Creación, mercado, cambio tecnológico y Derecho

Con ocasión de la polémica generada en torno al ya famoso Manifiesto en defensa de las libertades en Internet, y a pesar de que he tenido ocasión de escribir de modo desenfadado sobre mi posición al respecto (que, como puede leerse, no es nada empática con la idea de que exista un supuesto derecho a la cultura que ampare todas nuestras pretensiones de disfrute y uso del trabajo ajeno), hay quien me ha pedido por e-mail una valoración más jurídica de la cuestión. Aunque hay muchos temas que merecen ser tratados en relación a la reciente polémica (y el más importante es probablemente la traslación a este ámbito de la deriva cierta que golpea a nuestro Derecho, aunque no sólo al nuestro, traducida en la eliminación de garantías y en el acrecimiento de la capacidad de la Administración para, en aras a lograr ciertos bienes, investigar y decidir sobre la vida y la hacienda de las personas con creciente libertad y discreción), y espero poder hacerlo en breve con más tiempo, me limito, de momento, a colgar, como también se me ha pedido por algunos, el trabajo que publiqué en junio en el nº 6 de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho. Se trata de un texto, como puede verse, crítico con los excesos que en materia de propiedad intelectual, que con la cobertura que proporciona el indudablemente legítimo objetivo de proteger los derechos de autor, se han consolidado por medio de una intervención pública. Creo sinceramente que no es incompatible, sino todo lo contrario, entender muy sensato y adecuado que quien trabaja y produce («crea», si se quiere decir así) pueda aspirar a vivir de ello, a comercializarlo y a lograr toda la tutela que el Derecho privado pueda garantizar a esas pretensiones pero, a la vez, alertar sobre la inconveniencia, la falta de solidez jurídica y los perversos efectos que conlleva una intervención de apoyo por parte del Derecho público y de la Administración. Porque genera aporías jurídicas de imposible salida, implica una suerte de presunción de culpabilidad contra los ciudadanos y porque, sobre todo, traslada poderes y capacidades públicas que el ordenamiento otorga a la Adminsitración para que vele por y proteja los intereses generales a entes privados para que defiendan sus propios intereses, que podrían coincidir, a veces, si hubiera suerte, con los públicos pero que, claro, ni tiene por qué ocurrir así ni, en ningún caso, ocurriría siempre.

El artículo es un poco antiguo, por lo que las referencias a la actualidad están desfasadas, aunque González Sinde ya apuntaba maneras por entonces. Pero creo que sigue siendo de interés, ya que los problemas de fondo subsisten. Hay en él referencias a un trabajo previo de Yzquierdo Tolsada en el nº 0 de El Cronista. Se trata de un análisis sobre la cuestión desde una perspectiva de Derecho privado que, a mi juicio, es bastante sensata y razonable. La cuestión radica en si, más allá del Derecho civil y mercantil, a estas cuestiones hay que darles una solución que pase por el empleo de medios públicos. Sin más, copio y pego el trabajo.

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El Tribunal de Cassació de Catalunya

A la espera de que el Tribunal Constitucional alumbre la esperada Sentencia sobre la constitucionalidad del Estatut de Catalunya, que la que la propia presidente se ha encargado de informar que podemos esperar que sea un hecho para el próximo mes, leo en Bloc de Dret que tenemos a nuestra disposición desde ayer mismo una base de datos con la jurisprudencia que, desde 1934 a 1937, emitió el Tribunal de Cassació de Catalunya. La iniciativa es muy interesante, en la medida en que permite que sea accesible la labor jurídica de ese tribunal, lo que sin duda ayudará a poner en su correcto contexto cuáles son los resultados esperables del proceso de descentralización en materia de justica que el Estatut de Catalunya y los que han seguido su senda después. Pautas de descentralización recurridas ante el TC cuando se refieren al Estatuto catalán pero, en cambio, y sorprendentemente, no en otros casos.

Si el Tribunal Constitucional declarare no acordes al marco constitucional las previsiones en materia de justicia del catalán referidas a la obligación de saber catalán que se impone a jueces y otros funcionarios de la Administración de Justici, tendremos un follón político importante, como a nadie se le escapa. Pero si, además, declarare inconstitucionales toda una serie de cuestiones competenciales y organizativas, el follón será también muy virulento en lo jurídico. Porque, ¿qué habría que hacer con las disposiciones semejantes que el resto de Estatutos que han venido detrás, pactados por PP y PSOE, contienen y que, a diferencia de lo que ocurre con el caso catalán, no han sido recurridos por nadie? ¿Habría que entender que quedan también anulados? O, mientras nadie cuestione su constitucionalidad, ¿podrían desplegar efectos con un contendo que, en cambio, habría quedado vedado para Cataluña?

Frente al  excesivo dramatismo con el que en ocasiones se analizan las medidas federalizadoras en materia judicial, conviene recordar que la justicia en países como Estados Unidos o Alemania está organizada, esencialmente, con una planta radicada en cada Estado federado. Las instituciones judiciales federales son las menos y cubren los huecos dejados por la planta judicial básica, de ámbito estatal. El tipo de asuntos a los que el Tribunal de Cassació de Catalunya se dedicó en tiempos de la II República, cuyas resoluciones ya se pueden consultar sin mayores dificultades, deja bien a las claras que estamos ante una opción organizativa (mejor o peor, según los gustos) que vale la pena analizar sin excesivos dramatismos. Porque no se correspone tal actitud con los riesgos disgregadores reales que comporta su aceptación.

PS: Por supuesto, la base de datos también servirá para consultar una jurisprudencia, que por estas cosas que tiene España, ha revivido recientemente como criterio interpretativo válido para el Codi civil catalán, especialidad foral que permite a Cataluña darse sus propias normas civiles en los ámbitos en que pervivió una regulación propia (hay más CC.AA. en esta misma situación desde hace más de un siglo y España tampoco ha sufrido en exceso por ello), lo que fue constitucionalmente convalidado por el art. 149.1.8ª de la Constitución. Otra cosa es que, debido al cambio en la mayoría de los preceptos sobre los que dictaminó en su día  el Tribunal, esta declaración tenga algún efecto real importente, más allá de los simbólicos.

En cualquier caso, esta reviviscencia de viejas normas llama la atención. El Estatuto valenciano, por ejemplo, se retrotrae a normas anteriores a 1707 para fundamentar su competencia en Derecho civil (algo que, por lo demás, ha aceptado el Estado retirando el recurso de inconstitucionalidad contra la norma que ha desarrollado el régimen civil del matrimonio en Valencia) e incluso, en lo que ya parece un exceso que afortunadamente no pasará de ser retórico, proclama que las instituciones han de tratar de proporcionar soluciones jurídicas acordes a lo que esas disposiciones forales previas a la Nueva Planta disponían.



Francia declara inconstitucional el corte de la conexión a Internet

Al menos, mientras no lo decida un juez. Y es que una importante decisión del Conseil Constitutionnel francés hecha pública esta misma tarde ha eclarado que la ley aprobada, tras un intento fallido, por la Asamblea Nacional francesa y que permitía el corte de la conexión a Internet, decidido por una autoridad administrativa (la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet, más conocida como Hadopi), como castigo a ciertas conductas (descargas de contenidos protegidos por derechos de autor) es inconstitucional.

En efecto, la llamada loi Hadopi constituía a día de hoy el state of the art en materia de medidas legales tratando de evitar y reprimir la creciente actividad de las redes P2P y demás usos, cada día más frecuentes entre usuarios de Internet, que permiten el acceso a toda una serie de productos audiovisuales sin pagar por su uso y consumo de acuerdo a como desearían que se produjeran por parte de los autores, productores, editores o, más en general, las entidades dedicadas a la gestión de derechos de autor. Y es que si los sucesivos gobiernos españoles han sido tradicionalmente de lo más generosos con la SGAE y demás aristocracias de la industria cultural (y más todavía Rodríguez Zapatero, claro, noblesse oblige), nada es comparable al celo con el que Francia, donde confluyen una tradición proteccionista de sus mercados de la creación y un gran poder de los artistas para influir en el debate público con el hecho de que, por motivos muy evidentes, la cuestión en estos momentos puede decirse que tient à coeur de manera muy especial al Presidente de la República, se ha dedicado últimamente a reprimir la cuestión de las descargas que tanto indigna a la industria cultural. Con esta ley, de hecho, hubo quien vio el referente a seguir, en especial desde Españ, para ir tratando de atajar esto de que, a cambio del pago de un cada vez más desmesurado canon, la gente se sienta cada vez más no sólo con la posibilidad de acceder a través de Internet a cualquier producto audiovisual sino, encima, con derecho a ello.

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Prohibición de publicación de encuestas

Tiene toda la razón el editorial de hoy de El Periódico de Catalunya al criticar el mantenimiento de la prohibición de publicación de encuestas electorales. La norma no tiene sentido, por muchos motivos:
– Porque las encuestas no son tenidas ya por nadie como alfa y omega electoral. Todos nos las tomamos con cierto distanciamiento pero, a la vez, en su justa medida, constituyen información (o datos que nos permiten construirnos una concreta imagen de cómo van las cosas) que puede que sea importante para algunas personas.
– Porque la pluralidad de medios de comunicación, de empresas que realizan encuestas, de entidades que las contratan… hace que no sea razonable pensar en un riesgo de manipulación electoral utilizando encuestas voluntariamente falsas para orientar el voto.
– Porque tenemos en nuestro entorno múltiples ejemplos de democracias más que consolidadas donde se publican encuestas hasta el último día, incluso el mismo día de las elecciones, sin que se haya demostrado nunca que ello supone el más mínimo problema.
– Porque en los tiempos que corren no se pueden poner puertas al campo. A la vista está.
– Pero, sobre todo, porque es difícil de entender que se prohíba la difusión de materiales e informaciones lícitas, impidiendo que la opinión pública, en su globalidad, pueda construir un debate abierto y contradictorio, en libertad. Con una minoría «de enterados» que disponen de encuestas (y serán más o menos fiables, más o menos importantes, pero lo cierto es que nadie en condiciones de saber qué dicen las últimas encuestas prescinde de ellas) y un pueblo llano al que se juzga más conveniente mantener en la ignorancia respecto de los últimos acontecimientos demoscópicos.

Así que podríamos añadir una nueva (y más modesta, menos ambiciosa pero no por ello menos importante, aunque sí, y es una ventaja, más fácil de poner en práctica) propuesta para el 9-M: derogar el artículo 69.7 de la LOREG.



Google, full disclosure y protección de la intimidad

Una lectora del bloc me remitió amablemente esta interesantísima noticia que publicaba ayer El País antes incluso de que yo pudiera hacerme con el periódico (¡gracias!). Luego, lógicamente, han sido muchos los colegas que me han comentado, por una u otra vía, aspectos relacionados con esta importante resolución de la Agencia Española de Protección de Datos.

Y es que, la verdad, no es sólo porque sepan todos ellos que me interesan mucho estos temas: es que se trata de toda una revolución. Porque, por primera vez, alguien se pone manos a la obra y empieza a reconstruir un mínimo ámbito de protección de la intimidad, en estos tiempos de internética full disclosure, ya sea voluntaria o no, provocada por la puesta a disposición en abierto, en la Red, de una infinidad de documentos que directa o indirectamente hablan sobre nosotros, en comunión con la fenomenal capacidad de búsqueda y criba de los actuales buscadores, con Google a la cabeza.

La noticia de El País empieza ficcionado una serie de casos semejantes a una historia a la que yo me he referido en alguna ocasión cuando me ha tocado hablar sobre el particular (algo últimamente me ha pasado en alguna ocasión, por haberme dedicado a estos temas): una amiga mía, cuando conoce a algún chico que le gusta, se mete en Google en cuanto puede para averiguar todo lo posible sobre él y ya le ha ocurrido en algún caso que ha encontrado cosas desagradables o que, sin serlo, relacionaban aspectos no especialmente lustrosos de la vida del sujeto (del estilo de un indulto penal). Todo ello gracias a que ahora es posible, y facilísimo, detectar e identificar datos que, en principio, nuestro modelo legal no publicaba en documentos oficiales asumiendoque nadie los fuera a poder encontrar fácilmente. Piénsese, por ejemplo, en el caso referido de un indulto a una condena penal. Se publica como garantía y con la idea, justamente, de acrisolar el perdón de la sociedad frente a una condena, ya porque se entiende injusta, ya por los motivos que sean. Y, con un indulto, como es evidente, se anuda cierto derecho al olvido, a que la vida de esta persona se reconstruya sin tener que tener siempre presente el baldón que la condena puede suponer. Nada más lejos de lo que ocurre si éste es público y siempre aparece en el «perfil» que Google da de nosotros. Y nada más injusto. ¡Piénsese que incluso los antecedentes penales se cancelan porque todos tenemos derecho a que la sociedad (y las chicas, si es el caso) nos juzguen a partir de lo que somos ahora y no de los que fuimos o de un error del pasado!

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Derechos de los ciudadanos y neutralidad tecnológica

Poco antes del pasado verano el Parlamento aprobó la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (publicada en el BOE del 23 de junio). Se trata de una norma interesante porque, de alguna manera, constituye la cristalización legislativa de las pautas de adaptación del procedimiento administrativo a las tecnologías de la información y comunicación, con claras aspiraciones de estabilidad tras los años de tanteo que la Administración española ha dedicado al manido asunto de la Administración electrónica y su paulatina integración, también en los diferentes añadidos y reformas legales. Es de alguna manera el resultado de muy diversas experiencias, unas fallidas y tras no, de una amplia panoplia de proyectos de fomento de las nuevas tecnologías, de programas orientados a “alfabetizar” digitalmente a la población, de la puesta en marcha de no pocos proyectos y plataformas, las más de las veces fallidos (algunos porque la propia rapidez con la que la tecnología ha evolucionado ha dejado obsoletos con inusitada velocidad y convertidos en absurdos esfuerzos en su momento muy meritorios), y por supuesto de las diferentes reformas legislativas que fueron parcheando la ley de procedimiento administrativo y que, más o menos, son las que han posibilitado el desarrollo a lo largo de estos años de las múltiples iniciativas de Administración electrónica y la normalización del empleo de las nuevas tecnologías en el procedimiento administrativo. Así, el reflejo del decidido apoyo al uso de este tipo de alternativas técnicas estaba reflejado en los correspondientes apartados de los artículos 38, 45 o 59 de la Ley 30/1992 que se dedicaban a la cuestión, fruto en la versión que llega hasta su sustitución por esta nueva de las sucesivas reformas legislativas comentadas. Pues bien, estos preceptos son hora completados y desarrollados por la nueva ley, que pretende establecer un marco completo para el empleo de medios electrónicos en las relaciones tanto de los ciudadanos con la Administración como interadministrativas, completando las disposiciones ciertamente parcas (porque estaban orientadas meramente a lograr su incorporación a los medios utilizados en el procedimiento) que hasta ahora regulaban la cuestión así como fijar los principios y garantías a partir de los cuales el Derecho contemplará su utilización.

La nueva ley es claro reflejo de que los tiempos han cambiado. Emplear medios electrónicos nada tiene que ver, a estas alturas, con nuevas tecnologías, sino con la incorporación de instrumentos de comunicación que la mayor parte de los ciudadanos y empresas utilizan usualmente en sus relaciones personales o comerciales y, aunque todavía quizá en menor medida, también ya, a estas alturas, de forma totalmente habitual con la Administración. De lo que se trata no es ya de ofrecer un servicio, voluntariamente, casi como una dádiva en favor del ciudadano, al que se le añade una opción más para facilitarle la vida. Eso era antes. Ahora el desarrollo de procedimientos electrónicos y el empleo de medios digitales se ha convertido, también, en norma en muchos procedimientos. Porque, entre otras razones, los primeros beneficiados de que este tipo de procedimientos se generalicen son, más que los ciudadanos, los poderes públicos. La Administración, realizada la inversión inicial, en medios técnicos y en formación de personal (por grande que pueda ser en ese primer momento), acaba obteniendo un gran rendimiento y mejorando de modo significativo su eficacia, como es evidente, si las comunicaciones con los ciudadanos y la mayor parte de las fases del procedimiento, por no decir todo él, se desarrollan electrónicamente. Supone ahorros de tiempo evidentes y muchas facilidades para gestionar la información, almacenarla, reutilizarla, acceder a ella…, por mencionar sólo un par de cuestiones de entre las más evidentes. Como resultado de ello, y en el marco de las previsiones legales que fueron adaptando nuestro procedimiento administrativo a la nueva realidad tecnológica, se han generalizado numerosos procedimientos de este tipo y la tendencia creciente es imparable. Con ello, sin embargo, ha surgido una nueva situación: lo que inicialmente era sin duda una posibilidad adicional ofrecida a los ciudadanos, que les facilitaba la vida, que sólo podía ser por ello positiva, se ha convertido en algunos casos en una realidad más problemática, donde al primar en la implantación de no pocos procedimientos la búsqueda y consolidación de las ventajas que obtiene la Administración la situación del ciudadano queda alterada por la irrupción de estas novedades, pero no ya necesariamente en su beneficio, como podría parecer ineluctable en los primeros estadios de la aparición de la Administración electrónica, sino en su perjuicio. Es el caso, o puede serlo, cuando los procedimientos administrativos electrónicos devienen obligatorios, cuando se regulan o articulan de forma que la situación jurídico-procedimental del interesado es sustancialmente diferente según la vía empleada sea la presencial tradicional o la electrónica o, sencillamente, cuando no se logran trasladar a los procedimientos electrónicos todas las garantías jurídicas del regulado por la ley del procedimiento administrativo común. Para hacer frente a esta nueva situación es preciso que la Administración se dote de nuevos instrumentos legislativos, que afronten el notable cambio operado en las condiciones. Ya no se trata de fomentar la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación, sino de garantizar en todo caso, sea cual sea la vía empleada, ciertos derechos y, muy especialmente, la neutralidad tecnológica en el procedimiento administrativo.

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De McDonald’s a Google

Acaba de salir a la calle el primer número de la revista Teoría y Derecho, con la intención de constituirse en uno de los medios referentes en español dedicados a la reflexión y al debate sobre pensamiento jurídico.

La lectura del índice revela con claridad que estamos ante un meritorio esfuerzo de acercar, con enorme rigor y a cargo de personas brillantísimas, debates jurídicos especializados a toda la comunidad jurídica, más allá de especializaciones, e, incluso, a cualquier persona culta interesada en conocer de primera mano cuáles son las razones y argumentos con que nos manejamos los del gremio. Así, este primer número trata en profundidad la eterna vexata questio de la investigación penal (¿es mejor que se encargue de ella el Ministerio Fiscal o un juez?) y se completa con cuestiones que van desde un análisis sobre el pensamiento de Hannah Arendt a la ley de igualdad pasando por reflexiones en torno a la globalización del Derecho, la lucha contra el terrorismo, ciertas mutaciones en la estructura tributaria de nuestras sociedades o la candente cuestión de la división del poder territorial en España. Son todos ellos asuntos de enorme interés, que la verdad es que incitan a la inmediata lectura y, muy probablemente, me debieran obligar a más de un comentario. Máxime teniendo en cuenta que la publicación tiene como declaración de principios, de la que su primer número es expresión fehaciente, «que la inteligencia y la reflexión del nivel más alto sean los protagonistas». A ello me pondré (a leer, quiero decir, que por hoy ya basta de logorrea) en cuanto liquide esta pequeña nota de bienvenida.

Ocurre, sin embargo, que he de demorar todavía un poco esas ansías para dar cuenta de la (para mí) más que feliz noticia de que este primer número contenga también un trabajo mío que el Comité Científico de la Revista ha entendido del suficiente interés como para ser publicado, «De McDonald’s a Google: la ley ante la tercera revolución productiva» [PDF]. La verdad es que estoy bastante contento, no puedo negarlo.

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