La inconstitucionalidad de los mandatos residuales y las elecciones del domingo en la RFA

Trae hoy La Vanguardia un titular espectacular sobre las elecciones que el próximo domingo se celebran en Alemania, anticipando una grave crisis constitucional en caso de que los resultados sean tan ajustados como la evolución de las encuestas prevé.

Tal perspectiva, en efecto, no es totalmente descartable (aunque es remota, no ya tanto porque los resultados debieran ser diabólicamente ajustados, algo que entra dentro de lo posible, como porque, en tal caso, es fácil pensar que siempre se podría recurrir a la alternativa «indolora» de prorrogar la Grosse Koalition entre la CDU y el SPD y todos tan tranquilos). El deterioro en sus perspectivas electorales que la coalición de gobierno entre  cristianodemócratas y socialdemócratas está provocando a los dos grandes partidos (y especialmente al SPD, como suele ocurrir en estos casos con el socio que no tiene la proyección que da la cancillería) ha provocado que el mapa de partidos en Alemania se haya complicado enormemente. No sólo porque han ido apareciendo en las últimas décadas más fuerzas (previsiblemente seguirá habiendo 5 partidos representados en el Bundstag) como por el incremento de voto a las fuerzas minoritarias, Grüne (ecologistas), FDP (liberales reconvertidos al radicalismo pro-economía de mercado) y Die Linke (ex-comunistas del SED aliados con disidentes socialdemócratas descontentos con la derechización del partido). Si ya en las anteriores elecciones, en 2005, su notorio ascenso impidió que se formara ninguna de las coaliciones «tradicionales» (SPD-Grüne; SPD-FDP o CDU-FDP), por no ser posible ninguna de esas mayorías, la situación puede acabar siendo semejante a partir del próximo domingo.

Aunque el hecho de que la buena imagen de Merkel y su gestión hayan paliado su desgaste electoral, así como el correlativo ascenso de los FDP, beneficiados por ese fenómeno tan europeo de que la presente situación de depresión económica ha reforzado en vez de perjudicado a los máximos y más extremistas defensores del capitalismo, parecía que iba a permitir una coalición «canónica» entre el FDP y la CDU, las últimas encuestas empiezan a poner en duda que entre ambos partidos logren una mayoría de los votos (lo que significa no un 50%, sino superar el porcentaje que sumen los otros tres partidos) e incluso la encargada por el Handelsblatt parece descartarla definitivamente. De modo que entre que la tendencia demoscópica parece clara en el sentido de que cada día que pasa las opciones de un pacto entre cristianodemócratas y liberales son menores y el recuerdo de la espectacular falta de acierto de los sondeos en 2005 (primaron mucho el voto a Merkel e infravaloraron el voto al SPD), a día de hoy muy pocos, tal vez con la excepción de Lluís Basset, dan por seguro que la coalición CDU-FDP vaya a tener mayoría. Entra dentro de lo posible, pero también lo es que, aunque por los pelos, no la logren.

Es precisamente si tal resultado se diera cuando se podría producir una situación crítica. A saber, que, aun sin tener los votos, sí tuvieran los escaños y eso, además, gracias a una ley electoral que, por producir ese efecto y caso de que lo produzca, ya ha sido declarada por el Tribunal Constitucional alemán contraria a la Ley Fundamental de Bonn aunque, paradójicamente, no haya sido anulada ni tampoco parezca que los partidos políticos mayoritarios deseen modificarla. ¿Cómo es posible semejante embrollo?

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Luz ámbar al Tratado de Lisboa

El Tribunal Constitucional Federal alemán dio a conocer ayer su decisión sobre la compatibilidad del Tratado de Lisboa con la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (aquí, en inglés). Y, a falta de un análisis más profundo y de una lectura detenida de la sentencia, es claro que el Tribunal, en una decisión muy importante (más todavía debido a las dudas ciertas que se habían expresado en la vista), ha entendido que la Constitución alemana no contiene obstáculos insalvables a la aprobación de un texto de estas características.

El Tribunal, que además ha adoptado la decisión por unanimidad (aunque con un voto discrepante respecto de la argumentación realizada), señala que el Tratado de Lisboa es compatible con la Costitución alemana, aunque establece también una serie de salvedades y límites. Por este motivo, Alemania no puede ratificar todavía el Tratado. En concreto, entiende que para que así pueda entenderse es preciso que Alemania se dote de instrumentos legislativos que amplíen las competencias de sus Cámaras parlamentarias (Bundestag y Bundesrat) en lo referido al control de las decisiones que se adopten en la UE. Para que pueda procederse a la ratificación, el parlamento alemán está obligado a aprobar una ley con unos determinados contenidos, marcados por el Tribunal Constitucional alemán. Aunque hay poco tiempo hasta la disolución del Bundestag del próximo otoño, tanto CDU como SPD ya han asegurado que se encargarán de que un texto con las características exigidas por el Tribunal Constitucional alemán será aprobado en septiembre.

La decisión parece más política que jurídica y pretende conciliar las posiciones de euroescépticos y una clase política mayoritariamente a favor del modelo de integración europea (tarea que es imposible en sí misma con un mínimo de coherencia): salva el problema de constitucionalidad del texto de Lisboa por medio de una pirueta jurídica vacía de contenido real (porque, a efectos prácticos, la capacidad de modificación de las cámaras alemanas, por mucho que sus leyes internas les refuercen en ese supuesto poder de vigilancia y control sobre la labor legislativa de la UE, no depende de ellas sino del marco del Tratado de Lisboa, que es el que es y que no será modificado por la ley alemana que se está preparando) pero que tiene un valor simbólico innegable: el Tribunal Constitucional alemán, sin querer poner freno al Tratado de Lisboa y a la integración europea, realizada entre un enorme consenso de la clase política alemana, también aspira a dejar claro, aunque sea de esta manera extravagante, que entiende que no se cede soberanía. Y que, por ello, Alemania sigue siendo un sujeto político en sí mismo, a todos los efectos. Al menos, simbólicos.

Como es evidente, la arquitectura europea no consiente un control como el que el Tribunal Constitucional alemán ha exigido a su Parlamento que sea aprobado para entender constitucional el Tratado. Si todos los países tuvieran una efectiva capacidad de influencia a través de sus parlamentos nacionales sobre la legislación europea el sistema, simplemente, no sería viable. Así que hay que entender que la declaración del Bundesverfassungsgericht tiene mucho de actuación que busca remarcar un principio, por si acaso, de cara al futuro, cuando no meramente ad pompam vel ostentationem. Algo que, de alguna manera, tampoco es tan extraño cuando estamos hablando de soberanía, una noción que se manifiesta y exhibe ostentosamente siempre como paso previo a ser ejercida. Y el Tribunal ha dejado claro que el sujeto político soberano en Alemania es el pueblo alemán. Y nadie más. ¿Significado real de la decisión? La cuestión es si, en caso de conflicto entre la UE, alguna de sus normas y el juicio mayoritariamente expresado por el Parlamento alemán, esta decisión pudiere constituirse en el futuro en la base dogmática, teórica, expresada previamente a la ratificación por Alemania (cuya ratificación, además, está condicionada por la misma y en esos términos podrá aspirar a ser interpretada), para una hipotética negativa alemana a aceptar alguna norma impuesta por la UE. No parece que vaya a ser el caso, pero es obvio que un cierto aviso para navegantes y una mínima capacidad de acción sí que aporta.



Europa: el partido se decide aquí

Por supuesto, cuando decimos que el partido se decide aquí no hablamos de las muy desleídas elecciones europeas, que no sólo en España sino en toda Europa son uno de los más fiables indicadores respecto del descuartizamiento y secuestro del proyecto europeo. No sólo la ciudadanía lo vive como algo crecientemente ajeno, cuando no hostil, sino que el mínimo interés que pueden generar las elecciones europeas en tanto que proceso de articulación político y de la discusión en el espacio público tiene que ver con asuntos locales y dinámicas políticas internas en todos y cada uno de los países miembros de la UE. Como mucho, y de casualidad, en ocasiones, los resultados de las elecciones europeas pueden tener, eso sí, incidencia en el proyecto de construcción europea siempre y cuando supongan un condicionante de política interna de suficiente magnitud. De modo que, por ejemplo, el futuro del Tratado de Lisboa puede quedar comprometido si cae el Gobierno laborista del Reino Unido y una mayoría conservadora retira la ratificación al Tratado antes de que éste haya logrado completar, con la repetición del referéndum irlandés, la ronda de ratificaciones.

Sin embargo, desde hace unos meses, somos muchos los juristas que vivimos expectantes a la espera de una decisión del Bundesverfassungsgericht (el Tribunal Constitucional Federal alemán) sobre la admisibilidad a la luz del Derecho interno alemán, y en concreto de su Ley Fundamental de 1949, del Tratado de Lisboa. Hace apenas un par de días quedó claro que, al menos hasta que pasen las elecciones europeas, no habrá decisión. Pero es perfectamente posible que no tarde demasiado una vez hayan pasado éstas. Y, a diferencia de lo que votemos los demás el próximo domingo, lo que opinen los miembros de la Sala segunda del BVerG tendrá una incidencia directa en el proceso de construcción europea y,  en concreto, en la determinación de cómo y hasta dónde se puede llegar por las vías de integración hasta ahora empleadas.

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Cambiar el pasado – Miguel Azpitarte

Cambiar el pasado es excelente un libro que acaba de publicar Miguel Azpitarte, profesor de Derecho constitucional en Granada, en la editorial Tecnos. La obra versa sobre una de las cuestiones asociada a más problemas prácticos pero, a pesar de ello, menos tratada en nuestro Derecho: la retroactividad de la ley no punitiva. Y es que, si bien hay una abundante bibliografia y una sólida y precisa jurisprudencia en lo que se refiere a la ley penal (y por extensión a cualquier norma sancionadora), resulta llamativo hasta que punto, en cambio, subsisten las vacilaciones en lo que respecta a los concretos perfiles y, muy especialmente, límites constitucionales a la retroactividad fuera de ese ámbito.

Es ésta una cuestión, además, a la que me tuve que enfrentar en su día, de forma tangencial, cuando estudié los problemas de constitucionalidad de las leyes de convalidación. En la medida en que, por definición, una convalidación legislativa despliega efectos retroactivos, es obvio que constitucionalmente no será posible aprobarlas allí donde haya un límite a la retroactividad. Así, como es evidente, no podrá haber convalidación legislativa cuando estemos dentro del ámbito proscrito por el art. 9.3 de la Constitución, esto es, referidas a «disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Y, como decía, si bien es más o menos posible aprehender qué entiende nuestro Derecho por «disposiciones sancionadoras no favorables» (con lo que respecto de éstas no cabrá convalidación legislativa alguna) no es, ni mucho menos, fácil ni pacífico concluir de manera categórica qué es lo que la Constitución española entiende por «restrictivas de derechos individuales». Aunque esté claro, pues, que no habrá convalidación legislativa, como no habrá ley retroactiva de otro orden, que genere tal efecto de «privación» sobre lo que sean «derechos individuales», la discusión en torno a qué signifique exactamente aquélla y a cuál es el concreto ámbito de los derechos individuales dista de estar zanjada (pueden consultarse aquí algunas conclusiones al respecto, necesariamente sintetizadas).

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Constitucionalidad de las Sperrklauseln

El Bundesverfassungsgericht (BVG, Tribunal Constitucional) alemán está recientemente declarando conformes a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (Grundgesetz) diversas leyes electorales de algunos Länder que aplican la famosa barrera del 5% de los votos emitidos para poder entrar en el cómputo de representantes a elecciones municipales. También lo están haciendo algunos tribunales constitucionales de los Estados. Estas Sperrklauseln están siendo declaradas, en general, constitucionales en la medida en que no alteren en demasía la representatividad y se fundamenten, además, en la necesidad de dotar de mayor operatividad a las comunas. Llama la atención, frente a la parquedad con la que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre estas situaciones y su constitucionalidad (cuando lo ha hecho), el cuidado análisis funcional en que se entretienen los jueces de Kalsruhe.

Conviene recordar, por otro lado, que no es la primera vez que el Tribunal Constitucional alemán se enfrenta a un análisis muy cuidado de las cricunstancias que permiten predicar de una ley electoral si respeta la exigencia constitucional de trasladar de manera satisfactoria la voluntad de los ciudadanos, pues ha llegado incluso a anular la aplicación de la barrera en algunas elecciones, por entender que las circunstancias concurrentes hacían que chocara con la que ha de ser su correcto funcionamiento.

Como el propio BVG se encarga de extractarnos en sus sentencias su Leitsatz, podemos preguntarnos si, nach dem Motto «Nur die mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwartende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der kommunalen Vertretungsorgane kann die Fünf-Prozent-Sperrklausel rechtfertigen», algunas de las leyes autonómicas que en España han restringido enormemente la representatividad de sus parlamentos regionales sin que haya pruebas de que con ello se haya logrado apreciable y constatable ganancia en términos de gobernabilidad no podrían haber sido tenidas por restricciones de dudosa constitucionalidad. Es el caso, por ejemplo, de la famosa ley electoral valenciana, que al exigir un 5% de los votos válidos en el conjunto de la Comunidad Valenciana (y no por circunscripción) y sin posibilidad de mandatos directos que atempere posibles paradojas, ha acabado por dejar fuera del reparto de escaños a formaciones que, por ejemplo, lograban un 6-7% en alguna circunscripción mientras que formaciones con muchos menos votos en la misma sí lograban representante.



Desde Fráncfort del Meno

Estoy pasando unas semanas realizando una estancia de investigación en Fráncfort del Meno (en la Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main), gracias a la amable invitación del Profesor Georg Hermes. Por eso, entre otras razones, el bloc va a ser actualizado con menos frecuencia de la que me gustaría durante el mes de septiembre.

El caso es que, desde la distancia, uno ve las cosas a veces de otra forma. Así, respecto de nuestro supuesto atraso en todos los campos y las razones del mismo constato que, por ejemplo, en materia de infraestructuras, las universitarias, siempre que visito centros de otros países europeos, en lo que a nosotros respecta, las carencias que tenemos no se refieren precisamente a que haya faltado dinero para edificios e instalaciones nuevas, de primer nivel y comodísimas. Mucho mejores, casi siempre, que las que uno se encuentra por ahí. Por irme a lo más nimio y que más me afecta personalmente estos días: la residencia para profesores en la que estoy, con la idea de estudiar algo y preparar el principio del curso con calma, por no tener no es que no disponga de facilidades para conectarse a Internet, es que no me permite ni siquiera tener un teléfono fijo. Vamos, que toca pasar unos días de moderación y vida espartana. Pero la cosa es más general y va más allá de este anecdótico caso. Si la Universidad de nuestro país no es mejor, vamos, no es porque hayan faltado medios materiales no sólo homologables sino mejores a los de otros países. Así que, además de pedir dinero, habrá que pensar un día de estos en qué otras cosas nos faltan y qué hemos de hacer mejor.

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Batallitas de fin de semana: ética de la discusión

La ventaja de tener un bloc es que uno escribe lo que quiere, por mucho que sea imprescindible tratar de guardar cierta coherencia temática (en este caso, como es sabido, intento ceñirme a cuestiones relacionadas con el Derecho público). Sin embargo, sin necesidad de traicionar la identidad del espacio, es posible contar de vez en cuando batallitas. Así que voy a permitirme relatar muy brevemente una experiencia muy personal que me deja con muchas dudas respecto a cómo afrontamos la discusión, incluso los que más abiertos nos decimos a ella. Que a lo mejor no tiene de forma inmediata que ver con el Derecho público pero sí con cómo nos montamos el debate en sociedad y qué pautas éticas están en juego.

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