Paridad y mutaciones constitucionales

Según anticipan los medios de comunicación, el Tribunal Constitucional ha rechazado el recurso del Partido Popular presentado contra la conocida como ley de igualdad y, más en concreto, contra las disposiciones de la misma que imponían la paridad en las listas electorales. Es decir, que a juicio del órgano que controla la constitucionalidad de las leyes en España no existe óbice alguno en nuestra ley de leyes al establecimiento de una medida como ésta.

Por estas cosas de la vida, tengo escrito un trabajo sobre el asunto todavía no publicado. El estudio, que va destinado a un comentario a toda la ley realizado entre varios profesores y que, se supone, debiera estar ya en la calle a estas alturas, analiza (dentro de las limitaciones de espacio que imponía el plan global de la obra y de la necesidad de darle un contenido menos dogmático y más descriptivo por razones de coherencia con el resto de trabajos) precisamente la cuestión de la previsión de medidas para la paridad en las listas electorales y sus posibles problemas de constitucionalidad.

Como es evidente, el comentario no contaba con la Sentencia del Tribunal Constitucional, aunque sí concluía en una línea en parte coincidente con lo que se ha avanzado de la misma. Así, en concreto, y según indican las informaciones periodísticas, el Constitucional ha entendido como clave para aceptar la constitucionalidad de la norma el apoyo de la misma en el artículo 9.2 de la Constitución, un precepto que en general el Derecho comparado no tiene y que da un amplio margen para la adopción de medidas positivas para la consecución de la igualdad material de las personas y los grupos, más allá del mero reconocimiento de la igualdad formal. Es igualmente importante en este sentido,a juicio del TC, que la norma española no prevé medidas específicas en apoyo de un sexo, sino que establece una regla (mínimo de 40% de representación de cada uno de ellos) igualmente válida para ambos. El razonamiento del Tribunal Constitucional no parece hasta este punto demasiado problemático y, como digo, es coincidente con el análisis que enlazo arriba. Aunque, lo cual no está de más reseñar, del mismo sí puede deducirse, a contrario, la inconstitucionalidad de las previsiones al efecto de la ley electoral vasca, que sí permite un tratamiento desequilibrado siempre y cuando sea en favor de las mujeres (por mucho que, tras la aplicación de las bases estatales impuestas por la ley de la igualdad, este desequilibrio no podrá ya nunca ir más allá del 60%, no está claro que la constitucionalidad de una ley pueda anclarse en la limitación contingente que le impone una ley estatal que en cualquier momento puede ser modificada o, simplemente, derogada sin que las instituciones vascas tengan nada que decir).

Las crónicas sobre la deliberación del Tribunal Constitucional no refieren, al menos en lo que a mí se me alcanza (y se me enlaza), cuál es la argumentación que emplea el Tribunal para salvar el que, a mi juicio, es el principal escollo para aceptar la validez jurídica de la norma a la luz de su compatibilidad con la Constitución de 1978: la teoría clásica en torno a la garantía de la libertad de asociación (y, si se quiere, de libertad en la actuación de los partidos políticos y en la presentación de sus propuestas), que como es obvio quedó reflejada en el texto constitucional en forma de derechos como el de asociación y que en sus vertientes negativa y positiva consagra algo tan sencillo como el derecho a asociarme con quien yo quiera y a no hacerlo con quien no me apetezca (¿a ir en listas con quien quiera?). El mismo, en la esfera política, se traduce en una garantía de la libertad de configurar la militancia de un partido y sus cuadros según el principio de libertad y autonomía. ¿Pueden las listas, derivación básica de la actividad política ejercida en esos términos, quedar excluidas del principio de libertad? Téngase en cuenta, además, que la composición de una lista puede reflejar, en ocasiones, posiciones ideológicas que, con la nueva ley, se verían imposibilitadas de «visualización» en la papeleta. Por ejemplo, en España, un Partido Feminista que tuviera como núcleo de su acción política la reivindicación de la superioridad de la mujer tomando decisiones y dirigiendo el país tendría, con la nueva ley, vedada de facto una participación en el proceso electoral coherente con sus ideas.

Ésta es la duda esencial de constitucionalidad que, a mi juicio, plantea la norma. Y me resulta evidente que, entendida la Constitución en su forma clásica, la ley difícilmente podría superar el test de constitucionalidad. Ahora bien, como apunté en su dia, mucho antes de conocer la Sentencia, tengo para mí que, en estas cuestiones, podemos hablar de la existencia de una verdadera mutación constitucional de las que Jellinek nos hablaba, de forma que el texto de nuestra Carta Magna significa en la actualidad, respecto de esta cuestión, algo bien distinto a lo que fue en su momento y más próximo a un sentir social y político que, ha de reconocerse, es bastante mayoritario en este asunto. Mi trabajo concluía así:

No obstante, puede apuntarse también la posibilidad de que la interpretación constitucional clásica haya decaído, de que estamos ante una mutación constitucional de las que hablaba Jellinek. De hecho, y de Derecho, hay muchos datos que permiten sospechar que el entendimiento de cuál es la mejor respuesta y reflejo de la representatividad constitucionalmente exigible para nuestro sistema político ha cambiado sustancialmente. Con las consecuencias constitucionales que de ello se derivan. La conciencia social claramente mayoritaria en estos momentos entiende, y la misma actuación de los partidos políticos que de forma voluntaria se han autoimpuesto cuotas y vienen alardeando de la composición equilibrada de sus listas (en una dinámica que no se circunscribe, a estas alturas, ya sólo a cuestiones de género) es buena muestra de ello, que una representación real y democrática exige de una presencia equilibrada de mujeres y hombres. La interpretación en este sentido de las exigencias de representatividad que impone la Constitución permitiría una paralela revisión de las mismas formas de participación política. Desde el momento en que la Constitución pueda pasar a ser interpretada como contenedora de un mandato en pos de una participación equilibrada, las posibilidades de acción restrictiva sobre libertades y derechos individuales a cargo del legislador serían mayores, por cuanto la realización de un objetivo constitucional las ampararía. Existen indicios de que ésta pueda ser la situación, que por otro lado no reflejaría sino la adaptación del ordenamiento y de su interpretación a la mayoritaria composición del cuerpo social. En este sentido, reafirmando las sospechas expresadas, el propio Tribunal Constitucional ha negado la existencia de un interés constitucional de la suficiente entidad en la prosecución del tramite respecto de los recursos de inconstitucionalidad presentados en su día contra las leyes balear y castellanomanchega. Parece claro que, caso de que hubiera entendido que nos encontrábamos frente a normas que limitaban inconstitucionalmente derechos fundamentales, sí habría entendido de interés proseguir con el trámite incluso aunque el impulsor del recurso lo hubiera retirado. El propio Consejo de Estado, como hemos mencionado, también rehúye también la cuestión en su último informe sobre el particular, referido a la LO 3/2007, mientras que emitía una posición más abiertamente crítica en lo referido a las normas autonómicas. La propia interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la reforma de la LOREG se ha realizado de manera, por así decirlo, «discreta», con un manifiesto deseo por parte de la formación política que lo ha interpuesto de que pase lo más inadvertido posible . Parece, de alguna manera, que se ha ido construyendo un consenso respecto de la admisibilidad y conveniencia de permitir al legislador orientar de esta forma los mecanismos por los que se garantiza la mejor encarnación de la sociedad y el cuerpo electoral en los órganos de representación de la ciudadanía. En cualquier caso, será interesante analizar, cuando la Sentencia del Tribunal Constitucional confirme o desmienta estas previsiones, hasta qué punto se ha producido efectivamente esa mutación constitucional de la que hablamos que permita reinterpretar el alcance e incidencia de libertades como la de asociación y participación política o si, por el contrario, subsiste una afirmación clásica de las mismas que obligaría a entender las obligaciones impuestas por la reforma legal como inconstitucionales.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, por lo que parece, ha certificado efectivamente esta mutación constitucional, presumiblemente la habrá explicado y argumentado y le habrá dado, en definitiva, carta de naturaleza. Habrá que leer con atención, en cuanto la resolución se publique, cómo razona respecto de esta cuestión de la afección a la libertad de asociación política y sus implicaciones para salvar la constitucionalidad de la norma. Porque ahí radica, a mi juicio, la verdadera densidad y novedad del fallo, a pesar de que la cuestión parece, de momento, ser secundaria a ojos de los análisis de la sentencia filtrados a los medios de comunicación. Y habrá que analizar también el voto particular que se anuncia, que muy probablemente podría ir por ahí.

Deberemos hacerlo con cierto sentido crítico, porque está lejos de ser una obviedad que la oposición de ciertos óbices al establecimiento de la paridad electoral sea una reacción de la «derechona», que según los análisis publicados hoy sufrió ayer por la noche, con la decisión del pleno del Tribunal Constitucional, un terrible varapalo. Antes al contrario, existe una línea de crítica a la medida que entronca con las más nobles tradiciones del liberalismo y la garantía de la pluralidad y autonomía de la participación ciudadana en política que ha de merecer, a mi juicio, no sólo un enorme respeto sino una cuidada atención. Porque no se trata de razones ultramontanas sino de cuidados argumentos, decantados tras siglos de evolución de las sociedades liberales, que se apoyan con buen fundamento técnico, además, en la piedra angular de nuestro modelo de convivencia.

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– BOIX PALOP, Andrés, “Medidas para la presencia equilibrada de mujeres y hombres en cargos representativos (DA 2ª LO 3/2007)», Comentarios a la ley de Igualdad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007 (en prensa) [PDF]



17 comentarios en Paridad y mutaciones constitucionales
  1. 1

    Andrés,

    Gracias por la noticia, que últimamente ando trabajando -lentamente- el tema de la acción positiva.

    A mí no me parece que la medida vulnere el contenido esencial del derecho de asociación, por cuanto las cuotas no buscan un equilibrio en la composición de los afiliados, sino únicamente en las candidaturas presentadas por estas asociaciones políticas. La gente sigue pudiendo asociarse como quiera, pero en sus estructuras de poder se busca un equilibrio de sexos.

    La cuestión es ¿pero no puede entonces EXCLUIR un determinado partido político a los miembros de una determinada raza o sexo? Porque si no tienes afiliadas femeninas a lo peor no puedes ponerlas en la lista. En principio diría que la regla general es que no, no por ninguna medida de acción positiva, sino porque lo prohibe el art. 14 de la Constitución, en relación con el 5 del mismo texto (y también la Ley de Partidos). Drittwirkung sobre el derecho de asociación, claro. Por supuesto, esta afirmación se puede llevar al absurdo si hablamos de discriminación por razones ideológicas o religiosas; la trampa ahí está en entender bien lo que a mi juicio son los dos mecanismos de la discriminación, la adscripción a categorías sociales y la posición sistemática de desigualdad, si hace falta, me extiendo por ahí.

    Ahora bien ¿y si los fines del partido son precisamente que las mujeres vuelvan a la cocina? Hay que plantearse si los fines pueden amparar la vulneración del mandato del art. 6 de la Constitución: que la estructura interna y el funcionamiento de los partidos sea «democrático». Democrático no implica sólo un procedimiento de adopción de decisiones, sino también respeto de los derechos fundamentales.

    ¿Y qué pasa si le damos la vuelta? Si ponemos un Partido Feminista (que, en la definición de feminismo de la RAE, que es la que yo utilizo no implicaría el dominio de las mujeres sino su equiparación). Por supuesto, me parecería fatal un partido feminista que excluyera a los varones en los tiempos que actualmente corren; pero, por supuesto, una cosa es lo que me parece fatal y otra lo legítimo. Un grupo de mujeres podrían plantearse que los partidos mayoritarios están dominados por la falocracia y tal y tal y entonces montarse uno, uno que estuviera formado por mujeres.

    Esto nos revela como el verdadero problema de esta medida -en mi radical y feminista opinión, claro- es su bilateralidad, lo que también nos llevaría si nos ponemos, a profundizar en el concepto de discriminación. El objetivo principal de la medida es la «diversidad» en las élites dirigentes, pero yo creo que esta diversidad es o debería ser un medio para conseguir un fin que es la igualdad y al plantearse de modo bilateral parece que la diversidad es un fin en sí mismo. Como los políticos hablan desde sus intereses, el debate se planteó en su momento con un excesivo énfasis en la igualdad «en el acceso al puesto político»; a mi juicio, el fondo teórico en el que se basaba la medida era más bien otro, sin perjuicio de que esta igualdad también pueda ser un objetivo secundario. Al permanecer en la sociedad las pautas de género, hasta cierto punto (cada vez menos), las experiencias vitales de las mujeres difieren de las de los hombres. Si esto es así, cuando los órganos políticos están formados sólo por hombres, los problemas propios de las mujeres salen más difícilmente a la luz, o salen de manera algo difuminada o distorsionada, de manera que es más difícil romper las pautas que reproducen la desigualdad. Así pues, la finalidad de la medida es dar más presencia a las mujeres para evitar en la medida de lo posible el sesgo de la cultura predominante que ha sido un sesgo masculino. ¿Se perdería el punto de vista de los varones si algunas listas o algunos órganos estuvieran compuestos por más de un 60% de mujeres. Yo entiendo que no, en la medida en que son precisamente las pautas dominantes; los pocos órganos donde hubiera más mujeres pueden compensar un poco la globalidad. En mi Facultad ha salido ahora un equipo de gobierno compuesto sólo por mujeres, para risas y cachondeos de todo tipo de la gente de la Universidad (incluyendo referencias al eventual incumplimiento de la Ley de Igualdad); lo cierto es que, en este caso, este equipo de gobierno compensa y equilibra algo la realidad de mi Universidad en su conjunto, donde la infrarrepresentación de las mujeres es notable.

    Comentario escrito por Antonio Álvarez — 30 de enero de 2008 a las 10:41 am

  2. 2

    Pues a mí sí que me parece que la norma cuestionada supone una restricción de la libertad de asociación, lo mismo que la norma que obliga a determinadas empresas a mantener una composición sexcualmente equilibrada de sus órganos de gobierno constituye una limitación de su libertad empresarial. Ambos derechos comprenden no sólo la libertad de crear y abandonar una empresa o una asociación, respectivamente, sino también la libertad de «montárselo» (la empresa o la asociación ) como a uno le apetezca, la libertad prima facie de determinar a su gusto los fines, los medios, las actividades y la organización correspondientes.
    Ahora bien, como todos sabemos, los derechos tienen límites. Las limitaciones de los derechos fundamentales pueden ser constitucionalmente legítimas. Para ello se exige, básicamente, que la restricción sea útil, necesaria (imprescindible) y proporcionada (por ser superiores sus beneficios a los perjuidicos que conlleva) para satisfacer algún fin constitucionalmente legítimo.
    Es claro que estas medidas persiguen un fin totalmente legítimo: la igualdad real entre las personas de los dos sexos. Y que el legislador tiene un ancho margen de maniobra para ponderar la necesidad, así como los costes y los beneficios de la restricción.

    A mí, personalmente, me disgustan estas medidas. Porque creo que hay otras alternativas más respetuosas con la libertad de los ciudadanos y que producen más o menos los efectos deseados, sino en mayor medida.

    Si, como se ha dicho, los partidos políticos ya incluyen una composición más o menos equilibrada de sus listas, porque, caramba, así lo demandan sus votantes, mayoritariamente mujeres ¿para qué limitar su libertad? ¿acaso las mujeres no son mayorcitas para votar a quienes mejor defienden sus intereses? Es más, puestos a garantizar la justa presencia política, no sólo de las mujeres, sino también de minusválidos, homosexuales, gente de color, etc. ¿no sería mucho más democrático e igualitario un sistema de listas abiertas, y que decida el público? No, claro, esto no gusta demasiado a la clase política. Queda mucho más molón una Ley de igualdad como ésta.

    Y lo de las empresas ya me parece demencial. Si tan bueno es para ellas (estamos hablando, por descontado, de las de propiedad privada) tener consejos de administración sexualmente paritarios, no se entiende muy bien por qué algunos empresarios se tiran piedras sobre su tejado, dotándose de órganos mayoritaria o exclusivamente integrados por hombres o mujeres. ¿Es que la mayoría parlamentaria sabe mejor que ellos lo que les conviene? No lo creo. Una medida alternativa más respetuosa de su libertad, y mucho más eficiente económicamente, sería exigirles transparencia: que se sepa quiénes forman parte de sus órganos de gobierno. Y, si escogen una solución desacertada: que el mercado, integrado mayoritariamente por mujeres, les castigue.

    Comentario escrito por Gabriel — 30 de enero de 2008 a las 12:39 pm

  3. 3

    Gabriel,

    Yo no digo que la medida no constituya una restricción de la libertad de asociación, sino que no constituye una vulneración de su contenido esencial.

    Al margen de la cuestión de la validez, claro está, está la cuestión de la oportunidad (eficacia de la medida vs. efectos secundarios perversos), que es otra materia de discusión interesante, claro.

    Comentario escrito por Antonio Álvarez del Cuvillo — 30 de enero de 2008 a las 4:42 pm

  4. 4

    Las tres o cuatro cuestiones que dejáis abiertas me parecen apasionantes, pero me voy, de momento, a «autolimitar» para no soltar un rollo más, después del inicial y dejar espacio a otras opiniones, que sé perfectamente que mis parrafazos tienen un deterrent effect que ríete tú de la pena de muerte.

    Pero, por aclarar mi posición (si es que es preciso, aunque espero que se deduzca claramente del artículo colgado y de lo que h escrito hoy), a partir de los planteamientos técnicos en que os movéis: Creo obvio que la medida constituye una restricción en la libertad de asociación y, en la medida en que la misma se articula de una manera muy concreta en los partidos políticos y su funcionamiento, pero con toda su amplitud, como ha señalado el TC, también una restricción a su libertad y autonomía. Creo que, además, sí supone una vulneración de su contenido esencial, al menos a la luz de cómo se ha definido el mismo en el constitucionalismo liberal, del que es fruto nuestro texto de 1978, y de cómo lo ha construido para nuestro Derecho el TC. Creo, además, que la medida tiene repercusiones sobre la libertad ideológica (el ejemplo que pongo de un partido feminista, al que llamo así por simplificar, consciente de que en el fondo lo que reflejo es una consideración extrema del, si se quiere, hembrismo, más que del feminismo). Y creo, además, que altera los fundamentos mismos de la noción de representación que enhebra nuestro texto constitucional.

    Dicho lo cual, como también he comentado tenía y tengo la sospecha, confirmada por esta Sentencia (a falta de atenta lectura de esta parte, que es la que me interesa), de que se ha producido una mutación constitucional y que, fruto de los cambios sociales y políticos de los últimos años siendo el texto constitucional el mismo ya no lo es su interpretación correcta. Porque se ha modificado la idea de «encarnación del cuerpo social», que ha dejado de corresponderse con la representación del liberalismo. Ello permite interpretar algunos valores constitucionales con nuevos ropajes, que adquieren más peso específico y, con ello, quizás alteren el juicio de ponderación que permite afirmar justificada constitucionalmente la medida.

    Técnicamente es la única explicación coherente con la jurisprudencia constitucional de estos años. La explicación a la que hay que recurrir para salvar la constitucionalidad de la medida.

    Considero que, como jurista, probablemente sea debido hacer este esfuerzo para salvarla, tomando nota de la realidad social. Tengo claro, también, que un análisis jurídico autista de estos factores debería considerar la medida inconstitucional. Pero probablemente yo, si hubiera sido quien hubiera tenido que decidir al respecto, habría construido una nueva teoría de la encarnación que la permitiera preservar. Porque creo que las reiteradas manifestaciones políticas y sociales, especialmente de diversos órganos legislativos españoles sobre el particular, han de ser de algún modo tenidas en cuenta.

    Todo lo cual a pesar de que considero que, en términos de oportunidad, la medida no puede ser menos de mi agrado. Como lo son, en general, casi todas las limitaciones a la libertad ideológica, a la libertad de asociación y al derecho de participación política. Como lo es la «democracia militante». O esta «democracia paritariamente encarnada»

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 30 de enero de 2008 a las 4:58 pm

  5. 5

    Pues, nada, estamos de acuerdo… quizás sólo en parte, porque en mi opinión la conformidad con la Constitución de una ley restrictiva de los derechos fundamentales sí depende (y además, principalmente) de su eficacia, de sus efectos reales, tanto de los beneficiosos como de los inesperados y de los perversos. Lo que pasa es que, como resulta extremadamente difícil determinar, sopesar y ponderar los efectos beneficiosos y perjudiciales de una medida como ésta, debemos reconocer al legislador democrático un amplio margen de maniobra para efectuar el cálculo. Lo que no quita que uno pueda sospechar que se trata de una restricción desproporcionada, aunque carezca de los elementos de juicio necesarios para afirmarlo con el suficiente grado de certeza.

    Comentario escrito por Gabriel — 30 de enero de 2008 a las 5:16 pm

  6. 6

    Gabriel,

    Me interesa lo que me puedas contar al respecto, porque ya te digo que estaba pensando últimamente sobre eso, pero yo sí que creo que existe una relación entre validez y eficacia, sólo que no es una relación automática.

    Como soy de Derecho del Trabajo, en mis reflexiones me he centrado más bien en la dinámica igualdad vs. igualdad que en igualdad vs. asociación o participación política; la verdad es que no he estudiado eso de la encarnación del cuerpo social o como se diga, que cita Andrés, así que en este tema en concreto yo qué sé, pero tengo que explicar qué es eso de que no es una relación automática.

    Muchas medidas de acción positiva producen problemas jurídicos desde la óptica de la igualdad. El más famoso -y a veces sobredimensionado respecto de otros problemas- es el de la «discriminación inversa» de la mayoría. Estos casos, yo creo que, salvo en supuestos excepcionales, no deberían situarse desde la prohibición de discriminación, sino simplemente desde el principio de igualdad (lo que pasa es que mucha gente no quiere distinguirlos y muchos de los que los quieren distinguirlos no son coherentes con ello). El tema no es tanto si los varones están discrimimados como si se produce una desigualdad irrazonable.

    En estos casos, se aplica, como sabéis el esquema de justificación de: objetividad/razonabilidad/proporcionalidad. Ciertamente, deriva de la jurisprudencia del TEDH, pero, en la práctica se concede amplia libertad al legislador, porque sirve para evaluar CUALQUIER DISTINCIÓN LEGAL. Si está en juego la prohibición de discriminación, formalmente se sigue muchas veces el mismo esquema, pero sustancialmente la consideración de la proporcionalidad es distinta, porque está en juego un derecho fundamental (así que supongo que con la asociación pasa lo mismo). Eso se expresa a veces -lo hace el TJCE- con la expresión «necesidad», lo que parece reconducir a un «escrutinio más estricto», si preferimos contagiarnos de la terminología americana.

    Si estamos en sede del principio de igualdad, la valoración de EFICACIA es FUNDAMENTAL para evaluar la constitucionalidad de la medida. Si es totalmente ineficaz, entonces no se orienta «razonablemente» al fin previsto. Si es muy poco eficaz para cumplir el fin previsto pero provoca efectos mucho mayores o más graves sobre el principio de igualdad, entonces no es «proporcionada». Como bien dices, es muy difícil hacer esto en abstracto, sin aplicar técnicas de investigación o anticiparse al futuro (aunque yo creo que hay cosas de estas que se pueden hacer desde la técnica jurídica, pero esa es otra historia), pero se trata de casos extremos, porque si no, no hay opción política.

    Así, por ejemplo, si Rajoy (no conozco bien la medida) quiere bajar los impuestos a las mujeres que trabajen para incrementar las tasas de actividad femeninas, seguramente que la medida no sea inconstitucional, es un incentivo económico para conseguir un resultado legítimo. Tiene sentido. Aún así, yo, que me imagino que soy menos liberal que Rajoy tengo menos confianza en la virtud taumatúrgica de las bajadas de impuestos y, desde una óptica de oportunidad, pero desde el análisis funcional del Derecho, puedo criticar, por ejemplo: a) el efecto «peso muerto» (deadweight) que se produce al subvencionar a las mujeres que trabajarían de todas formas; b) el énfasis individualista en el homo oeconomicus tomando decisiones libres: muchas mujeres no «quieren» trabajar, pero si se incentiva que trabajen, pueden cambiar de opinión. Yo creo que sería más eficaz invertir el coste de esta medida en solucionar problemas estructurales que dificultan a las mujeres participar en el mercado de trabajo (sobre todo guarderías y esas cosas, aunque también la precariedad laboral femenina es un desincentivo para entrar en el mercado de trabajo). Pero que no sea la medida MÁS EFICAZ POSIBLE y por tanto la critique no me parece que sea suficiente en este caso para considerar que el efecto sobre los varones que no se benefician de ese incentivo es desproporcionado.

    Comentario escrito por Antonio Álvarez del Cuvillo — 30 de enero de 2008 a las 10:03 pm

  7. 7

    Confieso que yo, en mi infinita ignorancia, tampoco sé qué es eso de la «encarnación del cuerpo social». Tal vez debiéramos leernos el artículo de Andrés.

    Por lo demás, intentaré precisar mi posición sobre uno de los puntos que planteas. Creo que cualquier solución que no es la óptima (aquí, que no satisface óptimamente el conjunto de todos los principios constitucionales en juego) puede considerarse desproporcionada, por inútil, innecesaria o excesiva (esto es lo que viene a sostener Alexy: la consideración de los derechos fundamentales como principios, i. e. como mandatos de optimización, implica lógicamente la vigencia en este ámbito de la máxima de la proporcionalidad). En efecto, una medida inútil, que menoscaba un interés digno de protección jurídica sin beneficiar a ningún otro, no resulta óptima, pues siempre hay otra solución más beneficiosa para el conjunto de los intereses protegidos: omitir aquella medida. Una actuación innecesaria tampoco es óptima, pues entonces hay otras alternativas que producen los mismos beneficios brutos con un coste menor. Y va de suyo que una excesiva ―cuyas desventajas superan a sus ventajas― tampoco alcanza el óptimo, pues aquí siempre es preferible abstenerse de llevarla a cabo.

    Ahora bien, como muy bien has explicado, es realmente difícil asegurar a ciencia cierta (salvo casos excepcionales) cuáles serán o incluso han sido los efectos, beneficiosos y perjuidiciales, de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Tú consideras que la medida de Rajoy no es la más eficiente, pero hemos de pensar que Rajoy no estará de acuerdo contigo. ¿A quién hemos de creer?
    Es muy complicado, por lo tanto, determinar cuál es la medida óptima (o, si se prefiere decir así, la solución justa). Dicho con otras palabras, creo en la tesis de la única solución justa para cada problema jurídico, pero también en nuestra incapacidad para determinar con absoluta certeza cuál sea en cada caso esa única solución. Y también considero razonable entender que algunas personas, por sus procedimientos de actuación, por los medios de que disponen, por sus conocimientos, por su legitimidad, etc., están mejor situadas que otras para acercarse a dicha solución.

    Así las cosas, sostengo que los Tribunales deben reconocer al legislador, por sus mejores posibilidades cognoscitivas y, sobre todo, por su mayor legitimidad democrática, un amplio margen de apreciación para adoptar las medidas que estime pertinentes (i. e., óptimas o justas). Las equivocaciones legislativas son en este punto menos malas y probables que las judiciales. Ahora bien, tampoco conviene dejar un infinito margen de maniobra al legislador. La existencia de un limitado control judicial constituye un freno a la arbitrariedad, un sano incentivo para que el legislador se esfuerce en su tarea de realizar óptimamente los principios y valores constitucionales.

    Comentario escrito por Gabriel — 30 de enero de 2008 a las 11:51 pm

  8. 8

    «Muchas medidas de acción positiva producen problemas jurídicos desde la óptica de la igualdad. El más famoso -y a veces sobredimensionado respecto de otros problemas- es el de la “discriminación inversa” de la mayoría. Estos casos, yo creo que, salvo en supuestos excepcionales, no deberían situarse desde la prohibición de discriminación, sino simplemente desde el principio de igualdad (lo que pasa es que mucha gente no quiere distinguirlos y muchos de los que los quieren distinguirlos no son coherentes con ello). El tema no es tanto si los varones están discrimimados como si se produce una desigualdad irrazonable.»

    Y los casos en los que se produce una desigualdad irrazonable en favor de las mujeres (por ejemplo, las cajeras de super e hipermercado, que ya sé que es algo que vosotros tan guays despreciáis, pero que es el sueño de muchísimos parados), ¿deben situarse también simplemente desde el principio de igualdad, y por tanto tomar medidas de acción positiva en favor de los hombres? ¿O en ese caso nos la envainamos, y apelamos a la prohibición de la discriminación?

    Comentario escrito por Rigoberto Manchú — 31 de enero de 2008 a las 12:05 am

  9. 9

    Rigoberto,

    A mi juicio, los efectos de las medidas de acción positiva deben plantearse desde un punto de vista global, no considerando únicamente a quién «beneficia» supuestamente la medida en un plano individual. Si se es coherente con el concepto de discriminación, se debe asumir una perspectiva colectiva, aunque tampoco deba olvidarse que las construcciones jurídicas colectivas son en el fondo instrumentos para proteger los intereses de personas concretas, en último término, y no las supuestas esencias inalienables de los grupos sociales.

    ¿Qué demonios estoy diciendo? Te pongo un ejemplo. Si introducimos una serie de derechos laborales (maternidad, lactancia, excedencias, pluses de guarderías, etc.) SÓLO PARA MUJERES, ¿a quién estamos beneficiando? De manera superficial, podríamos decir que a las mujeres, que son las que individualmente se benefician de esos «privilegios». Pero, en la práctica, estaríamos perjudicando a las mujeres, porque en realidad se encarece el coste laboral de contratar mujeres, reduciéndose los incentivos para el empleo femenino. Efecto boomerang. Por el contrario, el permiso de «paternidad» que la Ley de Igualdad establece tímidamente SÓLO PARA HOMBRES, ¿es un «privilegio» masculino? No, es una medida de acción positiva que pretende hacer virar un poco los roles tradicionales de género en cuanto a las responsabilidades familiares; que, de manera más material, equilibra en cierto modo (equilibraría más si fuera obligatorio) el desincentivo que existe para contratar mujeres acerca de la maternidad y que es a grandes rasgos la principal causa de las altas tasas de desempleo, subempleo y precariead femeninas.

    Cuando hablamos de «puestos de trabajo» como los de «cajera de supermercado», si lo contemplamos desde la óptica de la discriminacion, entonces hemos de ver el panorama global: el bosque y no los árboles. No me parece una perspectiva adecuada considerar que existe una «discriminación contra los hombres», dado que los parados se pelean por ser cajeros, limpiadores o criados domésticos (lo que, por otra parte, no siempre sucede, precisamente debido a los estereotipos de género). Los «parados» son hombres y mujeres, y las tasas de desempleo femeninas son mucho más altas, hay que empezar por ahí. Ahora bien, está clarísimo que el sistema global produce una segregación de género en los empleos que reserva determinados puestos de trabajo para las mujeres. Como regla general, estos puestos de trabajo son de bajo status y productividad, pero yo aún diría más: por lo general estos puestos de trabajo están peor valorados. Esto último no me lo estoy inventando: hay convenios colectivos -cada vez menos- donde hay dos categorías de limpiadores, los Limpiadores/as y, por otra parte los Peones de Limpieza, dándose la circunstancia de que los primeros son todos mujeres en la realidad y los segundos son varones. Los salarios de los segundos son más altos. Lo mismo sucede con categorías de peón / limpiadora en la que la valoracion del puesto de trabajo también se ve afectada sin que parezca haber razones proporcionadas que excluyan la discriminación indirecta.

    En este contexto, yo creo que en las profesiones feminizadas se debería FAVORECER E INCENTIVAR LA CONTRATACION DE VARONES para promover un mayor equilibrio en el mercado de trabajo y una valoración menos sesgada de los puestos de trabajo. Pero esto no parte de la construcción de un supuesto que en mi opinión es erróneo («la discriminación de los varones») sino precismante del contrario, de la discriminación de las mujeres. Romper con la segregación de puestos de trabajo es una medida de acción positiva que FAVORECE GLOBALMENTE A LAS MUJERES, aunque pueda perjudicar a la mujer concreta B frente al varón concreto A. Si queremos mirar si el perjuicio de la mujer B es desproporcionado no lo tenemos que mirar desde el punto de vista de la discriminación (que es un asunto colectivo), sino desde la igualdad (¿se han vulnerado excesivamente sus derechos individuales?)

    Insisto en que no se distingue de manera adecuada entre el principio genérico de igualdad (que tiene un matiz más individual) y la prohibición de discriminación, que no es una cosa formal y bilateral, sino que parte de la constatación de relaciones concretas de desigualdad entre los grupos sociales.

    Comentario escrito por Antonio Álvarez del Cuvillo — 31 de enero de 2008 a las 10:58 am

  10. 10

    Gabriel,

    Yo estoy completamente de acuerdo con tu conclusión: el legislador tiene que tener un amplio margen de autonomía para definir qué es lo más efectivo, pero el juez constitucional tiene que tener también un espacio de control. Lo que pasa es que para llegar a esa solución «práctica» no hace ninguna falta respetar los planteamientos teóricos que propones, que de hecho se contradicen con ella si no los he entendido mal. A mí lo que me importa es la práctica. Lo que no es práctica, «no existe»; no quiero decir que la teoría jurídica no tenga interés, sino que lo tiene -y es coherente- en la medida en que conecta con la práctica.

    Quiero decir que la medida no es desproporcionada y por tanto inconstitucional en el Mundo de las Ideas si el TC no puede decir que es desproporcionada y por tanto inconstitucional. De lo contrario, resultaría que se mantienen en vigor medidas inconstitucionales, lo que implicaría una evidente contradicción del sistema. El concepto de «proporcionalidad» debe construirse en función de las posibilidades de intervención del TC (que hacemos derivar de la propia Constitución).

    ¿Yo creo en que hay una sola solución óptima para los problemas jurídicos? Sí y no. Yo creo que el Derecho no existe en el Mundo de las Ideas de Platón, sino que es una construcción humana, producida y reproducida por procesos sociales muy complejos. La creencia de que hay una solución óptima para los problemas jurídicos también es una construcción humana. Pero es una verdad pragmática: metodológicamente funcionamos así; como si estuviéramos practicando augurios para determinar el ius/fas, la voluntad de los dioses, que sólo puede ser una. Ahora bien, si la solución jurídica que encontramos apropiada en la práctica es que en una concreta disposición no puede condicionarse la autonomía del poder legislativo, entonces esa es la única solución óptima y no una «verdadera solución» nouménica, inaccesible a los seres humanos, y por tanto, completamente inútil.

    Comentario escrito por Antonio Álvarez del Cuvillo — 31 de enero de 2008 a las 1:58 pm

  11. 11

    Hombre, yo creo que la medida puede ser desproporcionada para unos y proporcionada para otros. Podemos tener opiniones diferentes, aunque la que valga, en última instancia, sea la del Tribunal Constitucional o la del Tribunal de Estrasburgo.

    Por lo demás, la teoría de la solución óptima, aunque sólo sea como idea regulativa (en términos kantianos) tiene importantes ventajas prácticas.

    La primera es que los poderes públicos deben esforzarse (invertir la cantidad de esfuerzo óptima, habida cuenta de las circunstancias) en adoptar decisiones óptimas, no simplemente «pasables».

    La segunda, corolario de la anterior, es que los poderes públicos deben presentar las medidas adoptadas por ellos como óptimas, como las mejores que cabía adoptar, aunque quizás no lo sean. Y deben tratar de convencernos de que es así. Y deben tratar de revisarlas y criticarlas para comprobar que, efectivamente son las mejores. A mi me parecería arbitrario que Rajoy nos dijera que la medida que él propone «no está mal» pero que hay otras mejores, más justas o eficientes. Caramba, pues si son mejores, adóptense. Digo yo.

    Es significativo que una ciencia social cuyo pragmatismo y apego a la realidad están fuera de cualquier se haya edificado sobre la premisa fundamental de la maximización de la utilidad.

    Comentario escrito por Gabriel — 31 de enero de 2008 a las 4:15 pm

  12. 12

    Parece que Ortiz, hoy en <em>Público</em>, suscribe la opinión expresada en el post:

    http://www.javierortiz.net/jor/dedo/la-igualdad-por-ley

    Comentario escrito por Juan-Jo — 01 de febrero de 2008 a las 1:49 pm

  13. 14

    Ahora empiezo a entender un poco mejor cómo fue posible que los finos teólogos bizantinos discutieran sobre el número de ángeles que caben en la cabeza de un alfiler, o sobre si el Padre y el Hijo comparten o no una misma substancia pero tienen voluntades distintas, etcétera. Aquí hablamos de cómo una medida puede ser buena para las estadísticas pero mala para los individuos.

    Probrecillos quienes creemos que cosas como «las mujeres» o «los hombres» en abstracto no son más que palabras vacías de contenido, y que en la realidad sólo existen mujeres y hombres individuales, cuyas individuales e irrepetibles vidas no pueden ser sacrificadas para que cuadren las estadísticas por sexos.

    ¿Reconoceis en vuestras propias vidas el haber recibido privilegios especiales por ser varones? Yo, por más que examino mi currículum, el único privilegio que descubro en mi sexo es el de haber tenido que perder un año de mi vida con la prestación social sustitutoria (quizás seais muy jóvenes, haced entonces «historia factual»: ¿Vuestra situación profesional sería la misma si entre la licenciatura y el doctorado se os hubiera obligado a suspender por completo durante un año y pico el contacto con la universidad?). ¿Hay alguna razón moral por la que yo tenga que pagar las ventajas –reales o supuestas– que otros varones habrían disfrutado? Las profesoras universitarias que descubro en mi entorno no creo que puedan decir que el hecho de ser mujeres les ha supuesto ningún obstáculo en su vida profesional (y la mayoría de ellas, por cierto, así lo reconocen) ¿Es justo que estas mujeres que no han sufrido ninguna discriminación sean «compensadas» por las discriminaciones que habrían sufrido otras mujeres distintas? Si se acepta que mi madre, una humildísima señora de la limpieza, tuvo menos posibilidades en la vida por ser mujer, ¿por qué va a ser la hija de una médica o de una terrateniente, y no yo, la que reciba la «compensación» por la discriminación sufrida por mi madre?

    Por cierto, nuestro Tribunal Constitucional también dijo en su día que el Servicio Militar sólo para varones no suponía ninguna discriminación por razón de sexo (pero, eso sí, lo que resultaba discriminatorio e intolerable era que las mujeres no pudieran ser militares profesionales). Y del mismo modo que lo hizo el nuestro, lo han hecho todos los europeos y sudamericanos (el de Estados Unidos, qué curioso, tuvo las narices de reconocer lo obvio…, y ello supuso el final del servicio militar obligatorio).

    ¿Por qué el «género» es una categoría tan importante? ¿Por qué yo tengo que declarar si tengo pene o vagina cuando, por ejemplo, solicito una beca o abro una cuenta corriente? ¿De verdad que una próspera abogada o una funcionaria del nivel 30 están más cerca, por tener vagina, de la situación de una cajera de supermercado que lo pueda estar un mozo de almacén? ¿Por qué hay tanta preocupación por la proporción entre vaginas y penes en el Parlamento, y no hay la más mínima preocupación por la desproporcionadísima proporción de licenciados en derecho que lo ocupan? Si el Parlamento tiene que ser un ‘microcosmos’ representativo de la sociedad, lo razonable sería volver al único método que los antiguos atenienses consideraron realmente democrático: el sorteo. Sería esta una forma bien sencilla de lograr que el Parlamento contuviese una proporción pareja a la que en la sociedad tienen las mujeres, los homosexuales, los adolescentes, los doctores en psicopedagogía, los pobres de solemnidad o los aficionados a la filatelia. (Sería también, claro, una forma muy rápida de terminar con la asfixiante dictadura de partidos).

    Pero os comprendo, chicos, en estos tiempos que corren, si no buscáis la manera de justificar o de, por lo menos, reconocer como razonables la discriminación positiva y las cuotas, entonces vuestras posibilidades de supervivencia académica se restringen más que notablemente (lo vivo en carne propia, yo también me callo como un muerto en las cuestiones que me atañen, que no son pocas: no voy a poner en peligro esa plaza de titular que poquito a poco me voy asegurando). En la Primera Guerra Mundial los prestigiosos catedráticos de la Universidad de Berlín se apresuraron a explicarle al mundo que la invasión de un país neutral como Holanda era perfectamente acorde con el Derecho Internacional. Su explicación, desde luego, era perfectamente acorde con las circunstancias en que estaban aquellos sabios profesores, y nuestras circunstancias personales justifican (valga la redundancia) que justifiquemos lo injustificable.

    Comentario escrito por Fabio — 03 de febrero de 2008 a las 3:13 am

  14. 15

    Visto que tanto la Sentencia, como el voto particular, como alguno de vuestros comentarios, hacen referencia a la cuestión de fondo en el contexto de otras democracias, quisiera someter a vuestra consideración el siguiente apunte:

    En diferentes Estados de U.S.A. se estan aprobando reformas constitucionales, que obtienen el refrendo de la mayoría de la población, justamente para que el estado no pueda discriminar ni dar trato preferencial a ningún individuo o colectivo por motivos de raza, sexo, color, etnia u origen nacional. En este sentido ver:

    http://www.libertaddigital.com/opiniones/opinion_41754.html

    Si como dice Andrés, hay que acudir a un examen de la realidad social para salvar la constitucionalidad de la medida, ¿que os parece que en una democrácia más compleja y de más edad que la nuestra se aprueben reformas constitucionales que van en contra de lo resuelto aquí en Sentencia?

    Y otro apunte: El voto particular señala que en los paises de nuestro entorno cuando se han aprobado medidas sobre el particular, han venido precedidas de una reforma constitucional. ¿No os parece peligroso para la democracia dejar en manos del T.C. que sentencie la constitucionalidad de una norma en base al razonamiento de la «mutación constitucional» (de la que nos habla Andrés)?. Hay que tener en cuenta que ante una reforma constitucional todo ciudadano tendría derecho a pronunciatse sobre el particular mediante la emisión de su voto.

    Comentario escrito por Francesc Grimalt Barceló — 03 de febrero de 2008 a las 5:15 pm

  15. 16

    Hay una cosa en la exposición de Fabio, que por lo demás creo que es muy pertinente, que me llama la atención: ¿exactamente dónde nos has leído entusiasmo alguno (a mí y a la mayoría de los que han comentado algo) por la medida?

    Porque creo que es evidente que casi todos los que hemos hablado por aquí hemos dejado más o menos claro que nos gusta bien poco (o eso he creído leer yo). Otra cosa es si la medida es constitucional.

    Cuando yo digo que sólo se puede entender que lo es previa «mutación constitucional» estoy diciendo, claramente, que a mi juicio es imposible entenderla compatible con la Constitución española tal y como clásicamente la concebíamos (que era la manera razonable de analizarla, dado que es la que se conectaba con sus orígenes históricos y sus antecedentes jurídicos comparados).

    Gabriel y Antonio decían que no entendían bien a qué me refería yo cuando hablaba de la «encarnación». Con eso trato de explicar que la legitimidad de las democracias y de nuestros Estados de Derecho dependen no sólo que la participación de todos los ciudadanos sino de que el resultado permita entenderlos representados, en abstracto, por quienes expresarán la voluntad general. Esto es, no sólo es preciso que el sistema permita la incorporación de los ciudadanos (por medio del derecho de sufragio, por ejemplo) sino también la encarnación de los mismos.

    Parece obvio que ahora vivimos en un momento, certificado por el TC, en que la «encarnación» requiere no sólo de que la participación igual de todos los ciudadanos permita entenderlos representados, sino de que, además, se respete la paridad de sexos. Sólo así hay una verdadera representación que permita a los «representados» encarnar el cuerpo social.

    A eso me refería.

    Obviamente, como dice Fabio, la mejor opción para «encarnar» en condiciones de igualdad y de manera más exacta al cuerpo social es el sorteo. O, mejor, como en las encuestas o en «Tengo una pregunta para Usted», la selección de ciudadanos que compongan una imagen equilibrada del cuerpo social.

    A mí me gusta más el modelo de las democracias liberales clásicas y creo que nuestra Constitución es lo que reflejaba. Por eso digo que sólo apelando a la existencia de una mutación constitucional puedo entender la decisión del TC (por mucho que se intuyera de antemano, como demuestra el trabajo que antes de la misma envié a la imprenta con esta previsión).

    Eso sí, tampoco soy un radical de la forma liberal clásica de representación. Creo, por ejemplo, que en casos de representación no política podría ser muy eficaz. Por ejemplo, para seleccionar a los estudiantes que representan a sus compañeros en el claustro de cada universidad (en la actualidad elegidos en elecciones donde apenas participa un 10% de los mismos). En casos como eso, donde el sistema ni representa ni incorpora ni encarna, ¿por qué no probar mecanismos como el sorteo?

    Comentario escrito por Andrés Boix Palop — 04 de febrero de 2008 a las 1:23 pm

  16. 17

    Dada la aceptación que entre nosotros y nosotras tiene la «discriminación positiva» basada en la estadística, he aquí un artículo en el que, con todo tipo de detalles, se demuestra que, con los mismos argumentos con los que se defiende la discriminación positiva según el sexo, habría que aceptar la discriminación positiva según la altura:

    http://www.economics.harvard.edu/faculty/mankiw/files/Optimal_Taxation_of_Height.pdf

    Comentario escrito por Fabio — 11 de febrero de 2008 a las 10:16 pm

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