor capacidad de generar molestias, justifican plenamente un posible mayor control.

Si se desea establecer esta regulación diferenciada, los umbrales en días de uso para esta actividad que suelen aparecer en el entorno comparado van de los 30 a los 90 días. En un territorio con buena parte de sus CCAA muy turísticas hay que tener en cuenta que es relativamente habitual que se empleen inmuebles propios, en ciertas épocas del año, para su alquiler turístico (apartamentos en zonas costeras), lo que quizás hace aconsejable que una hipotética ley autonómica fije el umbral a partir del cual se considera que abandonamos la mera gestión patrimonial con poca incidencia y no merecedora de excesiva regulación de la actividad en un número de días más bien elevado (60-90 días).

La determinación de regímenes jurídicos diferenciados para el uso de viviendas para su alquiler para estancias de corta duración cuando la vivienda se emplee para esa actividad más de esos 60-90 días al año o cuando no llegue a esa cifra comporta, como es natural, una tensión inevitable, por cuanto habrá quien pretenda acogerse al régimen menos regulado aun superando a los umbrales. Para evitar esta situación es necesario un control e inspección, tal y como por lo demás ocurre ya en la actualidad con la normativa en materia de apartamentos turísticos o para cuestiones fiscales, que ha de recaer en los servicios administrativos correspondientes. En cualquier caso, y para lograrlo, sería conveniente contar con la colaboración de las plataformas, a efectos de que suministraran los datos respecto del uso efectivo, en días, de cada vivienda al año. A partir de la recopilación de datos en diversos portales y su agregación es relativamente sencillo detectar incumplimientos. En cualquier caso, el instrumento normativo ha de prever la situación y hacer explícita la obligación de colaboración de las plataformas en el suministro de este dato.

Por último, establecida esta diferenciación, puede considerarse si habría o no de eximirse del pago del tributo propuesto para estancias turísticas a las realizadas en inmuebles que no sean empleados más de 60-90 días al año para estos usos. Razones de equidad fiscal y la conveniencia de no diferenciar el mercado respecto de este elemento aconsejan que a efectos de fiscalidad el tratamiento dependa en exclusiva de la manifestación de capacidad económica, sea realizada ésta en la forma en que sea realizada. Para ello habría que garantizar la existencia para estos casos de un procedimiento de autoliquidación on-line sencillo y funcional, así como pactar con las plataformas que pueda realizarse directamente a través de éstas.

 Normas jurídico-administrativas sobre el desarrollo de la actividad: La regulación pública sobre el ejercicio de esta actividad ha de estar lógicamente (por razones materiales) contenida en las normas en materia de turismo. El legislador autonómico es competente en exclusiva para ello, tanto por sus competencias en materia de turismo como por la remisión contenida en la LAU en materia de arrendamientos turísticos. Ello no obstante, ha de regular el fenómeno teniendo en cuenta que las normas tanto españolas como europeas no consienten regulaciones de actividades económicas que no respondan a la satisfacción de un interés general de suficiente relieve y supongan limitaciones innecesarias a la libertad de empresa. Desde este punto de vista, cualquier restricción que se establezca ha de poder ser justificada a la luz de la Directiva de Servicios con base en su oportunidad, necesidad y proporcionalidad. En este sentido, hay que recordar que las actuales regulaciones autonómicas en la materia tienden a establecer una exhaustiva regulación en materia de apartamentos turísticos que, aprovechando la coyuntura, habría que revisar, eliminando muchos de sus elementos superfluos que, sin duda, no soportarían hoy una revisión mínimamente rigurosa con las normas europeas.

En concreto, parece sensato entender que por debajo del umbral que se considere oportuno no es preciso que la actividad, por sus perfiles más “colaborativos” y su menor incidencia en la vida vecinal, se adecúe a norma alguna en este materia: ha de pagar impuestos y si genera empleo cumplir con las obligaciones laborales y de SS, pero no debiera requerir de nada más. Además, este mismo régimen es razonable para el alquiler de habitaciones de corta duración en inmuebles habitados. Hay muchas razones que avalan esta decisión, desde la poca relevancia de las molestias vecinales en estos casos (que se pueden contener y resolver, si se dan, por otras vías al no ser demasiado graves) hasta la inexistencia de preocupaciones de seguridad, más allá del establecimiento y respeto a un límite máximo de ocupación de las viviendas según su capacidad fijada en las normas urbanísticas y de edificación.

En cambio, superado el umbral (60-90 días) se incrementan las posibilidades de molestias, el uso del inmueble por tipologías de turistas de control menos sencillo se incrementa y, además, la propia habitualidad y profesionalización de la actividad justifica una exigencia de mayor rigor. Para estos casos habría que exigir una regulación que coincidiera con la de los apartamentos y viviendas turísticas, que habría de ser en todo caso aligerada y ceñirse a:

  1. Exigencia de una notificación de la actividad a la Administración para su inscripción, con efectos informativos y sin que pueda impedir el desarrollo de la actividad el que la Administración tramite el efectivo registro, que deberá ser público y estar a disposición de los usuarios. Este número de registro se puede obligar a que sea exhibido tanto en la plataforma de intermediación como en el propio inmueble, a efectos de lograr un mayo control vecinal y de los consumidores.
  2. Normas de seguridad estrictas (ocupación máxima de la vivienda, extintores, indicación de vías de evacuación, así como la adecuada revisión y certificación de las instalaciones de agua, electricidad y gas, si lo hubiera).
  3. Normas de salubridad y acondicionamiento de mínimos: exigencia de baño funcional en la vivienda con unos equipamientos mínimos y poco más.
  4. Existencia de seguro obligatorio para los daños que puedan sufrir terceros en la vivienda como consecuencia de accidentes domésticos o equivalentes.
  5. Certificación de estar al día en obligaciones tributarias y de SS.
  6. Obligación de acatamiento de un protocolo de atención a vecinos u otros afectados por molestias ocasionadas por los inquilinos temporales, que permitirá una respuesta y contacto rápido con los responsables y la adopción de medidas de urgencia, si son necesarias, por parte de la Administración.
  7. Licencia urbanística para el desarrollo de la actividad, sí así lo exige el planeamiento urbano de la localidad en cuestión (vide infra).

Más allá de este tipo de medidas, cualquier norma referida a cuestiones de ornato o comodidad o calidad del alojamiento han de ser obviadas, dado que las plataformas de intermediación constituyen a día de hoy mecanismos de control de esa calidad y cuestiones anejas mucho más solventes que el control administrativo que, además, salvaguardan mejor la libertad de consumidores y prestadores en la línea de lo deseado por la Directiva de Servicios.

Calificación urbanística necesaria para el desarrollo de la actividad: Aprovechando la distinción realizada, por encima y por debajo del umbral propuesto (60-90 días), es posible también emplear ese mismo umbral para no exigir licencia urbanística cuando los usos no lleguen a ser tan intensos pero, en cambio, usar el planeamiento para, como se realiza con toda normalidad con muchas otras actividades económicas, establecer zonas urbanas donde la actividad más potencialmente problemática (la actividad más profesional y habitual, así considerada por superar el umbral fijado de 60-90 días) se puede llevar a cabo y otras donde no. La incorporación a las normas urbanísticas autonómicas de previsiones que ampararan que cualquier actuación ordenadora realizada por medio de un instrumento de planificación urbanística local en este sentido pueda ser realizada daría cobertura al tema.

Hay que tener en cuenta respecto de esta cuestión que hay ayuntamientos que han intentado actuar en esta dirección, entendiendo que estas actividades eran prestación de servicios que debían ser realizadas sólo en las zonas donde el plan prevé y permite actividades terciarias (bajos comerciales, edificios enteros, primeras plantas), lo que fue rechazado por el TSJCV por considerar que esta limitación no podía operar sin previsión expresa en el PGOU ni en la ley urbanística, al entender los jueces que suponía equiparar una mera prestación patrimonial a una actividad terciara. Hay otras sentencias, notoriamente del TSJCanarias, que se expresan en un sentido semejante. Con todo, cabe notar que estas objeciones jurídicas decaen desde el momento en que la actividad esté expresamente regulada y desarrollada como actividad de servicios y más aún además la legislación urbanística prevé su sometimiento a licencia urbanística. Conviene, además, que se prevea como situación diferenciada a la del resto de actividades terciarias, a fin de permitir una regulación distinta, si así se prefiere, a la del resto de éstas. Se dota así al sistema de una mayor flexibilidad, al permitir mayor diferenciación (puede tener sentido que las exigencias de licencia urbanística para estas actividades sean menores que para las de otras actividades terciarias más intensivas y generadoras de molestias, de hecho). Asimismo, ha de valorarse que un sometimiento a licencia de estas características puede permitir la incorporación de algún trámite de consulta vecinal o equivalentes que permita por vía indirecta ciertos controles vedados por la legislación básica estatal a las CCAA (pues la ley de propiedad horizontal exige unanimidad en una comunidad de propietarios para excepcionar ciertas actividades).

Además, el empleo del planeamiento urbanístico para regular la actividad espacialmente tiene una ventaja adicional, por cuanto da protagonismo a los municipios en la determinación de los usos más convenientes para el espacio urbano local. Así, y partiendo de la base de que se aplique el umbral de los 60-90 días de uso al año como delimitador, por debajo del mismo (o para el alquiler de habituaciones en viviendas habitadas) la actividad sería patrimonial y no tendría regulación alguna de esta índole ni sería necesario el sometimiento a licencia urbanística. Sin embargo, y por encima del umbral, sería posible que el ayuntamiento adoptara varias estrategias sobre la misma:

  • autorización en todo el suelo urbano de uso residencial y terciario
  • autorización sólo en las zonas terciarias o donde se permita el desarrollo de actividades de prestación de servicios
  • autorización sólo en ciertos barrios y zonas de la ciudad (ya sea en modalidad 1 o en modalidad 2), pero exclusión de la misma en zonas donde se considere que hay una tipología urbana o de usos que haga no conveniente que esta actividad sea prestada.

Este modelo de limitación de la actividad en ciertas zonas de la ciudad tiene la ventaja de ser flexible, de permitir que cada ente local adopte estrategias diferenciadas (a partir bien de sus problemas y peculiaridades propias, bien de la diferente orientación política y establecimiento democrático de prioridades) y, con ello, cierta experimentación y diversidad de enfoques que asegurará un más completo conocimiento futuro de qué alternativas regulatorias funcionan mejor. La justificación de las restricciones, siempre y cuando quede vinculada a molestias y problemas derivados de actividades económicas, por lo demás, tiene tradición en el urbanismo europeo y comparado y no debiera plantear problemas de encaje en esquema de la Directiva de Servicios si se realiza con un mínimo de rigor y cuidado.

Adicionalmente, una propuesta como la relatada, que ampara el establecimiento de limitaciones a partir de las decisiones de los entes locales con base en criterios de zonificación urbana es mucho más respetuoso con la libertad individual y el modelo europeo de directiva de servicios que las moratorias o las restricciones cuantitativas (número máximo de actividades admitidas), que plantean cuestiones como su efectiva capacidad de resolver el problema a medio y largo plazo y, sobre todo, obligan a establecer medios de asignación de prioridad para el desarrollo de la actividad complejos (primar a los ya instalados frente a los nuevos que pretendan competir es anticompetitivo, contrario a la equidad y abiertamente infractor del derecho europeo; sistemas de sorteo y concursos son poco satisfactorios para quienes no acceden al mercado; modelos de subasta de las licencias son poco habituales en nuestro sistema y generarían reticencias).

 



2 comentarios en Una propuesta de hoja de ruta para la regulación del alojamiento turístico-colaborativo en España »
  1. 1

    Sin entrar a hacer una valoración de la hoja de ruta en sí, querría destacar lo extremadamente fácil que resulta para los caseros regatear a Hacienda, saltándose sus obligaciones fiscales, ya que, como se está viendo en Madrid y Barcelona, un casero con varios inmuebles puede tener uno “legal”, anunciado, y luego explotar varios, o asociarse con otros caseros para hacer un grupo en el que sólo un piso se anuncia (y tributa) y todos los demás “van en B”.

    Comentario escrito por Asesor Fiscal — 07 de junio de 2018 a las 6:13 pm

  2. 2

    […] tanto en un plano más general como, por ejemplo, con propuestas concretas respecto de cómo regular el fenómeno para el sector del alojamiento. Ello se debe no sólo al interés de los efectos que la intermediación digital está trayendo a […]

    Pingback escrito por El lío del taxi y de los VTC es fácil de resolver | Blog jurídico | No se trata de hacer leer — 29 de julio de 2018 a las 12:01 pm

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